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EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ (A) DE DIREITO DA _ VARA
FEDERAL DA COMARCA DE XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX/XX.
XXXX XXX XXXXX, brasileira, solteira, professora, portador da
Carteira de Identidade n° 0000000-0, expedida pelo IFP/RJ, inscrito no CPF/MF sob o nº 000.000.000-
00, residente e domiciliado na Rua XXX 00, Bairro XXX, Cidade/UF, CEP XXXXXXX, por meio de seu
procurador XXXXXXXXXXXX, brasileira, XXXXXXXXX, OAB/XX nº XXXXXXX, com escritório na Rua
XXXXXXXXXXXXX, com fulcro no artigo 000, do Novo Código de Processo Civil, Lei nº 13.105/15, vem,
com o devido respeito ante à honrosa presença de Vossa Excelência, promover a presente
AÇÃO ANULATÓRIA DE LEILÃO C/C TUTELA DE URGÊNCIA
em face de XXXXXX XXXXXXX XXXXXXX, instituição financeira sob a forma de empresa pública,
vinculada ao Ministério da Fazenda, estabelecida à sede no Setor XXXXXXX XXXX, Quadra 00, lotes
3/4, XXXXXXX/DF, com CNPJ/MF de n° 00.000.000/0000-00, representada neste Estado por seu
escritório de negócios XXX XX XXXXXXXX XXXX, em razão das justificativas de ordem fática e de
direito adiante delineadas.
(1) – BREVE RELATO DOS FATOS
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A Autora celebrou com a XXXXX XXXX XXXXX em 00 de novembro
de 0000, CONTRATO POR INSTRUMENTO PARTICULAR DE COMPRA E VENDA E MÚTUO
COM OBRIGAÇÕES E HIPOTECA (doc. anexo), tombado sob nº 0.0000.0000.000-0, no valor
de R$ 00.000,00 (xxxxxx e xxxxx mil reais), com prazo de 000 (xxxxxxx e xxxx e xxxx) meses,
para aquisição do imóvel residencial situado na Rua 00, N 00 Lote 00, Quadra 00, Jardim
xxxxxxxxxxx, CENTRAL, CEP 00000-000, XXXXXX, nesta cidade, conforme Cláusula constante
na página 09, do aludido contrato. Ressalte-se que o dito imóvel, consoante o disposto foi
arcado com recursos próprios da financiada (Autora) sacados de sua conta vinculada do FGTS.
Estabelecidas as prestações, inicialmente, no valor de R$
000,000,00 (XXXX e XXXXX e XXXXX reais e XXXX e XXXXX centavos), a Autora honrou com
os respectivos pagamentos, mensalmente, até a data de 00.00.0000, não obstante já estivesse
desempregada e com diversas dificuldades financeiras. Assim, pois, esgotados os seus
recursos, e não encontrando um novo emprego – ainda a Autora teve um filho e os gastos
aumentaram -, não lhe foi possível, assim, continuar honrando as prestações da casa própria,
fato esse levado ao conhecimento da empresa Ré, informalmente, nas diversas vezes que a
Autora. tentou, administrativamente, negociar a dívida e reduzir o valor das prestações, sem,
entretanto, obter êxito.
Após seu filho completar 10 meses, ocorreram vários problemas no
imóvel, como infiltrações em todas as paredes, sumidouro transbordando. Por várias vezes a
autora procurou XXXXX XXXXXXX Federal para solucionar os problemas, mais tal não
aconteceu.
Como trata-se de uma professora Estadual, não possuindo
condições de arcar com as reformas para o imóvel ficar habitável e a prestação ao mesmo
tempo, outra alternativa não restou senão deixar de pagar as prestações, já que o agente
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financeiro não aceitou a devolução do imóvel e nem tampouco providenciou os problemas
ocorridos nos imóveis. E assim, foi procedido a reforma do imóvel.
Por várias vezes procurou a Caixa Econômica para renegociar a
dívida, mais a mesma adotando um procedimento de intransigência, se recusou a renegociação
da dívida, bem como rever o contrato, de modo a viabilizar um equilíbrio contratual, permitindo
que a Autora cumpra as suas obrigações.
Novamente em 2012, a Autora procurou a CEF com vistas a
renegociar o seu débito com esta instituição financeira, solicitando-lhe refinanciamento da dívida
total, inclusive prestações em atraso, mediante alongamento do prazo do financiamento, com a
consequente redução do valor da prestação, tornando-a compatível com a sua capacidade de
pagamento. Não obstante os motivos justos apresentados pela financiada, a CEF negou-lhe
atendimento à sua pretensão,acenandocom a única e exclusiva possibilidade de parcelamento
do valor total das prestações em atraso, o que impossibilitou a parte Autora o pagamento ante a
absurdez dos valores cobrados.
Estando, pois, a financiada a mercê da vontade unilateral da CEF,
viu-se desamparada e a situação da mutuária ficou bastante onerada, já que além das parcelas
acima referidas, teria ainda de adimplir as prestações vincendas, conforme cronograma original
do contrato, fato este que inviabilizou o cumprimento dos pagamentos.
Diante disso, a Autora realizou, ainda, uma última tentativa de
readequação das prestações à sua nova condição socioeconômica, dessa vez através de
solicitação dirigida a agência neste ano,obtendo novamente resposta negativa à sua pretensão,
uma vez que, a instituição financeira lhe ordenou aguardar para uma audiência de conciliação.
O sonho da casa própria que, a exemplo de milhões de brasileiros,
era nutrido pela Autora, tornou-se um grande pesadelo, diante da política nefasta e neoliberal
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adotada pelo Governo Federal, que tem gerado desemprego e miséria para os trabalhadores.
Vale ressaltar que a política do Sistema Financeiro de Habitação é indiferente ao fato de o
trabalhadorter perdido o seu emprego ou estarpassando pordificuldades,consubstanciando-se
em um verdadeiro engodo, pois coloca um financiamento à disposição do trabalhador, mas não
lhe aponta uma alternativa no momento do desemprego, senão a perda do imóvel.
Adiante, por problemas de crise econômica de nosso país, não
conseguiu mais pagar em dia as prestações, até mesmo pelas abusividades contratuais, as
quais serão discutidas em ação própria, assim sendo, teve a mora notificada pela ré em XXXXX
conforme documento emitido pela própria tabeliã responsável de competente Registro de
Imóveis, no entanto, naquele momento a autora, já havia pago, referente as parcelas contratuais
o importe de R$ 0000000000000000, CONFORME ANEXA PLANILHA.
Neste interim, novamente procurou o departamento financeiro da
parte ré na tentativa de renegociação,mesmo com a notificação da mora acima já citada, e deu-
se início por livre vontade de ambas as partes, uma negociação amigável, sem obter resultado.
Apesarde toda a negociação havida pelas partes,e autorizadas pela
diretoria da ré, esta, com total falta de informação junto a cliente e má-fé da empresa ré,
ingressou com procedimento de retomada judicial de propriedade gravada com alienação
fiduciária, pelo edital de venda direta 0000/2016, deixando o imóvel disponível para venda até o
dia 00/00/2017.
Neste momento, verifica-se de forma clara e cristalina a primeira
nulidade no procedimento executivo, JÁ QUE A AUTORA, A QUAL POSSUIA INCLUSIVE
PREFERENCIA PARA ARREMATAÇÃO DO IMOVEL, NÃO FOI DE QUALQUER FORMA
CIENTIFICA PARA PODER PARTICIPAR DO LEILÃO.
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Neste outro momento, verifica-se claramente a má-fé da ré/
exequente no procedimento ora discutido, a qual, além de não convocar a autora de forma
pessoal, para os leilões do bem do qual era proprietária, sendo que a mesma possui domicilio,
no local onde foi citada para purga da mora.
Ora, a ré deu ciência do valor para purga da mora do bem, objeto da
ação, sendo que, para purga da mora, a ré deu ciência a autora naquele endereço, no entanto
para os leilões, não era suficiente o endereço no qual obteve êxito para citação da purga da
mora,
Ademais, não havido trânsito em julgado do meritum causae a
ensejara interposição de ação anulatória, o que abre a plena possibilidade, com a ausência de
ação de mérito julgada em definitivo, para apresentação do presente.
Eis a síntese dos fatos, narrada.
(2) – DA GRATUIDADE DA JUSTIÇA
Afirma a autora, sob as penas da Lei, não possuir condições financeiras
no momento de arcar com o pagamento das custas judiciais e honorários advocatícios sem prejuízo do
sustento próprio requerendo, desta forma, os benefícios da GRATUIDADE DE JUSTIÇA, nos termos da
Lei nº. 1060/50.
A autora, portanto, não tem como assumir as custas e as despesas
relativas ao presente processo sem, contudo, prejudicar seu sustento e de sua família. Ademais está
plenamente comprovado com os documentos coligido aos autos que é impossível custear o pagamento
das custas processuais sem prejudicar o seu sustento, sendo assim, evidente a necessidade do
deferimento dos benefícios da JUSTIÇA GRATUITA.
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Sobre este entendimento, a doutrina pátria vem, reiteradamente,
aceitando o deferimento dos benefícios da gratuidade da justiça, sem maiores formalidades, posto que
como bem leciona o professor JOSÉ ROBERTO CASTRO ao tratar do assunto em referência, é taxativo
ao dispor que, in verbis:
“Basta que o próprio interessado, ou seu procurador declare, sob as
penas da lei, que o seu estado financeiro não lhe permite arcar com o
custeio do processo” (grifo nosso)
Por seu turno, o ilustre processualista HUMBERTO THEODORO JÚNIOR
é ainda mais elucidativo ao dissertar sobre a assistência judiciária, prescrevendo que:
“Como regra geral, a parte tem o ônus de custear as despesas das
atividades processuais, antecipando-lhe o respectivo pagamento, à
medida que o processo realiza sua marcha. Exigir, porém, esse ônus,
como pressuposto indeclinável de acesso ao processo, seria privar
os economicamente fracos da tutela jurisdicional do Estado (...)”
A propósito, não só os doutrinadores se preocupam em esclarecer a
matéria em comento, mas também os tribunais pátrios têm reiteradamente entendido que, in verbis:
“ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA - ESTADO DE POBREZA -
COMPROMETIMENTO DO ORÇAMENTO FAMILIAR -
CARACTERIZAÇÃO - CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. Considera-se
pobre a pessoa que não possa arcar com as custas do processo e os
honorários de advogado, sem prejuízo do sustento próprio ou da família
(artigo 2º, § único, da Lei 1.060/50). Isto significa que não se confunde
pobreza, ao menos aos olhos da lei, com miserabilidade ou indigência. A
miséria absoluta não é a mola propulsora da concessão da assistência
judiciária, bastando para tanto o comprometimento do orçamento familiar
derivado do pagamento de despesas processuais e honorários de
advogado. ” (TACívSP – APC 542.279 – Rel. Juiz Renato Sartorelli – j.
22.02.99 – p. JUIS Jurisprudência Informatizada Saraiva, CdRom nº
17) (grifou-se)
REQUER, portanto a Vossa Excelência a concessão dos benefícios da
gratuidade da justiça, eis que declara a parte ativa da lide, expressamente, não possuir condições
financeiras de arcar com as custas judiciais e honorários advocatícios sem prejuízo do seu sustento
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próprio, desta forma requer os benefícios da GRATUIDADE DE JUSTIÇA, nos termos da Lei nº.
1.060/50.
(3) – DA TUTELA DE URGÊNCIA
Com fulcro no artigo 300 do NCPC, o direito está evidenciado pelos
dispositivos legais expostos ao longo da exordial, a hipótese é, portanto, de julgamento antecipado pela
tutela de urgência, visto tratar-se de matéria de direito consubstanciada na prova documental já
carreada aos autos e de resultado útil ao processo.
Os fatos alinhavados na inicial traduzem uma situação objeto de longos
estudos e doutrinários de diversos especialistas do Direito pátrio, precursores na apresentação de teses
originárias desta temática, especialmente após a promulgação da Constituição Federal de 1988, que
determinou a sedimentação da dignidade da pessoa humana e o da segurança jurídica como supra
princípio constitucional da Carta Democrática.
Ficará provado claramente que a instituição financeira retro,
representada por seu escritório agiram erroneamente em promover a inscrição ilegal do imóvel
em leilão, uma vez que a parte autora detém prioridades no caso, bem como por ser possuidora
de boa-fé carece de amplas explicações e atenções essenciais anteriormente propositura da
constrição judicial.
Assim, deve ser aceito o presente pedido para que a instituição financeira
promova de modo eficaz todos os atos pertinentes ao caso e seja assim anulada o leilão em aberto,
para evitar assim problemas futuros e irreparáveis para a Requerente.
O Código de Processo Civil autoriza o Juiz conceder a tutela de urgência
quando houver “probabilidade do direito” e forte “perigo de dano ou o risco ao resultado útil do
processo”:
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“Art. 300 - A tutela de urgência será concedida quando houver
elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de
dano ou o risco ao resultado útil do processo.
§ 1° - Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme
o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os
danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser
dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder
oferecê-la. § 2º - A tutela de urgência pode ser concedida
liminarmente ou após justificação prévia. § 3° - A tutela de urgência
de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de
irreversibilidade dos efeitos da decisão”.
Ora! Nos autos a “prova inequívoca” da ilicitude cometida pelo Réu, está
comprovada pelos documentos até então apresentados, e nos documentos, a qual estabelecem
veemente que o imóvel objeto desta ação está sob leilão.
Prova inequívoca é aquela deduzida pelo autor em sua inicial, pautada em
prova preexistente, na hipótese destes autos, enfim, o imóvel foi consolidado na propriedade da ré em
00.00.0000 no valor de R$ 0000000000000000000, nada mais restando a autora, vendo-se
despossuída do seu bem mais valioso, verificando todas as falhas havidas no procedimento de
retomada judicial realizada pela ré, pleitear a este MM. Juízo, com o poder que lhe é atribuído de
verificar a legalidade de todos os atos jurídicos, apreciar toda argumentação e documentação ora
apresentadas, para fins de convencido das nulidades apontadas, declarar a nulidade do procedimento
que recaiu sobre o imóvel, e assim negociar os débitos existentes.
Sobre prova inequívoca, LUIZ GUILHERME MARINONI, In, A antecipação
de tutela, 3ª edição rev. e ampl., Ed. Malheiros, página 155:
“...a denominada ‘prova inequívoca’, capaz de convencer o juiz da
‘verossimilhança da alegação’, somente pode ser entendida como a
‘prova suficiente’ para o surgimento do verossímil, entendido como o
não suficiente para a declaração da existência ou inexistência do
direito”.
Neste mesmo propósito, CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO, In, A
Reforma do Código de Processo Civil, Editora Falheiros, 2ª Ed., p. 143:
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“...convencer-se da verossimilhança, não poderia significar mais do
que imbuir-se do sentimento de que a realidade fática pode ser como
a descreve o autor”.
Diante destas circunstâncias jurídicas a Requerente faz-se mister a
concessão da tutela antecipada de urgência, o que sustentado nos ensinamentos de NELSON NERY
JUNIOR, em Princípios do processo civil na Constituição Federal, São Paulo: Ed. Rev. dos Tribunais, 7ª
ed., p. 150:
"Não há discricionariedade como alguns enganadamente têm
apregoado ou entendido, pois discricionariedade implica em
possibilidade de livre escolha, com dose de subjetividade, entre dois
os mais caminhos, mencionados pela lei que confere o poder
discricionário. A admissão da prova 'leviores' (para a concessão das
liminares), como diz Saraceno, "não constitui para o juiz um simples
conselho, mas uma verdadeira e própria disposição com efeito
vinculativo para o juiz, que é obrigado a acolher a demanda ainda se
a prova fornecida não chegar a dar-lhe a certeza'."
Por conseguinte, basta a presença dos dois pressupostos
supramencionados, para o deferimento da tutela antecipada, e assim seja a instituição financeira
compelida a elaborar uma negociação dos débitos, com todos os documentos necessários para
suspender ou anular o leilão em aberto.
De outro modo, a suspensão ou anulação do leilão até a formalização
de um acordo amigável não acarretaria nenhum prejuízo a parte ré, pois ao formalizar o devido
acordo, a parte autora demonstra plena boa-fé e o animus em adimplir o contrato, e assim deve
ter afastado tais atividades para evitar maiores e eventuais percalços.
Nesse contexto, há fundado receio de dano irreparável, porquanto a
Requerente encontra-se com o seu bem gravado e com ampla iminência de ser vendido a qualquer
tempo, frise-se, o que lhe trará sequelas irreparáveis, sobretudo no campo econômico e no campo
financeiro porquanto está impedida de obter novos empréstimos e sequer obter uma nova moradia, ou
promover outros atos da vida civil.
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A reversibilidade da medida também é evidente, uma vez que, o
requerido, se vencedor na lide, não terá prejuízos, pois, compete exclusivamente a ele promover os atos
de constrição.
Tratando-se o presente pedido de anulação do ato, necessário se faz a
configuração dos dois pressupostos para a sua procedência, tais sejam, o “periculum in mora” e o
“fumus boni iuris”.
O “fumus boni iuris”, ou a aparência de existência do direito material,
reflete-se no fato de que, o Requerente, conforme entendimentos jurisprudenciais acima transcritos tem
o direito de ter sua propriedade defesa em todos os sentidos principalmente no caso em análise quando
é cristalino que a obrigação pactuada com a instituição financeira foi legal, possivelmente jurídica e
correta.
Desta forma, para a concessão da liminar estão presentes os requisitos do
“fumus boni juris” e do “periculum in mora”. O primeiro está caracterizado mediante a evidência de um
direito a ser questionado, tendo em vista ser ilegal a inscrição a abertura do referido leilão sem a
comunicação da parte Autora.
Quanto ao ‘periculum in mora’ exsurge o perigo da Autora vir a ficar
impossibilitada de praticar todos os atos referentes a sua propriedade em caso de não haver o
deferimento imediato da presente liminar, fato este que já está a ocorrer.
A doutrina e a jurisprudência trilham entendimento autorizando a
suspensão da constrição judicial até a devida elaboração de um acordo de composição amigável,
principalmente quando a constrição for indevida, como no caso dos presentes autos, além de que a
parte interessada pretende promover de modo eficaz a negociação dos débitos junto a parte ré.
Cumpre deixar claro que a concessão da tutela antecipada não causará
dano algum ao Requerido se ao final da demanda, esta for julgada improcedente, ou seja, não há perigo
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de irreversibilidade uma vez que a qualquer momento poderá ser liberado as restrições judiciais sobre
os imóveis, retornando a situação fática ao estado anterior.
Este é o entendimento do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São
Paulo, in verbis:
“TJ-SP - 20203739620158260000 Data de publicação: 13/03/2015
Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DE
BEM IMÓVEL - AÇÃO ORDINÁRIA DE ANULAÇÃO DE LEILÃO
EXTRAJUDICIAL - TUTELA ANTECIPADA Suspensão do procedimento
expropriatório Alegação de nulidades procedimentais e arrematação por
preço vil Verossimilhanças das alegações trazidas em inicial
Preenchimento dos requisitos impostos pela lei processual Deferimento da
tutela de urgência - Recurso provido. ”
Conforme todo o exposto anteriormente resta cabalmente demonstrado a
omissão da XXXX XXXXX FEDERAL em promover a perfeita elaboração de uma composição amigável
com a autora e assim afastar todos os atos constritivos já praticados, dado esse comportamento
omissivo por parte da instituição financeira, feriu-se o direito fundamental da Autora, sua dignidade como
pessoa humana e a segurança jurídica.
Portanto, requer seja JULGADO A TUTELA DE URGÊNCIA, dignando-se
Vossa Excelência em ordenar que a instituição financeira envie ao Autor uma negociação formalizada, e
que seja marcado por este r. juízo uma audiência de conciliação preservando assim o contrato firmado e
ao final se proceda com as devidas ordens e anotações necessárias para o cumprimento destes
pedidos.
(4) – DA AUDIÊNCIA
No presente contexto, ante a vigência do novo regramento legal, a parte a
autora opta pela realização de audiência conciliatória nos termos do art. 319 e seguintes do NCPC, para
assim negociar junto a XXXX XXXX FEDERAL o pagamento referente ao contrato em questão.
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REQUER, portanto à Vossa Excelência o recebimento da manifestação
acima, eis que declara a parte ativa da lide, expressamente, ter interesse na realização da AUDIÊNCIA
DE CONCILIAÇÃO, nos termos do art. 319, VIII do Novo Código de Processo Civil.
(5) – DO DIREITO
DO CABIMENTO DA PRESENTE AÇÃO ANULATÓRIA
Na esteira do que pontifica a mais reputada doutrina, uniformemente,
cabível a interposição de ação anulatória do procedimento em aberto, conforme entendimento
sedimentado junto ao Egrégio Superior Tribunal de Justiça, vejamos:
“RECURSO ESPECIAL Nº 1.367.704 - RS (2013/0035337-1) RELATOR:
MINISTRO PAULO DE TARSO SANSEVERINO RECORRENTE: CLAIR
MARLI TEMPAS DEL ROIO ADVOGADO: JEFERSON MARIN E
OUTRO (S) RECORRIDO: CAIXA ECONÔMICA FEDERAL
ADVOGADOS: BRUNO BUDDE E OUTRO (S) MARINÊS FRONZA
MORBINI RECURSO ESPECIAL. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL.
OFENSA AO CONTRADITÓRIO E A AMPLA DEFESA. FALTA DE
INDICAÇÃO DO DISPOSITIVO LEGAL VIOLADO. SÚMULA 284/STF.
VIOLAÇÃO AO ART. 51 DO CDC. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO.
SÚMULA 211/STJ. AÇÃO ANULATÓRIA DE LEILÃO EXTRAJUDICIAL.
LEI Nº 9.514/97. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DE COISA IMÓVEL.
NOTIFICAÇÃO PESSOAL DO DEVEDOR FIDUCIANTE.
NECESSIDADE. PRECEDENTE ESPECÍFICO. 1. "No âmbito do
Decreto-Lei nº 70/66, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça
há muito se encontra consolidada no sentido da necessidade de
intimação pessoal do devedor acerca da data da realização do leilão
extrajudicial, entendimento que se aplica aos contratos regidos pela
Lei nº 9.514/97" (REsp 1447687/DF, Rel. Ministro RICARDO VILLAS
BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 21/08/2014, DJe
08/09/2014). 2. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO.
DECISÃO Vistos, etc. Trata-se de recurso especial interposto por CLAIR
MARLI TEMPAS DEL ROIO, com base na alínea a do inciso III do artigo
105 da Constituição Federal, manejado contra acórdão do Tribunal
Regional Federal da 4ª Região, assim ementado: PROCESSUAL
ADMINISTRATIVO. AGRAVO EM APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATO DE
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MÚTUO. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. INADIMPLEMENTO.
CONSOLIDAÇÃO DA PROPRIEDADE. Mantida a decisão agravada.
Opostos embargos de declaração, foram rejeitados. Em suas razões, às
fls. 245/256, alega a parte recorrente violação dos arts. 37 e 39 da Lei n.º
9.514/97; art. 36 do Decreto-Lei n.º 70/66, e art. 51 do Código de Defesa
do Consumidor. Argumenta, primeiramente, que houve ofensa aos
institutos do contraditório e ampla defesa, uma vez que as instâncias
ordinárias não permitiram a regular produção de provas pela recorrente, a
fim de comprovar a realização de leilão extrajudicial do imóvel. Aduz, em
seguida, que deve ser anulado o leilão extrajudicial, eis que "não houve
intimação pessoal do devedor acerca do leilão realizado pela Caixa,
mediante inadimissível cerceamento de defesa". Afirma, por fim, que deve
ser aplicado o Código de Defesa do Consumidor ao caso dos autos,
possibilitando a análise das cláusulas contratuais abusivas. Não houve
contrarrazões. É o relatório. Passo a decidir. A irresignação recursal
merece parcial acolhida. De saída, no que tange à aventada ofensa aos
princípios do contraditório e da ampla defesa, em face da inexistência de
dilação probatória na origem, observa-se que não há, na fundamentação
do recurso, a indicação adequada da questão federal controvertida, tendo
deixado a recorrente de apontar os dispositivos de lei federal tidos por
violados, incidindo, na espécie, o óbice da Súmula 284 do STF. De outra
parte, com relação à suposta ofensa art. 51 do Código de Defesa do
Consumidor, o recurso especial não pode ser conhecido, pois, sobre a
matéria de que trata essa norma, não houve emissão de juízo pelo
acórdão recorrido, mesmo com a oposição dos embargos de declaração,
fazendo incidir a orientação disposta na Súmula 211/STJ. Por outro lado,
quanto à aventada violação aos arts. 37 e 39 da Lei n.º 9.514/97 c/c o art.
36 do Decreto-Lei n.º 70/66, o recurso merece prosperar. Pretende a
recorrente, essencialmente, a anulação do leilão extrajudicial realizado,
tendo em vista a inexistência de intimação pessoal do devedor da
realização do leilão pelo credor fiduciário. Noticiam os autos que a
recorrente CLAIR MARLI TEMPAS DEL ROIO ajuizou ação ordinária
contra a CAIXA ECONÔMICA FEDERAL objetivando anular leilão
extrajudicial realizado sob o rito da Lei n.º 9.514/97, cumulada com pedido
de revisão de encargos financeiros. O juízo de primeiro grau declarou
extinto o feito em relação ao pedido de nulidade das cláusulas contratuais
e julgou improcedente o pedido de anulação do leilão extrajudicial, sob o
fundamento de que nenhum leilão foi efetivamente realizado, tendo
havido, apenas, a consolidação da propriedade em nome da credora
fiduciária (e-STJ fls. 100/103). Interposta apelação pela parte autora, o
Tribunal de origem manteve a improcedência dos pedidos, pronunciando-
se nos seguintes termos (e-STJ fls. 187/191): Trata-se a hipótese de
'CONTRATO POR INSTRUMENTO PARTICULAR DE COMPRA E
VENDA DE TERRENO, MÚTUO PARA OBRAS, E ALIENAÇÃO
FIDUCIÁRIA EM GARANTIA, CARTA DE CRÉDITO COM RECURSOS
DO SBPE, NO ÂMBITO DO SISTEMA FINANCEIRO DA HABITAÇÃO -
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SFH - UTILIZAÇÃO DO FGTS DO (S) DEVEDOR (ES) FIDUCIANTE (S)'.
A Lei nº 9.514/1997, Alienação Fiduciária em Garantia de bens imóveis,
estabelece que, vencida e não paga, no todo ou em parte, a dívida e
constituído em mora o fiduciante, consolidar-se-á a propriedade do imóvel
em nome do fiduciário. O prazo para a purgação da mora é de 15 dias,
conforme previsto no artigo 26, §§ 1º e 7º, da Lei nº 9.514/1997.
Estabelecemos artigos 26 e 27 da Lei nº 9.514/97: (...). Transcreve-se da
cláusula décima sexta do contrato entre as parte celebrado, verbis:
CLÁUSULA DÉCIMA SEXTA - ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA
- Em garantia do pagamento da dívida decorrente do financiamento, bem
como do fiel cumprimento de todas as obrigações contratuais e legais, o
(s) DEVEDOR (ES)/FIDUCIANTE (S) aliena (m) à CAIXA, em caráter
fiduciário o imóvel objeto deste financiamento, ao final descrito e
caracterizado, nos termos e para os efeitos dos artigos 22 e seguintes da
Lei 9.514/97. Verifica-se nos documentos contidos no EVENTO 1 (PET14
E OUT15) que a autora e seu marido foram notificados em 13 de outubro
de 2008 pelo Registrador do Oficio de Registros e Tabelionato de
Protestos da Comarca de Carlos Barbosa para o pagamento de encargos
contratuais, de números 06 a 10, vencidos no dia treze dos meses
compreendidos entre maio e setembro de 2008, inclusive, sem fosse
comprovado o pagamento. No mesmo ato, através do mesmo documento,
a autora e seu marido foram notificados de que se não fosse cumprida a
obrigação em 15 dias, haveria a consolidação da propriedade da CEF, na
forma do art., 26, § 7º, da Lei nº 9.514/97. O STF entende que a execução
extrajudicial prevista no Decreto-Lei 70/66 é constitucional. Igualmente,
entende constitucional o procedimento de consolidação da propriedade
em alienação fiduciária de coisa móvel (HC 81319, pleno, julgado em
24.4.02). Com igual razão, é constitucional a consolidação da propriedade
na forma do art. 26 da Lei9.514/97. (...). Em que pese a inconformidade da
autora, não se verifica a presença do direito reclamado, posto que a
atuação da CEF, na qualidade de credora fiduciária, foi conforme o
estabelecido na legislação de regência, eis que não foram pagas parcelas
do mútuo no prazo do contrato, em lapso de tempo superior a 120 dias,
sendo tomadas as cautelas de notificação do devedor, sem qualquer
iniciativa de purgação tempestiva da mora. Conforme documentos
acostados à apelação e que se tratam das anotações do Ofício de
Registros Públicos da Comarca de Carlos Barbosa na matrícula do imóvel,
a consolidação da propriedade da CEF foi anotada em 21 de janeiro de
2009 e a arrematação ocorreu em 9 de setembro de 2009, após a
consolidação da propriedade. Também em razão disso resta afastada a
possibilidade de discussão acerca das cláusulas contratuais. Da leitura
dos fundamentos acima transcritos, constata-se, desde logo, que o
Tribunal a quo, ao contrário do juízo de primeiro grau, considerou que
houve a realização de leilão extrajudicial do imóvel, ao consignar que,
"conforme documentos acostados à apelação e que se tratam das
anotações do Ofício de Registros Públicos da Comarca de Carlos Barbosa
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na matrícula do imóvel, a consolidação da propriedade da CEF foi anotada
em 21 de janeiro de 2009 e a arrematação ocorreu em 9 de setembro de
2009, após a consolidação da propriedade". Posto isso, apesar da
alegação da recorrente na apelação sobre a falta de intimação pessoal do
devedor da realização do leilão, o Tribunal de origem entendeu que "a
atuação da CEF, na qualidade de credora fiduciária, foi conforme o
estabelecido na legislação de regência, eis que não foram pagas parcelas
do mútuo no prazo do contrato, em lapso de tempo superior a 120 dias,
sendo tomadas as cautelas de notificação do devedor, sem qualquer
iniciativa de purgação tempestiva da mora". Com efeito, ao assim decidir,
o Tribunal de origem dissentiu da jurisprudência do STJ sobre a matéria,
que tem firmado o entendimento no sentido da necessidade de intimação
pessoal do devedor da data da realização do leilão extrajudicial,
"aplicando-se as disposições dos artigos 29 a 41 do Decreto-Lei n.º 70/66
às operações de financiamento imobiliário em geral a que se refere a Lei
nº 9.514/97". Neste exato sentido, confira-se o precedente da Terceira
Turma desta Corte Superior: RECURSO ESPECIAL. AÇÃO
ANULATÓRIA DE ARREMATAÇÃO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO
JURISDICIONAL. ART. 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. LEI Nº
9.514/97. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DE COISA IMÓVEL. LEILÃO
EXTRAJUDICIAL. NOTIFICAÇÃO PESSOAL DO DEVEDOR
FIDUCIANTE. NECESSIDADE. 1. Não há falar em negativa de prestação
jurisdicional se o tribunal de origem motiva adequadamente sua decisão,
solucionando a controvérsia com a aplicação do direito que entende
cabível à hipótese, apenas não no sentido pretendido pela parte. 2. A teor
do que dispõe o artigo 39 da Lei nº 9.514/97, aplicam-se as disposições
dos artigos 29 a 41 do Decreto-Lei nº70/66 às operações de financiamento
imobiliário em geral a que se refere a Lei nº 9.514/97. 3. No âmbito do
Decreto-Lei nº 70/66, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça há
muito se encontra consolidada no sentido da necessidade de intimação
pessoal do devedor acerca da data da realização do leilão extrajudicial,
entendimento que se aplica aos contratos regidos pela Lei nº9.514/97. 4.
Recurso especial provido. (REsp 1447687/DF, Rel. Ministro RICARDO
VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 21/08/2014,
DJe 08/09/2014) Ante o exposto, dou parcial provimento provimento
ao recurso especial para declarar a invalidade do leilão judicial
realizado sem a intimação pessoal da devedora. Diante do
decaimento mínimo da parte recorrente, inverto o ônus das verbas
sucumbenciais, conforme valores fixados na origem. Intimem-se.
Brasília (DF), 22 de maio de 2015. Ministro PAULO DE TARSO
SANSEVERINO Relator.”
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Ademais, tal medida processual encontra amparo nos artigos 165 e 33
ambos do NCPC “Os atos judiciais, que não dependem de sentença, ou em que esta for meramente
homologatória, podem ser rescindidos, como os atos jurídicos em geral, nos termos da lei civil".
Assim, ensina, a propósito, ARAÚJO CINTRA et alii:
"Às vezes a exigência de determinada forma do ato jurídico visa a
preservar interesses da ordem pública no processo e por isso quer o
direito que o próprio juiz seja o primeiro guardião de sua
observância. Trata-se, aqui, da nulidade absoluta, que por isso
mesmo pode e deve ser decretada de ofício, independentemente de
provocação da parte interessada" (grifou-se).
Neste sentido também é o entendimento do Egrégio Tribunal Regional
Federal da 1ª Região, in verbis:
“CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. SISTEMA FINANCEIRO DA HABITAÇÃO
(SFH). AÇÃO DE PROCEDIMENTO ORDINÁRIO OBJETIVANDO A
NULIDADE DO LEILÃO PÚBLICO DO IMÓVEL. AUSÊNCIA DE
NOTIFICAÇÃO PESSOAL DO DEVEDOR ACERCA DOS LEILÕES
PÚBLICOS. IRREGULARIDADE NO PROCEDIMENTO VERIFICADA.
DECRETO-LEI N. 70/1966. CONSTITUCIONALIDADE DECLARADA
PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF).
1. Constitucionalidade do Decreto-Lei n. 70/1966, ou sua recepção pela
Constituição Federal de 1988 reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal.
2. A notificação do devedor, seja para purgar a mora, seja para tomar
ciência dos dias e hora dos leilões públicos, deve ser efetivada
pessoalmente, permitindo-se a realização desses atos, via publicação
de editais, somente quando o devedor não for encontrado.
Precedentes. 3. Não estando comprovado, nos autos, que o
procedimento de execução extrajudicial observou as normas
previstas no Decreto-Lei n. 70/1966, merece acolhimento a alegação
de vícios apontados pelo mutuário, em razão da falta de notificação
pessoal do devedor para tomar ciência dos leilões. 4. Sentença
confirmada. 5. Apelação da CEF não provida. (TRF 1ª R.; AC 0001377-
54.2009.4.01.4000; Sexta Turma; Rel. Des. Fed. Daniel Paes Ribeiro;
DJF1 22/01/2016)
Não se trata, no caso em análise, de nulidades relativas, que possam ser
convalidadas pelo transcurso natural do processo. O interesse aqui visado não é exclusivamente da
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parte. Muito ao contrário, está-se a defender interesse público (na verdade o maior deles: a supremacia
da Constituição o da dignidade da pessoa humana e a segurança jurídica).
E é a própria Carta Fundamental que garante aos litigantes o contraditório
e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes, advertindo que ninguém será privado de
seus bens sem o devido processo legal (art. 5º, incisos LIV e LV). E não pode receber o qualificativo de
"devido processo legal" a constrição judicial eivada e crivada de nulidades (mormente tendo como objeto
bem de família).
Se a nulidade do procedimento executivo pode ser declarada até
mesmo de ofício pelo Juiz (como no leilão acima citado), com muito maior razão (interpretação a
fortiori) pode e deve ser discutida por meio da medida processual adequada, prevista no nosso
ordenamento jurídico pátrio.
DA NULIDADE PLEITEADA
Ora Excelência, verifica-se que no procedimento para retomada do
bem, que se busca a anulação, voltando-se ao status quo, ou seja, nova intimação para a que a
autora possa participar das praças do imóvel ou tomar ciência desta, e exercer seu direito
constitucional de permanecer como proprietária do bem.
Conforme restou amplamente demonstrado, exatamente no momento em
que tentou negociar a dívida com o réu, todas restaram infrutíferas e sem resposta, ficando assim a
parte autora sem amparo nenhum já que esta não foi notificada da existência a nenhum dos leilões
constantes.
Ora, se a autora comprou o imóvel, e estava negociando junto à ré para
continuidade dos pagamentos, até recebendo a informação de que deveria aguardar uma nova
conciliação que até a presente data não aconteceu, foi proposta uma novação da dívida em 2012,
porém a parte autora naquela época se encontrava impossibilitada em cumprir com esses pagamento,
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nesse passo, agiu de má-fé a instituição financeira quando inseriu o bem no leilão sem notificar a parte,
tão pouco sem saber se esta estava interessada em negociar a dívida.
Agiu ainda pior quando não cientificou a autora do leilão por venda
direta.
A despeito de todas estas ocorrências, a ré sabedora do endereço onde
facilmente a autora seria encontrada para ser notificada do leilão, entendeu de forma conveniente,
impedir a autora dessas informações, cuja nulidade apontada, ocasionaram a arbitrária inscrição de
venda direta de seu bem, e pior, a possibilidade de perda da propriedade do mesmo, ou sofrer,
inclusive, risco iminente de ver sua posse turbada, ou até mesmo retirada, com uma simples liminar em
ação de reintegração de posse.
Assim, a ausência de cientificação da autora quanto a ocorrência dos
leilões se mostra atos jurídicos passiveis de obter a prestação jurisdicional de Vossa Excelência, para
anular tal procedimento de execução extrajudicial de bem imóvel, de acordo com a lei 9514/97.
No mais, vale ressaltar que apesar de estarmos falando da lei 9154/97 e
não do decreto lei 70/66 o STJ, em proteção ao princípio da ampla defesa e do contraditório consagrou
o entendimento de haver a necessidade da intimação pessoal para que a executada, maior interessada
no bem, seja intimado para comparecer ao leilão ou tomar ciência deste, vejamos:
“A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça há muito se
encontra consolidada no sentido da necessidade de intimação
pessoal do devedor acerca da data da realização do leilão
extrajudicial, entendimento que se aplica aos contratos regidos pela
Lei nº 9.514/97.”
Ora, logicamente a ré não fez, porque?
Ganância, enriquecimento ilícito, receber um pagamento de R$ XXXXXXX
do cliente, ficar com um imóvel, neste momento AVALIADO APROXIMADAMENTE EM R$ XXXXXXX
conforme orçamentos atuais apresentados por imobiliárias locais.
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Ora, onde está a boa-fé contratual e processual para seus clientes?
Portanto o procedimento é nulo de pleno direito.
Cumpre esclarecer, então, que o ato ou negócio que não preencha os
requisitos de validade, trazidos pelo ordenamento jurídico, acha-se eivado de defeito grave, o que
acarreta, consequentemente, o comprometimento de sua eficácia e reconhecimento. Trata-se, pois, o
negócio contaminado de grave defeito, de negócio jurídico absolutamente nulo, o leilão de venda direta
em aberto.
O Artigo 166 do Novel Código Civil é expresso ao determinar que:
"É nulo o negócio jurídico quando:
II – for ilícito, impossível ou indeterminável o seu objeto;
VII – a lei taxativamente o declarar nulo, ou proibir-lhe a prática, sem
cominar sanção."
Na visão de Caio Mário da Silva Pereira:
"se o negócio for ilícito, descamba para o terreno daqueles fatos
humanos insuscetíveis de criar direitos para o agente, sujeitando-o,
porém, conforme a profundidade do ilícito, a ver apenas desfeito o
negócio, ou ainda a reparar o dano que venha a atingir a esfera
jurídica alheia. Quer isto dizer que a iliceidade do objeto ora conduz à
invalidade do negócio, ora vai além, e impõe ao agente uma
penalidade maior."
Determinam os artigos 168, parágrafo único, e 169 do Código Civil,
respectivamente, que:
“Art. 168
Parágrafo único - As nulidades devem ser pronunciadas pelo juiz,
quando conhecer do negócio jurídico ou dos seus efeitos e as
encontrar provadas, não lhe sendo permitido supri-las, ainda que a
requerimento das partes."
“Art. 169 - O negócio jurídico nulo não é suscetível de confirmação,
nem convalesce pelo decurso do tempo."
Nessa linha de raciocínio, cumpre-nos analisar os efeitos da declaração
de nulidade do negócio jurídico. Para Rodolfo Pamplona Filho:
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"Por ser tratar de sentença proferida no bojo de ação declaratória de
nulidade, salvo norma especial em sentido contrário, os seus efeitos
retroagem até a data de realização do ato, invalidando-o ab initio
(efeitos ex tunc). Declarado nulo o ato, as partes restituir-se-ão ao
estado em que antes dele se achavam, e, não sendo possível restituí-
las, serão indenizadas com o equivalente."
Neste sentido, se manifestou a 3ª Turma do Superior Tribunal de
Justiça:
"quando não for mais possível a anulação dentro dos próprios autos
da execução, a parte interessada terá de propor ação anulatória pelas
vias ordinárias". (REsp. 59.211-9-MG, 12.9.95, Rel. Min. Waldemar
Zveiter, RJSTJ 8 (82)/203 - nota de rodapé 766)
Portanto, o caso é de nulidade, tanto substantiva de ordem constitucional,
como processual, sendo evidente a legitimação da autora, afora o dever de ofício do juiz.
(5) – D O D E C R E T O L E I. 70/66 E LEIS 5.741/71 E 8004/90
Para aclarar a celeuma, é valido descrever que a execução extrajudicial,
ora impugnada, é realizada com base nos arts. 31 e 32 do Decreto-lei. 70/66 e demais dispositivos
supramencionados, in literis:
"Art. 31. Vencida e não paga a hipoteca no todo ou em parte, o
credor que houver preferido executá-la de acordo com este Decreto
Lei, participará o fato, até 6 (seis) meses antes da prescrição do
crédito, ao agente fiduciário sob pena de caducidade do direito de
opção constante do art. 29.
§ 1º. Recebida a comunicação a que se refere este artigo, o agente
fiduciário, nos 10 (dez) dias subsequentes, comunicará ao devedor
que lhe é assegurado o prazo de 20 (vinte) dias para vir purgar o
débito. § 2º. As participações e comunicações deste artigo serão
feitas através de carta entregue mediante recibo ou enviada pelo
Registro de Tributos e Documentos ou ainda opor meio de
notificação.
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Art. 32. Não acudindo o devedor à purgação do débito, o agente
fiduciário estará de pleno direito autorizado a publicar editais e a
efetuar, no decurso dos 15 (quinze) dias imediatos, o primeiro
público leilão do imóvel hipotecado."
Por seu turno, o art. 1º, primeira parte, da Lei 5.741, de 01.12.1971,
dispõe:
"Art. 1º. Para a cobrança do crédito hipotecário vinculado ao SFH,
criado pela Lei 4.380, de 21.08.1964, é lícito ao credor promover a
execução de que tratam os arts. 31 e 32 do Decreto Lei 70, de
21.11.1966, ou ajuizar ação executiva na forma da Lei"
A Lei 8.004, de 14.03.1990, estabelece, em seus arts. 19 e 21:
"Art. 19. O art. 31 do Decreto Lei 70, de 21.11.1966, passa a vigorar
com a seguinte redação:
Art. 31. Vencida e não paga a dívida hipotecária, no todo ou em parte,
o credor que houve preferido executá-la de acordo com este decreto-
lei formalizará ao agente fiduciário a solicitação de execução da
dívida, instruindo-a com os seguintes documentos: (...)"
"Art. 21. Somente serão objeto de execução na conformidade dos
procedimentos do Decreto Lei 70/66, ou da Lei 5.741/71, os
financiamentos em que se verificar atraso de pagamento de 3 (três)
ou mais prestações".
Verifica-se dos dispositivos legais mencionados que a execução
extrajudicial de crédito hipotecário vinculado ao SFH, cabível quando o pagamento das prestações
esteja em atraso há três meses, processa-se sem o controle jurisdicional, inclusive sem possibilidade de
impugnação pelo executado por meio de embargos, entre outros vícios, patente a não recepção dos
preceitos legais do legais do DL 70/66 e da Lei nº 5.741/71 pela ordem constitucional atual, afora o
evidente desvirtuamento da finalidade precípua do SFH e a violação aos direitos do consumidor.
Não há recepção, pela ordem constitucional atual, dos preceitos legais do
Decreto-lei 70/66 e da Lei 5.741/71 referentes à execução extrajudicial. Tal execução extrajudicial,
resquício do autoritarismo do passado, não encontra fundamento de validade na ordem constitucional
vigente. Não mais subsistente, estando proscrita definitivamente.
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A Constituição atual, em seu art. 5º, assegura o direito à tutela jurisdicional
nos seguintes termos:
A) A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou
ameaça a direito; (inc. XXXV)
B) Ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o
devido processo legal. (inc. LIV)
C) Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos
acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa,
com os meios e recursos a ela inerentes. (inc. LV)
Vê-se que a Carta Magna de 1988 não se limitou, como as anteriores, a
consagrar o princípio da inafastabilidade da jurisdição (inc. XXXV do art. 5º), mas complementou-o de
forma expressa, com a indispensável exigência do devido processo legal, prescrevendo-o não apenas
para a hipótese de privação de bens do patrimônio das pessoas (inc. LIV), aspecto relevante para a
análise da constitucionalidade da execução extrajudicial em face do atual sistema jurídico positivo.
Ademais, como decorrência lógica do devido processo legal, o texto
constitucional vigente assegurou o princípio do contraditório e da ampla defesa aos litigantes, tanto no
processo judicial como no administrativo.
(6) - DO DIREITO DE RENEGOCIAÇÃO
A imposição do Contrato celebrado entre a mutuária e a CEF constitui-se
em instrumento de valor regulador e disciplinador da relação entre ambos.
Pois bem, este instrumento regulador e disciplinador dos deveres e
obrigações de ambos, caso a mutuaria sofra redução de renda, terá ela direito de renegociar as
condições de amortização, buscando adequar novo comprometimento de renda ao percentual máximo
estabelecido no contrato, devendo haver para tanta dilatação do prazo de liquidação do financiamento,
por ocorrência do princípio da conservação contratual.
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Da simples análise do relatado acima, percebe-se que cabe ao devedor o
direito de pedir revisão do valor do encargo mensal sempre que este comprometer o seu rendimento.
Entretanto, a instituição financeira restringiu esta faculdade, mencionando-se algumas situações, nas
quais não se aplicaria o disposto, dentre elas a perda do emprego pelo mutuário.
Ora, a mutuária sofreu redução de renda além de ter que arcar com
reformas estruturais de competência da Caixa Econômica, que por diversas vezes foi procurada para
solucionar os problemas e não o fez, e dos conjuntos de todos esses fatos adveio a sua inadimplência
inicial. Posteriormente quando procurou a CEF para proceder um acordo da dívida, recebeu resposta
negativa da agência da CEF, que somente lhe acenou com a possibilidade de um parcelamento da
dívida e com pagamento em conjunto com as prestações vincendas impossíveis a autora. Utilizou-se a
Caixa de decisão arbitrária, desrespeitando o próprio contrasto por ela firmado, negando o
refinanciamento à Autora, e informando a espera de uma conciliação da qual nunca adveio.
Não se entende o motivo da CEF não querer cumprir um contrato por ela
mesma desenvolvido e redigido em acordo com a sua vontade e de forma unilateral. O que alega a
empresa ré, é que a mutuaria adquiriu o seu imóvel através do FTGS e, portanto, não poderia ter o seu
débito refinanciado. Ora o financiamento lastreado com recursos do FGTS pode e deve ser renegociado
de forma a adequar um novo comprometimento de renda com alongamento do prazo de quitação.
Ainda que o contrato fosse omisso no tocante a revisão contratual, utilizar-
se-ia o Código de Defesa do Consumidor, que preceitua em seu Art. 6º e incs. V, VI e VII o direito do
consumidor renegociar o seu contrato com o prestador de serviço/fornecedor de bens, in verbis:
"Art. 6º - São direitos básicos do consumidor: V - a modificação das
cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais
ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem
excessivamente onerosas; VI - a efetiva prevenção e reparação de
danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos; VII - o
acesso aos órgãos judiciários e administrativos, com vistas à
prevenção ou reparação de danos patrimoniais e morais, individuais,
coletivos ou difusos, assegurada a proteção jurídica, administrativa e
técnica aos necessitados;"
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É entendimento assente, a longa data, no STF, que não cabe fiscalização
abstrata de constitucionalidade em face de norma anterior à atual Constituição, como é o caso do
Decreto-lei 70/66, que instituiu a execução extrajudicial.
Considera nossa mais alta Corte de Justiça que o controle objetivo,
justifica-se apenas como medida de proteção da ordem constitucional em vigor. Ato normativo anterior
materialmente incompatível com a constituição sequer chegaria a afrontá-la simplesmente porque nem
seria recepcionado pela nova ordem; esse conflito aparente resolver-se-ia antes como questão de direito
intertemporal.
Na doutrina do eminente professor Clève Clèmerson Merlin (A
fiscalização abstrata de constitucionalidade no direito brasileiro, S. Paulo, RT, 1995, p.148-9):
"(…) o direito brasileiro não admite ação direta de
inconstitucionalidade contra lei ou ato normativo anterior à
Constituição, em confronto com esta." (RT, 231/665, RTJ 71/291,
76/538, 82/44, 95/99, 98/952)".
No mesmo sentido, expressa o seu pensamento o Min. Otávio Gallotti:
"Entende o STF que a hipótese não é de inconstitucionalidade, mais
sim de revogação. Como a questão não é constitucional, mas de
direito intertemporal, à luz da compreensão brasileira… (ADin 516, de
07.02.92)."
Após a promulgação da Constituição Federal de 1988, a questão do
confronto do ato normativo anterior com a nova Lei Fundamental foi objeto de importantes discussões
no STF.
A Lei ou é constitucional ou não é lei. Lei inconstitucional é uma
contradição em si. A Lei é constitucional quando fiel à Constituição; inconstitucional, na medida em que
a desrespeita, dispondo sobre o que lhe era vedado. O vício da inconstitucionalidade é congênito à Lei e
há de ser apurado em face da Constituição vigente ao tempo de sua elaboração. Lei anterior não pode
ser inconstitucional em relação à Constituição superveniente; nem o legislador poderia infringir
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Constituição futura. A Constituição sobrevinda não torna inconstitucionais leis anteriores com ela
conflitantes, revoga-as. Pelo fato de ser superior, a Constituição não deixa de produzir efeitos
revogatórios. Seria ilógico que a Lei fundamental, por ser suprema, não revogasse, ao ser promulgada,
leis ordinárias. A Lei Maior valeria menos que a lei ordinária.
É cediço que a execução extrajudicial significa uma forma de autotutela da
pretensão executiva do credor exequente, que deve ser rechaçada pelo Estado de Direito, porquanto
fere o princípio da inafastabilidade da apreciação judiciária (CF, art. 5º, XXXV), desrespeita o monopólio
de jurisdição e o princípio do juízo natural (CF, incisos XXXVII e LIII, do art. 5º), priva o
cidadão(executado) de seus bens, sem o devido processo legal (CF, art. 5º, LIV), viola o contraditório e
a ampla defesa, não assegurando ao litigante devedor os meios e os recursos necessários à defesa de
seus bens (CF, art. 5º, LV).
Dessa forma, nota-se que não houve recepção do Decreto Lei 70/66 pela
nossa Constituição Federal, o que torna esse dispositivo legal nulo desde a promulgação de nossa
Carta Magna, invalidando qualquer ato nele pautado, pois carece de fundamento legal para a sua
continuidade. Não se questiona a inconstitucionalidade do referido Decreto Lei, mas sim a sua validade
por não ter sido recepcionado pela nossa constituição, como bem claro deixa o art. 5º e incisos referidos
no parágrafo supra e que mais adiante serão analisados de forma mais pormenorizada.
O SFH e as instituições financeiras a ele vinculadas, tentam se beneficiar
de um dispositivo gerado no auge da anti-democracia para coagir o mutuário a aceitar os seus termos e
fazer valer a sua vontade de maneira unilateral, tentando alijá-lo de um direito garantido pela
Constituição Federal e por todos diplomas legais conhecidos que é o direito de ter o seu pleito analisado
em juízo.
Nos contratos bancários, onde as cláusulas estão postas, estabelecidas
de forma unilateral, a autonomia da vontade da parte financiada, simplesmente aderente ao contrato,
sem dúvida se coloca numa situação de desvantagem, dentro das condições gerais de um contrato, que
se pode chamar de padrão, como é o caso dos contratos atinentes ao Sistema Financeiro de Habitação.
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Para corrigir tal situação, os nossos Tribunais têm se pronunciado de
forma favorável à alteração das cláusulas impostas de forma unilateral, e desfavoráveis ao mutuário, a
exemplo da decisão do Eg. Tribunal de Alçada do Rio Grande do Sul, em decisão de sua 5ª Câmara, na
voz do Rel. Juiz de Alçada Silvestre Jasson Aires Torres:
"O posicionamento de que os contratos foram livremente firmados e
de que não há cláusulas abusivas, não resiste a uma análise em
torno do tema, que reiteradamente tem sido motivo de apreciação
pelos Tribunais.
Cláusulas que são desfavoráveis ao mutuário, podem ser revistas se
impostas de forma unilateral, criando uma situação de desigualdade
no contrato, sob pena de se caracterizar uma verdadeira injustiça em
cima de um conceito que precisa ser visto com uma visão moderna
do direito contratual, e que tem levado a Jurisprudência a firmar
posição no enfrentamento do alegado princípio ‘PACTA SUNT
SERVANDA’. A doutrina também tem abordado tal tema mais
consentânea com o mundo jurídico atual".
Ao celebrar o contrato de mútuo a fim de adquirir a casa própria – contrato
padrão com cláusulas já definidas, que só resguardam os interesses dos agentes financeiros e /ou
agentes fiduciários, o mutuário a elas se submete, a despeito da absoluta unilateralidade, por ser o
único meio disponível acessível para obter a moradia.
Utilizando-se a terminologia relativa ao CDC, observamos que os agentes
fiduciários e/ou agentes financeiros se utilizam de técnicas abusivas de contrato, impondo ao
consumidor dos seus serviços, aí incluídos os mutuários do SFH, condições que ofendem a dignidade
do ser humano.
Não se vislumbra a característica de comutatividade inerente aos
contratos de trato sucessivo, que nos leva à idéia de troca, como ocorre com os firmados entre os
mutuários e a Ré, CEF, tendo em vista a flagrante a absurda desigualdade jurídica entre as partes.
O Contrato celebrado entre a mutuaria e a CEF constitui-se em
instrumento de valor regulador e disciplinador da relação entre ambos.
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Pois bem, este instrumento regulador e disciplinador dos deveres e
obrigações de ambos, disciplina em sua Cláusula 11ª, parágrafo quarto que caso a mutuaria sofra
redução de renda, terá ela direito de renegociar as condições de amortização, buscando adequar novo
comprometimento de renda ao percentual máximo estabelecido na cláusula décima do citado contrato,
devendo haver para tanta dilatação do prazo de liquidação do financiamento.
Ora, a mutuaria sofreu redução de renda, encontra-se hoje fora da
categoria profissional a que pertencia, achando-se desempregada. Disso adveio a sua inadimplência
inicial. Posteriormente quando procurou a CEF para proceder refinanciamento da dívida como se
encontrava prescrito no próprio contrato, recebeu resposta negativa de funcionária da CEF, que
somente lhe acenou com a possibilidade de um parcelamento da dívida e com pagamento em conjunto
com as prestações vincendas. Utilizou-se a Caixa de decisão arbitrária, desrespeitando o próprio
contrasto por ela firmado, negando o refinanciamento à Autora.
Não se entende o motivo da CEF não querer cumprir um contrato por ela
mesma desenvolvido e redigido em acordo com a sua vontade e de forma unilateral. O que alega a
empresa ré, é que a mutuária adquiriu o seu imóvel através do FTGS e, portanto, não poderia ter o seu
débito refinanciado. Ora o próprio contrato deixa de maneira clara, na indigitada CLÁUSULA DÉCIMA
PRIMEIRA e seus PARÄGRAFOS, que o financiamento lastreado com recursos do FGTS pode e deve
ser renegociado de forma a adequar um novo comprometimento de renda com alongamento do prazo
de quitação.
Ainda que o contrato fosse omisso no tocante a revisão contratual, utilizar-
se-ia o Código de Defesa do Consumidor, que preceitua em seu Art. 6º e incs. V, VI e VII o direito do
consumidor renegociar o seu contrato com o prestador de serviço/fornecedor de bens, in verbis:
"Art. 6º – São direitos básicos do consumidor:
V – a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam
prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos
supervenientes que as tornem excessivamente onerosas;
VI – a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais,
individuais, coletivos e difusos;
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VII – o acesso aos órgãos judiciários e administrativos, com vistas à
prevenção ou reparação de danos patrimoniais e morais, individuais,
coletivos ou difusos, assegurada a proteção jurídica, administrativa e
técnica aos necessitados;"
No caso sob análise, a reforma de problemas estruturais, que seriam de
responsabilidade da Caixa Econômica Federal configura-se como um fato superveniente ao contrato
celebrado com a empresa Ré, contrato este que vincula os reajustes da prestação à variação salarial da
categoria profissional que a mutuária ora ocupava e hoje não mais faz parte, uma vez que não mais
pertence a categoria profissional dos bancários, que pode ser considerada uma profissão temporária.
Nesse sentido também é o entendimento do Egrégio Tribunal Regional
Federal da 5ª Região, in verbis:
“TRF-5 - AC 322744 PE 2003.05.00.018897-1 - Data de publicação:
09/08/2005 - Ementa: DIREITO CIVIL E ADMINISTRATIVO. SFH.
FINANCIAMENTO DA CASA PRÓPRIA. REVISÃO DA PRESTAÇÃO.
REDUÇÃO DA RENDA FAMILIAR. DIREITO À RENEGOCIAÇÃO.
CAPACIDADE DE PAGAMENTO. PREVISÃO CONTRATUAL. - Ação
proposta por mutuários (cônjuges) do SFH onde requerem a revisão do
valor da prestação do financiamento da casa própria em face da redução
da renda familiar (perda do emprego de um dos devedores). - "A perda de
um dos empregos que serviram para calcular o financiamento, com a
conseqüente redução da renda, autoriza a mutuária a pleitear em juízo a
renegociação da dívida, nos termos do art. 4º, par.4º, da Lei 9692/93"
(RESP nº 305.438-DF, STJ, 4ª Turma, rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar,
pub. DJ 22.10.01). - O contrato de financiamento firmado entre as partes
assegura ao mutuário o direito à renegociação da dívida junto à CEF,
visando a restabelecer sua capacidade de pagamento na hipótese de
redução da renda familiar. - Precedentes da Turma (AC nº 321.881-RN,
TRF-5ª R., 3ª Turma, rel. Des. Federal Ridalvo Costa, pub. 18.12.03, e
AC nº 311.006-CE, TRF-5ª R., 3ª Turma, rel. Des. Federal Paulo
Machado Cordeiro, pub. 01.10.03). - Apelação improvida. ”
No caso sob análise, a dificuldade financeira pela mutuaria configura-se
como um fato superveniente ao contrato celebrado com a empresa Ré, contrato este que vincula os
reajustes da prestação à variação salarial da categoria profissional que a mutuária ocupa, uma vez que
passou por diversas situações financeiras delicadas.
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(7) – EM CONCLUSÃO
Por todo o exposto, REQUER a procedência da ação nos termos em que
se seguem:
a) o deferimento dos benefícios da justiça gratuita, nos termos do art.
98 e seguintes do CPC/2015;
b) a designação de audiência prévia de conciliação, nos termos do
art. 319, VII, do CPC/2015;
c) a citação da requerida por meio postal, nos termos do art. 246,
inciso I, do CPC/2015;
d) liminarmente, a concessão do pedido de tutela provisória de
urgência, a fim de determinar que a ré cesse de pronto, até decisão
em Sentença final, a inserção do bem em leilão por venda direta,
arbitrando multa diária no valor de R$ 10.000,00 (Dez mil reais), a
contar de 48 horas do recebimento da intimação;
e) seja a Ré obrigada a proceder a renegociação das condições de
amortização e alongamento do prazo de liquidação do financiamento,
de forma que o valor da prestação mensal alcance o ápice de R$
XXXX,00 (XXXX e XXXX reais);
f) ao final, a extinção do processo executivo por inobservância de
condição de procedibilidade da ação executiva e NULIDADE
ABSOLUTA diante da AUSENCIA DE INTIMAÇÕES REGULARES
DURANTE O REFERIDO PROCEDIMENTO, VOLTANDO-SE O
PROCEDIMENTO ATÉ ONDE OCORREU A PRIMEIRA NULIDADE, OU
SEJA, DA REALIZAÇÃO DO LEILÃO.
h) seja a ré condenada ao pagamento das custas processual e
honorário advocatício;
Pretende-se provar o alegado por todos os meios de prova admitidos, em
especial, pelos documentos acostados à inicial, por testemunhas a serem arroladas em momento
oportuno e novos documentos que se mostrarem necessários.
Dá-se a causa o valor de R$ XXXXX (XXXXXXXXXXXXX).
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Nestes Termos, Pede Deferimento.
Cidade xxxxxxxxxxxxxx /XX, 00 de agosto de 0000.
ADVOGADO SUBSCRITOR
OAB/UF 000.000
DOCUMENTOS DE INSTRUÇÃO:
1- Procuração patronal;
2- Cópia das XXXXXX;
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3- Cópia do XXXXXXXXXXXXXX;
4-Cópia de RG, CPF e Residência dos autores;
5- Protocolos da XXXXXXXXXXXXX;
6- Outros;

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1013- AÇÃO ANULATÓRIA DE LEILÃO

  • 1. ADVOGADO XXXXXXXXXXXXXXXX Assessoria Jurídica Digital Rua XXXXXXXXXXXX, 000 – Bairro xxxxxx - CEP 00000000 - xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx – UF Tels: (00) 0000000000000 / (00) 0000000000000 – e-mail: advogadoxxxx@aasp.org.br 1 EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ (A) DE DIREITO DA _ VARA FEDERAL DA COMARCA DE XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX/XX. XXXX XXX XXXXX, brasileira, solteira, professora, portador da Carteira de Identidade n° 0000000-0, expedida pelo IFP/RJ, inscrito no CPF/MF sob o nº 000.000.000- 00, residente e domiciliado na Rua XXX 00, Bairro XXX, Cidade/UF, CEP XXXXXXX, por meio de seu procurador XXXXXXXXXXXX, brasileira, XXXXXXXXX, OAB/XX nº XXXXXXX, com escritório na Rua XXXXXXXXXXXXX, com fulcro no artigo 000, do Novo Código de Processo Civil, Lei nº 13.105/15, vem, com o devido respeito ante à honrosa presença de Vossa Excelência, promover a presente AÇÃO ANULATÓRIA DE LEILÃO C/C TUTELA DE URGÊNCIA em face de XXXXXX XXXXXXX XXXXXXX, instituição financeira sob a forma de empresa pública, vinculada ao Ministério da Fazenda, estabelecida à sede no Setor XXXXXXX XXXX, Quadra 00, lotes 3/4, XXXXXXX/DF, com CNPJ/MF de n° 00.000.000/0000-00, representada neste Estado por seu escritório de negócios XXX XX XXXXXXXX XXXX, em razão das justificativas de ordem fática e de direito adiante delineadas. (1) – BREVE RELATO DOS FATOS
  • 2. ADVOGADO XXXXXXXXXXXXXXXX Assessoria Jurídica Digital Rua XXXXXXXXXXXX, 000 – Bairro xxxxxx - CEP 00000000 - xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx – UF Tels: (00) 0000000000000 / (00) 0000000000000 – e-mail: advogadoxxxx@aasp.org.br 2 A Autora celebrou com a XXXXX XXXX XXXXX em 00 de novembro de 0000, CONTRATO POR INSTRUMENTO PARTICULAR DE COMPRA E VENDA E MÚTUO COM OBRIGAÇÕES E HIPOTECA (doc. anexo), tombado sob nº 0.0000.0000.000-0, no valor de R$ 00.000,00 (xxxxxx e xxxxx mil reais), com prazo de 000 (xxxxxxx e xxxx e xxxx) meses, para aquisição do imóvel residencial situado na Rua 00, N 00 Lote 00, Quadra 00, Jardim xxxxxxxxxxx, CENTRAL, CEP 00000-000, XXXXXX, nesta cidade, conforme Cláusula constante na página 09, do aludido contrato. Ressalte-se que o dito imóvel, consoante o disposto foi arcado com recursos próprios da financiada (Autora) sacados de sua conta vinculada do FGTS. Estabelecidas as prestações, inicialmente, no valor de R$ 000,000,00 (XXXX e XXXXX e XXXXX reais e XXXX e XXXXX centavos), a Autora honrou com os respectivos pagamentos, mensalmente, até a data de 00.00.0000, não obstante já estivesse desempregada e com diversas dificuldades financeiras. Assim, pois, esgotados os seus recursos, e não encontrando um novo emprego – ainda a Autora teve um filho e os gastos aumentaram -, não lhe foi possível, assim, continuar honrando as prestações da casa própria, fato esse levado ao conhecimento da empresa Ré, informalmente, nas diversas vezes que a Autora. tentou, administrativamente, negociar a dívida e reduzir o valor das prestações, sem, entretanto, obter êxito. Após seu filho completar 10 meses, ocorreram vários problemas no imóvel, como infiltrações em todas as paredes, sumidouro transbordando. Por várias vezes a autora procurou XXXXX XXXXXXX Federal para solucionar os problemas, mais tal não aconteceu. Como trata-se de uma professora Estadual, não possuindo condições de arcar com as reformas para o imóvel ficar habitável e a prestação ao mesmo tempo, outra alternativa não restou senão deixar de pagar as prestações, já que o agente
  • 3. ADVOGADO XXXXXXXXXXXXXXXX Assessoria Jurídica Digital Rua XXXXXXXXXXXX, 000 – Bairro xxxxxx - CEP 00000000 - xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx – UF Tels: (00) 0000000000000 / (00) 0000000000000 – e-mail: advogadoxxxx@aasp.org.br 3 financeiro não aceitou a devolução do imóvel e nem tampouco providenciou os problemas ocorridos nos imóveis. E assim, foi procedido a reforma do imóvel. Por várias vezes procurou a Caixa Econômica para renegociar a dívida, mais a mesma adotando um procedimento de intransigência, se recusou a renegociação da dívida, bem como rever o contrato, de modo a viabilizar um equilíbrio contratual, permitindo que a Autora cumpra as suas obrigações. Novamente em 2012, a Autora procurou a CEF com vistas a renegociar o seu débito com esta instituição financeira, solicitando-lhe refinanciamento da dívida total, inclusive prestações em atraso, mediante alongamento do prazo do financiamento, com a consequente redução do valor da prestação, tornando-a compatível com a sua capacidade de pagamento. Não obstante os motivos justos apresentados pela financiada, a CEF negou-lhe atendimento à sua pretensão,acenandocom a única e exclusiva possibilidade de parcelamento do valor total das prestações em atraso, o que impossibilitou a parte Autora o pagamento ante a absurdez dos valores cobrados. Estando, pois, a financiada a mercê da vontade unilateral da CEF, viu-se desamparada e a situação da mutuária ficou bastante onerada, já que além das parcelas acima referidas, teria ainda de adimplir as prestações vincendas, conforme cronograma original do contrato, fato este que inviabilizou o cumprimento dos pagamentos. Diante disso, a Autora realizou, ainda, uma última tentativa de readequação das prestações à sua nova condição socioeconômica, dessa vez através de solicitação dirigida a agência neste ano,obtendo novamente resposta negativa à sua pretensão, uma vez que, a instituição financeira lhe ordenou aguardar para uma audiência de conciliação. O sonho da casa própria que, a exemplo de milhões de brasileiros, era nutrido pela Autora, tornou-se um grande pesadelo, diante da política nefasta e neoliberal
  • 4. ADVOGADO XXXXXXXXXXXXXXXX Assessoria Jurídica Digital Rua XXXXXXXXXXXX, 000 – Bairro xxxxxx - CEP 00000000 - xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx – UF Tels: (00) 0000000000000 / (00) 0000000000000 – e-mail: advogadoxxxx@aasp.org.br 4 adotada pelo Governo Federal, que tem gerado desemprego e miséria para os trabalhadores. Vale ressaltar que a política do Sistema Financeiro de Habitação é indiferente ao fato de o trabalhadorter perdido o seu emprego ou estarpassando pordificuldades,consubstanciando-se em um verdadeiro engodo, pois coloca um financiamento à disposição do trabalhador, mas não lhe aponta uma alternativa no momento do desemprego, senão a perda do imóvel. Adiante, por problemas de crise econômica de nosso país, não conseguiu mais pagar em dia as prestações, até mesmo pelas abusividades contratuais, as quais serão discutidas em ação própria, assim sendo, teve a mora notificada pela ré em XXXXX conforme documento emitido pela própria tabeliã responsável de competente Registro de Imóveis, no entanto, naquele momento a autora, já havia pago, referente as parcelas contratuais o importe de R$ 0000000000000000, CONFORME ANEXA PLANILHA. Neste interim, novamente procurou o departamento financeiro da parte ré na tentativa de renegociação,mesmo com a notificação da mora acima já citada, e deu- se início por livre vontade de ambas as partes, uma negociação amigável, sem obter resultado. Apesarde toda a negociação havida pelas partes,e autorizadas pela diretoria da ré, esta, com total falta de informação junto a cliente e má-fé da empresa ré, ingressou com procedimento de retomada judicial de propriedade gravada com alienação fiduciária, pelo edital de venda direta 0000/2016, deixando o imóvel disponível para venda até o dia 00/00/2017. Neste momento, verifica-se de forma clara e cristalina a primeira nulidade no procedimento executivo, JÁ QUE A AUTORA, A QUAL POSSUIA INCLUSIVE PREFERENCIA PARA ARREMATAÇÃO DO IMOVEL, NÃO FOI DE QUALQUER FORMA CIENTIFICA PARA PODER PARTICIPAR DO LEILÃO.
  • 5. ADVOGADO XXXXXXXXXXXXXXXX Assessoria Jurídica Digital Rua XXXXXXXXXXXX, 000 – Bairro xxxxxx - CEP 00000000 - xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx – UF Tels: (00) 0000000000000 / (00) 0000000000000 – e-mail: advogadoxxxx@aasp.org.br 5 Neste outro momento, verifica-se claramente a má-fé da ré/ exequente no procedimento ora discutido, a qual, além de não convocar a autora de forma pessoal, para os leilões do bem do qual era proprietária, sendo que a mesma possui domicilio, no local onde foi citada para purga da mora. Ora, a ré deu ciência do valor para purga da mora do bem, objeto da ação, sendo que, para purga da mora, a ré deu ciência a autora naquele endereço, no entanto para os leilões, não era suficiente o endereço no qual obteve êxito para citação da purga da mora, Ademais, não havido trânsito em julgado do meritum causae a ensejara interposição de ação anulatória, o que abre a plena possibilidade, com a ausência de ação de mérito julgada em definitivo, para apresentação do presente. Eis a síntese dos fatos, narrada. (2) – DA GRATUIDADE DA JUSTIÇA Afirma a autora, sob as penas da Lei, não possuir condições financeiras no momento de arcar com o pagamento das custas judiciais e honorários advocatícios sem prejuízo do sustento próprio requerendo, desta forma, os benefícios da GRATUIDADE DE JUSTIÇA, nos termos da Lei nº. 1060/50. A autora, portanto, não tem como assumir as custas e as despesas relativas ao presente processo sem, contudo, prejudicar seu sustento e de sua família. Ademais está plenamente comprovado com os documentos coligido aos autos que é impossível custear o pagamento das custas processuais sem prejudicar o seu sustento, sendo assim, evidente a necessidade do deferimento dos benefícios da JUSTIÇA GRATUITA.
  • 6. ADVOGADO XXXXXXXXXXXXXXXX Assessoria Jurídica Digital Rua XXXXXXXXXXXX, 000 – Bairro xxxxxx - CEP 00000000 - xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx – UF Tels: (00) 0000000000000 / (00) 0000000000000 – e-mail: advogadoxxxx@aasp.org.br 6 Sobre este entendimento, a doutrina pátria vem, reiteradamente, aceitando o deferimento dos benefícios da gratuidade da justiça, sem maiores formalidades, posto que como bem leciona o professor JOSÉ ROBERTO CASTRO ao tratar do assunto em referência, é taxativo ao dispor que, in verbis: “Basta que o próprio interessado, ou seu procurador declare, sob as penas da lei, que o seu estado financeiro não lhe permite arcar com o custeio do processo” (grifo nosso) Por seu turno, o ilustre processualista HUMBERTO THEODORO JÚNIOR é ainda mais elucidativo ao dissertar sobre a assistência judiciária, prescrevendo que: “Como regra geral, a parte tem o ônus de custear as despesas das atividades processuais, antecipando-lhe o respectivo pagamento, à medida que o processo realiza sua marcha. Exigir, porém, esse ônus, como pressuposto indeclinável de acesso ao processo, seria privar os economicamente fracos da tutela jurisdicional do Estado (...)” A propósito, não só os doutrinadores se preocupam em esclarecer a matéria em comento, mas também os tribunais pátrios têm reiteradamente entendido que, in verbis: “ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA - ESTADO DE POBREZA - COMPROMETIMENTO DO ORÇAMENTO FAMILIAR - CARACTERIZAÇÃO - CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. Considera-se pobre a pessoa que não possa arcar com as custas do processo e os honorários de advogado, sem prejuízo do sustento próprio ou da família (artigo 2º, § único, da Lei 1.060/50). Isto significa que não se confunde pobreza, ao menos aos olhos da lei, com miserabilidade ou indigência. A miséria absoluta não é a mola propulsora da concessão da assistência judiciária, bastando para tanto o comprometimento do orçamento familiar derivado do pagamento de despesas processuais e honorários de advogado. ” (TACívSP – APC 542.279 – Rel. Juiz Renato Sartorelli – j. 22.02.99 – p. JUIS Jurisprudência Informatizada Saraiva, CdRom nº 17) (grifou-se) REQUER, portanto a Vossa Excelência a concessão dos benefícios da gratuidade da justiça, eis que declara a parte ativa da lide, expressamente, não possuir condições financeiras de arcar com as custas judiciais e honorários advocatícios sem prejuízo do seu sustento
  • 7. ADVOGADO XXXXXXXXXXXXXXXX Assessoria Jurídica Digital Rua XXXXXXXXXXXX, 000 – Bairro xxxxxx - CEP 00000000 - xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx – UF Tels: (00) 0000000000000 / (00) 0000000000000 – e-mail: advogadoxxxx@aasp.org.br 7 próprio, desta forma requer os benefícios da GRATUIDADE DE JUSTIÇA, nos termos da Lei nº. 1.060/50. (3) – DA TUTELA DE URGÊNCIA Com fulcro no artigo 300 do NCPC, o direito está evidenciado pelos dispositivos legais expostos ao longo da exordial, a hipótese é, portanto, de julgamento antecipado pela tutela de urgência, visto tratar-se de matéria de direito consubstanciada na prova documental já carreada aos autos e de resultado útil ao processo. Os fatos alinhavados na inicial traduzem uma situação objeto de longos estudos e doutrinários de diversos especialistas do Direito pátrio, precursores na apresentação de teses originárias desta temática, especialmente após a promulgação da Constituição Federal de 1988, que determinou a sedimentação da dignidade da pessoa humana e o da segurança jurídica como supra princípio constitucional da Carta Democrática. Ficará provado claramente que a instituição financeira retro, representada por seu escritório agiram erroneamente em promover a inscrição ilegal do imóvel em leilão, uma vez que a parte autora detém prioridades no caso, bem como por ser possuidora de boa-fé carece de amplas explicações e atenções essenciais anteriormente propositura da constrição judicial. Assim, deve ser aceito o presente pedido para que a instituição financeira promova de modo eficaz todos os atos pertinentes ao caso e seja assim anulada o leilão em aberto, para evitar assim problemas futuros e irreparáveis para a Requerente. O Código de Processo Civil autoriza o Juiz conceder a tutela de urgência quando houver “probabilidade do direito” e forte “perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”:
  • 8. ADVOGADO XXXXXXXXXXXXXXXX Assessoria Jurídica Digital Rua XXXXXXXXXXXX, 000 – Bairro xxxxxx - CEP 00000000 - xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx – UF Tels: (00) 0000000000000 / (00) 0000000000000 – e-mail: advogadoxxxx@aasp.org.br 8 “Art. 300 - A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. § 1° - Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la. § 2º - A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia. § 3° - A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão”. Ora! Nos autos a “prova inequívoca” da ilicitude cometida pelo Réu, está comprovada pelos documentos até então apresentados, e nos documentos, a qual estabelecem veemente que o imóvel objeto desta ação está sob leilão. Prova inequívoca é aquela deduzida pelo autor em sua inicial, pautada em prova preexistente, na hipótese destes autos, enfim, o imóvel foi consolidado na propriedade da ré em 00.00.0000 no valor de R$ 0000000000000000000, nada mais restando a autora, vendo-se despossuída do seu bem mais valioso, verificando todas as falhas havidas no procedimento de retomada judicial realizada pela ré, pleitear a este MM. Juízo, com o poder que lhe é atribuído de verificar a legalidade de todos os atos jurídicos, apreciar toda argumentação e documentação ora apresentadas, para fins de convencido das nulidades apontadas, declarar a nulidade do procedimento que recaiu sobre o imóvel, e assim negociar os débitos existentes. Sobre prova inequívoca, LUIZ GUILHERME MARINONI, In, A antecipação de tutela, 3ª edição rev. e ampl., Ed. Malheiros, página 155: “...a denominada ‘prova inequívoca’, capaz de convencer o juiz da ‘verossimilhança da alegação’, somente pode ser entendida como a ‘prova suficiente’ para o surgimento do verossímil, entendido como o não suficiente para a declaração da existência ou inexistência do direito”. Neste mesmo propósito, CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO, In, A Reforma do Código de Processo Civil, Editora Falheiros, 2ª Ed., p. 143:
  • 9. ADVOGADO XXXXXXXXXXXXXXXX Assessoria Jurídica Digital Rua XXXXXXXXXXXX, 000 – Bairro xxxxxx - CEP 00000000 - xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx – UF Tels: (00) 0000000000000 / (00) 0000000000000 – e-mail: advogadoxxxx@aasp.org.br 9 “...convencer-se da verossimilhança, não poderia significar mais do que imbuir-se do sentimento de que a realidade fática pode ser como a descreve o autor”. Diante destas circunstâncias jurídicas a Requerente faz-se mister a concessão da tutela antecipada de urgência, o que sustentado nos ensinamentos de NELSON NERY JUNIOR, em Princípios do processo civil na Constituição Federal, São Paulo: Ed. Rev. dos Tribunais, 7ª ed., p. 150: "Não há discricionariedade como alguns enganadamente têm apregoado ou entendido, pois discricionariedade implica em possibilidade de livre escolha, com dose de subjetividade, entre dois os mais caminhos, mencionados pela lei que confere o poder discricionário. A admissão da prova 'leviores' (para a concessão das liminares), como diz Saraceno, "não constitui para o juiz um simples conselho, mas uma verdadeira e própria disposição com efeito vinculativo para o juiz, que é obrigado a acolher a demanda ainda se a prova fornecida não chegar a dar-lhe a certeza'." Por conseguinte, basta a presença dos dois pressupostos supramencionados, para o deferimento da tutela antecipada, e assim seja a instituição financeira compelida a elaborar uma negociação dos débitos, com todos os documentos necessários para suspender ou anular o leilão em aberto. De outro modo, a suspensão ou anulação do leilão até a formalização de um acordo amigável não acarretaria nenhum prejuízo a parte ré, pois ao formalizar o devido acordo, a parte autora demonstra plena boa-fé e o animus em adimplir o contrato, e assim deve ter afastado tais atividades para evitar maiores e eventuais percalços. Nesse contexto, há fundado receio de dano irreparável, porquanto a Requerente encontra-se com o seu bem gravado e com ampla iminência de ser vendido a qualquer tempo, frise-se, o que lhe trará sequelas irreparáveis, sobretudo no campo econômico e no campo financeiro porquanto está impedida de obter novos empréstimos e sequer obter uma nova moradia, ou promover outros atos da vida civil.
  • 10. ADVOGADO XXXXXXXXXXXXXXXX Assessoria Jurídica Digital Rua XXXXXXXXXXXX, 000 – Bairro xxxxxx - CEP 00000000 - xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx – UF Tels: (00) 0000000000000 / (00) 0000000000000 – e-mail: advogadoxxxx@aasp.org.br 10 A reversibilidade da medida também é evidente, uma vez que, o requerido, se vencedor na lide, não terá prejuízos, pois, compete exclusivamente a ele promover os atos de constrição. Tratando-se o presente pedido de anulação do ato, necessário se faz a configuração dos dois pressupostos para a sua procedência, tais sejam, o “periculum in mora” e o “fumus boni iuris”. O “fumus boni iuris”, ou a aparência de existência do direito material, reflete-se no fato de que, o Requerente, conforme entendimentos jurisprudenciais acima transcritos tem o direito de ter sua propriedade defesa em todos os sentidos principalmente no caso em análise quando é cristalino que a obrigação pactuada com a instituição financeira foi legal, possivelmente jurídica e correta. Desta forma, para a concessão da liminar estão presentes os requisitos do “fumus boni juris” e do “periculum in mora”. O primeiro está caracterizado mediante a evidência de um direito a ser questionado, tendo em vista ser ilegal a inscrição a abertura do referido leilão sem a comunicação da parte Autora. Quanto ao ‘periculum in mora’ exsurge o perigo da Autora vir a ficar impossibilitada de praticar todos os atos referentes a sua propriedade em caso de não haver o deferimento imediato da presente liminar, fato este que já está a ocorrer. A doutrina e a jurisprudência trilham entendimento autorizando a suspensão da constrição judicial até a devida elaboração de um acordo de composição amigável, principalmente quando a constrição for indevida, como no caso dos presentes autos, além de que a parte interessada pretende promover de modo eficaz a negociação dos débitos junto a parte ré. Cumpre deixar claro que a concessão da tutela antecipada não causará dano algum ao Requerido se ao final da demanda, esta for julgada improcedente, ou seja, não há perigo
  • 11. ADVOGADO XXXXXXXXXXXXXXXX Assessoria Jurídica Digital Rua XXXXXXXXXXXX, 000 – Bairro xxxxxx - CEP 00000000 - xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx – UF Tels: (00) 0000000000000 / (00) 0000000000000 – e-mail: advogadoxxxx@aasp.org.br 11 de irreversibilidade uma vez que a qualquer momento poderá ser liberado as restrições judiciais sobre os imóveis, retornando a situação fática ao estado anterior. Este é o entendimento do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, in verbis: “TJ-SP - 20203739620158260000 Data de publicação: 13/03/2015 Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DE BEM IMÓVEL - AÇÃO ORDINÁRIA DE ANULAÇÃO DE LEILÃO EXTRAJUDICIAL - TUTELA ANTECIPADA Suspensão do procedimento expropriatório Alegação de nulidades procedimentais e arrematação por preço vil Verossimilhanças das alegações trazidas em inicial Preenchimento dos requisitos impostos pela lei processual Deferimento da tutela de urgência - Recurso provido. ” Conforme todo o exposto anteriormente resta cabalmente demonstrado a omissão da XXXX XXXXX FEDERAL em promover a perfeita elaboração de uma composição amigável com a autora e assim afastar todos os atos constritivos já praticados, dado esse comportamento omissivo por parte da instituição financeira, feriu-se o direito fundamental da Autora, sua dignidade como pessoa humana e a segurança jurídica. Portanto, requer seja JULGADO A TUTELA DE URGÊNCIA, dignando-se Vossa Excelência em ordenar que a instituição financeira envie ao Autor uma negociação formalizada, e que seja marcado por este r. juízo uma audiência de conciliação preservando assim o contrato firmado e ao final se proceda com as devidas ordens e anotações necessárias para o cumprimento destes pedidos. (4) – DA AUDIÊNCIA No presente contexto, ante a vigência do novo regramento legal, a parte a autora opta pela realização de audiência conciliatória nos termos do art. 319 e seguintes do NCPC, para assim negociar junto a XXXX XXXX FEDERAL o pagamento referente ao contrato em questão.
  • 12. ADVOGADO XXXXXXXXXXXXXXXX Assessoria Jurídica Digital Rua XXXXXXXXXXXX, 000 – Bairro xxxxxx - CEP 00000000 - xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx – UF Tels: (00) 0000000000000 / (00) 0000000000000 – e-mail: advogadoxxxx@aasp.org.br 12 REQUER, portanto à Vossa Excelência o recebimento da manifestação acima, eis que declara a parte ativa da lide, expressamente, ter interesse na realização da AUDIÊNCIA DE CONCILIAÇÃO, nos termos do art. 319, VIII do Novo Código de Processo Civil. (5) – DO DIREITO DO CABIMENTO DA PRESENTE AÇÃO ANULATÓRIA Na esteira do que pontifica a mais reputada doutrina, uniformemente, cabível a interposição de ação anulatória do procedimento em aberto, conforme entendimento sedimentado junto ao Egrégio Superior Tribunal de Justiça, vejamos: “RECURSO ESPECIAL Nº 1.367.704 - RS (2013/0035337-1) RELATOR: MINISTRO PAULO DE TARSO SANSEVERINO RECORRENTE: CLAIR MARLI TEMPAS DEL ROIO ADVOGADO: JEFERSON MARIN E OUTRO (S) RECORRIDO: CAIXA ECONÔMICA FEDERAL ADVOGADOS: BRUNO BUDDE E OUTRO (S) MARINÊS FRONZA MORBINI RECURSO ESPECIAL. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. OFENSA AO CONTRADITÓRIO E A AMPLA DEFESA. FALTA DE INDICAÇÃO DO DISPOSITIVO LEGAL VIOLADO. SÚMULA 284/STF. VIOLAÇÃO AO ART. 51 DO CDC. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. AÇÃO ANULATÓRIA DE LEILÃO EXTRAJUDICIAL. LEI Nº 9.514/97. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DE COISA IMÓVEL. NOTIFICAÇÃO PESSOAL DO DEVEDOR FIDUCIANTE. NECESSIDADE. PRECEDENTE ESPECÍFICO. 1. "No âmbito do Decreto-Lei nº 70/66, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça há muito se encontra consolidada no sentido da necessidade de intimação pessoal do devedor acerca da data da realização do leilão extrajudicial, entendimento que se aplica aos contratos regidos pela Lei nº 9.514/97" (REsp 1447687/DF, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 21/08/2014, DJe 08/09/2014). 2. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO Vistos, etc. Trata-se de recurso especial interposto por CLAIR MARLI TEMPAS DEL ROIO, com base na alínea a do inciso III do artigo 105 da Constituição Federal, manejado contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, assim ementado: PROCESSUAL ADMINISTRATIVO. AGRAVO EM APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATO DE
  • 13. ADVOGADO XXXXXXXXXXXXXXXX Assessoria Jurídica Digital Rua XXXXXXXXXXXX, 000 – Bairro xxxxxx - CEP 00000000 - xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx – UF Tels: (00) 0000000000000 / (00) 0000000000000 – e-mail: advogadoxxxx@aasp.org.br 13 MÚTUO. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. INADIMPLEMENTO. CONSOLIDAÇÃO DA PROPRIEDADE. Mantida a decisão agravada. Opostos embargos de declaração, foram rejeitados. Em suas razões, às fls. 245/256, alega a parte recorrente violação dos arts. 37 e 39 da Lei n.º 9.514/97; art. 36 do Decreto-Lei n.º 70/66, e art. 51 do Código de Defesa do Consumidor. Argumenta, primeiramente, que houve ofensa aos institutos do contraditório e ampla defesa, uma vez que as instâncias ordinárias não permitiram a regular produção de provas pela recorrente, a fim de comprovar a realização de leilão extrajudicial do imóvel. Aduz, em seguida, que deve ser anulado o leilão extrajudicial, eis que "não houve intimação pessoal do devedor acerca do leilão realizado pela Caixa, mediante inadimissível cerceamento de defesa". Afirma, por fim, que deve ser aplicado o Código de Defesa do Consumidor ao caso dos autos, possibilitando a análise das cláusulas contratuais abusivas. Não houve contrarrazões. É o relatório. Passo a decidir. A irresignação recursal merece parcial acolhida. De saída, no que tange à aventada ofensa aos princípios do contraditório e da ampla defesa, em face da inexistência de dilação probatória na origem, observa-se que não há, na fundamentação do recurso, a indicação adequada da questão federal controvertida, tendo deixado a recorrente de apontar os dispositivos de lei federal tidos por violados, incidindo, na espécie, o óbice da Súmula 284 do STF. De outra parte, com relação à suposta ofensa art. 51 do Código de Defesa do Consumidor, o recurso especial não pode ser conhecido, pois, sobre a matéria de que trata essa norma, não houve emissão de juízo pelo acórdão recorrido, mesmo com a oposição dos embargos de declaração, fazendo incidir a orientação disposta na Súmula 211/STJ. Por outro lado, quanto à aventada violação aos arts. 37 e 39 da Lei n.º 9.514/97 c/c o art. 36 do Decreto-Lei n.º 70/66, o recurso merece prosperar. Pretende a recorrente, essencialmente, a anulação do leilão extrajudicial realizado, tendo em vista a inexistência de intimação pessoal do devedor da realização do leilão pelo credor fiduciário. Noticiam os autos que a recorrente CLAIR MARLI TEMPAS DEL ROIO ajuizou ação ordinária contra a CAIXA ECONÔMICA FEDERAL objetivando anular leilão extrajudicial realizado sob o rito da Lei n.º 9.514/97, cumulada com pedido de revisão de encargos financeiros. O juízo de primeiro grau declarou extinto o feito em relação ao pedido de nulidade das cláusulas contratuais e julgou improcedente o pedido de anulação do leilão extrajudicial, sob o fundamento de que nenhum leilão foi efetivamente realizado, tendo havido, apenas, a consolidação da propriedade em nome da credora fiduciária (e-STJ fls. 100/103). Interposta apelação pela parte autora, o Tribunal de origem manteve a improcedência dos pedidos, pronunciando- se nos seguintes termos (e-STJ fls. 187/191): Trata-se a hipótese de 'CONTRATO POR INSTRUMENTO PARTICULAR DE COMPRA E VENDA DE TERRENO, MÚTUO PARA OBRAS, E ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA, CARTA DE CRÉDITO COM RECURSOS DO SBPE, NO ÂMBITO DO SISTEMA FINANCEIRO DA HABITAÇÃO -
  • 14. ADVOGADO XXXXXXXXXXXXXXXX Assessoria Jurídica Digital Rua XXXXXXXXXXXX, 000 – Bairro xxxxxx - CEP 00000000 - xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx – UF Tels: (00) 0000000000000 / (00) 0000000000000 – e-mail: advogadoxxxx@aasp.org.br 14 SFH - UTILIZAÇÃO DO FGTS DO (S) DEVEDOR (ES) FIDUCIANTE (S)'. A Lei nº 9.514/1997, Alienação Fiduciária em Garantia de bens imóveis, estabelece que, vencida e não paga, no todo ou em parte, a dívida e constituído em mora o fiduciante, consolidar-se-á a propriedade do imóvel em nome do fiduciário. O prazo para a purgação da mora é de 15 dias, conforme previsto no artigo 26, §§ 1º e 7º, da Lei nº 9.514/1997. Estabelecemos artigos 26 e 27 da Lei nº 9.514/97: (...). Transcreve-se da cláusula décima sexta do contrato entre as parte celebrado, verbis: CLÁUSULA DÉCIMA SEXTA - ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA - Em garantia do pagamento da dívida decorrente do financiamento, bem como do fiel cumprimento de todas as obrigações contratuais e legais, o (s) DEVEDOR (ES)/FIDUCIANTE (S) aliena (m) à CAIXA, em caráter fiduciário o imóvel objeto deste financiamento, ao final descrito e caracterizado, nos termos e para os efeitos dos artigos 22 e seguintes da Lei 9.514/97. Verifica-se nos documentos contidos no EVENTO 1 (PET14 E OUT15) que a autora e seu marido foram notificados em 13 de outubro de 2008 pelo Registrador do Oficio de Registros e Tabelionato de Protestos da Comarca de Carlos Barbosa para o pagamento de encargos contratuais, de números 06 a 10, vencidos no dia treze dos meses compreendidos entre maio e setembro de 2008, inclusive, sem fosse comprovado o pagamento. No mesmo ato, através do mesmo documento, a autora e seu marido foram notificados de que se não fosse cumprida a obrigação em 15 dias, haveria a consolidação da propriedade da CEF, na forma do art., 26, § 7º, da Lei nº 9.514/97. O STF entende que a execução extrajudicial prevista no Decreto-Lei 70/66 é constitucional. Igualmente, entende constitucional o procedimento de consolidação da propriedade em alienação fiduciária de coisa móvel (HC 81319, pleno, julgado em 24.4.02). Com igual razão, é constitucional a consolidação da propriedade na forma do art. 26 da Lei9.514/97. (...). Em que pese a inconformidade da autora, não se verifica a presença do direito reclamado, posto que a atuação da CEF, na qualidade de credora fiduciária, foi conforme o estabelecido na legislação de regência, eis que não foram pagas parcelas do mútuo no prazo do contrato, em lapso de tempo superior a 120 dias, sendo tomadas as cautelas de notificação do devedor, sem qualquer iniciativa de purgação tempestiva da mora. Conforme documentos acostados à apelação e que se tratam das anotações do Ofício de Registros Públicos da Comarca de Carlos Barbosa na matrícula do imóvel, a consolidação da propriedade da CEF foi anotada em 21 de janeiro de 2009 e a arrematação ocorreu em 9 de setembro de 2009, após a consolidação da propriedade. Também em razão disso resta afastada a possibilidade de discussão acerca das cláusulas contratuais. Da leitura dos fundamentos acima transcritos, constata-se, desde logo, que o Tribunal a quo, ao contrário do juízo de primeiro grau, considerou que houve a realização de leilão extrajudicial do imóvel, ao consignar que, "conforme documentos acostados à apelação e que se tratam das anotações do Ofício de Registros Públicos da Comarca de Carlos Barbosa
  • 15. ADVOGADO XXXXXXXXXXXXXXXX Assessoria Jurídica Digital Rua XXXXXXXXXXXX, 000 – Bairro xxxxxx - CEP 00000000 - xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx – UF Tels: (00) 0000000000000 / (00) 0000000000000 – e-mail: advogadoxxxx@aasp.org.br 15 na matrícula do imóvel, a consolidação da propriedade da CEF foi anotada em 21 de janeiro de 2009 e a arrematação ocorreu em 9 de setembro de 2009, após a consolidação da propriedade". Posto isso, apesar da alegação da recorrente na apelação sobre a falta de intimação pessoal do devedor da realização do leilão, o Tribunal de origem entendeu que "a atuação da CEF, na qualidade de credora fiduciária, foi conforme o estabelecido na legislação de regência, eis que não foram pagas parcelas do mútuo no prazo do contrato, em lapso de tempo superior a 120 dias, sendo tomadas as cautelas de notificação do devedor, sem qualquer iniciativa de purgação tempestiva da mora". Com efeito, ao assim decidir, o Tribunal de origem dissentiu da jurisprudência do STJ sobre a matéria, que tem firmado o entendimento no sentido da necessidade de intimação pessoal do devedor da data da realização do leilão extrajudicial, "aplicando-se as disposições dos artigos 29 a 41 do Decreto-Lei n.º 70/66 às operações de financiamento imobiliário em geral a que se refere a Lei nº 9.514/97". Neste exato sentido, confira-se o precedente da Terceira Turma desta Corte Superior: RECURSO ESPECIAL. AÇÃO ANULATÓRIA DE ARREMATAÇÃO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. ART. 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. LEI Nº 9.514/97. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DE COISA IMÓVEL. LEILÃO EXTRAJUDICIAL. NOTIFICAÇÃO PESSOAL DO DEVEDOR FIDUCIANTE. NECESSIDADE. 1. Não há falar em negativa de prestação jurisdicional se o tribunal de origem motiva adequadamente sua decisão, solucionando a controvérsia com a aplicação do direito que entende cabível à hipótese, apenas não no sentido pretendido pela parte. 2. A teor do que dispõe o artigo 39 da Lei nº 9.514/97, aplicam-se as disposições dos artigos 29 a 41 do Decreto-Lei nº70/66 às operações de financiamento imobiliário em geral a que se refere a Lei nº 9.514/97. 3. No âmbito do Decreto-Lei nº 70/66, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça há muito se encontra consolidada no sentido da necessidade de intimação pessoal do devedor acerca da data da realização do leilão extrajudicial, entendimento que se aplica aos contratos regidos pela Lei nº9.514/97. 4. Recurso especial provido. (REsp 1447687/DF, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 21/08/2014, DJe 08/09/2014) Ante o exposto, dou parcial provimento provimento ao recurso especial para declarar a invalidade do leilão judicial realizado sem a intimação pessoal da devedora. Diante do decaimento mínimo da parte recorrente, inverto o ônus das verbas sucumbenciais, conforme valores fixados na origem. Intimem-se. Brasília (DF), 22 de maio de 2015. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO Relator.”
  • 16. ADVOGADO XXXXXXXXXXXXXXXX Assessoria Jurídica Digital Rua XXXXXXXXXXXX, 000 – Bairro xxxxxx - CEP 00000000 - xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx – UF Tels: (00) 0000000000000 / (00) 0000000000000 – e-mail: advogadoxxxx@aasp.org.br 16 Ademais, tal medida processual encontra amparo nos artigos 165 e 33 ambos do NCPC “Os atos judiciais, que não dependem de sentença, ou em que esta for meramente homologatória, podem ser rescindidos, como os atos jurídicos em geral, nos termos da lei civil". Assim, ensina, a propósito, ARAÚJO CINTRA et alii: "Às vezes a exigência de determinada forma do ato jurídico visa a preservar interesses da ordem pública no processo e por isso quer o direito que o próprio juiz seja o primeiro guardião de sua observância. Trata-se, aqui, da nulidade absoluta, que por isso mesmo pode e deve ser decretada de ofício, independentemente de provocação da parte interessada" (grifou-se). Neste sentido também é o entendimento do Egrégio Tribunal Regional Federal da 1ª Região, in verbis: “CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. SISTEMA FINANCEIRO DA HABITAÇÃO (SFH). AÇÃO DE PROCEDIMENTO ORDINÁRIO OBJETIVANDO A NULIDADE DO LEILÃO PÚBLICO DO IMÓVEL. AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO PESSOAL DO DEVEDOR ACERCA DOS LEILÕES PÚBLICOS. IRREGULARIDADE NO PROCEDIMENTO VERIFICADA. DECRETO-LEI N. 70/1966. CONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF). 1. Constitucionalidade do Decreto-Lei n. 70/1966, ou sua recepção pela Constituição Federal de 1988 reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal. 2. A notificação do devedor, seja para purgar a mora, seja para tomar ciência dos dias e hora dos leilões públicos, deve ser efetivada pessoalmente, permitindo-se a realização desses atos, via publicação de editais, somente quando o devedor não for encontrado. Precedentes. 3. Não estando comprovado, nos autos, que o procedimento de execução extrajudicial observou as normas previstas no Decreto-Lei n. 70/1966, merece acolhimento a alegação de vícios apontados pelo mutuário, em razão da falta de notificação pessoal do devedor para tomar ciência dos leilões. 4. Sentença confirmada. 5. Apelação da CEF não provida. (TRF 1ª R.; AC 0001377- 54.2009.4.01.4000; Sexta Turma; Rel. Des. Fed. Daniel Paes Ribeiro; DJF1 22/01/2016) Não se trata, no caso em análise, de nulidades relativas, que possam ser convalidadas pelo transcurso natural do processo. O interesse aqui visado não é exclusivamente da
  • 17. ADVOGADO XXXXXXXXXXXXXXXX Assessoria Jurídica Digital Rua XXXXXXXXXXXX, 000 – Bairro xxxxxx - CEP 00000000 - xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx – UF Tels: (00) 0000000000000 / (00) 0000000000000 – e-mail: advogadoxxxx@aasp.org.br 17 parte. Muito ao contrário, está-se a defender interesse público (na verdade o maior deles: a supremacia da Constituição o da dignidade da pessoa humana e a segurança jurídica). E é a própria Carta Fundamental que garante aos litigantes o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes, advertindo que ninguém será privado de seus bens sem o devido processo legal (art. 5º, incisos LIV e LV). E não pode receber o qualificativo de "devido processo legal" a constrição judicial eivada e crivada de nulidades (mormente tendo como objeto bem de família). Se a nulidade do procedimento executivo pode ser declarada até mesmo de ofício pelo Juiz (como no leilão acima citado), com muito maior razão (interpretação a fortiori) pode e deve ser discutida por meio da medida processual adequada, prevista no nosso ordenamento jurídico pátrio. DA NULIDADE PLEITEADA Ora Excelência, verifica-se que no procedimento para retomada do bem, que se busca a anulação, voltando-se ao status quo, ou seja, nova intimação para a que a autora possa participar das praças do imóvel ou tomar ciência desta, e exercer seu direito constitucional de permanecer como proprietária do bem. Conforme restou amplamente demonstrado, exatamente no momento em que tentou negociar a dívida com o réu, todas restaram infrutíferas e sem resposta, ficando assim a parte autora sem amparo nenhum já que esta não foi notificada da existência a nenhum dos leilões constantes. Ora, se a autora comprou o imóvel, e estava negociando junto à ré para continuidade dos pagamentos, até recebendo a informação de que deveria aguardar uma nova conciliação que até a presente data não aconteceu, foi proposta uma novação da dívida em 2012, porém a parte autora naquela época se encontrava impossibilitada em cumprir com esses pagamento,
  • 18. ADVOGADO XXXXXXXXXXXXXXXX Assessoria Jurídica Digital Rua XXXXXXXXXXXX, 000 – Bairro xxxxxx - CEP 00000000 - xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx – UF Tels: (00) 0000000000000 / (00) 0000000000000 – e-mail: advogadoxxxx@aasp.org.br 18 nesse passo, agiu de má-fé a instituição financeira quando inseriu o bem no leilão sem notificar a parte, tão pouco sem saber se esta estava interessada em negociar a dívida. Agiu ainda pior quando não cientificou a autora do leilão por venda direta. A despeito de todas estas ocorrências, a ré sabedora do endereço onde facilmente a autora seria encontrada para ser notificada do leilão, entendeu de forma conveniente, impedir a autora dessas informações, cuja nulidade apontada, ocasionaram a arbitrária inscrição de venda direta de seu bem, e pior, a possibilidade de perda da propriedade do mesmo, ou sofrer, inclusive, risco iminente de ver sua posse turbada, ou até mesmo retirada, com uma simples liminar em ação de reintegração de posse. Assim, a ausência de cientificação da autora quanto a ocorrência dos leilões se mostra atos jurídicos passiveis de obter a prestação jurisdicional de Vossa Excelência, para anular tal procedimento de execução extrajudicial de bem imóvel, de acordo com a lei 9514/97. No mais, vale ressaltar que apesar de estarmos falando da lei 9154/97 e não do decreto lei 70/66 o STJ, em proteção ao princípio da ampla defesa e do contraditório consagrou o entendimento de haver a necessidade da intimação pessoal para que a executada, maior interessada no bem, seja intimado para comparecer ao leilão ou tomar ciência deste, vejamos: “A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça há muito se encontra consolidada no sentido da necessidade de intimação pessoal do devedor acerca da data da realização do leilão extrajudicial, entendimento que se aplica aos contratos regidos pela Lei nº 9.514/97.” Ora, logicamente a ré não fez, porque? Ganância, enriquecimento ilícito, receber um pagamento de R$ XXXXXXX do cliente, ficar com um imóvel, neste momento AVALIADO APROXIMADAMENTE EM R$ XXXXXXX conforme orçamentos atuais apresentados por imobiliárias locais.
  • 19. ADVOGADO XXXXXXXXXXXXXXXX Assessoria Jurídica Digital Rua XXXXXXXXXXXX, 000 – Bairro xxxxxx - CEP 00000000 - xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx – UF Tels: (00) 0000000000000 / (00) 0000000000000 – e-mail: advogadoxxxx@aasp.org.br 19 Ora, onde está a boa-fé contratual e processual para seus clientes? Portanto o procedimento é nulo de pleno direito. Cumpre esclarecer, então, que o ato ou negócio que não preencha os requisitos de validade, trazidos pelo ordenamento jurídico, acha-se eivado de defeito grave, o que acarreta, consequentemente, o comprometimento de sua eficácia e reconhecimento. Trata-se, pois, o negócio contaminado de grave defeito, de negócio jurídico absolutamente nulo, o leilão de venda direta em aberto. O Artigo 166 do Novel Código Civil é expresso ao determinar que: "É nulo o negócio jurídico quando: II – for ilícito, impossível ou indeterminável o seu objeto; VII – a lei taxativamente o declarar nulo, ou proibir-lhe a prática, sem cominar sanção." Na visão de Caio Mário da Silva Pereira: "se o negócio for ilícito, descamba para o terreno daqueles fatos humanos insuscetíveis de criar direitos para o agente, sujeitando-o, porém, conforme a profundidade do ilícito, a ver apenas desfeito o negócio, ou ainda a reparar o dano que venha a atingir a esfera jurídica alheia. Quer isto dizer que a iliceidade do objeto ora conduz à invalidade do negócio, ora vai além, e impõe ao agente uma penalidade maior." Determinam os artigos 168, parágrafo único, e 169 do Código Civil, respectivamente, que: “Art. 168 Parágrafo único - As nulidades devem ser pronunciadas pelo juiz, quando conhecer do negócio jurídico ou dos seus efeitos e as encontrar provadas, não lhe sendo permitido supri-las, ainda que a requerimento das partes." “Art. 169 - O negócio jurídico nulo não é suscetível de confirmação, nem convalesce pelo decurso do tempo." Nessa linha de raciocínio, cumpre-nos analisar os efeitos da declaração de nulidade do negócio jurídico. Para Rodolfo Pamplona Filho:
  • 20. ADVOGADO XXXXXXXXXXXXXXXX Assessoria Jurídica Digital Rua XXXXXXXXXXXX, 000 – Bairro xxxxxx - CEP 00000000 - xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx – UF Tels: (00) 0000000000000 / (00) 0000000000000 – e-mail: advogadoxxxx@aasp.org.br 20 "Por ser tratar de sentença proferida no bojo de ação declaratória de nulidade, salvo norma especial em sentido contrário, os seus efeitos retroagem até a data de realização do ato, invalidando-o ab initio (efeitos ex tunc). Declarado nulo o ato, as partes restituir-se-ão ao estado em que antes dele se achavam, e, não sendo possível restituí- las, serão indenizadas com o equivalente." Neste sentido, se manifestou a 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça: "quando não for mais possível a anulação dentro dos próprios autos da execução, a parte interessada terá de propor ação anulatória pelas vias ordinárias". (REsp. 59.211-9-MG, 12.9.95, Rel. Min. Waldemar Zveiter, RJSTJ 8 (82)/203 - nota de rodapé 766) Portanto, o caso é de nulidade, tanto substantiva de ordem constitucional, como processual, sendo evidente a legitimação da autora, afora o dever de ofício do juiz. (5) – D O D E C R E T O L E I. 70/66 E LEIS 5.741/71 E 8004/90 Para aclarar a celeuma, é valido descrever que a execução extrajudicial, ora impugnada, é realizada com base nos arts. 31 e 32 do Decreto-lei. 70/66 e demais dispositivos supramencionados, in literis: "Art. 31. Vencida e não paga a hipoteca no todo ou em parte, o credor que houver preferido executá-la de acordo com este Decreto Lei, participará o fato, até 6 (seis) meses antes da prescrição do crédito, ao agente fiduciário sob pena de caducidade do direito de opção constante do art. 29. § 1º. Recebida a comunicação a que se refere este artigo, o agente fiduciário, nos 10 (dez) dias subsequentes, comunicará ao devedor que lhe é assegurado o prazo de 20 (vinte) dias para vir purgar o débito. § 2º. As participações e comunicações deste artigo serão feitas através de carta entregue mediante recibo ou enviada pelo Registro de Tributos e Documentos ou ainda opor meio de notificação.
  • 21. ADVOGADO XXXXXXXXXXXXXXXX Assessoria Jurídica Digital Rua XXXXXXXXXXXX, 000 – Bairro xxxxxx - CEP 00000000 - xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx – UF Tels: (00) 0000000000000 / (00) 0000000000000 – e-mail: advogadoxxxx@aasp.org.br 21 Art. 32. Não acudindo o devedor à purgação do débito, o agente fiduciário estará de pleno direito autorizado a publicar editais e a efetuar, no decurso dos 15 (quinze) dias imediatos, o primeiro público leilão do imóvel hipotecado." Por seu turno, o art. 1º, primeira parte, da Lei 5.741, de 01.12.1971, dispõe: "Art. 1º. Para a cobrança do crédito hipotecário vinculado ao SFH, criado pela Lei 4.380, de 21.08.1964, é lícito ao credor promover a execução de que tratam os arts. 31 e 32 do Decreto Lei 70, de 21.11.1966, ou ajuizar ação executiva na forma da Lei" A Lei 8.004, de 14.03.1990, estabelece, em seus arts. 19 e 21: "Art. 19. O art. 31 do Decreto Lei 70, de 21.11.1966, passa a vigorar com a seguinte redação: Art. 31. Vencida e não paga a dívida hipotecária, no todo ou em parte, o credor que houve preferido executá-la de acordo com este decreto- lei formalizará ao agente fiduciário a solicitação de execução da dívida, instruindo-a com os seguintes documentos: (...)" "Art. 21. Somente serão objeto de execução na conformidade dos procedimentos do Decreto Lei 70/66, ou da Lei 5.741/71, os financiamentos em que se verificar atraso de pagamento de 3 (três) ou mais prestações". Verifica-se dos dispositivos legais mencionados que a execução extrajudicial de crédito hipotecário vinculado ao SFH, cabível quando o pagamento das prestações esteja em atraso há três meses, processa-se sem o controle jurisdicional, inclusive sem possibilidade de impugnação pelo executado por meio de embargos, entre outros vícios, patente a não recepção dos preceitos legais do legais do DL 70/66 e da Lei nº 5.741/71 pela ordem constitucional atual, afora o evidente desvirtuamento da finalidade precípua do SFH e a violação aos direitos do consumidor. Não há recepção, pela ordem constitucional atual, dos preceitos legais do Decreto-lei 70/66 e da Lei 5.741/71 referentes à execução extrajudicial. Tal execução extrajudicial, resquício do autoritarismo do passado, não encontra fundamento de validade na ordem constitucional vigente. Não mais subsistente, estando proscrita definitivamente.
  • 22. ADVOGADO XXXXXXXXXXXXXXXX Assessoria Jurídica Digital Rua XXXXXXXXXXXX, 000 – Bairro xxxxxx - CEP 00000000 - xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx – UF Tels: (00) 0000000000000 / (00) 0000000000000 – e-mail: advogadoxxxx@aasp.org.br 22 A Constituição atual, em seu art. 5º, assegura o direito à tutela jurisdicional nos seguintes termos: A) A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito; (inc. XXXV) B) Ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal. (inc. LIV) C) Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. (inc. LV) Vê-se que a Carta Magna de 1988 não se limitou, como as anteriores, a consagrar o princípio da inafastabilidade da jurisdição (inc. XXXV do art. 5º), mas complementou-o de forma expressa, com a indispensável exigência do devido processo legal, prescrevendo-o não apenas para a hipótese de privação de bens do patrimônio das pessoas (inc. LIV), aspecto relevante para a análise da constitucionalidade da execução extrajudicial em face do atual sistema jurídico positivo. Ademais, como decorrência lógica do devido processo legal, o texto constitucional vigente assegurou o princípio do contraditório e da ampla defesa aos litigantes, tanto no processo judicial como no administrativo. (6) - DO DIREITO DE RENEGOCIAÇÃO A imposição do Contrato celebrado entre a mutuária e a CEF constitui-se em instrumento de valor regulador e disciplinador da relação entre ambos. Pois bem, este instrumento regulador e disciplinador dos deveres e obrigações de ambos, caso a mutuaria sofra redução de renda, terá ela direito de renegociar as condições de amortização, buscando adequar novo comprometimento de renda ao percentual máximo estabelecido no contrato, devendo haver para tanta dilatação do prazo de liquidação do financiamento, por ocorrência do princípio da conservação contratual.
  • 23. ADVOGADO XXXXXXXXXXXXXXXX Assessoria Jurídica Digital Rua XXXXXXXXXXXX, 000 – Bairro xxxxxx - CEP 00000000 - xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx – UF Tels: (00) 0000000000000 / (00) 0000000000000 – e-mail: advogadoxxxx@aasp.org.br 23 Da simples análise do relatado acima, percebe-se que cabe ao devedor o direito de pedir revisão do valor do encargo mensal sempre que este comprometer o seu rendimento. Entretanto, a instituição financeira restringiu esta faculdade, mencionando-se algumas situações, nas quais não se aplicaria o disposto, dentre elas a perda do emprego pelo mutuário. Ora, a mutuária sofreu redução de renda além de ter que arcar com reformas estruturais de competência da Caixa Econômica, que por diversas vezes foi procurada para solucionar os problemas e não o fez, e dos conjuntos de todos esses fatos adveio a sua inadimplência inicial. Posteriormente quando procurou a CEF para proceder um acordo da dívida, recebeu resposta negativa da agência da CEF, que somente lhe acenou com a possibilidade de um parcelamento da dívida e com pagamento em conjunto com as prestações vincendas impossíveis a autora. Utilizou-se a Caixa de decisão arbitrária, desrespeitando o próprio contrasto por ela firmado, negando o refinanciamento à Autora, e informando a espera de uma conciliação da qual nunca adveio. Não se entende o motivo da CEF não querer cumprir um contrato por ela mesma desenvolvido e redigido em acordo com a sua vontade e de forma unilateral. O que alega a empresa ré, é que a mutuaria adquiriu o seu imóvel através do FTGS e, portanto, não poderia ter o seu débito refinanciado. Ora o financiamento lastreado com recursos do FGTS pode e deve ser renegociado de forma a adequar um novo comprometimento de renda com alongamento do prazo de quitação. Ainda que o contrato fosse omisso no tocante a revisão contratual, utilizar- se-ia o Código de Defesa do Consumidor, que preceitua em seu Art. 6º e incs. V, VI e VII o direito do consumidor renegociar o seu contrato com o prestador de serviço/fornecedor de bens, in verbis: "Art. 6º - São direitos básicos do consumidor: V - a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas; VI - a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos; VII - o acesso aos órgãos judiciários e administrativos, com vistas à prevenção ou reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos, assegurada a proteção jurídica, administrativa e técnica aos necessitados;"
  • 24. ADVOGADO XXXXXXXXXXXXXXXX Assessoria Jurídica Digital Rua XXXXXXXXXXXX, 000 – Bairro xxxxxx - CEP 00000000 - xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx – UF Tels: (00) 0000000000000 / (00) 0000000000000 – e-mail: advogadoxxxx@aasp.org.br 24 É entendimento assente, a longa data, no STF, que não cabe fiscalização abstrata de constitucionalidade em face de norma anterior à atual Constituição, como é o caso do Decreto-lei 70/66, que instituiu a execução extrajudicial. Considera nossa mais alta Corte de Justiça que o controle objetivo, justifica-se apenas como medida de proteção da ordem constitucional em vigor. Ato normativo anterior materialmente incompatível com a constituição sequer chegaria a afrontá-la simplesmente porque nem seria recepcionado pela nova ordem; esse conflito aparente resolver-se-ia antes como questão de direito intertemporal. Na doutrina do eminente professor Clève Clèmerson Merlin (A fiscalização abstrata de constitucionalidade no direito brasileiro, S. Paulo, RT, 1995, p.148-9): "(…) o direito brasileiro não admite ação direta de inconstitucionalidade contra lei ou ato normativo anterior à Constituição, em confronto com esta." (RT, 231/665, RTJ 71/291, 76/538, 82/44, 95/99, 98/952)". No mesmo sentido, expressa o seu pensamento o Min. Otávio Gallotti: "Entende o STF que a hipótese não é de inconstitucionalidade, mais sim de revogação. Como a questão não é constitucional, mas de direito intertemporal, à luz da compreensão brasileira… (ADin 516, de 07.02.92)." Após a promulgação da Constituição Federal de 1988, a questão do confronto do ato normativo anterior com a nova Lei Fundamental foi objeto de importantes discussões no STF. A Lei ou é constitucional ou não é lei. Lei inconstitucional é uma contradição em si. A Lei é constitucional quando fiel à Constituição; inconstitucional, na medida em que a desrespeita, dispondo sobre o que lhe era vedado. O vício da inconstitucionalidade é congênito à Lei e há de ser apurado em face da Constituição vigente ao tempo de sua elaboração. Lei anterior não pode ser inconstitucional em relação à Constituição superveniente; nem o legislador poderia infringir
  • 25. ADVOGADO XXXXXXXXXXXXXXXX Assessoria Jurídica Digital Rua XXXXXXXXXXXX, 000 – Bairro xxxxxx - CEP 00000000 - xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx – UF Tels: (00) 0000000000000 / (00) 0000000000000 – e-mail: advogadoxxxx@aasp.org.br 25 Constituição futura. A Constituição sobrevinda não torna inconstitucionais leis anteriores com ela conflitantes, revoga-as. Pelo fato de ser superior, a Constituição não deixa de produzir efeitos revogatórios. Seria ilógico que a Lei fundamental, por ser suprema, não revogasse, ao ser promulgada, leis ordinárias. A Lei Maior valeria menos que a lei ordinária. É cediço que a execução extrajudicial significa uma forma de autotutela da pretensão executiva do credor exequente, que deve ser rechaçada pelo Estado de Direito, porquanto fere o princípio da inafastabilidade da apreciação judiciária (CF, art. 5º, XXXV), desrespeita o monopólio de jurisdição e o princípio do juízo natural (CF, incisos XXXVII e LIII, do art. 5º), priva o cidadão(executado) de seus bens, sem o devido processo legal (CF, art. 5º, LIV), viola o contraditório e a ampla defesa, não assegurando ao litigante devedor os meios e os recursos necessários à defesa de seus bens (CF, art. 5º, LV). Dessa forma, nota-se que não houve recepção do Decreto Lei 70/66 pela nossa Constituição Federal, o que torna esse dispositivo legal nulo desde a promulgação de nossa Carta Magna, invalidando qualquer ato nele pautado, pois carece de fundamento legal para a sua continuidade. Não se questiona a inconstitucionalidade do referido Decreto Lei, mas sim a sua validade por não ter sido recepcionado pela nossa constituição, como bem claro deixa o art. 5º e incisos referidos no parágrafo supra e que mais adiante serão analisados de forma mais pormenorizada. O SFH e as instituições financeiras a ele vinculadas, tentam se beneficiar de um dispositivo gerado no auge da anti-democracia para coagir o mutuário a aceitar os seus termos e fazer valer a sua vontade de maneira unilateral, tentando alijá-lo de um direito garantido pela Constituição Federal e por todos diplomas legais conhecidos que é o direito de ter o seu pleito analisado em juízo. Nos contratos bancários, onde as cláusulas estão postas, estabelecidas de forma unilateral, a autonomia da vontade da parte financiada, simplesmente aderente ao contrato, sem dúvida se coloca numa situação de desvantagem, dentro das condições gerais de um contrato, que se pode chamar de padrão, como é o caso dos contratos atinentes ao Sistema Financeiro de Habitação.
  • 26. ADVOGADO XXXXXXXXXXXXXXXX Assessoria Jurídica Digital Rua XXXXXXXXXXXX, 000 – Bairro xxxxxx - CEP 00000000 - xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx – UF Tels: (00) 0000000000000 / (00) 0000000000000 – e-mail: advogadoxxxx@aasp.org.br 26 Para corrigir tal situação, os nossos Tribunais têm se pronunciado de forma favorável à alteração das cláusulas impostas de forma unilateral, e desfavoráveis ao mutuário, a exemplo da decisão do Eg. Tribunal de Alçada do Rio Grande do Sul, em decisão de sua 5ª Câmara, na voz do Rel. Juiz de Alçada Silvestre Jasson Aires Torres: "O posicionamento de que os contratos foram livremente firmados e de que não há cláusulas abusivas, não resiste a uma análise em torno do tema, que reiteradamente tem sido motivo de apreciação pelos Tribunais. Cláusulas que são desfavoráveis ao mutuário, podem ser revistas se impostas de forma unilateral, criando uma situação de desigualdade no contrato, sob pena de se caracterizar uma verdadeira injustiça em cima de um conceito que precisa ser visto com uma visão moderna do direito contratual, e que tem levado a Jurisprudência a firmar posição no enfrentamento do alegado princípio ‘PACTA SUNT SERVANDA’. A doutrina também tem abordado tal tema mais consentânea com o mundo jurídico atual". Ao celebrar o contrato de mútuo a fim de adquirir a casa própria – contrato padrão com cláusulas já definidas, que só resguardam os interesses dos agentes financeiros e /ou agentes fiduciários, o mutuário a elas se submete, a despeito da absoluta unilateralidade, por ser o único meio disponível acessível para obter a moradia. Utilizando-se a terminologia relativa ao CDC, observamos que os agentes fiduciários e/ou agentes financeiros se utilizam de técnicas abusivas de contrato, impondo ao consumidor dos seus serviços, aí incluídos os mutuários do SFH, condições que ofendem a dignidade do ser humano. Não se vislumbra a característica de comutatividade inerente aos contratos de trato sucessivo, que nos leva à idéia de troca, como ocorre com os firmados entre os mutuários e a Ré, CEF, tendo em vista a flagrante a absurda desigualdade jurídica entre as partes. O Contrato celebrado entre a mutuaria e a CEF constitui-se em instrumento de valor regulador e disciplinador da relação entre ambos.
  • 27. ADVOGADO XXXXXXXXXXXXXXXX Assessoria Jurídica Digital Rua XXXXXXXXXXXX, 000 – Bairro xxxxxx - CEP 00000000 - xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx – UF Tels: (00) 0000000000000 / (00) 0000000000000 – e-mail: advogadoxxxx@aasp.org.br 27 Pois bem, este instrumento regulador e disciplinador dos deveres e obrigações de ambos, disciplina em sua Cláusula 11ª, parágrafo quarto que caso a mutuaria sofra redução de renda, terá ela direito de renegociar as condições de amortização, buscando adequar novo comprometimento de renda ao percentual máximo estabelecido na cláusula décima do citado contrato, devendo haver para tanta dilatação do prazo de liquidação do financiamento. Ora, a mutuaria sofreu redução de renda, encontra-se hoje fora da categoria profissional a que pertencia, achando-se desempregada. Disso adveio a sua inadimplência inicial. Posteriormente quando procurou a CEF para proceder refinanciamento da dívida como se encontrava prescrito no próprio contrato, recebeu resposta negativa de funcionária da CEF, que somente lhe acenou com a possibilidade de um parcelamento da dívida e com pagamento em conjunto com as prestações vincendas. Utilizou-se a Caixa de decisão arbitrária, desrespeitando o próprio contrasto por ela firmado, negando o refinanciamento à Autora. Não se entende o motivo da CEF não querer cumprir um contrato por ela mesma desenvolvido e redigido em acordo com a sua vontade e de forma unilateral. O que alega a empresa ré, é que a mutuária adquiriu o seu imóvel através do FTGS e, portanto, não poderia ter o seu débito refinanciado. Ora o próprio contrato deixa de maneira clara, na indigitada CLÁUSULA DÉCIMA PRIMEIRA e seus PARÄGRAFOS, que o financiamento lastreado com recursos do FGTS pode e deve ser renegociado de forma a adequar um novo comprometimento de renda com alongamento do prazo de quitação. Ainda que o contrato fosse omisso no tocante a revisão contratual, utilizar- se-ia o Código de Defesa do Consumidor, que preceitua em seu Art. 6º e incs. V, VI e VII o direito do consumidor renegociar o seu contrato com o prestador de serviço/fornecedor de bens, in verbis: "Art. 6º – São direitos básicos do consumidor: V – a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas; VI – a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos;
  • 28. ADVOGADO XXXXXXXXXXXXXXXX Assessoria Jurídica Digital Rua XXXXXXXXXXXX, 000 – Bairro xxxxxx - CEP 00000000 - xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx – UF Tels: (00) 0000000000000 / (00) 0000000000000 – e-mail: advogadoxxxx@aasp.org.br 28 VII – o acesso aos órgãos judiciários e administrativos, com vistas à prevenção ou reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos, assegurada a proteção jurídica, administrativa e técnica aos necessitados;" No caso sob análise, a reforma de problemas estruturais, que seriam de responsabilidade da Caixa Econômica Federal configura-se como um fato superveniente ao contrato celebrado com a empresa Ré, contrato este que vincula os reajustes da prestação à variação salarial da categoria profissional que a mutuária ora ocupava e hoje não mais faz parte, uma vez que não mais pertence a categoria profissional dos bancários, que pode ser considerada uma profissão temporária. Nesse sentido também é o entendimento do Egrégio Tribunal Regional Federal da 5ª Região, in verbis: “TRF-5 - AC 322744 PE 2003.05.00.018897-1 - Data de publicação: 09/08/2005 - Ementa: DIREITO CIVIL E ADMINISTRATIVO. SFH. FINANCIAMENTO DA CASA PRÓPRIA. REVISÃO DA PRESTAÇÃO. REDUÇÃO DA RENDA FAMILIAR. DIREITO À RENEGOCIAÇÃO. CAPACIDADE DE PAGAMENTO. PREVISÃO CONTRATUAL. - Ação proposta por mutuários (cônjuges) do SFH onde requerem a revisão do valor da prestação do financiamento da casa própria em face da redução da renda familiar (perda do emprego de um dos devedores). - "A perda de um dos empregos que serviram para calcular o financiamento, com a conseqüente redução da renda, autoriza a mutuária a pleitear em juízo a renegociação da dívida, nos termos do art. 4º, par.4º, da Lei 9692/93" (RESP nº 305.438-DF, STJ, 4ª Turma, rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, pub. DJ 22.10.01). - O contrato de financiamento firmado entre as partes assegura ao mutuário o direito à renegociação da dívida junto à CEF, visando a restabelecer sua capacidade de pagamento na hipótese de redução da renda familiar. - Precedentes da Turma (AC nº 321.881-RN, TRF-5ª R., 3ª Turma, rel. Des. Federal Ridalvo Costa, pub. 18.12.03, e AC nº 311.006-CE, TRF-5ª R., 3ª Turma, rel. Des. Federal Paulo Machado Cordeiro, pub. 01.10.03). - Apelação improvida. ” No caso sob análise, a dificuldade financeira pela mutuaria configura-se como um fato superveniente ao contrato celebrado com a empresa Ré, contrato este que vincula os reajustes da prestação à variação salarial da categoria profissional que a mutuária ocupa, uma vez que passou por diversas situações financeiras delicadas.
  • 29. ADVOGADO XXXXXXXXXXXXXXXX Assessoria Jurídica Digital Rua XXXXXXXXXXXX, 000 – Bairro xxxxxx - CEP 00000000 - xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx – UF Tels: (00) 0000000000000 / (00) 0000000000000 – e-mail: advogadoxxxx@aasp.org.br 29 (7) – EM CONCLUSÃO Por todo o exposto, REQUER a procedência da ação nos termos em que se seguem: a) o deferimento dos benefícios da justiça gratuita, nos termos do art. 98 e seguintes do CPC/2015; b) a designação de audiência prévia de conciliação, nos termos do art. 319, VII, do CPC/2015; c) a citação da requerida por meio postal, nos termos do art. 246, inciso I, do CPC/2015; d) liminarmente, a concessão do pedido de tutela provisória de urgência, a fim de determinar que a ré cesse de pronto, até decisão em Sentença final, a inserção do bem em leilão por venda direta, arbitrando multa diária no valor de R$ 10.000,00 (Dez mil reais), a contar de 48 horas do recebimento da intimação; e) seja a Ré obrigada a proceder a renegociação das condições de amortização e alongamento do prazo de liquidação do financiamento, de forma que o valor da prestação mensal alcance o ápice de R$ XXXX,00 (XXXX e XXXX reais); f) ao final, a extinção do processo executivo por inobservância de condição de procedibilidade da ação executiva e NULIDADE ABSOLUTA diante da AUSENCIA DE INTIMAÇÕES REGULARES DURANTE O REFERIDO PROCEDIMENTO, VOLTANDO-SE O PROCEDIMENTO ATÉ ONDE OCORREU A PRIMEIRA NULIDADE, OU SEJA, DA REALIZAÇÃO DO LEILÃO. h) seja a ré condenada ao pagamento das custas processual e honorário advocatício; Pretende-se provar o alegado por todos os meios de prova admitidos, em especial, pelos documentos acostados à inicial, por testemunhas a serem arroladas em momento oportuno e novos documentos que se mostrarem necessários. Dá-se a causa o valor de R$ XXXXX (XXXXXXXXXXXXX).
  • 30. ADVOGADO XXXXXXXXXXXXXXXX Assessoria Jurídica Digital Rua XXXXXXXXXXXX, 000 – Bairro xxxxxx - CEP 00000000 - xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx – UF Tels: (00) 0000000000000 / (00) 0000000000000 – e-mail: advogadoxxxx@aasp.org.br 30 Nestes Termos, Pede Deferimento. Cidade xxxxxxxxxxxxxx /XX, 00 de agosto de 0000. ADVOGADO SUBSCRITOR OAB/UF 000.000 DOCUMENTOS DE INSTRUÇÃO: 1- Procuração patronal; 2- Cópia das XXXXXX;
  • 31. ADVOGADO XXXXXXXXXXXXXXXX Assessoria Jurídica Digital Rua XXXXXXXXXXXX, 000 – Bairro xxxxxx - CEP 00000000 - xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx – UF Tels: (00) 0000000000000 / (00) 0000000000000 – e-mail: advogadoxxxx@aasp.org.br 31 3- Cópia do XXXXXXXXXXXXXX; 4-Cópia de RG, CPF e Residência dos autores; 5- Protocolos da XXXXXXXXXXXXX; 6- Outros;