Comentários sobre Licitações e Contratos

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Comentários sobre a Lei de Licitações

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Comentários sobre Licitações e Contratos

  1. 1. SANDRO LUIZ NUNES www.licitarjuridico.com.br 2010 Comentários sobre Licitações e Contratos
  2. 2. 2 Comentários sobre Licitações e Contratos
  3. 3. 3 Comentários sobre Licitações e Contratos COMENTÁRIOS SOBRE LICITAÇÕES E CONTRATOS SANDRO LUIZ NUNES
  4. 4. 4 Comentários sobre Licitações e Contratos 2010 - Edição do Autor 1ª EDIÇÃO, ABRIL DE 2010. licitarjuridico@licitarjuridico.com.br NUNES, Sandro Luiz. Licitações e contratos. Florianópolis: Sandro Luiz Nunes, 2010. ISBN: 1. Licitação Pública. 2. Contrato Administrativo. 3. Administração Pública. 4. Direito Administrativo. É proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, sem autorização do autor. A violação aos direitos autorais constitui infração penal, prevista no Código Penal, art. 184 e na Lei n. 6.895, de 17/12/1980, sujeitando-se à busca e apreensão e indenizações previstas na Lei n. 9.610/98. Edição do Autor Impresso no Brasil
  5. 5. 5 Comentários sobre Licitações e Contratos Dedicatória Estes textos são preparados para todas as pessoas que lutam pelo bem estar da população e que buscam diuturnamente alcançar o proveito máximo que a lei lhes permite em prol do desenvolvimento da sociedade. Dedico esta obra à minha esposa Glaucya Barão Nunes e filha Eduarda Barão Nunes, pessoas especiais em minha vida para quem trabalho por um mundo melhor.
  6. 6. 6 Comentários sobre Licitações e Contratos
  7. 7. 7 Comentários sobre Licitações e Contratos SUMÁRIO Apresentação................................................. 10 Entendendo as licitações pelo(s) princípio(s) ..... 12 Princípios básicos das Licitações...................... 21 Penalidade de suspensão do direito de licitar e a impossibilidade de extensão aos demais entes políticos ................................... 23 Contratação da empresa por decreto municipal ...................................................... 31 Necessidade de indicação da existência de recursos orçamentários no SRP..................... 38 Registro de Preços para manutenção de veículos: Definição dos itens e da tabela de preços............................................................ 41 Limite de prazo dos contratos de locação de imóveis. ......................................................... 47 Limites para prorrogação de contrato por escopo em decorrência das chuvas................ 51 Artistas não consagrados pela crítica ou opinião pública. Como contratá-los? ................ 56 Amostra no pregão – Somente do vencedor....... 59 Amostra no pregão: Somente do vencedor II ..... 61 Amostra no Pregão: Somente do Vencedor III.... 64 Desenvolvimento e manutenção de software por pregão...................................................... 65 A contratação de assessoria jurídica para a defesa de ato de servidor público ..................... 68 Autoridade competente para fins de licitação sob o enfoque da responsabilidade penal.......... 78 Agentes de fiscalização.................................... 80 Combate à corrupção nas licitações................. 86
  8. 8. 8 Comentários sobre Licitações e Contratos Prorrogação de concessão como medida excepcional..................................................... 90 Preço de mercado registrado na ata de julgamento ..................................................... 92 Alteração unilateral pela Administração e o limite do § 1º do art. 65 da Lei n. 8.666/93 ...... 95 Situação emergencial e antecipação da decisão: Uma necessidade............................... 97 Da necessidade de atualização monetária do limite para dispensa de licitação .................... 100 Liminar em edital impede a Administração de contratar por meio de dispensa de licitação? .. 104 Medida cautelar em licitações no TCE/SC...... 108 Limites objetivos para o manejo do mandado de segurança na licitação pública 110 Planejamento: O melhor lubrificante para as licitações................................................. 115 Desenvolvimento e manutenção de software por pregão ................................................... 120 A defesa do contrato e a interpretação do art. 9º da Lei n. 8.666/93.................................... 123 Chamada Pública – Nova modalidade específica de licitação.................................... 125 Contrato de risco nas contratações para realização de concurso público ...................... 128 Licitação e a necessidade de previsão orçamentária para a contratação ................... 133 Seleção de OSCIP: Concurso de Projetos não deve ser considerado uma modalidade de licitação........................................................ 137 A celebração de contrato de gestão pressupõe a realização de licitação? ............................... 142 Prévio cadastro como requisito para participação no Pregão. Ilegalidade................. 146 Licitações e o empate virtual ....................... 148
  9. 9. 9 Comentários sobre Licitações e Contratos Licitações e o empate virtual II....................... 150 Formalização do processo licitatório............... 152 Licitação: Modalidade Convite........................ 160 Tribunal de Contas e o número mínimo de propostas ou de licitantes no convite.............. 162 Tipo de Licitação e os critérios de julgamento para Manutenção de Veículos........................ 167 Necessidade e objetivos do Projeto básico. ...... 172 Terceirização de mão-de-obra para atividade finalística...................................................... 177 Motivação do ato licitatório e sua nulidade..... 181 Concorrência e concessão de transporte público......................................................... 188 Contratação de advogados por inexigibilidade ............................................. 194 Contratação de fundações por dispensa - Alguns aspectos a considerar......................... 201 Convite e o prazo para apresentação das propostas .................................................... 210 Inexigibilidade de licitação e a contratação de revistas ........................................................ 212 Tabela do SUS como fator de limitação do mercado e o direito à vida.............................. 215
  10. 10. 10 Comentários sobre Licitações e Contratos Apresentação No ano de 1996 fui designado como membro de uma comissão de licitação em um órgão público da União. Na época eu possuía uma vaga idéia do tema e muitas dúvidas permeavam a minha cabeça e quando realizava licitações muitas dúvidas surgiam no dia a dia da atividade administrativa, e em muitas oportunidades não encontrava uma solução nos livros tradicionais. Parecia que estava enfrentando muitas questões pela primeira vez, o que me causava uma certa angústia, principalmente por não saber qual a posição adotada pelos órgãos de controle. De lá para cá atuei como membro, presidente de outras comissões e pregoeiro substituto, função que exerci por pouco tempo, pois decidi exercer a função de fiscalizador dos atos da administração, ocupação que até hoje exerço no Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, na Diretoria de Controle de Licitações e Contratações. Assim decidi registrar alguns destes enfrentamos no blog www.licitarjuridico.blogspot (hoje www.licitarjuridico.com.br) para compartilhar com os interessados algumas das observações feitas em matéria de licitações e contratos administrativos. Passado um ano da criação do blog, e considerando o interesse de diversas pessoas sobre o tema, compilamos os textos, na esperança de poder colaborar para o desenvolvimento da disciplina e da tomada de decisão realizada todos
  11. 11. 11 Comentários sobre Licitações e Contratos os dias pelos administradores públicos e pelos interessados em contratar com o Poder Público. Abril/2010. O Autor
  12. 12. 12 Comentários sobre Licitações e Contratos Entendendo as licitações pelo(s) princípio(s) Entender o que seja uma licitação pública em todas as suas nuances, especificidades, e excepcionalidades não é tarefa fácil para aqueles que atuam seja na esfera pública seja privada. A legislação é vasta, algumas vezes contraditória, outras recheadas de termos e conceitos indefinidos que, ao invés de ajudar, muitas vezes atrapalham a atividade administrativa. Licitação deriva do latim licitatione, que quer significar, modernamente, o ato de o particular ofertar seus bens e serviços em ato público para a administração pública, sempre que esta necessite satisfazer as necessidades de interesse público que estão afetas à sua área de atuação imposta pela lei. A finalidade precípua das licitações é satisfazer uma necessidade da Administração Pública relacionado com a contratação da execução de obras, serviços, aquisição de bens ou com a alienação de bens móveis ou imóveis de sua propriedade. Em poucas palavras, utilizando- se da idéia concebida pelo professor Hely Lopes Meirelles, pode-se afirmar que é através da licitação que se busca selecionar a proposta mais vantajosa para a administração, ou mais adequada, considerando-se o binômio necessidade/adequação entre o que importa realmente para a administração e aquilo que o mercado está apto a lhe oferecer. Mas não é só. A adequação traduz-se no pressuposto da licitação, ou seja, na existência de um mercado diversificado, seja em relação ao objeto pretendido
  13. 13. 13 Comentários sobre Licitações e Contratos pela Administração, seja em relação ao número de prestadores de serviços ou fornecedores de bens, uma vez que inexistindo pluralidade em qualquer destes fatores, não há que se falar em licitação, pois licitar importa em uma técnica administrativa que visa selecionar a melhor proposta oferecida por um prestador de serviço ou fornecedor de bem de consumo que atenda aos requisitos mínimos exigidos pela legislação e pela administração. A Constituição Federal, Estadual, e leis infraconstitucionais disciplinam a forma em que esta seleção deverá ser executada. É o que se chama, rotineiramente, com sendo licitação. Com já referenciado a pouco, um conceito abrangente e muito difundido é o oferecido pelo professor Hely Lopes Meirelles quando afirmou que “licitação é o procedimento administrativo mediante o qual a Administração Pública seleciona a proposta mais vantajosa para o contrato de seu interesse”1. Nos últimos anos, têm-se percebido uma mudança de rumo nas contratações públicas, um outro viés determinante está em construção, algumas vezes decorrentes de licitações, outras vezes mediante o procedimento simplificado da dispensa de sua realização em face do atual modelo de Estado que contemporaneamente estamos testemunhando nos dias atuais. Assim, a licitação poderá servir como instrumento de distribuição de riqueza, atuando como agenciador ou fomentador de desenvolvimento social em determinadas 1 MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação e contrato administrativo, 12ª ed., São Paulo: Malheiros, 1999, p. 23.
  14. 14. 14 Comentários sobre Licitações e Contratos atividades privadas, tal como na agricultura familiar (vide art. 14 da Lei n. 11.947/2009), que busca favorecer a contratação de aquisição de gêneros alimentícios diretamente da agricultura familiar e do empreendedor familiar rural ou de suas organizações, priorizando-se os assentamentos da reforma agrária, as comunidades tradicionais indígenas e comunidades quilombolas, inclusive mediante a dispensa da licitação, ou ainda, no atendimento de necessidades públicas macro sociais com a chamada à responsabilidade participação da iniciativa privada organizada na colaboração de desenvolvimento de políticas públicas na área da educação, saúde e educação, tal como nos contratos de gestão com entidades privadas. Licitar não é um ato isolado. Nem está ligado à idéia muitas vezes equivocada de que esta somente ocorrerá se se adotar uma das modalidades descritas na Lei n. 8.666/93 ou em outros diplomas legais, tais como a Lei n. 10.520/02, quais sejam pregão, concorrência, tomada de preços, convite, leilão e concurso. Definitivamente, não é assim que vemos e interpretamos o conceito de licitação. Licitar, como já referenciamos, implica na idéia de oferta de bens e serviços à administração, mediante proposta comercial apresentada livremente pelo interessado em contratar com o Poder Público. Neste sentido, pode haver verdadeira licitação mesmo nas hipóteses em que a lei considere como dispensada, como por exemplo, na hipótese do art. 24, inc. IV da Lei n. 8.666/93 que prevê a dispensa de licitação (estrito sensu)
  15. 15. 15 Comentários sobre Licitações e Contratos para a contratação em situação de emergência devidamente caracterizada ou na nova e restrita hipótese de dispensa de licitação indicada no já mencionado art. 14 da Lei n. 11.947/09. Dizemos que, em um sentido amplo, mesmo nesta hipótese, poderá haver licitação, pois é dever do administrador justificar a escolha do fornecedor ou prestador de serviço bem como do preço aceito como pertinente e compatível com o praticado no mercado, a teor do disposto no parágrafo único, incisos II e III do art. 26 da Lei n. 8.666/93. E para fazer isto, o administrador deverá coletar ou pesquisar os preços praticados dentre diversos prestadores de serviços ou fornecedores de bens, o que fará através da chamada “coleta de preços”, onde, de modo simples e direto, buscará obter a proposta comercial do particular. Ora, com este ato está se realizando uma licitação, simplificada, é verdade, mas não deixa de ser uma etapa do procedimento administrativo que deve ser instaurado para fins de justificação quanto ao escolhido e ao preço, tal como descrito no mencionado art. 26 da lei de licitações. Por exemplo, se a empresa A atender à solicitação e cotar o preço X, e a empresa B, oferecer o preço X+Y, e desde que ambas satisfaçam os requisitos mínimos exigidos pela administração, não poderá o agente público escolher arbitrariamente contratar a empresa B, sob a alegação de que não se tratava de licitação, e assim, poderia escolher quem bem quisesse para atender à situação emergencial. Logo, força concluir que, mesmo em caso de hipótese em que a lei dispense a realização de licitação, há, em essência, por imposição legal (parágrafo único do
  16. 16. 16 Comentários sobre Licitações e Contratos art. 26 da Lei n. 8.666/93) um procedimento licitatório simplificado e ágil. Assim, licitar importa no reconhecimento de um procedimento, longo ou simplificado, a depender do caso concreto. Independentemente do rito, não menos verdade é o fato de que esta importa em uma sucessão de atos que deve praticar e seguir o administrador, por caracterizar-se em um conjunto de atos eminentemente formal, que se desencadeia para o público, seja através do edital, do convite ou da simples solicitação de proposta (para os casos de dispensa de licitação), e se finda com a adjudicação de seu objeto ao vencedor. As regras descritas no tipo penal aplicam- se a todas as formas de seleção de propostas ofertadas à administração pelos particulares (pregão, concorrência, tomada de preços, convite, leilão, concurso) e, conforme o tipo penal, também às dispensas de licitação, por conterem um procedimento licitatório simples, mas existente e que merece a devida proteção. Além destes procedimentos protegidos pela norma penal, cabe destacar que a proteção também se estende à concorrência que visa à pré- qualificação dos licitantes, realizada com fundamento no art. 114 da Lei n. 8.666/93. Toshio Mukai assevera que a pré-qualificação “é o procedimento preliminar da licitação, que seleciona determinado número de empresas, após ampla divulgação, para participarem (e somente
  17. 17. 17 Comentários sobre Licitações e Contratos elas) de certa concorrência, onde haverá a fase de habilitação e de julgamento das propostas”2. A licitação pública (lato sensu) implica em uma limitação considerável ao poder de discricionariedade3 conferida ao administrador público, pois a lei traça quase todos os passos que este se deve seguir. Este fato é observado tanto no art. 4º, como no art. 41 da Lei n. 8.666/93 quando prevêem como um verdadeiro direito público subjetivo daqueles que participam da licitação à fiel observância do pertinente procedimento estabelecido nesta Lei, e quando caracteriza o procedimento licitatório como formal, seja ele praticado em qualquer esfera da Administração Pública, e onde a esta não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada. Assim, há discricionariedade limitada ou restringida para se definir o que, quanto e quando se pretende contratar, como também há vinculação às normas que regem todo o procedimento e no que tange às regras mínimas que os contratos devem conter. Além de reduzida a sua discricionariedade, a par dos princípios gerais insculpidos no art. 37 da Constituição Federal de 1988, o administrador público responsável pela condução da licitação está adstrito a uma série de princípios que servem 2 MUKAI, Toshio. Licitações e contratos públicos. 7ª ed., São Paulo: Saraiva, 2006, p. 219. 3 Poder Discricionário, segundo Hely Lopes Meirelles, “é o que o Direito concede à Administração, de modo explicito ou implícito, para a prática de atos administrativos com liberdade na escolha de sua conveniência, oportunidade e conteúdo” (Direito Administrativo brasileiro, 25ª ed., São Paulo: Malheiros, 2000, p. 109).
  18. 18. 18 Comentários sobre Licitações e Contratos de lastro para as ações tendentes a selecionar a melhor proposta para a Administração Pública. Deste modo, além da vinculação aos princípios constitucionais previstos no art. 37 da Carta Magna, também se afigura relevante o disposto no art. 3º da Lei de Licitações quando preconiza que a licitação será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos4. O administrador deve perseguir é o tratamento isonômico que deve oferecer a todos os possíveis licitantes, seja em que modalidade for e na própria condução do procedimento que culminará com o reconhecimento da hipótese de dispensa de licitação. Neste sentido, o professor e advogado catarinense Joel de Menezes Nieburhr observa que “a obrigatoriedade de licitação pública remete diretamente ao princípio da isonomia, que lhe é causa e, pois, o suporte. Sem licitação pública há inevitáveis agravos à isonomia, conquanto a contratação possa contemplar com louvor a moralidade, a 4 Legalidade, impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, eficiência, previstos expressamente no art. 37 caput da CRFB e mais os da razoabilidade, motivação, segurança jurídica, ampla defesa, contraditório, interesse público, além de outros princípios que se encontram espraiados pelo ordenamento jurídico.
  19. 19. 19 Comentários sobre Licitações e Contratos impessoalidade, a eficiência e outros princípios e valores pertinentes à Administração Pública”5. Outro princípio que apresenta significativa relevância para os estudo dos crimes licitatórios é o da moralidade administrativa aplicado à licitação. Segundo a lição de Celso Antônio Bandeira de Mello este princípio “significa que o procedimento licitatório terá de se desenrolar na conformidade de padrões éticos prezáveis, o que impõe, para Administração e licitantes, um comportamento escorreito, liso, honesto, de parte a parte”6. Reforçando esta idéia, Alexandre de Moraes reafirma que “pelo princípio da moralidade administrativa, não bastará ao administrador o estrito cumprimento da estrita legalidade, devendo ele, no exercício de sua função pública, respeitar os princípios éticos de razoabilidade e justiça, pois a moralidade constitui, a partir da Constituição de 1988, pressuposto de validade de todo ato da administração pública”7. A lisura, a honestidade, a justiça e a razoabilidade, a proporcionalidade, elementos implícitos no conceito de moralidade, somente existirão se os atores do procedimento licitatório agirem com observância da boa-fé, se expuserem suas necessidades e condições de forma verdadeira, sem máculas, sem elementos sub- reptícios, pois sempre que existir a má-fé, o 5 Dispensa e inexigibilidade de licitação publica. São Paulo: Dialética: 2003, p. 148. 6 Curso de direito administrativo. 19ª ed., São Paulo: Malheiros, 2005, p. 501. 7 Direito constitucional. 23ª ed., São Paulo: Atlas, 2008, p. 321
  20. 20. 20 Comentários sobre Licitações e Contratos engodo, o ardil, a moralidade já fora violada e relegada ao segundo plano. Em relação às licitações, cabe como uma luva a lição de Maria Sylvia Zanella di Pietro, mencionada por Alexandre de Moraes, quando a professora orienta que “a imoralidade salta aos olhos quando a Administração Pública é pródiga em despesas legais, porém inúteis, como propaganda ou mordomia, quando a população precisa de assistência médica, alimentação, moradia, segurança, educação, isso sem falar no mínimo indispensável à existência digna”8. Não há como se levar a cabo uma boa licitação sem dedicarmos alguns momentos para refletir sobre os princípios que o regem e suas consequências. Um bom estudo, e uma excelente licitação. 8 Direito constitucional. 23ª ed., São Paulo: Atlas, 2008, p. 321.
  21. 21. 21 Comentários sobre Licitações e Contratos Princípios básicos das Licitações A Constituição Federal de 1988, assim como a Lei n. 8.666/93 trazem explícita e implicitamente uma alta carga principiológica que condiciona toda atuação da Administração Pública na realização das licitações públicas. Além das regras jurídicas a que estão submetidos, os agentes públicos devem pautar suas ações em face de diversos princípios jurídicos que, por estarem na base fundamental de toda a razão de ser das ações que visam obter a melhor proposta, são de força cogente e contém uma alta carga impositiva. Dentre outros, podemos destacar alguns princípios dentre os quais o da proporcionalidade, da transparência e da concorrência, a par dos existentes no art. 37, inc. XXI da Constituição Federal de 1988, e no art. 3º da Lei n. 8.666/93. Por proporcionalidade, pode-se entender aquele em que orienta o gestor a escolher a modalidade licitatória que mais atenda ao interesse público, de modo que seja feita uma prévia ponderação acerca dos custos e benefícios decorrentes dessa escolha, comparando-se com o objeto que se pretende licitar. Assim, de nada justificaria a adoção da modalidade de concorrência para licitar a aquisição de algumas resmas de papel para uso em escritório, pois o custo da licitação seria em muito superior ao valor do objeto licitado. Transparência em licitação é algo simplesmente primordial, necessário e está no fundamento de todos os procedimentos elencados na Lei n. 8.666/93.
  22. 22. 22 Comentários sobre Licitações e Contratos A transparência inicia, não pela publicação do ato administrativo, mas já no momento em que são elencados os critérios no edital ou ato convocatório para fins de adjudicação do objeto licitado ao vencedor. Assim, estes critérios não devem conter elementos que afrontem aos princípios da igualdade, imparcialidade, moralidade, boa-fé, etc., ou seja, não devem conter cláusulas que restrinjam indevidamente a competitividade entre os possíveis interessados em contratador com o Poder Público. Por fim, igualmente submetidos se encontram ao princípio da concorrência, de forma que o edital ou o instrumento convocatório (convite, por exemplo), deve proporcionar a mais ampla participação de interessados possíveis, permitindo o acesso a um número cada vez maior de interessados no certame, o que se dá com a ausência de restrições indevidas, impertinentes e em desacordo com o espírito inserido na Carta Magna a qual expressamente dispõe que somente serão permitidas as exigências e qualificações técnicas e econômicas indispensáveis à execução dos contratos.
  23. 23. 23 Comentários sobre Licitações e Contratos Penalidade de suspensão do direito de licitar e a impossibilidade de extensão aos demais entes políticos Tenho observado alguns editais limitando a participação de empresas sancionadas com suspensão do direito de licitar ou contratar com a Administração Pública lato sensu, abrangendo a administração direta e indireta da União, dos estados e dos municípios. Como exemplo temos a seguinte cláusula que disponha que não podera participar da licitação empresa que por qualquer razão, esteja declarada inidônea ou punida com suspensão da direito de licitar ou contratar com a Administração Pública, Direta ou Indireta, Federal, Estadual ou Municipal, inclusive empresa cujo responsável, diretor ou sócio que tenha participado de outra empresa penalizada na mesma forma, desde que o :ato tenha sido publicado no Diário Oficial da União, do estado ou do município, pelo órgão que o praticou. Pela redação, depreende-se que disposição semelhante amplia indevidamente o âmbito de extensão da incidência da sanção de a suspensão do direito de participar em licitações, fazendo com que penalidades expedidas pela União, por exemplo, sirvam para impedir a participação de empresa sancionada em licitações realizadas pelos municípios. Melhor redação ter-se-ia se o edital previsse como limitador à participação na licitação as empresas que “por qualquer razão,
  24. 24. 24 Comentários sobre Licitações e Contratos esteja declarada inidônea ou punida com suspensão da direito de licitar ou contratar com o Município responsável pela licitação, inclusive empresa cujo responsável, diretor ou sócio que tenha participado de outra empresa penalizada na mesma forma, desde que o :ato tenha sido publicado no Diário Oficial do município, pelo órgão que o praticou”. É certo que o art. 87, incs. III da Lei n. 8.666/93 traz a questão da aplicação da sanção de suspensão do direito de licitar, e que a doutrina, em boa parte, tem entendido que a extensão dos seus efeitos é circunscrita à atuação do órgão ou entidade que compõe a Administração sancionadora no caso concreto. Logo, se a União vier a sancionar a empresa “A”, esta estará impedida de licitar com quais órgãos que compõe a estrutura administrativa da União, porém, nada impedirá desta empresa participar de licitações realizadas pelos demais estados e municípios, por serem entes dotados de autonomia política, administrativa e financeira. Neste sentido, Jessé Torres Pereira Júnior leciona que: “Segundo o art. 87, III, a empresa suspensa do direito de licitar e de contratar com a ‘Administração’ está impedida de fazê-lo tão-somente perante o órgão, a entidade ou a unidade administrativa que aplicou a penalidade, posto que esta é a definição que a lei adota. (...). Compreende-se a diversidade de alcance em sistema que institui penalidades em
  25. 25. 25 Comentários sobre Licitações e Contratos gradação, da mais leve (advertência) à mais severa (declaração de inidoneidade). Os efeitos da suspensão são restritos ao local em que imposta, quanto ao direito de licitar e contratar; os efeitos da inidoneidade, a mais gravosa das penalidades administrativas previstas na Lei n. 8.666/93, são nacionais, quanto ao mesmo direito de licitar e contratar”9. A par desta questão envolvendo a extensão da penalidade de suspensão do direito de licitar com a Administração prevista na Lei n. 8.666/93, o fato é que a Lei n. 10.520/02 previu expressamente a disciplina jurídica para a aplicação desta sanção no âmbito da modalidade licitatória denominada pregão, motivo pelo qual deve o intérprete considerar o disposto na lei especial, posto que a Lei Geral de Licitações somente deverá ser aplicada de forma subsidiária, ante a omissão da lei específica. Desta forma, cabe trazer a lume o disposto no art. 7º da Lei n. 10.520/02 que assim disciplinou a matéria sub exame¸ in verbis: Art. 7º Quem, convocado dentro do prazo de validade da sua proposta, não celebrar o contrato, deixar de entregar ou 9 Comentários à lei das licitações e contratações da administração pública, 5ª ed. rev. atual. e ampliada. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 791.
  26. 26. 26 Comentários sobre Licitações e Contratos apresentar documentação falsa exigida para o certame, ensejar o retardamento da execução de seu objeto, não mantiver a proposta, falhar ou fraudar na execução do contrato, comportar-se de modo inidôneo ou cometer fraude fiscal, ficará impedido de licitar e contratar com a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios e, será descredenciado no Sicaf, ou nos sistemas de cadastramento de fornecedores a que se refere o inciso XIV do art. 4o desta Lei, pelo prazo de até 5 (cinco) anos, sem prejuízo das multas previstas em edital e no contrato e das demais cominações legais. Nota-se que a Lei n. 10.520/02 trouxe disciplina específica para o direito sancionador da Administração Pública. Previu ela que a licitante ficará impedida de licitar e de contratar com a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios, nos casos em que, dolosa ou culposamente: convocado dentro do prazo de validade da sua proposta, não celebrar o contrato; deixar de entregar documentação exigida para o certame; apresentar documentação falsa exigida para o certame; ensejar o retardamento da execução de seu objeto; não mantiver a proposta; falhar ou fraudar na execução do contrato; comportar-se de modo inidôneo ou,
  27. 27. 27 Comentários sobre Licitações e Contratos cometer fraude fiscal. A extensão da aplicação da penalidade restou bem caracterizada no art. 7º da Lei n. 10.520/02, o que atendeu aos princípios gerais do direito sancionador inserido no ordenamento jurídico pela Lei n. 8.666/93, qual seja, a de que a penalidade de suspensão do direito de licitar e contratar está limitado ao ente político a qual se encontra vinculado o órgão licitante ou contratante que impõe a penalidade nas hipóteses mencionadas. Logo, não caberia ao município fazer inserir cláusula editalícia restringindo a participação de empresas impedidas de participar de licitações impostas pela União, Distrito Federal, Estados e quaisquer outros municípios que não seja o próprio licitante, posto que a norma legal do art. 7º é clara ao deixar ressalvado que a extensão é limitada ao ente político licitante. Neste sentido, veja-se o que diz a doutrina especializada: Marçal Justen Filho, ao comentar o art. 7º da Lei n. 10.520/02 argumenta que: A utilização da preposição ‘ou’ indica disjunção, alternatividade. Isso significa que a punição terá efeitos na órbita interna do ente federativo que aplicar a sanção. Logo e considerando o enfoque mais tradicional adotado a propósito da sistemática da Lei n. 8.666, ter-se-ia de reconhecer que a sanção prevista no art. 7º da Lei do Pregão consiste em suspensão do direito de licitar e contratar. Não é uma declaração de inidoneidade.
  28. 28. 28 Comentários sobre Licitações e Contratos Portanto, um sujeito punido no âmbito de um Município não teria afetada sua idoneidade para participar de licitação promovida na órbita de outro ente federal10. Em idêntica posição, leciona o professor Fabrício Motta que: Sem tomar posicionamento a respeito da celeuma, no tocante à questão que nos interessa diretamente, ou seja, a abrangência da penalidade prevista no art. 7º da Lei n. 10.520/02, há que se destacar que o impedimento de licitar e contratar referir-se-á à União, Estados, Distrito Federal ou Municípios, de acordo com a expressa dicção legal. O uso da conjunção alternativa ‘ou’, somado à referência à entidade política, parece espancar as dúvidas tocantes à eventual extensão da sanção a todas as esferas11. Por fim, vale destacar a opinião do professor Joel de Menezes Niebuhr, quando igualmente trilha o caminho perfilado pelos doutrinadores já citados, ao enunciar que: Perceba-se que o legislador, ao dispor da amplitude das sanções administrativas, utilizou a conjunção alternativa ‘ou’, o 10 Pregão (comentários à legislação do pregão comum e eletrônico). 4ª ed. São Paulo: Dialética, 2005, p. 193. 11 Pregão presencial e eletrônico. Coordenação de Diogenes Gasparini. Belo Horizonte: Fórum, 2006, pp. 155-156.
  29. 29. 29 Comentários sobre Licitações e Contratos que significa que o impedimento de contratar abrande apenas ao ente federativo que aplicou a penalidade, sem estender-se aos demais. Noutras palavras, empresa impedida de participar de licitação pela União, pode participar, livremente, de licitações nos Estados, Distrito Federal e Municípios12. Ao meu sentir, assiste razão a corrente doutrinária ao argumento de que a penalidade de suspensão do direito de licitar é restrita ao ente político que o aplicou, situação de se coaduna com a sistemática adotada pela Lei n. 8.666/93 quanto à aplicação de idêntica penalidade às demais modalidades licitatórias. Não há razão para tratamento desigual, afinal, suspender o direito de licitar é menos grave que a aplicação da sanção de inidoneidade, logo, não há motivos para se igualar a extensão da penalidade administrativa. Para fins de interpretação sistemática do art. 7º da Lei n. 10.520/02 e art. 87, inc. III da Lei n. 8.666/93, há que se destacar o pacto federativo previsto no art. 2º da Constituição Federal de 1988 ao prever que a República Federativa do Brasil é formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, sendo que cada ente político é 12 Pregão presencial e eletrônico. 4ª ed., Curitiba: Zênite, 2006, p. 257.
  30. 30. 30 Comentários sobre Licitações e Contratos dotado de autonomia política, administrativa e financeira, nos termos da Constituição (ver artigos 3º, 18, 25, 29 e 32 da CRFB/88). Neste sentido, entende-se que a extensão acima ventilada viola o disposto no art. 7º da Lei n. 10.520/02, bem como ao artigo 3º, § 1º inc. I da lei n. 8.666/93 por admitir cláusula que restringe e/ou compromete a competitividade entre licitantes indevidamente, de forma que a penalidade de suspensão do direito de licitar deve ficar restrita ao órgão ou entidade sancionador, restando inviável estender-se a todos os entes políticos, sob pena de caracterização da violação ao princípio do pacto federativo.
  31. 31. 31 Comentários sobre Licitações e Contratos Contratação da empresa por decreto municipal A Constituição Federal de 1988 estabeleceu como regra de acessibilidade aos cargos, funções e empregos públicos a realização de concurso público, ressalvadas as hipóteses mencionadas no § 5º do art. 198, com a redação dada pela EC n. 51/2006. O art. 37, inc. II da CF/88 reza o seguinte: Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (EC nº 19/1998) (...). II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração (EC nº 19/1998). A forma como se dá a contratação de empresas para a realização do certame público gera uma série de interpretações. Há quem admita a contratação mediante os institutos da inexigibilidade de licitação, por entenderem que se trata de serviços técnicos especializados. Há
  32. 32. 32 Comentários sobre Licitações e Contratos também aqueles que entendem que a contratação pode ocorrer mediante dispensa de licitação, especialmente em face do disposto no art. 24, inc. XIII da Lei n. 8.666/93. Por fim, há uma corrente que preconiza o dever de licitar, uma vez que existem diversas empresas que atuam no mercado, razão pela qual, os princípios da igualdade de tratamento e de acesso livre à competição deveriam ser atendidos. Mas há também, alguns gestores municipais que inauguram uma nova corrente de pensamento, qual seja a de que a contratação poderia ocorrer por meio de decreto do executivo. É bem que se diga que a contratação direta por meio de simples decreto do executivo é, no meu entendimento, flagrantemente inconstitucional por atentar aos mais basilares s direitos fundamentais de primeira geração (direitos civis e políticos) conquistados com muita luta, mediante avanços e retrocessos ao longo da história. No período absolutista, contam os historiadores, imperava a lei do soberano. O Rei Luís XIV (1643 a 1715) bem expressou a síntese do período ao professar a idéia que o Estado sou eu, onde a sua vontade era suficiente para a tomada de decisão. Situação semelhante pode ser verificada onde o chefe poder executivo, por sua exclusiva vontade e, sem atender a qualquer preceito legal que rege as contratações públicas, em especial o art. 37, inc. XXI da Constituição Federal e aos artigos 2º e 3º da Lei n.
  33. 33. 33 Comentários sobre Licitações e Contratos 8.666/93, baixa decreto nomeando uma a empresa para a preparação, execução e julgamento de concurso público destinado ao preenchimento de vagas dos cargos existentes no quadro de pessoal da Administração Direta. O princípio da legalidade, tão bem expressado no caput do art. 37 da Constituição Federal de 1988, representa uma das maiores conquistas que a humanidade obteve ao longo de sua história. Muito eloquente é a lição do professor José Afonso da Silva quando afirma, em relação ao decantado princípio da legalidade no Estado Democrático de Direito: Toda sua atividade fica sujeita à lei, entendida como expressão da vontade geral, que só se materializa num regime de divisão de poderes em que ela seja o ato formalmente criado pelos órgãos de representação popular, de acordo com o processo legislativo estabelecido na Constituição. É nesse sentido que se deve entender a assertiva de que o Estado, ou o Poder Público, ou os administradores não podem exigir qualquer ação, nem impor qualquer abstenção, nem mandar tampouco proibir nada aos administrados, senão em virtude de lei13. E mais adiante vaticina: 13 Curso de direito constitucional positivo. 30ª ed., São Paulo: Malheiros, 2008, p. 420.
  34. 34. 34 Comentários sobre Licitações e Contratos Na verdade, o regime de garantias constitucionais condiciona a atividade administrativa, prescrevendo uma série de normas que procuram dar efetiva consistência ao princípio da legalidade, desde sua expressa e específica previsão no art. 37 em relação a toda e qualquer Administração Pública, direta, indireta ou fundacional, correlacionado aos princípios da impessoalidade, moralidade e publicidade, que o reforçam, até a afirmação dos princípos do ‘devido processo legal’ (art. 5º, LIV) e do contraditório ‘em processo administrativo’ (art. 5º, LV). A decisão em contratar ainda que discricionária (limitada aos aspectos de motivo e ao objeto), está condicionada uma série regras jurídicas, dentre as quais se destacam a que se refere à competência do órgão e do agente, da forma prevista em lei e da finalidade do ato administrativo praticado. Neste sentido, colhe-se a lição da professora Fernanda Marinela ao expressar que: Nos atos discricionários, encontram-se elementos vinculados como é o caso do sujeito competente, da forma e da finalidade. Esses elementos estão definidos em lei e, em regra, o administrador não pode modificá-los, não tendo opção de escolha. Todavia, nesses atos, o motivo e o objeto são discricionários. É na análise desses
  35. 35. 35 Comentários sobre Licitações e Contratos elementos que o administrador deve avaliar a conveniência e a oportunidade, realizando um juízo de valor, sem desrespeitar os limites previstos pela lei14. O chefe do Poder Executivo ao expedir o decreto, sem adotar previamente os procedimentos necessários para a seleção da empresa organizadora do concurso violou diretamente o princípio da legalidade e o da igualdade que cercam toda a regulamentação das contrações públicas. Reza a Constituição Federal de 1988 em seu art. 37, inc. XXI, o seguinte: Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...); XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da 14 Direito administrativo.2ª ed. Salvador: JusPRODIVM, 2006, p. 205.
  36. 36. 36 Comentários sobre Licitações e Contratos proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. Não havendo nenhuma justificativa para a contratação direta, tampouco qualquer elemento que pudesse considerar o objeto contratado dentro do quadro jurídico inserido nos arts. 24 e 25 da Lei n. 8.666/93, o qual trata das hipóteses de dispensa ou inexigibilidade de licitação, entende-se que o caminho a ser seguido o gestor é o da realização da licitação, uma vez que a seleção por meio deste procedimento visa a escolha da melhor proposta oferecida pelos interessados postos em igualdade de condições. No caput do art. 3º, percebe-se a intenção do legislador em vincular a escolha da proposta mais vantajosa para a Administração com os princípios constitucionais, desde a isonomia e todos os demais princípios que elenca, assegurando o seu atendimento, de forma relevante e não isoladamente. Por fim, quanto à forma de remuneração pelos serviços, o Tribunal de Contas catarinense expediu o Prejulgado 1213, onde se afigura a possibilidade de contratos de risco para concursos públicos, quando o Plenário assim decidiu: Somente é admissível o contrato de risco (ad exitum) na Administração Pública quando o Poder Público não despender qualquer valor, sendo a remuneração do
  37. 37. 37 Comentários sobre Licitações e Contratos contratado exclusivamente o valor das inscrições em concurso público pago pelos interessados. Entendo que não se afigura possível contratos desta espécie uma vez que a lei reguladora das licitações e contratações exige como necessária, essencial, a todo contrato administrativo, a previsão do preço ajustado entre as partes. Logo, se faz necessária a sua definição prévia, de modo que a remuneração do contrato feita totalmente pelos recursos financeiros aportados pelos candidatos ao concurso, prática irregular, frente ao disposto no art. 55, inc. III da Lei n. 8.666/93 exige que no instrumento contratual esteja definido o preço e as condições de pagamento, critérios de reajustamento e atualização monetária. Convém destacar que não se aplica ao presente caso o previsto no prejulgado TCE/SC n. 1950 haja vista que a contratada é empresa comercial, que atua no mercado visando o lucro, constituída sob a forma de sociedade de cotas limitadas. Logo, em vista dos preceitos históricos, doutrinários e legais acima mencionados, é irregular a contratação feita diretamente por meio de decreto do executivo, haja vista que a contratação deve ser submetida aos preceitos do art. 37, inc. XXI da CF/88, e aos preceitos contidos nos artigos 2º e 3º, art. 55, inc. III da Lei n. 8.666/93.
  38. 38. 38 Comentários sobre Licitações e Contratos Necessidade de indicação da existência de recursos orçamentários no SRP Ao se tratar do processamento da licitação realizada com o objetivo de registrar os preços praticados pelos interessados contratar com o Poder Público tem-se questionado acerca da necessidade ou não de haver indicação da prévia existência de recursos orçamentários para face aos futuros pagamentos decorrentes das contratações que serão advindas deste procedimento. É de conhecimento geral que a Administração Pública deve atuar com base em firmes e sólidos estudos para bem e fielmente atender as mais variadas necessidades da sociedade. Esse é o seu principal papel. E para isto deve se organizar. A Constituição Federal exige no § 8º do art. 165 que todas as despesas estejam fixadas na lei orçamentária. A Lei n. 4.320/64 dispõe em seu ar. 2º que “a Lei do Orçamento conterá a discriminação da receita e despesa de forma a evidenciar a política econômica financeira e o programa de trabalho do Governo, obedecidos os princípios de unidade, universalidade e anualidade”. Sem prejuízo pelo entendimento contrário, entendo que toda licitação realizada com fundamento na Lei n. 8.666/93 que vise a compra de bens, deverá, sem exceção, estar condicionada à prévia existência de recursos orçamentários, os quais, deverão estar
  39. 39. 39 Comentários sobre Licitações e Contratos indicados no respectivo processo administrativo licitatório. A regra geral está prevista no art. 14 da Lei n. 8.666/93 e menciona que “nenhuma compra será feita sem a adequada caracterização de seu objeto e indicação dos recursos orçamentários para seu pagamento”, sob pena de nulidade do ato e responsabilidade de quem lhe tiver dado causa”. Nenhuma mudança na regra geral foi efetuada no art. 15 da Lei n. 8.666/93 e muito menos pelos decretos regulamentadores. Ademais, a Lei Complementar n. 101/2000 (LRF) prevê no art. 4º, inc. I alínea “a” que a lei de diretrizes orçamentárias atenderá o disposto no § 2º do art. 165 da Constituição e que disporá também sobre o equilíbrio entre receitas e despesas. E mais, o art. 5º, § 1º da LRF dispõe que “todas as despesas relativas à dívida pública, mobiliária ou contratual, e as receitas que as atenderão, constarão da lei orçamentária anual”. Assim, é de presumir que se a compra se dará pelos meios tradicionais ou pelo registro de preço, pouco importará. Estará a Administração Pública obrigada a indicar os recursos orçamentários necessários para o pagamento, sob pena de nulidade do ato e responsabilidade funcional. É certo que a Administração não terá o dever de contratar a integralidade dos bens licitados, tampouco poderá contratar qualquer quantidade. Exemplo é o caso de se licitar 1.000 unidades de determinado medicamento,
  40. 40. 40 Comentários sobre Licitações e Contratos e contratar o licitante vencedor apenas 10, sem qualquer justificativa. Nestes casos, a Administração Pública acabará pagando mais caro, uma vez que o particular conhecendo esta prática, nas participações futuras certamente não incluirá qualquer desconto ou abatimento no preço em vista da quantidade licitada. Deste modo, o Sistema de Registro de Preços somente terá o efeito desejado se a administração pautar suas ações com base em adequadas técnicas estimativas que bem demonstre a sua real intenção de adquirir os bens incluídos na licitação. Eis o conteúdo da norma inserta no inc. II do § 7º do art. 15 da Lei n. 8.666/93. Agir de modo contrário importará em grande prejuízo para o erário, pois a Administração Pública pagará muito caro e não se beneficiará da economia de escala proporcionada pelas aquisições do setor público. Não será o modo de se selecionar a proposta que fará com o administrador tenha ou não o dever de indicar os recursos orçamentários. Não se deve brincar de administrar no setor público. As ações devem ser planejadas, orçadas e incluídas na lei orçamentária. Aceitar que não seja necessária a indicação de recursos orçamentários, sob a alegação de que o Registro de Preços não obriga a administração a contratar, é de uma falta de bom senso tremenda e de uma grande irresponsabilidade, além de aberta ilegalidade.
  41. 41. 41 Comentários sobre Licitações e Contratos Registro de Preços para manutenção de veículos: Definição dos itens e da tabela de preços No artigo “Tipo de Licitação e os critérios de julgamento para Manutenção de Veículos” comentamos que alguns editais previam que o principal fator de identificação da melhor proposta se dava mediante o percentual de desconto incidente sobre os preços praticados pela licitante no balcão ou sobre os preços sugeridos pelo fabricante das peças, ou em tabela de preço expedida pela montadora do veículo que se busca manter, o que for o menor. O que não comentamos à época é que a manutenção de veículos, além das utilização das modalidades tradicionais, também poderá ser feita mediante a utilização do procedimento identificado como “Sistema de Registro de Preços - SRP”, previsto no art. 15, inc. II da Lei n. 8.666/93, valendo-se da concorrência ou do pregão, podendo ser utilizado como critério de julgamento “a oferta de desconto sobre tabela de preços praticados no mercado”. Esta é a orientação feita no § 1º do art. 9º do Decreto n. 3.931, de 19/09/2001, para a União, e no art. 92 do Decreto estadual n. 2.617, de 16/09/2009, para as licitações realizadas no âmbito do estado de Santa Catarina. Contudo, na prática, como operacionalizar o registro de preços para manutenção de veículos? Será necessário
  42. 42. 42 Comentários sobre Licitações e Contratos mencionar todas as peças existentes nos veículos para fins de individualização dos itens que comporá o registro ou bastaria a fixação de um desconto sobre a tabela de preços praticados no mercado? Mas qual tabela seria esta? Para que a norma não reste sem qualquer aplicação prática, ponderamos o seguinte. Em primeiro lugar, o sistema de registro de preços visa atender à Administração Pública nos casos em que se faz necessária a contratação de bens ou serviços freqüentes, rotineiros, que necessitam de pronto atendimento para a manutenção das atividades e serviços públicos prestados à sociedade e à própria manutenção da atividade administrativa. Secundariamente, também serve como forma de racionalização do planejamento administrativo, principalmente para os itens em que não se faz possível, ou pelo menos, de difícil planejamento, quanto ao quantitativo mínimo necessário para atender às inúmeras demandas ao longo do exercício financeiro. Logo, tendo em vista estas premissas, é de verificar que em se tratando de manutenção de veículos é de difícil especificação e/ou quantificação prévia quanto aos componentes que serão necessários para a prevenção e/ou correção da frota. É mas fácil se fazer uma estimativa de custo, comparando-se as despesas com anos anteriores, incremento de novos veículos na frota e baixa de veículos inservíveis etc. Mas muito difícil será estimar o
  43. 43. 43 Comentários sobre Licitações e Contratos quantitativo de cada peça que poderá ser utilizada durante a vigência da Ata de Registro de Preços - ARP. Contudo, este fato não impede a utilização do SRP, pois note-se que ele é concebido para utilização para as contratações de bens e serviços frequentes. Da leitura isolada do § 1º do art. 9º do Decreto federal n. 3.931, de 19/09/2001 e do art. 92 do Decreto estadual n. 2.617, de 16/09/2009, acima mencionados, poder-se-ia concluir que não se faz necessária descrever as peças e/ou serviços na sua integralidade, mas somente descrever o valor do desconto incidente sobre a tabela de preços praticada no mercado. Mas assim não se deve proceder. Primeiro, por que cabe a unidade gerenciadora do SRP definir o objeto, os itens e os lotes de material ou serviço que farão parte do registro de preço, apresentando a estimativa individual e total de consumo, de todos os órgãos e entidades que participarão da ARP. Segundo, por que cabe a cada órgão ou entidade participante do SRP definir previamente a estimativa de consumo e o cronograma previsto para as contratações realizadas ao longo da vigência da ARP. Neste aspecto, é de se salientar que as compras devem ser feitas em consonância ao que dispõe o inc. II do § 7º do art. 15 da Lei n. 8.666/93, quando expressamente exige que a definição das unidades e quantidades a serem adquiridas, deverão ser efetuadas em função do consumo e utilização prováveis, feita com base em estimativas obtidas mediante adequadas
  44. 44. 44 Comentários sobre Licitações e Contratos técnicas quantitativas de estimação. Assim, não se pode atuar no SRP com base em suposições ou estudos baseados em critérios meramente subjetivos. Logo, em virtude da dificuldade em se prever a totalidade dos componentes de cada marca/modelo de veículo utilizado pela Administração Pública, no SRP tem-se que este poderá não abranger à totalidade das peças necessárias para a composição dos veículos, mas deverá atingir às principais peças de reposição utilizadas e principais itens de revisão que devem compor a manutenção veicular. Eventuais peças e/ou serviços não abrangidos pelo SRP poderão ser corrigidos mediante a utilização de outros meios de contratação previstos na legislação. Quanto à aplicação da tabela de mercado, nenhum dos decretos mencionados esclarece expressamente qual tabela deverá ser utilizada, mas é possível identificá-la, de forma que deve a Unidade Gerenciadora mencionar qual deverá ser considerada para fins de incidência do desconto. Mas, como se obter a tabela que deverá ser considerada? Para responder a esta indagação, temos que considerar que à unidade gerenciadora compete realizar a necessária pesquisa de mercado com vistas à identificação dos valores a serem licitados, e também, que o edital poderá conter a fixação de preço unitário máximo que o órgão ou entidade se dispõe a pagar, considerando-se as estimativas de quantidades a serem adquiridas durante a vigência da ARP, segundo o que dispõe o inc. IV
  45. 45. 45 Comentários sobre Licitações e Contratos do § 2º do art. 3º e inc. III do art. 9º do Decreto n. 3.931/01 e inc. V do art. 87 e inc. XII do art. 90 do Decreto estadual n. 2.617/09. Assim, considerando que o SRP deve ser precedido de ampla pesquisa de mercado, segundo o disposto no § 1º do art. 15 da Lei n. 8.666/93, bem como igualmente previsto nos decretos regulamentadores do SRP já mencionados, a sugestão que apresento é a de que, uma vez definido os itens que farão parte do registro de preços, bem com suas quantidades estimativas e características técnicas, a Unidade Gerenciadora deve proceder a mais ampla pesquisa de mercado, consultando diversas empresas do ramo pertinente para, de posse dos valores praticados, elaborar e apresentar a sua própria tabela de preços considerando a média de preços observados, e fazendo-a inserir no edital como preços máximos admitidos e tomando-se estes preços como base para a incidência dos descontos sobre peças ou serviços. Critérios objetivos que devem ser considerados por todos os participantes da licitação, esta é a premissa fundamental para que a isonomia de tratamento entre os licitantes seja atingida, bem como para que as propostas apresentadas efetivamente possam ser mais vantajosas para a administração. O que se pode afirmar é que não se pode deixar para que os licitantes indiquem qual tabela eles mesmos irão aplicar os seus descontos. Tem que haver uma definição da base de cálculo sobre a qual incidirá os descontos e esta base será fruto da
  46. 46. 46 Comentários sobre Licitações e Contratos pesquisa de mercado realizada pela unidade gerenciadora do Sistema de Registro de Preços.
  47. 47. 47 Comentários sobre Licitações e Contratos Limite de prazo dos contratos de locação de imóveis. Vez por outra surge alguém pretendendo limitar o prazo de vigência dos contratos em que a Administração Pública figura como locatária de imóveis para instalação de seus serviços. Em geral, busca-se a aplicação do art. 57, inc. II da Lei n. 8.666/93 a qual dispõe que os contratos de execução continuada poderão ter a sua duração prorrogada por iguais e sucessivos períodos, limitada a sessenta meses, ou quando pior, buscam a aplicação da regra do caput deste dispositivo, o qual determina a regra geral da limitação dos contratos ao exercício financeiro. Contudo, nenhumas das duas regras devem ser aplicáveis aos contratos de locação de imóveis realizados pela Administração Pública, quando se utiliza desta espécie de contrato para fazer instalar os seus serviços. Imagine-se o custo de mobilização, instalação, preparação, reformas, ajustes estruturais para implementação de cabeamento para instalação de redes de computadores, adequação de salas de atendimento ao público e uma infinidade de modificações nos imóveis que são, em geral, necessárias para a instalação e prestação dos serviços públicos. Agora, imaginemos se o contrato for firmado em junho de 2010. Aplicando-se a regra do caput, em 31 de dezembro deste ano encerrará o contrato, fazendo com que a administração se lance a buscar no mercado local um novo
  48. 48. 48 Comentários sobre Licitações e Contratos imóvel, ou, uma vez confirmado que este imóvel ainda se apresentada como um dos mais vantajosos, considerando a sua localização, o espaço interno, área de estacionamento e demais qualidades exigidas para a prestação dos serviços, tenha a Administração que refazer todo o procedimento administrativo e entabular novo contrato com o particular. Agora, apesar de o imóvel continuar a ser vantajoso, imagine se o particular não deseje renovar o contrato. Afinal, diversas benfeitorias foram feitas e, vislumbrando novas oportunidades de negócio, o proprietário decide pôr o imóvel à disposição de outros interessados que desejem instalar uma grande empresa no local. Difícil de imaginar? Nem tanto. Alguém duvida que possa acontecer? Também não. Contrato de locação de imóvel para uso como bem especial não deve estar limitado ao exercício financeiro, por ser contrário ao interesse público. A segunda hipótese é a que tenta limitá- lo ao prazo de até sessenta meses, sob o argumento que os contratos administração não podem conter prazo de vigência indeterminado, e que este seria o prazo máximo admitido pela Lei n. 8.666/93. É certo que o contrato administrativo não pode ter prazo de vigência indeterminado, mas daí concluir que o prazo é o mencionado no art. 57, inc. II da Lei n. 8.666/93 vai um longo caminho.
  49. 49. 49 Comentários sobre Licitações e Contratos Digo isto, pois o contrato de locação é de natureza eminentemente privada e por força do § 3º, inc. I do art. 62 foi expressamente ressalvado quanto à regra geral do art. 57 do art. 57 da Lei n. 8.666/93. O mencionado dispositivo ao prever que se aplica o art. 55 e o 58 a 61, a contrario senso, excluiu a regra do 57. Se o § 3º nada dissesse a respeito, concordo que incidiria a regra do inc. II do 57 da Lei n. 8.666/93. Contudo, ao mencionar expressamente que para a formalização dos contratos de locação se aplicam somente as regras do 55 e 58 a 61, a lei expressamente deixa claro que o prazo será fixado de acordo com as regras de direito privado, com a ressalva de que o administrador público deve fazer incluir nas leis orçamentárias recursos orçamentários para fazer face à obrigação contraída. Carlos Maximiliano há muito nos ensina que “a exceção confirma a regra nos casos não excetuados”, e que “os casos não expressos regem-se pelo preceito oposto, seguem a regra geral”15. Assim, ao mencionar o § 3º, inc. I do art. 62 da Lei n. 8.666/93 que se aplicam na formalização dos contratos de locação as regras dos art. 55 e 58 a 61, ressalvou a estes a incidência seja do caput, seja do inc. II do art. 57 da lei de licitações, sem, contudo, significar que o contrato possa ter prazo indeterminado, 15 Hermenêutica e aplicação do direito. 16ª ed., São Paulo: Forense, 1997, p. 245.
  50. 50. 50 Comentários sobre Licitações e Contratos uma vez que o próprio § 3º, inc. I do art. 62 da Lei n. 8.666/93 ressalva a aplicação das demais normas gerais previstas na lei de licitações, dentre as quais se destaca a regra do § 3º do art. 57 que trata do prazo de vigência do contrato, e não de prazo de execução. Coisas distintas que não devem ser confundidas pelo intérprete. Ademais, ao administrador deverá sempre verificar, a qualquer tempo, se o imóvel locado ainda atende ao interesse público perseguido, bem como se apresenta compatível com o valor de mercado o valor do aluguel. Quanto a este último aspecto, não se deve esquecer que a análise não deve ser centrada somente no valor nominal dos aluguéis, pois se deve atentar para as demais despesas incidentes direta ou indiretamente na mudança de local para novos ajustes do imóvel às necessidades reais da Administração na busca da melhor e mais eficaz prestação de serviço público à sociedade, tais como as já referidas neste artigo.
  51. 51. 51 Comentários sobre Licitações e Contratos Limites para prorrogação de contrato por escopo em decorrência das chuvas Nos contratos de escopo ou finalidade, tais como o de construção de um hospital, creche ou escola, por exemplo, o prazo inicialmente concedido para sua conclusão não se apresenta como fator extintivo do contrato, caso a obra não reste concluída no período inicialmente fixado. A conclusão da obra após o prazo inicialmente fixado poderá motivar a imposição de penalidades para a empresa contratada, tais como a advertência, a aplicação de multa, e até, em casos mais extremos, na declaração de inidoneidade ou suspensão do direito de contratar com a Administração Pública. O atraso da conclusão da obra pode surgir por diversos motivos, tais como, casos de força maior ou fortuito, fato do príncipe, ou decorrente de alterações de projetos determinadas pela própria Administração, além de outras hipóteses. Tratando-se de obras a céu aberto, tais como a construção de uma creche, as condições climáticas adversas são fatores que impedem a sua execução regular. O bom administrador deve considerar este fator na definição do prazo para a conclusão da obra, considerando-se a média pluviométrica na região, por exemplo, de modo a que o contratado possa cumprir fielmente o prazo definido. Quando considerado este fator, a prorrogação por motivo das chuvas somente
  52. 52. 52 Comentários sobre Licitações e Contratos poderá ser permitida pela Administração quando estas ultrapassarem a média histórica na região da execução da obra. Caso contrário, é motivo para imposição das penalidades previstas no contrato. Entretanto, não é esta a conduta que se tem observado nas administrações contratantes de obras públicas. Tem-se observar a permissão de indevida da prorrogação do prazo para conclusão mesmo quando a maior parte dos serviços não está sujeito a influência das chuvas ocorridas no período. Este fato ocorre, por exemplo, quando se trata de serviços realizados na parte interna da estrutura já existente, tais como substituição de pisos cerâmicos, portas, instalações ferragens. Nestes casos, a chuva lá fora, molha, mas dentro do prédio, refresca e até facilita o trabalho para os operários. Caso, a chuva realmente impeça o regular andamento das obras, o administrador deve estar atento ao real impacto que estes dias parados acarretarão no caso concreto, pois, se necessária for a prorrogação do prazo, esta, no máximo, deverá ser concedida pelo prazo correspondente aos dias em que a empresa comprovadamente foi prejudicada ou impedida de executar os serviços. Por exemplo, no caso de uma obra em que o prazo para conclusão foi fixado em 45 dias a contar da assinatura do contrato, se o relatório pluviométrico apresentado pelo fiscal da obra demonstrar que, durante o período de execução da obra inicialmente ajustado, choveu por 20 dias intercalados, não caberia a
  53. 53. 53 Comentários sobre Licitações e Contratos Administração contratante atender a eventual pedido da empresa que pretenda a prorrogação do prazo de entrega por mais 90 dias, por não haver nenhuma relação lógica entre os dias parados e o prazo solicitado. A prorrogação por prazo bem superior ao inicialmente previsto na licitação acarretará na alteração indevida do contrato, pois, ou evidenciará que a Administração Pública não dimensionou corretamente o tempo necessário para execução dos serviços, ou acabará por modificar as regras iniciais fixadas na licitação favorecendo a contratada, a qual restará, inclusive, livre da imposição das penalidades previstas no contratado. Ademais, não se pode desconsiderar o fato de que um maior prazo para execução dos serviços poderia possibilitar maior competitividade na licitação, pois uma situação é ter que executar a reforma pretendida no prazo de 45 corridos, sob pena de multa de 0,5% sobre o valor do contrato ao dia, outra é ter o prazo de 135 dias para a mesma execução. O prazo para a execução das obras é fundamental para ampliar ou reduzir a competitividade nas licitações públicas, pois quanto menor o prazo, menores são as possibilidades de acudirem interessados na licitação. A administração pública não pode se valer do previsto nos §§ 1º e 2º do art. 57 da Lei n. 8.666/93 para beneficiar exclusivamente o contratado, desprezando todos os demais licitantes ou possíveis interessados que não
  54. 54. 54 Comentários sobre Licitações e Contratos puderam participar da licitação em face do exíguo prazo fixado no edital. Por este motivo a norma prevista no § 2º do art. 57 da Lei n. 8.666/93 exige que a autoridade administrativa competente justifique por escrito a prorrogação de prazo. E mais, pode-se afirmar que a lei exige, teleologicamente, que esta justificativa seja verdadeira, correspondente aos fatos concretos observados pela administração. Não se deve olvidar que a Administração Pública ao realizar obras públicas deve levar em consideração a média de dias em que as chuvas historicamente costumam ocorrer na região da realização da obra. Desconsiderar o fator climático para a execução das obras não se apresenta razoável, tampouco econômico para fins de licitação. A ausência desta previsão poderá acarretar na necessidade de prorrogação de contratos, reajustes de preços, paralisação das obras e uma série de outros inconvenientes para o gestor público. Não é demais destacar que o art. 92 da Lei n. 8.666/93 prevê como crime a conduta de admitir, possibilitar ou dar causa a qualquer modificação ou vantagem, inclusive prorrogação contratual, em favor do adjudicatário, durante a execução dos contratos celebrados com o Poder Público, sem autorização em lei, no ato convocatório da licitação ou nos respectivos instrumentos contratuais. Assim, pode-se dizer que, para não beneficiar indevidamente o contratado, em prejuízo dos demais interessados em contratar
  55. 55. 55 Comentários sobre Licitações e Contratos com a Administração Pública, não basta justificar que choveu e que atrasou o andamento dos serviços. Tem-se que comprovar que choveu “x” dias, e que estas chuvas atrasaram a execução dos serviços em “x” dias, razão pela qual, prorroga-se por mais “x” dias. Esta é a justificativa básica exigida pela norma geral de licitações para casos semelhantes.
  56. 56. 56 Comentários sobre Licitações e Contratos Artistas não consagrados pela crítica ou opinião pública. Como contratá-los? Os mais de cinco mil municípios localizados no país promovem em determinadas épocas do ano inúmeras festividades, tais como carnaval, comemorações de emancipação ou criação do município, festas tradicionais locais etc. Para entretenimento dos munícipes, comumente se utilizam da apresentação de artistas, locais, regionais ou nacionais, conforme o porte e as condições financeiras do município responsável pela realização do evento. Quando se pretende contratar artistas nacionais, a questão da forma como a contratação deverá ocorrerá é de fácil enquadramento jurídico. Ninguém duvida que a contratação do artista Roberto Carlos ou da cantora baiana Ivete Sangalo possa ocorrer mediante a inexigibilidade de licitação, prevista no inc. III do art. 25 da Lei n. 8.666/93. Mas como contratar um artista local ou regional, pouco conhecido de um público mais ampliado? Há quem defenda a idéia de que a contratação de artistas se trata de escolha livre do gestor, pois possuiria um caráter intuito persone, ou seja, que o contrato basearia na escolha direta da pessoa do artista. Tratar-se-ia, para estes, do puro exercício da discricionariedade do gestor público. Deste entendimento, não comungo na sua integralidade, por entender que a lei exige a análise de fatos objetivos a serem considerados. Diante de dois ou mais artistas consagrados pela
  57. 57. 57 Comentários sobre Licitações e Contratos opinião pública ou crítica especializada, fatores estes essenciais para a contratação, haverá o exercício da discricionariedade. Ausentes estes elementos (consagração pela crítica ou pela opinião pública), não há que se falar em discricionariedade, mas o dever de contratar mediante a realização de prévia licitação em respeito aos preceitos dos artigos 2º e 3º da Lei n. 8.666/93. Diz aquele dispositivo que os serviços quando contratados com terceiros, serão necessariamente precedidas de licitação, ressalvadas as hipóteses previstas na própria lei, enquanto este dispositivo preceitua que a licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos. Licitar atendendo ao princípio da impessoalidade, essa é a regra basilar. A exceção está no art. 25, inc. III da Lei n. 8.666/93. Esta exceção, entretanto, exige obrigatoriamente que a contratação de profissional de qualquer setor artístico, pode se dar diretamente ou através de empresário exclusivo, mas desde que, o artista seja consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública. A expressão "desde que" é restrição direta à contratação de artistas de pouco reconhecimento público.
  58. 58. 58 Comentários sobre Licitações e Contratos A maior dificuldade está no fato de que uma considerável parcela dos artistas locais não atende a este requisito fundamental para que a contratação possa ocorrer mediante o instituto da inexigibilidade de licitação. Não se quer afirmar que isto não possa ocorrer, mas que se apresenta mais raro a sua configuração. A solução jurídica dependerá do valor da contratação. Se o valor da contratação for inferior a 10% ao previsto na alínea “a” do inc. II do art. 23 da Lei n. 8.666/93, a contratação poderá ser mediante o reconhecimento da dispensa de licitação (art. 24, inc. II), caso contrário, é dever do gestor licitar em atendimento aos previstos contidos no art. 37, inc. XXI da Constituição Federal e aos arts. 2º e 3º da Lei n. 8.666/93.
  59. 59. 59 Comentários sobre Licitações e Contratos Amostra no pregão – Somente do vencedor O princípio que norteia o instituto do pregão é o da agilidade, de modo que não se apresenta razoável exigir a apresentação de amostras em momento anterior ao da sessão pública de apresentação das propostas. Ademais, a exigência de amostra no pregão anteriormente à realização da sessão pública não encontra previsão legal, configurando restrição à participação da licitação em momento que a lei não o fez. No pregão, a apresentação de amostras apenas se apresenta razoável no caso de exigência do licitante vencedor, desde que não comprometa a celeridade do procedimento e não imponha ônus desnecessário ao licitante. O Tribunal de Corte de Contas de Santa Catarina manifestou seu entendimento em diversas oportunidades acerca da impropriedade das Unidades Gestoras exigirem amostras nos pregões antes do conhecimento do vencedor, conforme constou no Acórdão n. 1268/2008 abaixo reproduzido: AMOSTRA ANTES DA SESSÃO DO PREGÃO Acórdão n. 1268/2008 Processo n. LCC – 08/00113659 Secretaria de Estado da Educação R$ 500,00 (quinhentos reais), em virtude da exigência de amostras anteriormente à realização da sessão pública do pregão como condição para participação, afrontando o princípio da legalidade previsto no art. 37, caput, da
  60. 60. 60 Comentários sobre Licitações e Contratos Constituição Federal (item 2.1.2 do Relatório DLC). DOTC 79/2008, de 25/08/2008. A exigência de amostra no prazo exíguo do pregão é medida que atenta contra o princípio da competitividade inerente a todo certame licitatório, eis que o prazo mínimo e adotado em geral pelas administrações é de 8 dias entre a publicação e a abertura dos envelopes. Assim, resta consignar como irregular o fato de a se exigir a apresentação de amostra antes da sessão de abertura dos envelopes, em face da violação ao princípio da legalidade e ao da competitividade inerente a todo certame público, previstos no art. 37, caput e inc. XXI da Constituição Federal, respectivamente.
  61. 61. 61 Comentários sobre Licitações e Contratos Amostra no pregão: Somente do vencedor II Em texto anterior16, abordamos a posição do Tribunal de Contas catarinense no sentido de que a amostra no pregão poderia ser exigida somente do vencedor da licitação. Naquela oportunidade, louvamos o acerto da decisão exarada no Acórdão nº 1268/08 ,por entender que a exigência de amostras anteriormente à realização da sessão pública do pregão, como condição para participação, afrontava o princípio da legalidade e por restringir indevidamente a competitividade nos certames. Agora, cabe trazer a análise do novo posicionamento, pois em sede de recurso (acórdão n. 0646/2009, de 04/05/2009) os Conselheiros do Tribunal de Contas reviram o posicionamento anterior, passando a permitir a amostra para bens comuns no pregão17, apesar de a Consultoria Geral do TCE ter orientado no sentido de que a exigência de amostras dos licitantes encareceria o custo de participação dos concorrentes, acarretando no violação aos princípios da competitividade e da isonomia entre os licitantes. No caso concreto, o Tribunal Pleno entendeu regular a exigência de amostra de todos os licitantes, sob o argumento de que há um decreto estadual que regulamenta a previa amostra e que o custo da licitação permitiria esta 16 http://licitarjuridico.blogspot.com/2009/10/amostra-no-pregao- somente-do-vencedor.html. 17 DOETC n. 251, de 18/05/2009.
  62. 62. 62 Comentários sobre Licitações e Contratos exigência, como forma de salvaguardar o interesse público. Em primeiro lugar, ato normativo regulamentador (decreto) não pode ir de encontro aos princípios constitucionais e legais. Segundo, a exigência de amostra não se relaciona somente com o aspecto financeiro, mas também operacional, pois em muitas situações exige-se a preparação de bens que demandam um certo tempo para ser elaborado, principalmente, quando estes bens devem se ajustar às especificações mencionadas no edital. Será que há muitas empresas com condições de, em 2 ou 3 dias, prepararem um livro ou um modelo de uniforme escolar que atendam às rigorosas exigências técnicas impostas pelo órgão licitante? Nota-se que a administração não licita qualquer livro ou peça de uniforme, mas um bem especial. Muitas vezes, com características próprias que os diferenciam dos demais existentes em prateleiras de livrarias ou papelarias. Até aqui tudo bem, o tribunal reviu seu posicionamento e admitiu as amostras como condição para participação nas licitações realizadas na modalidade de pregão. Mas tem mais novidades. Em outro procedimento, mais recente, o Tribunal de Contas catarinense prestou outra orientação. Agora, o caso concreto discutia acerca da regularidade ou não em se exigir amostra no exíguo prazo de 2 (dois) dias úteis. Isso mesmo, dois dias úteis, para que a empresa vencedora apresentasse a amostra. O Tribunal de Contas, acompanhando a orientação do Tribunal de Justiça catarinense,
  63. 63. 63 Comentários sobre Licitações e Contratos exarado nos autos do Agravo de Instrumento 2008.080127-9, sinalizou aos gestores públicos do estado de Santa Catarina para que seja fixado em edital o prazo de 30 dias úteis após o pregão18, se outro prazo não for acolhido, por consenso dos licitantes, registrado em ata, para apresentação das amostras. Então é isso, no pregão, um procedimento que veio ao mundo jurídico para ser célere e destinado a adquirir bens e serviços comuns (o que já é de se pressupor que, na maioria das vezes, seria desnecessária a exigência de amostras), agora poderá ter seu prazo dilatado por até 30 dias, ou ainda, por prazo a ser estabelecido “por consenso dos licitantes”, segundo o Tribunal de Contas de Santa Catarina (Processo ELC n. 08/00714652). Será esta a melhor interpretação do sistema jurídico que rege as licitações? Por enquanto, na falta de argumentos convincentes, tenho por mais coerente a posição anterior, qual seja, amostras no pregão cabível somente do vencedor e com moderação. 18 Trecho do relatório n. 785/2009.
  64. 64. 64 Comentários sobre Licitações e Contratos Amostra no Pregão: Somente do Vencedor III Interessante o processo de amadurecimento de uma idéia junto aos órgãos com atribuição para analisar as contratações públicas. No artigo “Amostra no Pregão: Somente do Vencedor” comemoramos este entendimento exarado pelo TCESC. Posteriormente, a nosso sentir, houve um retrocesso já comentado no artigo ‘Amostra no Pregão: Somente do Vencedor II”. Agora, temos um novo posicionamento publicado no DOETC n. 468, de 31/03/2010. De acordo com o TCE catarinense não se trata de ilegalidade ou legalidade a exigência da amostra, mas sim que é recomendável que não se exija a amostra antes da abertura das propostas tendo em vista a possível restrição à participação e ao possível prejuízo aos licitantes quanto ao prazo de 8 (oito) dias úteis de publicação previsto no inciso V do art. 4º da Lei (federal) n. 10.520/02. A impressão que nos dá é a de que se chegou a um meio termo. O caso concreto é que poderá dizer se há ou não restrição ao caráter competitivo inerente a toda e qualquer licitação.
  65. 65. 65 Comentários sobre Licitações e Contratos Desenvolvimento e manutenção de software por pregão A administração pretende realizar um pregão para selecionar uma empresa especializada na prestação de serviço de informática, com o objetivo de adquirir um software e mais a assistência na implantação e manutenção deste. E, para tanto, o setor quer que seja feita com amostras. Seria viável esta exigência no pregão? No tocante à contratação de software com a prestação de serviços de implantação e/ou manutenção, entendo que dificilmente deveria ser licitado na modalidade de pregão, por envolver uma série de fatores técnicos que extrapolaria o conceito legal de bem ou serviço comum. Se o administrador não encontrar óbice legal, ao menos, deveria ter o bom senso em admitir que este objeto é por demais complexo e ainda que sua equipe administrativa-técnica possa bem caracterizá-lo no edital, o procedimento licitatório mais adequado seria a de tomada de preços ou a concorrência, a depender do valor estimado para a contratação, onde a presença das amostras não tem apresentado maiores discussões. No pregão é fundamental que se trate de bens e/ou serviços comuns, ou seja, aqueles que possam ser objetivamente definidos no edital por se tratar de produtos ou serviços facilmente encontrados no mercado. Em se tratando de prestação de serviços de natureza técnica, complexa, tais como o desenvolvimento de um sistema de software para a administração pública, estes deveriam estar
  66. 66. 66 Comentários sobre Licitações e Contratos bem definidos no edital, com definição clara do objeto e todos os seus elementos característicos, o que importaria na necessidade de listagem de todos os sistemas e equipamentos necessários para a contratada executar os serviços que se pretende contratar. Note-se que o desenvolvimento de software envolve uma miríade de tecnologias, especialmente envolvidas na construção do código-fonte, memorial descritivo, especificações funcionais internas, diagramas, fluxogramas e outros dados técnicos necessários para que o programa de computador possa ser utilizado pelo contratante. O desenvolvimento de software, em via de regra, não deveria ser contratado por pregão por não se tratar de objeto comum, posto conterem muitos especificantes que os impedem de serem definidos objetivamente no edital, principalmente quando o critério de julgamento é o de menor preço, haja vista inúmeras técnicas hodiernamente disponíveis para a sua confecção. Este raciocínio não se aplica para os “softwares de prateleira” uma vez que adquiridos prontos e acabados e que, por este fato, são facilmente encontrados no mercado, e por isso, poderiam sem problemas serem licitados por meio da modalidade do pregão. Dito isso, com muito mais razão entendo que não se deve exigir amostra de software a qual a administração pretende que o licitante venha a desenvolver, bem como os equipamentos necessários para fazer rodar o sistema nas máquinas do ente licitante. Exigir a amostra nestes casos apenas limitará o universo de competidores, burlando um
  67. 67. 67 Comentários sobre Licitações e Contratos dos princípios basilares das licitações públicas, isso quando não for um artifício que vise a futuramente servir para se declarar a licitação fracassada e assim, buscar-se a contratação por meio da dispensa de licitação, prevista no art. 24, inc. V da Lei n. 8.666/93. Outra questão que me parece é que, ao exigir a amostra do software e seus equipamentos, estaria o administrador conduzindo o procedimento para direcioná-lo, veladamente para uma pessoa ou empresa que já possui o software em condições de ofertá-lo e implantá-lo, pois no exíguo prazo entre a publicação e a abertura dos envelopes, soa pouco provável que a maioria das empresas possua tal software em condições de operacionalizá-lo após a abertura dos envelopes. Por estes fatores, bem como os que já foram mencionados no artigo “Amostra no pregão – Somente do vencedor”, entendo que para a contratação de empresa para a elaboração, construção, desenvolvimento e manutenção de software, não se deve utilizar o pregão, tampouco exigir amostra.
  68. 68. 68 Comentários sobre Licitações e Contratos A contratação de assessoria jurídica para a defesa de ato de servidor público Em que situação poderá ocorrer a contratação de assessoria jurídica para a defesa de ato praticado por servidor público quando o ente político tenha o interesse de integrar o processo judicial para provar que eventual despesa questionada foi realizada corretamente e que não ocorreu qualquer dano ao Poder Público? Apesar de haver entendimentos no sentido de se permitir a defesa pelo Poder Público do ato praticado pelo suposto agente ímprobo, no pólo passivo da relação processual, há corrente doutrinária no sentido de negar a possibilidade de participação do ente público no pólo passivo da relação processual, nos casos de Ação de Improbidade Administrativa. Neste sentido, é a doutrina de Wallace Paiva Martins Júnior, que se reporta a legitimidade ativa da pessoa jurídica interessada, ao ensinar que: “Nos termos do art. 17 da Lei Federal n. 8.429/92, têm legitimidade ativa para postular em juízo a aplicação das sanções nela previstas o Ministério Público e a pessoa jurídica interessada” [Martins Júnior, 2002, p. 353] “A pessoa jurídica interessada é a entidade da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (conceituadas no art. 1º) lesada pelo ato de improbidade administrativa em seus
  69. 69. 69 Comentários sobre Licitações e Contratos valores morais ou patrimoniais, detentora do dever de preservação da legalidade (de reprimi-lo em razão do interesse público primário) e dos princípios da moralidade (em que se inclui a probidade) e da impessoalidade administrativas, inscritos no art. 37 da Carta Magna, uma vez que é titular dos princípios e regras que regem a atividade de seus agentes públicos” [Martins Júnior, 2002, p. 360]. Entretanto, como não poderia deixar de ser, há quem sustente a possibilidade de ingresso no poder público supostamente lesado, seja por ato culposo ou doloso de pessoal ligado ao seu quadro de pessoal, no pólo passivo da demanda em que se apura eventual ação ímproba do agente público, e ai ser viável a participação da procuradoria do órgão ou na contratação de serviços de advocacia para a defesa do ato do servidor público, conforme a situação fática. A princípio tal sustentação encontra apoio no § 3º do art. 17 da Lei nº 8.429/94, com a redação dada pela Lei nº 9.366/96 que, alterando o sistema processual, passou a fazer expressa remissão aos preceitos da Lei de Ação Popular, de modo que a pessoa jurídica de direito público poderá assumir a posição que melhor lhe convier. Neste sentido, dispõe o § 3º do art. 17 da Lei nº 8.429/94: “Art. 17. A ação principal, que terá rito ordinário, será proposta pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica
  70. 70. 70 Comentários sobre Licitações e Contratos interessada, dentro de trinta dias da efetivação da medida cautelar. (...). § 3º No caso de a ação principal ter sido proposta pelo Ministério Público, aplica- se, no que couber, o disposto no § 3º do art. 6º da Lei n. 4.717, de 29 de junho de 1965”. Por sua vez, o § 3º do art. 6º da Lei n. 4.717, de 29 de junho de 1965 dispõe que, in verbis: “Art. 6º. A ação será proposta contra as pessoas públicas ou privadas e as entidades referidas no art. 1º, contra as autoridades, funcionários ou administradores que houverem autorizado, aprovado, ratificado ou praticado o ato impugnado, ou que, por omissão, tiverem dado oportunidade à lesão, e contra os beneficiários diretos do mesmo. .......... § 3º A pessoa jurídica de direito público ou de direito privado, cujo ato seja objeto de impugnação, poderá abster-se de contestar o pedido, ou poderá atuar ao lado do autor, desde que isso se afigure útil ao interesse público, ao juízo do respectivo representante legal ou dirigente”. Em se tratando de responsabilização por ato praticado durante o exercício da função pública, não há que confundir a pessoa do servidor público com o ato praticado em nome da Administração Pública.
  71. 71. 71 Comentários sobre Licitações e Contratos Para exemplificar, cabe trazer o comentário acerca da responsabilidade do prefeito, elaborado por José Nilo de Castro, quando nos traz a seguinte a lição: “Sendo assim, na violação normativa ou na obrigação incessantemente reclamada e exigida do agente diante da norma, é que reside e se aloja a responsabilidade. O ato, manifestação da vontade humana, violador da norma, repercutindo-se-lhe os efeitos na ordem social, com prejuízos para pessoas naturais e jurídicas, traduz e, iniludivelmente, identifica a responsabilidade jurídica. Por outro lado, a responsabilidade jurídica desdobra-se em civil, penal, funcional, administrativa e político-administrativa, em face da possível incidência da manifestação da vontade humana nalgum ilícito sancionado pela lei e respeitante a um ou a vários tipos de responsabilidade” [Castro, 2001, p. 490]. A responsabilidade por ato de improbidade administrativa poderá atingir o servidor, o funcionário, o agente político. Por ato de improbidade administrativa quer significar “o exercício de função, cargo, mandato ou emprego público sem observância dos princípios administrativos da legalidade, da impessoalidade, da publicidade, da moralidade e da eficiência. É o desvirtuamento do exercício público, que tem como fonte a má-fé” [Fazzio Júnior, 2000, p. 50/51].
  72. 72. 72 Comentários sobre Licitações e Contratos A verificação da improbidade administrativa induz na observância dos seguintes aspectos:  Conduta de efeitos jurídicos involuntários;  Comissiva ou omissivamente praticada pelo servidor;  Com ou sem auxílio, favorecimento ou indução de terceiro;  Que ofende os princípios constitucionais da administração pública. A Carta Constitucional Federal de 1988 dispõe em seu art. 37, § 4º que, sem prejuízo da ação penal cabível, o servidor público poderá sofrer:  Suspensão dos direitos políticos;  Perda da função pública;  Indisponibilidade de seus bens e,  Obrigação de ressarcir ao erário, se der causa a dano. Contudo, não há que se confundir a responsabilização do servidor público quando este pratica atos em desconformidade com os princípios constitucionais da administração pública, visto se tratar de ato pessoal, cabendo única e exclusivamente a este responder pelas conseqüências do ato praticado ao arrepio do direito vigente. Mas como saber antecipadamente e houve dolo, culpa ou má-fé do servidor ou se se trata de acusação leviana? Perante o Tribunal de Contas catarinense, é certo que a contratação dos serviços advocatícios, mesmo quando há nos quadros de
  73. 73. 73 Comentários sobre Licitações e Contratos pessoal da entidade público o cargo de advogado ou procurador, não está totalmente vedada, o que dependerá de cada caso. Em havendo razões que justifiquem a contratação pretendida, poderá, segundo o TCESC, o ente público valer-se da contratação destes serviços. Cabe a cada administrador discernir a hipótese legal diante dos fatos concretos para, então, decidir pela contratação dos serviços que melhor atenda ao interesse público. É certo também que os serviços de advocacia contratado pelo poder público não podem ser utilizados para a defesa da pessoa natural do gestor, enquanto tal, mas somente para a sua defesa enquanto representante do poder público. Assim, a simples contratação dos serviços advocatícios não induz, por si só, irregularidade. Há que se levar em considerações diversas outras questões. Contudo, cabe trazer a lição de Fábio Medina Osório, quando nos brinda com o seguinte ensinamento: "Nos processos criminais e nas ações cíveis em que se questionam os atos dos administradores públicos, dos agentes políticos, o que se busca, pela Lei 8.429/92, é uma responsabilização pessoal, figurando o Ente Público, inclusive, como litisconsorte ativo da demanda (art.17, § 3º, da Lei nº 8.429/92), mostrando-se inviável aceitar a idéia de que o próprio Ente Público pudesse arcar com os custos da defesa
  74. 74. 74 Comentários sobre Licitações e Contratos pessoal daqueles que são acusados de crimes contra seus interesses!" (...). "Inexiste interesse público na contratação de profissional da advocacia, por entidade pública, para patrocínio de causas pessoais dos administradores públicos, os quais, nesse aspecto, não podem receber sustento dos contribuintes”. "Violenta-se, com tal prática, o princípio da moralidade administrativa, mesmo que uma lei viesse dispor em sentido autorizativo, atentando-se à exigência de legalidade da despesa pública, na medida em que inaceitável que um profissional da advocacia receba dinheiro público para atendimento de interesses notoriamente privados e até antagônicos aos interesses do próprio Ente Público, visto como tal prática é inclusive criminosa" [Osório, 1997, p. 271-295]. Assim, conclui-se com segurança que não há hipótese que legitime a utilização de verbas públicas para a contratação de serviços advocatícios destinados à para a defesa da pessoa natural, mesmo que ocupe cargo, função em emprego público. Qualquer despesa neste sentido é antiética, injusta e desonesta, desrespeitando frontalmente o princípio da moralidade administrativa. E mais, além da afronta ao princípio da moralidade, a despesa pública realizada para o pagamento dos serviços prestados de advogado particular que, contenha o nítido objetivo de
  75. 75. 75 Comentários sobre Licitações e Contratos defender o ato praticado, também, o princípio da impessoalidade, já que, sem motivo plausível, beneficia uma única pessoa - o gestor público. A respeito deste princípio, oportuna é a lição de Celso Antônio Bandeira de Mello, segundo o qual: "Nele se traduz a idéia de que a Administração tem que tratar a todos os administrados sem discriminações, benéficas ou detrimentosas. Nem favoritismos nem perseguições são toleráveis. Simpatias ou animosidades pessoais, políticas ou ideológicas não podem interferir na atuação administrativa e muito menos interesses sectários, de facções ou grupos de qualquer espécie. O princípio em causa não é senão o próprio princípio da igualdade ou isonomia”. [BANDEIRA DE MELLO, 1994, p. 58]. O Tribunal de Contas de Santa Catarina , ao analisar a contratação de serviços advocatícios para defesa de prefeito municipal, já se manifestou no sentido de que não é vedada à contratação destes serviços, desde que respeitadas as normas previstas na lei de licitações, conforme manifestado no prejulgado nº 0327. Em tese, não se considera ilegal a despesa efetivada às expensas do erário na contratação de advogado para defesa de atos da reputação do Prefeito Municipal, atos esses praticados no exercício da função pública, posto que se reconhece interesse público na realização dessas despesas.
  76. 76. 76 Comentários sobre Licitações e Contratos São ilegais as despesas dessa natureza se os atos se relacionarem à pessoa física do cidadão, ou se, praticados os atos na condição de agente político, reverterem em indenização para a pessoa física. A característica dos processos administrativos ou judiciais é a decisão favorável ou desfavorável ao autor ou ao réu; ao processante ou ao processado. Nestas circunstâncias, não há que se falar em ressarcimento de despesas realizadas com a defesa de atos decorrentes da função pública. Ressalva-se o controle jurisdicional, ao qual se submetem a maioria dos atos e fatos produzidos na Administração. A realização das despesas deve observar as normas de direito financeiro pertinentes às despesas públicas, inclusive contar com a autorização legislativa genérica ou específica, além de o valor despendido corresponder aos limites fixados na tabela de honorários da OAB, exemplificativamente. A contratação de serviços de advocacia para a defesa pessoal de servidores da administração pública, e também do agente político não é permitido pelo ordenamento jurídico nacional, principalmente se levarmos em consideração o princípio constitucional da isonomia e da impessoalidade pública. Se fosse possível esta contratação, o Estado (lato sensu) deveria igualmente custear todas as defesas judiciais e, por que não dizer, também extrajudiciais, dos seus administrados, afinal, todos são iguais perante a lei (art. 5º caput, e inc.
  77. 77. 77 Comentários sobre Licitações e Contratos I da CF/88), além do que, os atos praticados pela administração devem buscar o alcance do interesse público, não devendo visar uma determinada pessoa, no caso, do administrador público, mas sim, todos indistintamente. Por fim, cabe salientar que o STJ já decidiu pela irregularidade da contratação de serviços de advocatícios para a defesa particular de prefeito municipal. Neste sentido, veja a decisão exarada nos autos do AgRG no Resp n. 777.337.
  78. 78. 78 Comentários sobre Licitações e Contratos Autoridade competente para fins de licitação sob o enfoque da responsabilidade penal Quando se analisa uma licitação, especialmente para fins de identificação do responsável pela prática do ato considerado como crime, se avoluma a dificuldade conceitual, entre autor, co-autor, autor intelectual e partícipe, ante as diversas formas que os atos administrativos são praticados no desenvolvimento do procedimento licitatório. Assim, como exemplo, a lei prevê uma série de pessoas que podem ser considerados “responsáveis” pela prática de atos em licitações a chamada “autoridade competente”, “autoridade máxima do órgão”, “autoridade competente quanto à homologação e adjudicação do objeto da licitação”, “responsável pela licitação”, “responsável pelo convite”, o “responsável pela elaboração do projeto básico ou executivo”, “responsável pelo acompanhamento e fiscalização do contrato”, membros da “comissão de licitação” ou da “comissão de recebimento de materiais”. De acordo com a Lei n. 8.666/93, considera-se para fins de aplicação de pena, como servidor público, todo “aquele que exerce, mesmo que transitoriamente ou sem remuneração, cargo, função ou emprego público”, equiparando-se aqueles que “exercem cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, assim consideradas, além das fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista, as demais entidades sob controle, direto ou indireto, do Poder Público” (art. 84, § 1º).
  79. 79. 79 Comentários sobre Licitações e Contratos Alguns tipos penais previstos na Lei n. 8.666/93 constituem crimes próprios, em que se exige uma determinada qualidade do agente executor da conduta criminosa. É certo que o art. 30, inserido na Parte Geral do CP prevê a comunicabilidade das circunstâncias objetivas descritas nos tipos incriminadores, de forma a abranger a incriminação de particulares que atuarem em conjunto com os agentes públicos responsáveis pela condução da licitação. Além deste fato, há previsão de participação do particular de modo independente da comunicabilidade acima referenciada, eis que há hipóteses em que o tipo penal prevê a participação direta do particular, tal como dispõe o parágrafo único do art. 89, 92 e 97 da Lei n. 8.666/93.

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