o PROBLEMA
DA JUSTIÇA

Hans Kelsen

Martins Fontes

São Pauio 19498
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VIII o PROBLEMA DA JUSTIÇA

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juridica,  ou para as teorias analít...
X O PROBLEMA DA JUSTIÇA

Conseqüentemente,  é da sua teoria do direito que se
deve partir caso se deseje compreender a sua...
XII o PROBLEMA DA JUSTIÇA

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XIV O PROBLEMA DA JUSTIÇA

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XVI o PROBLEMA DA JUSTIÇA

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XVIII O PROBLEMA DA JUSTIÇA

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XXVI o PROBLEMA DA JUSTIÇA

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XXVIII o PROBLEMA DA JUSTIÇA

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XXX O PROBLEMA DA JUSTIÇA

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XXXII O PROBLEMA DA JUSTIÇA

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O PROBLEMA DA JUSTIÇA
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As normas da justiça

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que regulam a conduta de individuos em...
6 O PROBLEMA DA JUSTIÇA

pressuposta como válida não pode ser considerada válida
uma norma do direito positivo que a contr...
8 O PROBLEMA DA JUSTIÇA

pode consistir na estatuição de normas.  Na medida em que
uma norma de justiça se refere ao direi...
10 O PROBLEMA DA JUSTIÇA

da como válida que possa ser julgada como injusta do ponto
de vista de uma norma de justiça tida...
12 O PROBLEMA DA JUSTIÇA

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objetivo,  não porque o ato corresponda...
14 O PROBLEMA DA JUSTIÇA

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16 o PROBLEMA DA JUSTIÇA

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18 O PROBLEMA DA JUSTIÇA

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20 O PROBLEMA DA JUSTIÇA

do lhes é feita uma exigência tão indesejável,  eles satisfazem-
na superando o medo.  Segundo a...
22 O PROBLEMA DA JUSTIÇA

gundo a fórmula citada,  se tratasse de saber se nós pode-
mos querer que aquilo que nos propomo...
24 o PROBLEMA DA JUSTIÇA

não devemos querer que uma tal norma se torne uma lei
universal. 

Da máxima que nos leva a toma...
Kelsen, hans    o problema da justiça
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  1. 1. o PROBLEMA DA JUSTIÇA Hans Kelsen Martins Fontes São Pauio 19498
  2. 2. Sumário Tílulu a¡ vqmul DAS PRUHLLNI DER GERECIITIGKh/ 'l CM/ nrrch! 'rw Hum mw” lnrnnm' um Copvugh¡ © N60 Frurl: Drmírkr Urna ("u/ n/'wh/ C Ltmu ru . Wu/ rm lvnzrm [az/ Hum Lulu . .Skin Puulu l99/. pmu u ¡vnnuwld ainda -""“°**' Introdução VII amuh/ n Ju ! sum Thducu¡ IOÀUBAPTISTA MAUMDO O PROBLEMA DA JUSTIÇA Trndnçio au prefícin I¡ mw Cuwllvn Bean/ Mn ' ' Adnpnçindnnnduçáu parnuediçiobrnsileir¡ I' As normas da Jqstlça - ~ ~ - ~ - - - - - v - - - ~ - - ~ . - - - - 3 Manuferílmlhnnuuh¡ Il. A doutrma do d1re1to natural . . 67 Revisão griñc¡ ' ' ' ' ' Romi! Pnmf Arvmaawrvenw mma Obras de Hans Kelsen sobre a justiça 119 Muurmo üullhzuurLeul N ' ' ' ' ' ' ' ' ' ' ' ' , Mummnu atas 123 GemIrloA/ rer Paglluçio RenumC Curhpnt' Dadas lmmmdonnk a. cmg-an m hmliuçhdClP) (Câmara Bmikir¡ do Lívm, sp, Brasil) Kelsen. Hans. lEXl-IWK 0 problema m¡ ju Machado › J' td supermr) / Ham Kdsen : ¡nuduçãau u» ! año Bapliala » Paulo › Mamns Fontes. mx r (Ensmn Título orL' al: Dn Problem derGerechngkexx ISBN x Bambarx 1 Dnennrñlxvanüal D| renonumrull TíuIIo ll. Sénc 3134102 CDU-SAO 13 inaumpnra cal Ugo Islemallr - 1 Ducun : Fllmuña ]4(LI2 2 Dxrcnu naum] uo I: Tarlns ru (lina/ os pan¡ n Brun! ¡exemldus à livmnh María: Font: : Edilum Uda. Rm¡ C cruel/ tono Rumulhn. 330,140 (Il 00!) Sún Fun/ n SP Bras! ! Iul «III › JJ9-. tn77 I'm mn ; Jloñnxrz? wmru/ wfum mm IHu/ Íru/ Ux . um ! mp u n n Inurllrlafnnlvx x um
  3. 3. Introdução de Mario G. losano à edição italiana de O problema da justiça l. Origens do ensaio kelseniano sobre a justiça Na segunda edição de Teoria pura do direito, publica- da em 1960, Hans Kelsen incluiu um grande ensaio sobre o problema da justiça'. Incluiu-0 naquele volume porque "tal problema é de importância decisiva para a política ju- rídica"; contudo, isolou-o do texto, apresentando-0 como apêndice "porque o problema da justiça, enquanto proble- ma valorativo, situa-se fora de uma teoria do direito que se limita à análise do direito positivo como sendo a reali- dade jurídica". O ensaio sobre a justiça, embora já traduzido em 1966, não pôde ser acrescentado à volumosa edição italiana de La dottrina pura del diritto. Num primeiro momento, pen- sando em reunir num volume os textos de Kelsen sobre a justiça, em comum acordo com ele eu separara alguns en- saios que deveriam ter acompanhado o presente texto. O projeto, porém, não pôde ser realizado e o ensaio sobre a justiça ficou engavetado por uma década na editora. Hoje ele é publicado num contexto profundamente di- ferente do existente há dez anos. O pensamento jusnaturalista revigorou-se e a sociolo- gia do direito conquistou um lugar ao sol entre as discipli- nas jurídicas. A atenção dos filósofos do direito deslocou- se das teorias formalistas para as realistas no esforço de
  4. 4. VIII o PROBLEMA DA JUSTIÇA preencher o hiato cada vez maior entre teoria e realidade juridica, ou para as teorias analítico-lingüísticas no esfor- ço de elucidar uso e pressupostos do discurso jurídico. O relativismo kelseníano e a atitude tolerante a ele associada não parecem mais instrumentos adequados a esta época de luta política sem quartel. A saida da teoria pura do direito da polêmica diária caminha pari passu com a sua avaliação histórica mais me- ditada. A morte do nonagenário Hans Kelsen - ocorrida em Berkeley, Califórnia, em 19 de abril de 1973 - assina- la quase simbolicamente a cristalização em forma definiti- va de uma teoria recentemente inovada por seu autor. Já em 1971, entretanto, o governo austríaco criara em Viena um Hans Kelsen-Institut, com a função de "documentar a obra de Hans Kelsen, a teoria pura do direito e sua for- tuna na pátria e no exterior e de fornecer informações a seu respeito, favorecendo seu aprofundamento, continuí- dade e desenvolvimento”. A criação deste instituto é uma resposta eficaz ao in- teresse geral por um reexame da obra de Kelsen em sua to- talidade: de fato, enquanto as polêmicas passadas ocupa- ram-se principalmente de aspectos isolados de seus textos (em particular dos juridico-metodológicos), nos últimos anos voltou-se a tratar globalmente de outros aspectos im- portantes do pensamento de Kelsen: assim, vieram a lume as coleções de trabalhos de critica ideológica de Hans Kel- sen (que, em certo periodo de sua vida, esteve próximo dos marxistas austriacos4) e, mais recentemente, seus ensaios de cunho ético e filosófico5. A multiplicidade dos interesses de Kelsen se refiete no grande número de artigos e livros (mais de seiscentos), mui- tos dos quais traduzidos para o italianoõ. A grande quan- tidade de textos pode constituir um obstáculo ao conheci- mento dos vários componentes do pensamento kelseníano. Por isso, era importante completar suas obras constantes INTRODUÇÃO IX da coleção Einaudi com este ensaio sobre a justiça: em So- ciedade e natureza7, o leitor encontrará o pensamento de Kelsen sobre a realidade; nas várias edições da Teoria pura do direitos, o seu pensamento sobre o ordenamento e a or- denação juridica; em O problema da justiça, seu pensamento sobre o valor. 2. A pureza metodológica e a teoria da justiça Os autores que trataram dos sistemas normativos éti- co e juridico também tiveram de tratar do problema da jus- tiça. Portanto, ao apresentar este ensaio de Kelsen eu ti- nha duas possibilidades: por um lado, confrontar a teoria kelseniana da justiça com as de outros autores; por outro, identificar os nexos existentes entre a teoria da justiça de Kelsen (que cuida de um valor) e a sua teoria do direito (que se define pura porque evita examinar valores). Optei pela segunda possibilidade porque considero que um confronto entre diversas teorias da justiça pressupõe um estudo de con- junto, inexistente até agora, sobre os nexos entre a teoria kelseniana do direito e a teoria kelseniana da justiça. Estas páginas se limitarão, portanto, à noção de justiça no âm- bito da teoria pura do direito. Do ponto de vista do método, Kelsen foi rigoroso a ponto de ser monótono; em seus ensaios sobre o direito ele retoma, revê e aperfeiçoa continuamente o tema da pureza metodológica, ou seja, do estudo do direito em si e por si, sem influências de outras disciplinas. D0 ponto de vista da temática, ao contrário, Kelsen tratou também dos temas sociológicos e éticos ligados à ordenação jurídica, mas sem- pre com a constante preocupação de manter a distinção entre a metodologia jurídica e a de outras disciplinas. No fun- do, a sociologia e a justiça interessam-no apenas na medi- da em que interferem no direito.
  5. 5. X O PROBLEMA DA JUSTIÇA Conseqüentemente, é da sua teoria do direito que se deve partir caso se deseje compreender a sua teoria da jus- tiça. Em particular, as grandes linhas da metodologia ado- tada por Kelsen na construção de uma doutrina pura do direito e os problemas relacionados a essa metodologia ex- plicam por que a teoria kelseniana da justiça se configura do modo ilustrado neste volume. Os parágrafos 3 a 6 da minha introdução serão, por isso, dedicados à pureza jurí- dica e aos problemas por ela suscitados; os sucessivos, ao contrário, cuidarão da teoria kelseniana da justiça. 3. O debate sobre a ausência de juízos de valor nas ciências sociais e seus reflexos na obra de Kelsen O problema da pureza metodológica é reflexo direto da posição assumida por Kelsen na discussão sobre a au- sência de juízos de valor nas ciências sociais, vivissima na Alemanha dos primeiros anos de nosso século. Embora já nos decênios anteriores a discussão metodológica sobre a economia (a "Methodenstreit") houvesse oposto Gustav Schmoller a Carl Menger, é possível tomar uma data, um acontecimento e um texto como ponto inicial da discussão sobre os juízos de valor: em 1904, Max Weber, Werner Som- bart e Edgar Jaffé entram para a redação da revista Ar- chiv für Gesetzgebung und Statistík (Arquivo para a legis- iãçãíge; esãatístílca) e, deplois de ànàldal' lo seu , nome para rc zv ür ozza wissensc a t un ocia po it¡ Arquivo para a ciência e a política social), publicam um artigo de Max Weber no qual o programa dos novos redatores é ex- pressado com clareza incisíva: “Realizar a distinção entre o conhecer e o valorar, ou seja, entre o cumprimento do dever científico de ver a verdade dos fatos e o cumprimen- to do dever prático de defender os próprios ideais: este é o programa ao qual pretendemos manter-nos firmemente fiéis. ” INTRODUÇÃO XI Era a declaração de guerra a Schmoller e à escola eco- nômica dos "socialistas da cátedra", formada em torno de sua revista. Em 1909, o grupo encabeçado por Weber separa-se da Verein für Sozialpolitík (União para a políti- ca social) de Schmoller. A polêmica se acendera em 27 de setembro de 1909, na reunião vienense da Verein für So- zialpolitík, durante a qual os presidentes chegaram a cas- sar a palavra de muitos oradores que não respeitaram a proi- bição de formular juízos de valor; depois da reunião, os participantes trocaram cartas de reprovação e Weber aban- donou a Verein”. Nascia assim a Deutsche Gesellschaft für Soziologie (Sociedade alemã para a sociologia), que se pro- punha discutir os temas sociopolíticos sem emitir juízos de valor. A posição de Schmoller era muito indefinida: "Eu daria razão a Weber se, como ele, estivesse convencido da abso- luta subjetividade de todos os juízos de valor; isso pode ser verdade, mas ao lado dos juízos de valor subjetivos há tam- bém os objetivos, dos quais partilham não só indivíduos ou estudiosos isoladamente mas também grandes comuni- dades, povos, épocas, na verdade, todo o universo cultu- ral. Quem só pensa nos juízos e nos ideais de classe, parti- do e interesse, dará razão a Weber. Quem, ao contrário, acredita na marcha vitoriosa dos juízos objetivos sobre os ideais morais e políticos unilaterais, tanto na ciência quan- to na vida, não considerará com tanto desprezo, como faz Weber, a sua introdução na ciência. ” 'H Kelsen, mesmo adotando posições weberianas, inicialmente não ficou in- sensível a esse tipo de argumentação, como se vê nos tre- chos citados às pp. XXV-VI. No curso da polêmica, Weber chega a não suportar mais não só os juízos de valor como também quem os for- mula, como se pode perceber em uma carta escrita depois do congresso de Berlim de 1912, durante o qual - escreve ele - os oradores oficiais, com uma única exceção, "agi-
  6. 6. XII o PROBLEMA DA JUSTIÇA ram contra a carta estatutária (abstenção dos juízos de va- lor) e me atiram ao rosto esse fato como sendo a demonstra- ção da impossibilidade de realiza-la". Deixando-se assaltar pela amargura, Weber assim desabafa: "Que estes senhores, dentre os quais nenhum é capaz de renunciar (pois que assim estão as coisas! ) a afligir o próximo com suas próprias valo- rações subjetivas, às quais dedico uma indiferença ilimita- da, que estes senhores ajam por sua própria conta, se lhes agrada; por minha parte, já me cansei de apresentar-me sem- pre como o Dom Quixote de um princípio considerado ir- realizável, provocando assim cenas desagradáveis! ” A polêmica sobre os juízos de valores prosseguirá com altos e baixos; o que importa ressaltar, para a correta com- preensão do texto kelseníano, é que por trás das duas posi- ções metodológicas em choque estão duas visões de mun- do inconciliáveis: o grupo de Schmoller acredita que a ciên- cia pode guiar a ação social, harmonizando os interesses em conflito (e, portanto, não só admite os juízos de valor como também neles se fundamenta); o grupo de Weber, ao contrário, não acredita nessa função ativa da ciência e a limita, portanto, à descrição "objetiva" da realidade (ba- nindo assim qualquer juízo de valor da atividade que te- nha aspirações científicas). Em termos mais gerais, o pri- meiro grupo compartilha ainda a crença do século XIX no constante progresso humano, sustentado pela ciência, en- quanto o grupo de Weber exprime a crise dessa noção de progresso e, por conseguinte, tem uma concepção diferen- te de ciência, à qual voltarei em breve. Em seguida vere- mos (cf. pp. XXX s. ) quais os resultados, em Kelsen, des- sa separação entre ciência e ação. Vendo o problema da não-valoração por essa perspec- tiva histórica, só resta aceitar a conclusão a que chegou Ralf Dahrendorf: o tema da não-valoração não pode ser trata- do de modo valorativo. Donde as críticas feitas às teorias de Weber e de Kelsen. INTRODUÇÃO XIII 4. Teoria pura do direito a) Os pressupostos neokantíanos A pureza metodológica perseguida por Kelsen baseia- se na ausência de juízos de valor, de que acabamos de fa- lar, e na unidade sistemática da ciência: volta-se, portan- to, para a nova noção de ciência fundada em pressupostos filosóficos da escola neokantiana”. Ota Weinberger assim sintetiza essa concepção da ciên- cia, que, não estando mais ligada à vida para determinar o progresso, fecha-se agora em si mesma: "Além da rejei- ção dos juízos de valor, a concepção geral que Hans Kel- sen tem da ciência e a sua delimitação da ciência jurídica são responsáveis pela idéia de que cada ciência deve cons- tituir um todo metodologicamente unitário e, portanto - segundo sua terminologia neokantiana -, de que o objeto da ciência é determinado antes de mais nada por seu méto- do, ou seja, por seu modo de observar e compreender as coisas. Esta asserção é entendida no sentido de que a ciên- cia não descreve entidades como elas são por si, mas de que o objeto do sistema científico é constituído pelo ângulo de visão que, por sua vez, é definido pelo modo como o pro- blema é formulado e tratado. A ciência, portanto, é um todo ordenado, um sistema de cognição correspondente à for- mulação do prob1ema. "14 O elemento central da ciência é, pois, o método e não o objeto; o cientista, portanto, visa à construção de uma teoria formal, não substancial. Essas são as concepções filosóficas aplicadas com ri- gor extremo por Kelsen à teoria do direito. O material em- pírico ao qual ele aplica essa metodologia é o direito posi- tivo: neste sentido, a teoria pura do direito apresenta-se co- mo a mais elaborada teoria do positivismo jurídico. b) A pureza metodológica A teoria ura do direito é uma teoria que “ uer única . p u e exclusivamente conhecer seu objeto. Procura responder
  7. 7. XIV O PROBLEMA DA JUSTIÇA a esta questão: 0 que é e como e o direito? Mas já não lhe importa a questão de saber como deve ser o direito, ou co- mo deve ele ser feito? E ciência jurídica e não política do direito"15. Para descrever o direito como ele é, Hans Kel- sen propõe a seguinte metodologia: "De modo inteiramente acrítico, a jurisprudência tem-se confundido com a psico- logia e a sociologia, com a ética e a teoria política. Esta confusão pode porventura explicar-se pelo fato de estas ciên- cias se referirem a objetos que indubitavelmente têm uma estreita conexão com o direito. Quando a teoria pura em- preende delimitar o conhecimento do direito em face des- tas disciplinas, fá-lo não por ignorar ou, muito menos, por negar essa conexão, mas porque intenta evitar um sincre- tismo metodológico que obscurece a essência da ciência ju- rídica e dilui os limites que lhe são impostos pela natureza de seu objeto. "15 Nessa premissa metodológica fundamenta-se uma dou- trina que, apresentando-se como puramente descritiva, quer eliminar qualquer juízo de valor na exposição do direito. No que conceme ao problema da justiça, é preciso, porém, res- saltar desde já que Hans Kelsen propõe delimitar o direito no que diz respeito ao valor, não eliminar toda e qualquer consideração ética do direito: ele apenas sustenta que a valo- ração étíca do direito não é função da ciência jurídica. Se é dever do jurista não valorar o direito, mas ape- nas descreve-lo, diante do problema da justiça ele deverá manter uma atitude de neutralidade, ou seja, de indiferen- ça: constatada a existência de determinada norma (veremos o que significa "existir" em sentido jurídico), o jurista de- ve descrever seu conteúdo, não discutir o valor de justiça em que ela se fundamentou, ou seja, o jurista não deve in- troduzir elementos valorativos no discurso descritivo. Hans Kelsen, porém, não dá uma definição de jurista e assim introduz em seus textos uma grave ambigüidade, à qual voltarei nas pp. XXII ss. O jurista pode atuar na INTRODUÇÃO xv prática jurídica ou ser um teórico do direito. No primeiro caso, sua atividade consiste em decidir sobre casos concre- tos, ou seja, em escolher com base em valores: a teoria pu- ra do direito não importa para ele. Ao contrário, como teó- rico do direito, o jurista propõe-se questões sobre a natu- reza e a função do direito. Se responder de determinada maneira (como Kelsen), pode até prescindir da aplicação concreta das normas que são objeto de seu estudo: a teoria pura do direito pode, então, ser a sua bandeira. Essa dis- tinção, porém, limita muito o âmbito da doutrina kelsenia- na: uma vez que o direito é estatuído por razões operativas e não teóricas, todo o discurso de Kelsen vale apenas para um setor marginal dele. A diferença no peso da teoria e da prática do direito é eloqüentemente qualificável quando se confronta o magro punhado de filósofos e teóricos do di- reito com o gordo contingente de juízes, advogados e con- sultores jurídicos. Uma vez que o praticante e o teórico do direito perse- guem fins diferentes, diante de um mesmo problema jurí- dico eles podem chegar a conclusões diferentes. 0 exemplo mais claro dessa diversidade é apresentado pelo próprio Kel- sen, que, ao atuar na prática do direito, não se atém mais aos princípios da teoria pura (cf. pp. XXVII ss. ). Esse des- dobramento ocorre na interpretação, que, para a prática jurídica, consiste em escolher um único dos possíveis sig- nificados de uma norma, enquanto para Kelsen consiste em enumerar todos os possiveis significados e parar por ai. Só assim, efetivamente, o "jurista" indefinido dos textos kel- senianos tem atuação científica, ou seja, puramente des- critiva. Uma posição tão radical naturalmente suscitou críti- cas muitas vezes violentas: vejamos, em linhas gerais, o seu conteúdo.
  8. 8. XVI o PROBLEMA DA JUSTIÇA S. Críticas à teoria pura do direito a) Críticas transcendentes: teorias jusnaturalistas e sociojurfdicas À pergunta: qual o objetivo da teoria pura do direito? a resposta é unívoca: o objetivo da teoria pura do direito é ser uma teoria da validade do direito. Ela quer indicar quais os pressupostos em cuja presença certa norma jurí- dica ou certa ordenação são válidas. Dizer que uma norma "existe" significa, para Kelsen, dizer que ela é válida. A pureza metodológica propugnada por Hans Kelsen na per- seguição desse objetivo leva-o a polemizar contra dois ti- pos diferentes de teoria jurídica (que, embora adversárias, aliam-se na crítica ao kelsenismo): as teorias sociológicas do direito e as teorias jusnaturalistas. No fundo, todas as críticas transcendentes à teoria pura do direito podem ser reduzidas a uma dessas duas posições, que, partindo de pres- supostos diferentes dos de Kelsen, acabam inevitavelmen- te por chegar a conclusões diferentes das de Kelsen. As teorias sociológicas reprovam o formalismo abstrato de Kelsen, alegando que o direito é um fenômeno social. Por meio de explicações sucessivas ao longo de décadas”, Kelsen esclareceu repetidamente que a sua teoria é uma teo- ria pura do direito positivo e não uma teoria do direito pu- ro, ou seja, de um direito desligado da realidade. Por con- seguinte, o estudo da realidade social, da qual o direito nasce e para a qual ele retroage, não é negado, mas apenas dis- tinguido da teoria formal do direito. Em sua obra, Kelsen propõe-se descrever essa teoria formal, mas, na verdade, não exclui que ~ numa obra diferente, própria ou alheia - o estudo da realidade jurídica possa ser feito cientifica- mente: Kelsen limita-se a esclarecer que essa pesquisa con- creta não é função do jurista, mas do sociólogo. Com as críticas dirigidas pelos jusnaturalistas à teoria pura do direito, aproximamo-nos do problema da justiça. INTRODUÇÃO XVI¡ Uma vez que para Kelsen o único direito existente é o posi- “V0 * ? bletaín 05 Jllsjiaturalistas -, o seguidor da teoria pura aceitará como direito qualquer ordenação, mesmo a ; nais abjeta, contanto que apresente certas _características ormais¡ Aqui também Kelsen responde distinguindo o va- lor do direito da sua validade. Se uma norma houver sido promulgada segundo certo procedimento, será válida, e o jurista deverá aplicá-la. Sem dúvida o jurista poderá con- frontar o valor em que essa norma se baseia com os valo- res em que ele crê, _chegando assim, em caso de discordân- cia, a uma valoração negativa dessa norma. Mas, para Kel- sen, com essa valoração, o jurista deixa de sê-lo: transfor- mou-se em politico. Mais uma vez, Kelsen não diz se essa mudança fica bem ou mal: a teoria pura do direito não quer emitir juízo de valor, mas apenas traçar os limites entre dis- ciplinas diversas. E_m suma, paraKelsen o problema da validade da or- denaçao jurídica e diferente tanto do problema de sua efe- tividade concreta quanto do de seu valor. Não é preciso aten- tar para os efeitos sociais ou para o conteúdo da norma, mas para a sua forma: por isso, a teoria pura do direito apresenta-se como uma teoria formal do direito. Porém, justamente por serem diferentes, essas três abordagens (so- ciológica, estrutural e valorativa) não se excluem recipro- carnente, mas_ podem constituir o objeto de pesquisas cien- tificas bem diferentes (cf. também p. XXV). b) A crítica imanente 0 rigor com que a teoria pura do direito delimita a sua própria esfera de investigações com respeito à realidade e ao valor permite-lhe, portanto, superar as críticas transcen- dentes com a simples menção da diversidade dos pressu- _postos e fins. Resta ver a que resultados chega uma crítica imanente, ou seja, uma crítica que - com um procedimento
  9. 9. XVIII O PROBLEMA DA JUSTIÇA cientificamente mais correto - tome como certos os pres- supostos da teoria examinada e investigue a coerência da construção que neles se fundamentam. Em minha opinião, a crítica imanente revela pelo me- nos dois pontos em que a teoria pura do direito não é coe- rente com os próprios princípios metodológicos e permite, desse modo, apreender com mais precisão suas limitações, que seguramente são maiores do que Kelsen considerou, mas por certo menores do que acreditam seus críticos. a) Exigência da eficácia para a validade de uma nor- ma juridica. A primeira objeção imanente refere-se às fron- teiras entre teoria pura do direito e o mundo da realidade. A teoria pura do direito tem por objeto a normativi- dade, não a realidade: foi com esse argumento que Kelsen rebateu as críticas que lhe foram dirigidas pelas teorias so- ciológicas. Contudo, a teoria pura do direito não consegue deixar de levar em conta a realidade no momento em que deve definir seu objeto principal, ou seja, a validade. Já se disse que para Kelsen a validade da norma e a sua exis- tência em sentido juridico são a mesma coisa. Kelsen fun- damenta a existência da norma em sentido jurídico recor- rendo não à realidade ou ao valor, mas ao "dever-ser" (Sol- len), obscuro conceito de origem kantiana que aqui não e' possível ilustrar”. O mundo da natureza é o mundo do “ser"; o mundo do direito é o mundo do “dever-ser"; por- tanto, o jurista puro deve ocupar-se apenas deste último, sem atingir as fronteiras do primeiro (que cabe ao estudio- so das ciências naturais). O "dever-ser" permeia a ordena- ção jurídica e, por conseguinte, é fundamento da validade de todas as suas normas jurídicas: em outras palavras, constata-se a validade de uma norma jurídica constatando-se que ela pertence a certa ordenação. Uma ordenação juridi- ca, para Kelsen, e' construída por graus hierárquicos, em que a validade do inferior e' inferida do superior, num pro- cesso de delegação de validade (ou seja, de “dever-ser”) que desce da constituição à lei e desta à sentença. INTRODUÇÃO XIX Depois de construir essa estrutura hierárquica para manter a distinção entre o mundo do “ser" e o do “dever- SÇFÍ', a teoria pura do direito encontra-se diante de uma dificuldade: a coerencia com seu pressuposto metodológi- co de pureza é inconciliável com a realidade jurídica que ela quer descrever. Realmente, para que uma norma jurí- dica seja valida, e preciso que ela também seja eficaz: ou seja, nao basta o respeito a certas formalidades no estabe- lecimento da norma, mas e preciso que, de fato, a norma assim estabelecida seja também efetivamente aplicada. Kel- sen e obrigado a admitir que “tanto uma ordenação jurí- dica como_ um todo quanto uma norma jurídica isolada per- dem a validade quando deixam de ser eficazes"? Em ou- tras palavras, para responder à questão em torno da qual constroi toda _a sua doutrina (ou seja, quais são os pressu- postos formais para a validade de uma norma jurídica), Hans Kelsen precisa renunciar à rigorosa separação entre mundo natural e mundo normativo, entre "ser" e “de- ver-ser". B) A norma fundamental não e' uma norma em senti- do kelseníano. A segunda objeção imanente diz respeito aos limites entre a teoria pura do direito e o mundo dos valo- res. Hans Kelsen afirma que a teoria pura do direito tem por objeto a normatividade e não o valor; e com esse argu- mento rebate as criticas que lhe foram dirigidas pelas teo- rias jusnaturalistas. Porem, se percorrermos de volta toda a estrutura hierárquica das normas que delegam validade uma a outra, chegaremos à norma fundamental, ou seja, aquela em que se baseia a construção kelseniana: ela é a fonte primeira da validade de toda a ordenação jurídica. O próprio Kelsen, porém, deve admitir que essa não é uma norma jurídica no sentido definido pela teoria pura do di- reito. Para esta, de fato, são jurídicas apenas as normas estatuidas pelo legislador; a norma fundamental, ao con- trario, "deve ser pressuposto, porquanto não pode ser posta
  10. 10. xx o PROBLEMA DA JUSTIÇA por uma autoridade, cuja competência deveria repousar so- bre uma norma ainda mais elevada"7v°. O jogo de palavras não resolve o problema de fundo: se a norma fundamental não é uma norma juridica positiva, .é alguma coisa que o jurista aceita com base em sua avaliaçao de justiça ou de oportunidade, ou seja, com base numa escolha que, para Kelsen, é não-científica porquanto irracional (ou melhor, subjetiva). Se, porém, a norma fundamental é um expedien- te gnoseológico para encerrar em sistema unitário os vá- rios níveis normativos, estamos diante de um¡ elemento teó- rico (pertencente ao mundo da natureza, do ser) que con- diciona a existência de uma norma (pertencente ao mundo do direito, do "dever-ser"); passagem que Hans Kelsen con- sidera inconciliável com o pressuposto da pureza metodo- lógica. _ No entanto, respondendo aos seus adversários quase quarenta anos antes, Kelsen apontara sem _hesitar para_as colunas de Hércules de toda a teoria jurídica, a fronteira extrema do direito, além da qual se abre um mundo dife- rente: “O problema do direito natural é o eterno proble- ma daquilo que está por trás do direito positivo E quem procura uma resposta encontrará - temo _- nao a verda- de absoluta de uma metafísica nem a justiça absoluta de um direito natural. Quem levanta esse véu sem 'fechar os olhos vê-se fixado pelo olhar esbugalhado da Gorgona do poder/ m 6. Limites da teoria pura do direito Se a finalidade da teoria pura do direito - como já se disse - é ser uma teoria da validade do direito, é preci- so concluir que esse fim é atingido com pelo menos as duas linhas metodológicas ora examinadas: Kelsen teve de recor- rer às noções de valor e realidade, que excluíra expressa- INTRODUÇÃO XXl mente do âmbito jurídico. Todavia, afirmar que essa teo- ria formal não explica inteiramente a ordenação jurídica não significa negar-lhe qualquer utilidade. Os dois elementos controversos (norma fundamental e eficácia) encontram- se nos pontos inicial e final da construção kelseniana: seu corpo central pode, dentro de certos limites, ser considera- do a mais refinada análise positivista da estrutura da orde- nação jurídica e, enquanto tal, já constitui uma aquisição da ciência jurídica. Por outro lado, isso tampouco significa que a teoria pura ofereça uma explicação exaustiva da natureza do di- reito. Todas as teorias são explicações apenas parciais, mas algumas são mais limitadas que outras. Estaremos mesmo seguros de que a forma é o elemento fundamental para com- preender o direito? Excluindo qualquer exame do interior (ou seja, a realidade) e qualquer exame do exterior (ou se- ja, o valor, a justiça), Kelsen encontra-se na posição de quem quer falar do ovo propondo-se calar tanto sobre a galinha quanto sobre a gema e a clara. Estaremos mesmo seguros de que a casca é o elemento fundamental para se compreen- der o ovo? Se não falarmos da galinha, não compreende- remos a origem do ovo, nem sua estrutura, nem (peço vê- nia) sua forma; se não falarmos de gema e clara, não ex- plicaremos sua finalidade, nem seus possíveis usos. Por ou- tro lado, porém, para falar do ovo de modo exaustivo se- ria preciso falar também da casca. Em se tratando de formalismo jurídico, todavia, não é de rigor comparar normas com ovos, mas com caixas. Pa- garei meu tributo a essa tradição em companhia de Nor- berto Bobbio: “Certamente, o mesmo tipo de caixa pode ser enchido com flores e com explosivos. E, visto que o ofi- cio de fazer caixas e' diferente do ofício de enchê-las, não existe nenhuma razão para atribuir ao fabricante de caixas o propósito de que estas sejam sempre enchidas com os mes- mos objetos (“jusnaturalismo impenitente"), mas não se
  11. 11. XXII o PROBLEMA m JUSTIÇA [hm pode fazer a admoestação de quererem que fiquem sem- pre vazias ("formalismo árido"). "2¡ A fábrica de caixas da comparação de Bobbio é tão irreal quanto o jurista a quem se dirige o discurso de Kel- sen: juristas, caixas, fabricantes e normas vagam pelo ar, como numa cabine de astronave que saiu do campo de gra- vidade da Terra. No chão, coisas e pessoas ficam mais es- táveis. Na minha infância, os floricultores bordigotos ensina-_ ram-me que é preciso dizer aos fabricantes de caixas não só que se querem caixas para flores, mas também especifi- car se as flores serão anêmonas ou estrelitzias. Ignoro se os floricultores e seus fabricantes de caixas teorizaram pro- fundamente sobre a relação dialética entre forma e conteú- do; sei, porém, que esse é de fato o único modo de emba- lar decentemente as flores. Ao floricultor empírico impor- ta que as flores estejam efetivamente na caixa e não que possam nela estar (talvez até desfeitas). Na rriinha juventude, os juristas me ensinaram que não se encontram normas sem conteúdo, ao passo que todo con- teúdo é juridico quando se apresenta com certas formas. Entre foriria e conteúdo há, portanto, um vínculo que a teo- ria formal corta, barrando assim a compreensão global do direito; o jurista empírico, ao contrário, considera tanto o conteúdo quanto a forma da norma juridica: só assim pode decidir os casos concretos, para cuja solução foi pre- cisamente estatuído o direito positivo. E certo que a fábrica de caixas pode produzir caixas em abstrato, sem considerar o conteúdo, mas corre o risco de ver-se às voltas com uma montanha de mercadoria não vendida. O jurista, também, pode trabalhar apenas com a forma das normas, sem considerar o conteúdo, mas corre o risco de ver-se livre-docente, mas sem clientes. A essas constatações sobre as limitações do formalis- mo pode-se objetar que a finalidade da teoria pura do di- INTRODUÇÃO xxm reito e' descrever a natureza do direito em geral; quem, pois, quiser indicações sobre a praxzis social ou conselhos sobre os valores aos quais se ater estará pedindo à teoria pura do direito algo que ela não se propõe dar (essa é a observa- ção já feita aos sociólogos e jusnaturalistas). Vejamos en- tão o que ela se propõe oferecer. Norberto Bobbio, num ensaio dos mais lúcidos de toda a literatura sobre Kelsen, expõe assim o problema: "O chamado formalismo da teo- ria kelseniana é efeito da formalidade do direito tal como é considerado pela teoria geral. Mas nesse sentido toda teoria geral, e não só a de Kelsen, é formalista, ou melhor, “for- mal" e, se não é formal, para nada serve"" Inseri dois grifos no texto de Bobbio para indicar dois pontos a serem discutidos. _ O primeiro ponto diz respeito ao fato de que, para Bob- bio, a teoria geral do direito é uma disciplina formal: gos- taria de lembrar, porém, que ela é formal por escolha indi- vidual e não por necessidade objetiva. Em outros termos, com base na filosofia neokantiana, Kelsen decide privile- giar o aspecto formal e não os aspectos ético e substancial do direito; portanto, não é a "formalidade do direito" que gera o formalismo kelseníano, mas é Kelsen quem decide estudar apenas o aspecto formal do direito. Essa autolimi- tação do objeto de investigação força Bobbio a fechar o cerco, asseverandoque o formalismo kelseníano deriva da “formalidade do direito", não do direito real, mas "do di- reito tal como é considerado pela teoria geral" (a qual, pa- ra Bobbio, é exclusivamente formal). Com isso se diz ape- nas que uma disciplina formal é formal, enquanto fica aber- to o problema de saber se esses aspectos formais determi- nam as características fundamentais do objeto. O segundo ponto está ligado a essa escolha formal e a conduz a conseqüências ulteriores: excluindo das teorias gerais do direito qualquer teoria juridica não-formal e relegando-a a ficar entre as filosofias e as sociologias do
  12. 12. XXIV o PROBLEMA DA JUSTIÇA direito, conclui-se que a teoria geral do direito ou é formal ou "não serve para nada". A escolha do pensamento neo- kantiano como fundamento da teoria geral do direito se tra- duz agora num juízo de valor negativo sobre as teorias ju- rídicas não-formais. Com isso se chegou ao ponto crucial da discussão, sin- tetizável numa pergunta que muitos consideraríam provo- cativa: "Se uma teoria geral não-formal do direito não serve para nada, para que serve então a teoria pura do direito? " Pode-se responder: “Serve para indicar as condições formais para que uma norma juridica possa ser considera- da válida. " Pois bem, há quinze anos procuro descobrir quem se propõe o problema nesses termos, ou seja, a quem se dirige o discurso de Kelsen, já que não está claro quem é o "jurista" de que falam seus textos (cf. p. XIV). Os pra- ticantes do direito documentam-se sobre a validade de uma norma recorrendo ao “Diário Oficial” e não à norma fun- damental; não propõem listas de possíveis interpretações de uma norma (como veremos em breve), mas propugnam uma interpretação, e apena uma; não desejam a indiferen- ça diante das várias teorias da justiça, mas querem saber qual escolher. A essas questões Kelsen recusa-se a responder em no- me da pureza metodológica. Reduzindo ao mínimo o espa- ço em que se movimenta, acaba andando sobre uma corda e nela concentra toda a sua atenção. Porém, as duas pon- tas da corda deverão estar presas a alguma coisa; hoje a tendência é preocupar-se com isso e não só com a corda. Donde a insatisfação de muitos diante dos precisos mas li- mitados resultados da teoria pura do direito; donde o de- sejo geral de passar para teorias que se proponham respon- der às questões que a teoria pura do direito considera inad- missíveis. Por outro lado, em toda a sua obra, Kelsen repete que deve haver uma integração do discurso formal com os es- INTRODUÇÃO XXV tudos sociológicos e axiológicos. Em 1948, talvez sob a in- fluência do ambiente americano, mais empírico, o próprio Kelsen expressara a seguinte exigência: “O direito pode ser objeto de ciências diversas. A teoria pura do direito nunca pretendeu ser a única ciência do direito possível ou legíti- ma: existem também a sociologia do direito e a história do direito. Estas, juntamente com a análise estrutural do di- reito, são necessárias para se compreender completamente o complexo fenômeno do direito. "24 7. Justiça e pureza metodológica Até aqui procurei elucidar as linhas gerais da teoria pu- ra do direito e os problemas suscitados pela sua tentativa de isolar rigorosamente o direito da realidade e do valor. Ao considerar o tema da justiça, Hans Kelsen aplica à teo- ria dos valores a mesma metodologia usada ao construir uma teoria do direito: no exame da justiça, assim como no do direito, ele identifica cientificidade com não-valoração. Isso significa que, ao tratar de modo não-valorativo uma teoria do valor de justiça, ele se propõe descrever todos os possiveis valores de justiça, sem propor um como preferi- vel aos outros. a) Inevitabilidade da escolha de um valor de justiça A neutralidade de Kelsen com respeito aos valores - já bem clara nas poucas páginas da Teoria pura do direito dedicadas à distinção entre direito e moral - é levada às últimas conseqüências no estudo da justiça. O ponto de par- tida do raciocinio de Kelsen é que “a justiça absoluta não é cognoscivel pela razão humana"25; conseqüentemente, para ele o ideal de justiça absoluta é irracional”, ou sub-
  13. 13. XXVI o PROBLEMA DA JUSTIÇA jetivo, segundo a terminologia mais aceitável, usada em al- guns de seus textos em inglês. A discutível tese de que as escolhas fundadas em valo- res são irracionais nem sempre foi exposta com essa fran- queza. Em 1922, Kelsen falava de "juízos lógicos da éti- ca", afirmando que eram “verdadeiros juízos, conhecimen- to" ("echte Urteile, Erkenntnisse")17. Com o passar dos anos e a radicalização de sua con- cepção de não-valoração no direito, Kelsen acabou por as- sumir a atitude que encontramos neste ensaio sobre ajus- tiça: todo juizo de valor é irracional porque baseado na fe' e não na razão; nesta base, pois, é impossível indicar cien- tificamente - ou seja, racionalmente - um valor como preferível a outro; portanto, uma teoria cientifica da justi- ça deve limitar-se a enumerar os possíveis valores de justi- ça, sem apresentar um deles como preferível ao outro. No ensaio de Kelsen sobre a justiça, esse princípio me- todológico encontra expressão no breve parágrafo S, cuja aplicação concreta segue: Kelsen identifica, enumera e cri- tica vários princípios de justiça, aos quais podem ser reme- tidas todas as normas de justiça que existiram ou existem”. b) Conseqüências da teoria kelseniana da justiça na teoria da interpretação Polemizando contra o direito natural, Kelsen reconhece as limitações insitas à especulação que se baseia na pureza metodológica: efetivamente, os homens estão em busca de uma resposta à questão da justiça absoluta, mas a teoria pura do direito declara que não tem condições de fornecê- la. “Mas, do fato de existir uma necessidade não se pode deduzir que essa necessidade pode ser satisfeita por meio do conhecimento racional”, a partir do momento em que o problema se apresenta como insolúvel à mente humana. INTRODUÇÃO XXVII "A função do conhecimento científico não consiste apenas em responder às questões que lhe são dirigidas, mas tam- bém em ensinar que perguntas lhe podem ser sensatamente dirigidas? ” Esta observação esta' em harmonia com as premissas neokantianas de Kelsen, segundo as quais o mé- todo cientifico gera o objeto da ciência e, portanto, deter- mina suas fronteiras, além das quais ela não está em con- dições de fazer perguntas e de dar respostas. Pode, porém, virar-se contra quem a formula: o fato de uma necessidade não poder ser satisfeita por meio do conhecimento racio- nal não implica que se deva renunciar a satisfazê-la. Se de- terminado tipo de ciência recusa-se a satisfazê-la, o que se deve pôr em discussão - a meu ver - não é a necessidade, mas esse tipo de ciência. Declarando improponível a solicitação de indicar uma teoria da justiça melhor do que as outras, o resultado obti- do por Kelsen não e' resolver o problema, mas pôr em crise o caráter descritivo da teoria pura do direito, no sentido de apresenta-la como uma doutrina que prescreve descrever. De fato, ele mesmo admite que, na realidade, a pergunta sobre a justiça absoluta é efetivamente dirigida à ciência do direito e da justiça; que essa pergunta não deva ser feita a uma ciência jurídica pura de cunho neokantiano é, portan- to, um desejo de Kelsen e não uma constatação empírica. Essa discrepância entre a teoria pura do direito como teoria descritiva e a realidade a ser descrita também se repe- te na teoria da interpretação proposta por Hans Kelsen”. Uma vez que na interpretação de uma norma os valo- res de justiça incidem com evidência máxima sobre o siste- ma jurídico, a teoria interpretativa de Kelsen só poderia pro- por a constituição de um elenco das possiveis interpreta- ções, correspondente ao elenco dos possíveis valores de jus- tiça proposto como solução do problema da justiça. Por conseguinte, o jurista deveria limitar-se a descrever todas
  14. 14. XXVIII o PROBLEMA DA JUSTIÇA as possíveis interpretações de uma norma, sem indicar qual delas seria preferível, pois se assim agisse estaria de fato formulando um juízo de valores e, portanto, não estaria mais desempenhando atividade científica. Contudo, nenhum jurista jamais procedeu assim na in- terpretação de uma norma, nem mesmo o próprio Kelsen, que redigiu poucos mas importantes pareceres jurídicos. Quando o governo de Voralberg lhe pediu que resolvesse os problemas de distribuição de competências entre Bund e Lãnder; quando, em 1924, ele teve de resolver o proble- ma da cidadania efetiva do principe de Thurn und Taxis; quando, em 1927 , redigiu o documento sobre a origem do estado tchecoslovaco e sobre seu direito de cidadania; quan- do, em 1929, o Liechtensteinische Volkspartei lhe pediu que elucidasse alguns problemas constitucionais; quando, em 1933, fixou as competências constitucionais do Congresso Nacional do Brasil; quando, em 1944, como conselheiro do governo americano, elucidou a posição da Áustria sob o domínio nazista, abrindo o caminho para a restauração de sua independência; quando, em 1950, determinou os direi- tos do Estado do Texas perante o governo federal sobre mi- nerais contidos na zona costeira; quando, em 1950, fixou as exigências do proprietário do navio italiano Fausto com respeito ao governo uruguaio; quando, em 1954, enfim, apoiou o governo japonês na disputa contra o governo aus- traliano sobre o "legal status of the continental shelf", Kel- sen não formulou listas abstratas de possíveis interpreta- ções, mas indicou uma entre as possiveis soluções. Por que Hans Kelsen não aplicou sua teoria da interpretação? De conformidade com a sua teoria pura, poderíamos dizer tal- vez que ele forneceu a seus constituintes um produto não- cientifico, subjetivo ou - para usar sua própria termino- logia - irracional? A essas indagações só se pode dar uma resposta: a teo- ria pura do direito não tem condições de descrever de mo- INTRODUÇÃO XXIX do satisfatório (ou seja, conforme à realidade) o fenôme- no jurídico da interpretação. 8. A superação da não-valoração em Kelsen Em conclusão, a não-valoração, aplicada ao direito, permitiu que Kelsen desenvolvesse um discurso estrutural sobre a ordenação jurídica, que pode ter de criticável a es- treiteza, mas não certamente a precisão; aplicada, porém, ao valor de justiça, essa não-valoração conduz Kelsen à mes- ma vacuidade de posições que ele critica nas outras doutri- nas. A declaração programática de descrever e não pres- crever, de enumerar e não escolher, é dirigida a um mundo em que se prescreve e escolhe, porquanto só assim é possi- vel mudar a realidade (apesar de nem toda mudança ser pro- gresso). Quem descreve e enumera simplesmente está dele- gando a outrem o ato de prescrever e escolher; uma vez que, diante da inércia do outro, prescreve e escolhe quem tem o poder, a teoria pura do direito apresenta-se como doutri- na do status quo juridico. Para ela, todas as ordenações jurídicas são igualmente aceitáveis, na medida em que são reduzidas a estruturas bem caracterizadas, mas vazias. E certo que, no curso das polêmicas de que essa teoria é alvo há mais de meio século, cada um introduziu nessas estru- turas o conteúdo que bem lhe parecia, com o resultado de que, em 1934, o próprio Kelsen assim resumiu as críticas à teoria pura do direito: "Os fascistas qualificam-na de li- beralismo democrático; os liberais ou os social-democratas consideram-na precursora do fascismo. Do lado comunis- ta, é desprezada como ideologia de um estatismo capitalis- ta; do lado do capitalismo nacionalista, é desprezada co- mo bolchevismo crasso ou anarquismo mascarado. Seu es- pirito, afirmam muitos, tem parentesco com a escolástíca católica; outros, ao contrário, acreditam reconhecer nela
  15. 15. XXX O PROBLEMA DA JUSTIÇA os traços característicos de uma teoria protestante do Es- tado e do direito. E tampouco faltaram aqueles que quise- ram estigmatizá-la como atéia. Em suma, ainda não existe nenhuma tendência política à qual a teoria pura do direito não esteve sob suspeita de pertencer. Mas é exatamente is- so que demonstra a sua pureza, melhor do que ela mesma seria capaz. "3' Sobre o relativismo kelseníano é necessária uma ob- servação (aqui limitada a simples menção), que vai além do trecho citado e abrange toda a teoria pura do direito. Do ponto de vista da luta contra o jusnaturalismo, o rela- tivismo kelseniano dá bons frutos, explicando, no âmbito de uma doutrina coerente, a inadmissibilidade de qualquer juízo de valor absoluto. Um exame ulterior, porém, revela que esse relativismo tem uma limitação: é completamente a-histórico, ou seja, achata os vários conteúdos do valor de justiça numa sincronia irreal, ao passo que, na realida- de histórica, esses valores não coexistem, mas se sucedem no tempo, mesmo que com inevitáveis sobreposições par- ciais. Só assim se pode explicar por que em tempos e locais diferentes existem normas de justiça que diferem entre si, mas são funcionais para seus respectivos ambientes. Todavia, Kelsen não quis explicar, mas descrever, já que sua teoria formal deixa para outros o estudo dos con- teúdos. Do ponto de vista metodológico é, pois, indubita- velmente incorreto atribuir conteúdos a uma teoria que não os quer ter; contudo, esse é o único modo de superar a pa- ralisia em que se enrijece a teoria pura do direito. Sem me- táforas, é preciso neste ponto tomar posição entre dois juí- zos de valor mutuamente excludentes: o conhecimento é fim em si mesmo ou deve servir à ação? Volta-se assim, mais uma vez, às concepções opostas de ciência - instrumento cognoscitivo fechado em si mesmo ou instrumento do pro- gresso humano -, já vistas na discussão sobre a não-valo- ração entre Schmoller e Weber (cf. pp. X s. ). No primeiro INTRODUÇÃO XXXI caso, a teoria pura do direito fica bem assim como está; no segundo caso, não pode mais ser adotada. Foi o próprio Kelsen - em 17 de maio de 1952, ao se afastar do ensino, durante sua última palestra em Berkeley - quem evidenciou tanto a falta de respostas própria da teoria pura do direito, quanto a necessidade de dar resposta a cer- tas questões, que são a própria condição para a existência social de uma pessoa: "Abri este ensaio com a pergunta 'o que é a justiçaíl'. Agora, chegando ao fim, percebo nitida- mente que não respondi. Minha unica desculpa é que, nesse aspecto, estou em ótima companhia: teria sido muita preten- são levar o leitor a crer que eu poderia ter êxito onde falha- ram os pensadores mais ilustres. Por conseguinte, não sei, nem posso dizer, o que é a justiça, a justiça absoluta que a humanidade está buscando. Devo contentar-me com uma jus- tiça relatíva e só posso dizer o que e' a justiça para mim. Uma vez que a ciência é minha profissão e, portanto, a coisa mais importante da minha vida, a justiça, para mim, é a ordena- ção social sob cuja proteção pode prosperar a busca da ver- dade. A 'minha' justiça, portanto, é a justiça da liberdade, a justiça da democracia: em suma, a justiça da tolerância. "32 Que o leitor julgue quão compatível é esta última afir- mação com os postulados da pureza metodológica ilustra- dos acima. Todavia, nem mesmo Hans Kelsen tem outra solução para escapar ao imobilismo enumerativo a que foi forçado pela sua doutrina. Portanto, não e' de surpreender que outros estudiosos também sintam a exigência de esquivar-se ao frustrante preceito da não-valoração: a pu- reza realmente é uma virtude recomendável e o asceta que a pratica é digno de todo nosso respeito; mas uma socieda- de de ascetas estaria condenada à extinção. 9. A herança de Kelsen Neste périplo pela teoria pura do direito apontei mais para as barreiras que para as saídas. Quando Kelsen separa-
  16. 16. XXXII O PROBLEMA DA JUSTIÇA va direito e natureza, recordei os trechos em que ele afir- ma ser necessária certa eficácia concreta para que o direito exista, isto e', seja válido. Quando Kelsen separava direito de valores, recordei que sua norma fundamental não faz parte da ordenação positiva, mas deve ser pressuposta exa- tamente com base em valores. Quando Kelsen limitava a função do jurista à verificação da mera validade formal das normas, recordei quão ciente ele estava da Górgona do po- der que se esconde por trás da ordenação juridica. Quando Kelsen limitava a atividade do jurista a funções meramen- te enumerativas, documentei que talvez até Kelsen sentisse a necessidade de infringir a enumeração pura de valores de justiça ou de possíveis interpretações para escolher um va- lor ou uma interpretação. “Quandoque bonus dormitat Homerus", ate' o bom Homero de vez em quando dormita, poder-se-ia dizer com Horácio. Mas seria engano: não captei apenas os momen- tos de sonolência do teórico, mas principalmente os seus sobressaltos de humanidade. Quando o vínculo do sistema que ele vai construindo se torna tão inatural que lhe impõe a escolha entre o respeito à realidade e a coerência da cons- trução, então Kelsen renuncia a essa coerência por respei- to à realidade. A teoria pura do direito é, portanto, uma teoria que contém os elementos da sua própria evolução fu- tura, e não da própria destruição. Por isso, nestas páginas, procurei fazer a distinção entre seus pontos consistentes e suas construções caducas, aplicando à teoria de Kelsen o mesmo relativismo que ele vê como único fundamento da cientificidade. Espero que a indispensável precisão da crítica não se- ja substituída por ressentimentos de escola. Para mim, ex- primir pensamentos e reflexões ligados ao texto kelseníano que traduzi no tempo de estudante não e' tanto uma obra acadêmica, mas um fragmento de autobiografia cultural. Na minha vida de humanista, as obras do grande jurista INTRODUÇÃO XXXIII de Praga me acompanharam com constância, estimulan- do-me sempre, mesmo que muitas vezes por divergência. Divergência, aliás, inevitável na sucessão das gerações: mais de meio século de polêmicas, um exílio múltiplo e duas guer- ras mundiais não passam sem deixar rastros numa doutri- na; mas a doutrina que resiste a duas guerras mundiais, a um exílio múltiplo e a meio século de polêmicas terá con- quistado, na ciência do direito, uma posição bem definida e, em certa medida, definitiva. MÁRIO G. LOSANO
  17. 17. O PROBLEMA DA JUSTIÇA
  18. 18. I As normas da justiça Noção de justiça* l. A justiça é uma qualidade ou atributo que pode ser afirmado de diferentes objetos. Em primeiro lugar, de um individuo. Diz-se que um indivíduo, especialmente um le- gislador ou um juiz, é justo ou injusto. Neste sentido, a jus- tiça é representada como uma virtude dos individuos. Co- mo todas as virtudes, também a virtude da justiça é uma qualidade moral; e, nessa medida, a justiça pertence ao do- mínio da moral. Mas a qualidade ou a virtude da justiça atribuída a um individuo exterioriza-se na sua conduta: na sua conduta em face dos outros individuos, isto é, na sua conduta social. A conduta social de um indivíduo é justa quando corres- ponde a uma norma que prescreve essa conduta, isto é, que a põe como devida e, assim, constitui o valor justiça. A con- duta social de um indivíduo é injusta quando contraria uma norma que prescreve uma determinada conduta. A justiça de um indivíduo é a justiça da sua conduta social; e a justi- ça da sua conduta social consiste em ela corresponder a uma norma que constitui o valor justiça e, neste sentido, ser justa. Podemos designar esta norma como norma da justiça. Co- * Os títulos que antecedem os números são da responsabilidade do tradutor.
  19. 19. 4 O PROBLEMA DA JUSTIÇA mo as normas da moral são normas sociais, isto é, normas que regulam a conduta de individuos em face de outros in- dividuos, a norma da justiça é uma norma moral; e, as- sim, também sob este aspecto o conceito da justiça se en- quadra no conceito da moral. Porém, nem toda norma moral é uma norma de justi- ça, nem toda norma de uma moral constitui o valor justi- ça. Apenas uma norma que prescreva um determinado tra- tamento de um indivíduo por outro indivíduo, especialmente o tratamento dos individuos por parte de um legislador ou juiz, pode ser considerada uma norma de justiça. A nor- ma: "não devemos suicidar-nos” pode ser norma de uma moral que proíbe tal conduta em razão dos seus maus efei- tos sobre a comunidade. Mas esta norma não pode ser uma norma de justiça, pois não prescreve um determinado tra- tamento de um homem por parte de outro homem. Quer dizer: o suicídio pode ser julgado imoral, mas não injusto. No entanto, o fato de se inumarem os suicidas, não num cemitério comum, mas em separado, ou de se punir a ten- tativa de suicídio pode ser considerado como justo ou in- justo, isto é, ser apreciado segundo uma norma que pres- creve um determinado tratamento dos homens, o impõe ou o proíbe - e, assim, constitui o valor justiça, tem o cará- ter de uma norma de justiça. 2. A justiça e', portanto, a qualidade de uma conduta humana específica, de uma conduta que consiste no trata- mento dado a outros homens. O juízo segundo o qual uma tal conduta e' justa ou injusta representa uma apreciação, uma valoração da conduta. A conduta, que e' um fato da ordem do ser existente no tempo e no espaço, é confronta- da com uma norma de justiça, que estatui um dever-ser. O resultado é um juizo exprimido que a conduta e' tal co- mo - segundo a norma de justiça - deve Ser, isto é, que a conduta e' valiosa, tem um valor de justiça positivo, ou o PROBLEMA DA JUSTIÇA 5 que a conduta não é como - segundo a norma de justiça - deveria ser, porque é o contrário do que deveria ser, is- to é, que a conduta é desvaliosa, tem um valor de justiça negativo. Objeto da apreciação ou valoração, é um fato da ordem do ser. Somente um fato da ordem do ser pode, quando confrontado com uma norma, ser julgado como valioso ou desvalioso, pode ter um valor positivo ou nega- tivo. Por outras palavras: o que é avaliado, o que pode ser valioso ou desvalioso, ter um valor positivo ou negativo é a realidade. O juizo de valor não pode incidir sobre normas 3. Isto parece estar em contradição com o fato de a justiça - assim como a injustiça - ser também afirmada como qualidade de normas, com o fato de também as nor- mas serem apreciadas como boas ou más, justas ou injus- tas, quando falamos de um direito positivo bom ou mau, justo ou injusto. Parece, com efeito, que ao proceder as- sim comparamos as normas do direito positivo com uma norma de justiça, que, portanto, avaliamos uma norma atra- vés de outra norma e, por essa via, elaboramos um juízo segundo o qual a norma do direito positivo é justa quando corresponde à norma de justiça - na medida em que esta- tui o que a norma de justiça prescreve - ou segundo o qual ela é injusta quando não corresponde à norma de justiça - na medida em que estatui o contrário do que a norma de justiça prescreve. Isto pressupõe que a norma de justiça e a norma do direito positivo sejam consideradas como simultaneamen- te válidas. Tal, porém, não e' possivel, se as duas normas estão em contradição, quer dizer, entram em conflito uma com a outra'. Nesse caso, apenas uma delas pode ser con- siderada como válida. Em face de uma norma de justiça
  20. 20. 6 O PROBLEMA DA JUSTIÇA pressuposta como válida não pode ser considerada válida uma norma do direito positivo que a contradiga e, inversa- mente, em face de uma norma do direito positivo pressu- posta como válida não pode ser considerada válida uma nor- ma de justiça que a contrarie. Por “validade” ' deve entender- se aqui validade objetiva. Dizer que uma norma do direito positivo, isto é, do direito posto por meio de atos huma- nos, “vale" significa que o sentido subjetivo do ato - sen- tido segundo o qual as pessoas devem conduzir-se de de- terminada maneira - é interpretado como sendo também o seu sentido objetivo. Todo ato de comando tem por sen- tido subjetivo que aquele a quem o comando se dirige deve conduzir-se de determinada maneira. Mas nem sempre o sentido subjetivo de todo e qualquer ato de comando é in- terpretado como seu sentido objetivo, isto é, como norma vinculadora. Por ai se distingue o ato de comando de um ladrão de estrada do ato de comando de um órgão jurídi- co. Já mostramos anteriormente sob que condição o senti- do subjetivo de um ato de comando é interpretado como seu Sentido objetivo, como norma vinculadora. É sobretudo do ponto de vista da doutrina do direito natural, por força da qual o direito positivo apenas é váli- do quando corresponde ao direito natural constitutivo dê um valor de justiça absoluto, que se opera um juizo de apre- ciação do direito positivo como justo ou injusto. Se pres- supomos um tal direito natural, então uma norma do di- reito positivo que o contradiga não pode ser considerada válida. Somente podem valer as normas do direito positi- vo que estejam de acordo com o direito natural. E, se a nor- ma de um direito positivo vale apenas na medida em que corresponde ao direito natural, então o que vale na norma do direito positivo é apenas o direito natural. E esta efeti- vamente a conseqüência da doutrina jusnaturalista que, ao lado ou por cima do direito positivo, afirma a validade de um direito natural e, ao proceder assim, vê neste direito na- O PROBLEMA DA JUSTIÇA 7 tural o fundamento de validade do direito positivo. Isto, porém, significa que, de acordo com esta teoria, só o direi- to natural pode, na verdade, ser considerado válido, e não o direito positivo como tal. Mas nem por isso existe aqui uma forma de avaliação do direito positivo através do direito natural, isto é, de apre- ciação de uma norma válida através de outra norma. Co- mo poderia também uma norma, que constitui um valor - e toda norma válida constitui um valor -, como pode- ria um valor ser valorado, como poderia um valor ter um valor ou ter mesmo um valor negativo? Um valor valioso é um pleonasmo, um valor desvalioso, uma contradição nos termos. Objeto do jui'zo de valor fundado na justiça. Independência da validade da norma positiva relativamente à norma de justiça 4. A partir desta idéia, analisemos agora a situação que se apresenta quando falamos de um direito positivo justo ou injusto, quando afirmamos a justiça ou injustiça como qualidade de normas válidas do direito positivo, quando, como se diz, julgamos as normas do direito positivo Segundo uma norma de justiça, as valoramos como justas ou injus- tas tomando por padrão de medida uma norma de justiça e presumindo ao mesmo tempo, contudo, que a validade dessas normas do direito positivo não depende da relação em que se encontrem com a norma de justiça. Na indepen- dência da validade do direito positivo da relação que este tenha com uma norma de justiça reside o essencial da dis- tinção entre a doutrina do direito natural e o positivismo jurídico. Uma norma de justiça prescreve uma determinada con- duta de homens em face de outros homens. Esta conduta
  21. 21. 8 O PROBLEMA DA JUSTIÇA pode consistir na estatuição de normas. Na medida em que uma norma de justiça se refere ao direito positivo, postula um determinado afeiçoamento do conteúdo das suas nor- mas; prescreve a estatuição de normas com determinado conteúdo. Isto, porém, significa que ela se dirige à criação do direito positivo. A conduta que ela prescreve, o seu ob- jeto, são atos através dos quais são postas as normas. Es- ses atos podem corresponder à norma de justiça ou contra- dizê-la. Correspondem à norma de justiça quando a nor- ma que estatuem tem aquele conteúdo que a norma de jus- tiça prescreve; contradizem a norma de justiça quando a norma que estabelecem tem o conteúdo oposto. Como a justiça ou a injustiça consistem nesta corres- pondência ou não correspondência dos atos legiferantes, são estes atos fixadores do direito positivo, a conduta dos homens que estatuem as normas do direito positivo, fatos da ordem do ser, que formam, portanto, o objeto da apre- ciação efetuada através da norma de justiça, que, medidos pelo padrão desta norma de justiça, são valorados como justos ou injustos, têm um valor de justiça positivo ou ne- gativo. Este valor de justiça do ato normativo, porém, de- ve ser claramente distinguido do valor jurídico que as nor- mas do direito positivo constituem. Do ponto de vista do direito positivo, uma tal norma não constitui um valor ju- rídico positivo por ser posta através de um ato que tem um valor de justiça positivo, e constitui um valor jurídico po- sitivo mesmo quando é posta através de um ato que tem um valor de justiça negativo. Se a estatuição da norma do direito positivo corres- ponde à norma de justiça, então o valor jurídico constituí- do por aquela coincide com o valor de justiça constituido por esta. Diz-se, neste caso, que a norma do direito positi- vo é justa. Se a estatuição da norma do direito positivo con- traria a norma de justiça, valor de justiça e valor jurídico não coincidem; diz-se então que a norma do direito positi- O PROBLEMA DA JUSTIÇA 9 vo é injusta. No entanto, a justiça e a injustiça, que são afirmadas como qualidades de uma norma juridica positi- va cuja validade é independente desta sua justiça ou injus- tiça, não são - ou não são imediatamente, pelo menos - qualidades desta norma, mas qualidades do ato pelo qual ela é posta, do ato de que ela é o sentido. Se, por exemplo, uma norma de justiça pressuposta como válida preceitua que todos os homens devem ser tratados igualmente, então um ato legislativo pelo qual sejam postas normas que pres- crevam um tratamento desigual dos indivíduos, estatuindo que os tribunais ape ias devem punir aqueles que comete- ram um delito e não os outros e que devem punir os ladrões com a privação da liberdade ao passo que os assassinos de- vem ser castigados com a privação da vida, e os atos dos tribunais que aplicam a lei são injustos. Diz-se, nesse caso, que a norma geral da lei e as normas individuais das deci- sões judiciais que aplicam a lei são injustas. A sua injusti- ça reside no fato de os atos que as estabelecem contradize- rem uma norma de justiça, quer dizer, no fato de, segundo esta norma, não deverem ser postas. De acordo com o direito positivo, porém, elas devem ser postas. Ora, não é possível que algo deva ser e não de- va ser ao mesmo tempo. Portanto, do ponto de vista de uma norma de justiça considerada como válida, não pode ser considerada válida uma norma do direito positivo que a con- tradiga, assim como, do ponto de vista de uma norma do direito positivo tida como válida, não pode ser considera- da válida uma norma de justiça que a contrarie. Quando está em questão a validade de uma norma do direito posi- tivo, temos de abstrair da validade de uma norma de justi- ça que a contradiga; quando está em questão a validade de uma norma de justiça, temos de abstrair da validade de uma norma do direito positivo que se oponha a ela. Não pode- mos considerá-las simultaneamente válidas. Portanto, não pode existir nenhuma norma do direito positivo considera-
  22. 22. 10 O PROBLEMA DA JUSTIÇA da como válida que possa ser julgada como injusta do ponto de vista de uma norma de justiça tida simultaneamente co- mo válida. Por isso, nem de um ponto de vista nem de ou- tro pode valer uma norma injusta do direito positivo. Uma norma jurídica positiva não pode, por conseguinte, ser in- justa, nem a partir de um dos pontos de vista nem a partir do outro. Pode, na verdade, existir um ato cujo sentido subjeti- vo seja um dever-ser, e tal ato pode ser julgado como in- justo do ponto de vista de uma norma de justiça conside- rada válida. Porém, o sentido subjetivo deste ato não po- de, se a norma de justiça é tida como válida, ser considera- do como sentido objetivo deste mesmo ato nem, portanto, como norma objetivamente válida. Do ponto de vista de uma norma de justiça considerada como válida, uma nor- ma do direito positivo que não lhe seja conforme é inváli- da; e, se o sentido subjetivo do ato é considerado como seu sentido objetivo, isto é, como norma objetivamente váli- da, porque esse ato foi posto de acordo com a norma fun- damental da ordem jurídica, a norma de justiça não pode ser tida como válida. Se, do ponto de vista de uma norma de justiça considerada como válida, o direito positivo in- justo não pode valer porque um direito injusto não pode, deste ponto de vista, ser um direito válido, então também deste ponto de vista nenhum direito justo pode valer como tal. E esse é de fato o caso quando, do ponto de vista de uma norma de justiça considerada como válida, uma or- dem jurídica positiva vale apenas porque a sua estatuição corresponde a essa norma de justiça. E por isso, então, que a validade da ordem juridica positiva apenas é - como já se observou - a validade da norma de justiça; o direito positivo como tal não tem validade própria. E se, do ponto de vista de uma norma juridica positi- va considerada como válida, nenhuma norma de justiça con- trária a esta norma pode ser tida como válida, e, conseqüen- O PROBLEMA DA JUSTIÇA 11 temente, também deste ponto de vista nenhuma norma in- justa de direito positivo pode valer (existir), então também não e' lícito considerar como válida, deste ponto de vista, nenhuma norma de justiça à qual corresponda uma norma jurídica positiva. Se, porém, temos de abstrair da validade de uma norma de justiça que esteja em contradição com uma norma do direito positivo quando se põe a questão da validade desta, também temos de abstrair da validade de uma norma de justiça que esteja em conformidade com uma norma do direito positivo quando está em causa a validade desta última. Seria um contra-senso presumir que o direito positivo pode ser justo mas não pode ser injusto. Se o di- reito positivo não pode ser injusto, também não pode ser justo. Ele apenas pode ser justo ou injusto, ou nem justo nem injusto. Abstrair da validade de toda e qualquer nor- ma de justiça, tanto da validade daquela que está em con- tradição com uma norma jurídica positiva como daquela que está em harmonia com uma norma juridica positiva, ou seja, admitir que a validade de uma norma do direito positivo é independente da validade de uma norma de jus- tiça - o que significa que as duas normas não são consi- deradas como simultaneamente válidas - e' justamente o princípio do positivismo juridico. Desta análise resulta que a proposição que afirma que uma norma do direito positivo ou é justa ou injusta ape- nas pode significar: quando se pressupõe uma determina- da norma de justiça como válida, o ato pelo qual é posta a norma de uma determinada ordem jurídica positiva, isto é, o ato cujo sentido subjetivo é esta norma, é justo ou in- justo conforme corresponda ou não à norma de justiça. A existência do ato não e' inconciliável com a validade da nor- ma de justiça. Também pode existir um ato que não cor- responda a uma norma. Quando, porém, está em causa a validade da norma de uma ordem jurídica positiva, quer dizer: quando se põe a questão de saber se o sentido subje-
  23. 23. 12 O PROBLEMA DA JUSTIÇA tivo do ato deve também ser considerado como seu sentido objetivo, não porque o ato corresponda à norma de justiça mas porque foi posto de conformidade com a norma fun- damental da ordem jurídica - e, portanto, ainda na hipó- tese de o seu sentido subjetivo não corresponder à norma de justiça -, então a norma de justiça não pode ser consi- derada como válida ao mesmo tempo que a norma juridi- ca positiva. A norma e o conceito 5. A norma de justiça ou - mais rigorosamente, con- forme teremos ocasião de ver - as normas da justiça têm um caráter geral. Uma norma é geral quando tem validade não apenas num caso singular - como a norma indivi- dual -, mas vale para um número de casos iguais que não pode ser determinado de antemão, quer dizer, deve ser ob- servada ou aplicada rium número indeterminado de casos. Sob este aspecto, ela é análoga ao conceito abstrato. Não obstante, a norma geral não pode ser identificada com o conceito abstrato, como por vezes se faz - por motivos de que falaremos mais adiante. O conceito abstrato determina os elementos ou quali- dades que um objeto concreto possuirá para nele se enqua- drar. O conceito não estatui que o objeto deve ter estas pro- priedades. O conceito não constitui - como a norma - um valor. Quando um objeto tem as propriedades deter- minadas num conceito, nem por isso possui um valor posi- tivo e, quando não as tem, nem por isso possui um valor negativo. Diferentemente, a conduta de um indivíduo que corresponde a uma norma, que e tal como a norma deter- mina, ou seja, como, segundo a norma, deve ser, tem um valor positivo, e uma conduta que é contrária à norma, que não e' como a norma determina, isto e', como, segundo a O PROBLEMA DA JUSTIÇA 13 norma, deveria ser, tem um valor negativo, um desvalor. Logo, não se pode deduzir de um conceito uma norma, co- mo pretende erroneamente a chamada jurisprudência dos conceitos. Uma norma pode ser deduzida apenas de outra norma, um dever-ser pode ser derivado apenas de um dever-ser. SilogiSmO normativo e SiIogiSmO teórico 6. Todavia, na operação lógica que se empreende quan- do a validade de uma norma individual é derivada de uma norma geral, aparece também um juízo de realidade (SeinS- Urteil), a afirmação de um fato. Assim, a proposição que afirma a validade da norma individual: "Eu devo falar a verdade” apenas pode ser derivada da proposição que afir- ma a validade de uma norma geral: "Todos os homens de- vem falar a verdade", por intermédio de uma proposição que afirme um ser, um fato: “Eu sou um homem. ” O fato de a conclusão: “Eu devo falar a verdade" ser deduzida da premissa maior: “Todos os homens devem falar a ver- dade” significa que a conclusão já está contida na premis- Sa maior do silogismo. Mas a conclusão apenas pode estar contida na premissa maior, não na premissa menor: “Eu sou um homem", pois só a premissa maior e', tal como a conclusão, uma proposição de dever-ser e uma afirmação sobre o falar-verdade, enquanto a premissa menor é uma proposição ou juízo de realidade e uma afirmação sobre o ser-homem. Ambas as premissas, premissa maior e pre- missa menor, condicionam a conclusão: “Se todos os ho- mens devem falar a verdade e se eu sou um homem, então eu devo falar a verdade. " Porém, entre as duas condições, entre os dois elementos condicionantes, existe a diferença que acabamos de referir. Somente a norma geral expressa
  24. 24. 14 O PROBLEMA DA JUSTIÇA na premissa maior e' o fundamento de validade da norma individual expressa na conclusão? _ y A estrutura lógica do silogismo normativo e a mesma que a do silogismo teórico - premissa maior: "Todos os homens são mortais"; premissa menor: "Eu sou um ho- mem"; conclusão: “Eu sou mortal. " A conclusão é dedu- zida da premissa maior, na qual já está contida; e pode es- tar contida apenas na premissa maior, não na premhissa me- nor, porque só aquela, e não esta, é uma afirmaçao sobre a mortalidade. A diferença entre o silogismo normativo e o teórico consiste apenas em que naquele a premissa maior, tal como a conclusão, é uma proposição de dever-ser, ao passo que neste todas as três proposições são proposições ou juízos de realidade. Conclusão normológica e fundamentação da validade 7. O princípio lógico segundo o qual a validade de uma norma não pode ser fundamentada sobre um fato da or- dem do ser vale igualmente quando este fato é um ato de vontade cujo sentido subjetivo seja o de que devemos nos conduzir de certa maneira. O argumento muito divulgado segundo o qual devemos nos conduzir de certa maneira por- que o legislador ou Deus querem, isto é, ordenam que as- sim nos conduzamos, é uma falsa ilação. A conclusão só é possível se pressupomos a norma segundo a qual nós nos devemos conduzir como o legislador quer ou como Deus quer. Já a outro propósito fizemos notar3 que do fato de um ladrão de estrada nos ordenar que lhe demos o nosso di- nheiro não concluímos de forma alguma que devamos dar- lhe o nosso dinheiro, que devamos obedecer ao seu coman- do; e não o fazemos porque, na verdade, não pressupomos nenhuma norma por força da qual o sentido subjetivo do o PROBLEMA DA JUSTIÇA 15 ato do salteador seja também o seu sentido objetivo. O fun- damento de validade de uma norma positiva, isto é, de uma norma posta através de um ato de vontade, não é o ato que põe esta norma ou põe uma norma superior, quer dizer, o ato cujo sentido objetivo é a norma inferior ou a norma su- perior, mas a norma superior, que e' pressuposta como obje- tivamente válida e que opera a fundamentação da validade da norma inferior precisamente pelo fato de legitimar o sen- tido subjetivo do ato que põe esta norma como seu sentido objetivo, isto é, como norma objetivamente válida. O processo da fundamentação normativa da validade conduz, porém, necessariamente, a um ponto final: a uma norma suprema, generalíssima, que já não é fundamentá- vel, à chamada norma fundamental, cuja validade objeti- va e' pressuposta sempre que o dever-ser que constitui o sen- tido subjetivo de quaisquer atos e' legitimado como sentido objetivo de tais atos. Se fosse de outra maneira, se o pro- cesso da fundamentação normativa da validade, tal como o processo da explicação causal - que, de acordo com o conceito de causalidade, não pode levar a nenhum termo, a nenhuma causa última -, fosse sem fim, a pergunta de como devemos atuar permaneceria sem resposta, seria ir- respondível. Consideramos um determinado tratamento de um indivíduo por parte de outro indivíduo como justo quan- do este tratamento corresponde a uma norma tida por nós como justa. A questão de saber por que é que considera- mos esta norma como justa conduz, em última análise, a uma norma fundamental por nós pressuposta que consti- tuí o valor justiça. Tarefa da ciência perante as normas de justiça 8. De fato, muitas e muitas normas de justiça, muito diversas e em parte contraditórias entre si, são pressupos-
  25. 25. 16 o PROBLEMA DA JUSTIÇA tas como válidas. Um tratamento científico do problema da justiça deve partir destas normas de justiça e por conse- guinte das representações ou conceitos que os homens, no presente e no passado, efetivamente se fazem e fizeram da- quilo que eles chamam “justo", que eles designam como justiça. A sua tarefa e' analisar objetivamente as diversas normas que os homens consideram válidas quando valo- ram algo como “justo". _ Como ciência, não tem de decidir o que é justo, isto é, prescrever como devemos tratar os seres humanos, mas descrever aquilo que de fato é valorado como justo, sem se identificar a si própria com um destes juízos de valor. Pode tentar determinar nas diferentes normas de justiça um elemento comum para assim chegar a um conceito geral de justiça4. Este, porém, será - como veremos - o concei- to de uma norma essencialmente geral que, sob determina- dos pressupostos, prescreve um determinado tratamento dos homens sem afirmar algo sobre a natureza e o modo deste tratamento - pelo que, neste aspecto, se revela completa- mente vazia de conteúdo. Tipos de normas de justiça: normas de justiça do tipo metafísico e normas de justiça do tipo racional 9. Podem-se distinguir dois tipos de normas de justi- ça: um tipo metafísico e um tipo racional. As normas de justiça do tipo metafísico caracterizam- se pelo fato de se apresentarem, pela sua própria natureza, como procedentes de uma instância transcendente, existente para além de todo o conhecimento humano experimental (baseado na experiência), pelo que pressupõem essencial- mente a crença na existência de uma tal instância transcen- dente. Estas normas são metafísicas não só pelo que toca à sua proveniência mas ainda por seu conteúdo, na medi- O PROBLEMA DA JUSTIÇA 17 da em que não podem ser compreendidas pela razão hu- mana. O homem deve acreditar na justiça que elas consti- tuem - tal como acredita na existência da instância de que elas procedem -, mas não pode compreender racionalmente essa justiça. O ideal desta justiça é, como a instância da qual ele provém, absoluto: de conformidade com o seu pró- prio sentido imanente, exclui a possibilidade de qualquer outro ideal de justiça. As normas de justiça do tipo aqui designado como “ra- cional" - por contraposição ao “metafísico" - são ca- racterizadas pelo fato de não pressuporem como essencial nenhuma crença na existência de uma instância transcen- dente, pelo fato de poderem ser pensadas como estatuidas por atos humanos postos no mundo da experiência e pode- rem ser entendidas pela razão humana, isto e', ser concebi- das racionalmente. Isto não significa, todavia, que estas nor- mas possam ser postas pela razão humana - pela chama- da razão "prática" - ou ser encontradas na razão. Isto é impossível, se bem que seja afirmado por aqueles que, na resposta à questão sobre o que e' justo, pressupõem es- tas normas como imediatamente evidentes5. As normas de justiça do tipo aqui designado como ra- cional podem na realidade ser também representadas co- mo postas por uma instância transcendente; e muitas de- las, como, especialmente, a norma de justiça da retribui- ção (Vergeltung), são descritas como vontade da divinda- de. Todavia, isto não lhes é essencial e, pelo seu conteúdo, elas permanecem mesmo então como racionais, quer dizer: podem ser compreendidas pela razão humana, ser racio- nalmente concebidas. Se, no problema da justiça, partirmos de um ponto de vista racional-cientifico, não-metafísico, e reconhecermos que há muitos ideais de justiça diferentes uns dos outros e contraditórios entre si, nenhum dos quais exclui a possi- bilidade de um outro, então apenas nos será lícito conferir
  26. 26. 18 O PROBLEMA DA JUSTIÇA uma validade relativa aos valores de justiça constituídos através destes ideais. A nossa análise começará por incidir sobre as normas de justiça do tipo racional. A fórmula do suum cuique 10. A fórmula de justiça mais freqüentemente usada é a conhecida suum cuique, a norma segundo a qual a cada um se deve dar o que é seu, isto é, o que lhe é devido, aqui- lo a que ele tem uma pretensão (título) ou um direito. E fácil ver que a questão decisiva para a aplicação desta nor- ma - o que é o "seu", o que é que é devido a cada um, o que é o seu direito - não é decidida pela mesma norma. Como aquilo que é devido a cada um é aquilo que lhe deve ser dado, a fórmula do Suum cuique conduz à tautologia de que a cada qual deve ser dado aquilo que lhe deve ser dado. A aplicação desta norma de justiça pressupõe a vali- dade de uma ordem normativa que determine o que é para cada um o “seu", ou seja, o que é que lhe é devido, a que é que ele tem direito - por terem os demais, segundo a mes- ma ordem normativa, um dever correspondente. Isto significa, porém, que, qualquer que seja essa or- dem normativa, quaisquer que sejam os deveres e direitos que ela estatua, particularmente, qualquer que seja a or- dem jurídica positiva, ela corresponde à norma de justiça do suum cuique e, conseqüentemente, pode ser estimada como justa. Nesta função conservadora reside a sua signi- ficação histórica. O valor justiça que esta norma constitui identifica-se com o valor ou valores que são constituídos por meio das normas do ordenamento - do ordenamento jurídico, em particular - que é pressuposto no momento da sua aplicação. O PROBLEMA DA JUSTIÇA 19 A regra de ouro ll. Da mesma natureza é a chamada regra de ouro: “Não faças aos outros o que não queres que te façam a ti" que, formulada positivamente, se traduz pelo principio de justiça: devemos tratar os outros tal como gostaríamos de ser tratados. Se tomamos esta fórmula ao pe' da letra, imediatamente verificamos que ela conduz a resultados que decididamente não são pretendidos por aqueles que dela se servem. Se devemos tratar os outros como queremos ser tra- tados, fica excluída toda punição de um malfeitor, pois ne- nhum malfeitor deseja ser punido. Deste modo, é afastada uma parte essencial do direito positivo. Ninguém gosta de ser censurado. Sem a possibilidade de censurar, a educa- ção é impossível. Muitos gostam de ser lisonjeados; para a maioria dos homens uma verdade desagradável é indese- jável. Desejam ser enganados. Será lícito concluir daí que são obrigados ou têm o direito de lisonjear os outros ou de enganá-los? Mundus decipi vult. Não será cinismo con- cluir dai: ergo dicípiatur? Muito daquilo que, do ponto de vista da moral ou do direito, tem de ser proibido não é, para muitos homens, desejável, mas também não é indesejável. Logo, não basta exigir que não tratemos os outros da forma como não gos- taríamos de ser tratados. Por exemplo: a moral prescreve que não mintamos. Todavia, alguém pode não fazer caso de que os outros lhe mintam, porque se considera esperto bastante para descobrir as suas mentiras e suficientemente forte para se proteger contra as conseqüências desvantajo- sas delas. Se também neste caso é aplicada a regra de ouro, pode esse alguém, por meio dela, justificar as mentiras que diz aos outros, pois está pronto a deixar que os outros lhe mintam. Na grande maioria, os homens amam a sua vida e desejam, portanto, que não lhes seja exigida uma condu- ta que os exponha ao risco de a perderem. Todavia, quan-
  27. 27. 20 O PROBLEMA DA JUSTIÇA do lhes é feita uma exigência tão indesejável, eles satisfazem- na superando o medo. Segundo a regra de ouro, quando entendida ao pé da letra, não seria lícito ao legislador, que não é, ele próprio, mais destemido que a maioria dos ho- mens, pôr qualquer norma moral ou jurídica que obrigue a uma tão indesejável (e indesejada) conduta. Quando a regra de ouro postula que qualquer um de nós trate os outros como subjetivamente deseja ser tratado por eles, pressupõe-se evidentemente que outros também desejam ser tratados assim. Mas isso e' evidente e compreen- de-se de per si - pensa-se - pois todos desejam sem dúvi- da ser bem tratados. Se a regra de ouro fosse observada, haveria concordância entre os homens quanto à sua con- duta recíproca e não existiria, portanto, nenhum conflito - alcançar-se-ia a harmonia social. Isto, porém, é uma ilu- são, pois os homens de forma alguma coincidem no seu juí- zo sobre aquilo que é subjetivamente bom, ou seja, afinal, naquilo que desejam. 0 que alguém considera ser um bom tratamento, a ponto de desejar ser tratado dessa maneira, e de, conseqüentemente, segundo a regra de ouro, tratar outrem da mesma forma, pode este outrem considerar sub- jetivamente como um mau tratamento, o que significa que ele não quer ser tratado dessa maneira. Para um, podem a lisonja e a mentira ser desejáveis, para o outro, porém, podem ser indesejáveis. Ora, neste caso, há um conflito entre os dois. Se a regra de ouro é tomada literalmente, se cada pes- soa deve tratar as outras da forma, e apenas da forma, co- mo deseja ser tratada, quer dizer, se para a justificação de uma ordem social e' decisivo um critério subjetivo, então não é possível moral nem ordem jurídica. Se a regra de ou- ro, de conformidade com a sua intenção, deve funcionar como norma fundamental de uma ordem social, então tem sem dúvida de ser entendida como a norma que manda tra- tar os outros, não como efetivamente queremos nós pró- 0 PROBLEMA DA JUSTIÇA prios ser tratados, mas como devemos querer nós próprios ser tratados, isto é: _como devemos ser tratados, segundo uma norma geral aplicável não só a nós próprios como tam- bem a todos os demais. Mas como é que devemos ser tra- tados? Qual e o. conteúdo desta norma geral? A esta ques- tao, que e a decisiva, a regra de ouro não dá nenhuma res- posta, tal como a fórmula do Suum cuique não dá resposta à Questão de saber o que é o "seu" de cada um. Aquela pressupõe, como esta, uma ordem normativa que fixe as determinações (regulamentações) decisivas, que prescreva como e que devemos ser tratados. Tal como acontece com a formula do Suum cuique, também com a regra de ouro se harmoniza toda e qualquer ordem social, especialmen- te, toda e qualquer ordem jurídica positiva. O imperativo categórico de Kant: Sua análise 12. Estreitamente aparentado com a regra de ouro é o imperativo categórico de Kant. Este, na mais corrente das suas diversas formulações, diz: “Age sempre de tal modo que a maxima do teu agir possa por ti ser querida como ' ' ! v ' v ~ A lei universal. 5 Este imperativo nao é propriamente pen- sado como uma norma de justiça, mas como um princípio geral e _supremo da moral no qual está contido o princípio da justiça7. Q imperativo categórico postula uma determinada atuação¡ Ele e a resposta a questao de saber como devo agir para agir moralmente bem. Esta resposta diz: ages moral- mente bem quando atuas segundo uma máxima da qual pos- sas querer; que ela se transforme numa lei universal. Aqui, maxima _e a regra segundo a qual o homem quer efeti- Varnente agir, segundo a qual se propõe ou se predispõe a agir, e a lei universal", a norma geral segundo a qual ele deve agir3. Se, efetivamente, como parece ser o caso, se-
  28. 28. 22 O PROBLEMA DA JUSTIÇA gundo a fórmula citada, se tratasse de saber se nós pode- mos querer que aquilo que nos propomos a nós próprios como regra do nosso agir se transforme numa lei univer- sal, então o imperativo categórico não conduziria necessa- riamente a uma atuação moralmente boa. Com efeito, um homem pode de fato querer de toda e qualquer máxima que ela se transforme numa lei universal. Isso pode em muito casos - do ponto de vista de uma moral já pressuposta - ser censurável; todavia, não é im- possível. Kant crê poder demonstrar que não podemos que- rer que certas máximas se transformem em lei universal, procurando mostrar que a vontade de elevar a uma lei uni- versal uma máxima imoral, ou seja, uma máxima que Kant de antemão pressupõe como imoral, ou a lei a que esta má- xima é elevada, “se contradiria a si própria”. Assim, diz ele da máxima que conduz a pôr termo à vida pelo suicídio quando aquela promete mais sofrimentos do que prazeres: que não poderíamos querer que uma tal norma se trans- formasse numa lei universal da natureza, porque “uma na- tureza cuja lei fosse destruir a própria vida através do mes- mo sentimento cuja finalidade e' incitar à promoção da vi- da seria contraditória a si mesma e, portanto, não poderia subsistir como natureza, pelo que, conseqüentemente, aque- la máxima não poderia ter lugar como lei universal da na- tureza e, logo, seria contrária ao supremo princípio de to- do o dever" (isto é, ao imperativo categórico)1°. Não se pode seriamente pôr em dúvida que um homem possa de fato querer que a máxima que manda pôr termo à própria vida quando ela é insuportável se torne uma lei universal. Se uma tal lei é válida, então a validade da lei segundo a qual a vida deve ser conservada é restringida por aquela. De forma alguma existe aqui necessariamente uma contradição. Há contradição apenas entre aquela máxima e uma lei moral pressuposta por Kant segundo a qual o sui- cídio é proibido em todas e quaisquer circunstâncias e por O PROBLEMA DA JUSTIÇA 23 força da qual não se deve querer - se bem que se possa querer - da máxima em questão que ela se transforme nu- ma lei universal. Uma outra máxima cuja compatibilidade com o im- perativo categórico é analisada por Kant é aquela de se fa- zer uma promessa com a intenção de não cumpri-la. Ime- diatamente intuímos, diz Kant, que não poderíamos que- rer desta máxima que ela se transformasse numa lei uni- versal, “pois segundo uma tal lei não haveria nenhuma pro- messa"“. Mas por que haveria um homem mau de não po- der querer uma tal situação? Se ele quer que a sua máxima seja uma lei universal, a sua vontade pode ser julgada co- mo má desde que pressuponhamos a norma moral que diz que devemos cumprir as nossas promessas, mas não pode ser considerada como impossível. Quem não quer cumprir a sua promessa e está de acordo com que ninguém deve (tem o dever de) cumpri-la quer algo de mau, isto é, algo que não deve querer, mas não algo que ele não possa querer. De forma alguma a sua máxima, tornada uma lei uni- versal, tem de, como Kant diz, "destruir-se a si própria”, na medida em que com o "destruir-se a si própria" se sig- nifique contradizer-se a si própria. Com efeito, prometer a outrem uma determinada conduta significa declarar que queremos, no futuro, conduzir-nos daquela forma. Uma norma universal como a de que não devemos cumprir as nossas promessas apenas se contradiz a si própria se pro- meter uma determinada conduta não significa apenas que queremos, no futuro, conduzir-nos daquela forma, mas também que devemos, no futuro, conduzir-nos daquela for- ma - quer dizer, se se pressupõe como válida a norma se- gundo a qual devemos cumprir as nossas promessas. Kant pressupõe esta norma como evidente quando afirma que não podemos querer da máxima que nos leva a não cum- prir uma promessa que ela se torne uma lei universal. Pois, ao fazer essa afirmação, Kant apenas pode significar que
  29. 29. 24 o PROBLEMA DA JUSTIÇA não devemos querer que uma tal norma se torne uma lei universal. Da máxima que nos leva a tomar dinheiro de emprés- timo ainda que saibamos que não poderemos restituí-lo, diz Kant que não poderíamos querer que ela se tornasse uma lei universal da natureza porque uma tal máxima, tornada uma lei universal, “teria necessariamente de se contradi- zer". A lei em que essa máxima fosse transformada neces- sariamente “tornaria ela mesma impossivel a promessa [de restituir o dinheiro tomado de empréstimo] e o fim que se pudesse ter em vista ao fazê-lamz. Não poderia, por con- seguinte, haver contratos de empréstimos. Ora, querer que isso aconteça é seguramente possivel; só que não devemos querê-lo. Existiria contradição apenas se, ao lado dessa lei, fosse também considerada como válida uma outra que pres- crevesse a restituição do empréstimo. Esta lei não é, po- rém, querida nesta hipótese. Kant pondera que a máxima em questão "seria contrária ao princípio supremo de todo dever", isto é, ao imperativo categórico. Mas isso somente sucederia se deste se pudesse deduzir a norma segundo a qual os empréstimos devem ser restituídos. O que não é, porém, o caso. Esta norma é pressuposta por Kant como de per si evidente. E apenas com base nesta pressuposição, e não por força do imperativo categórico, é que ele é con- duzido à idéia de que não podemos querer a máxima em questão, ou seja, afinal, de que não a devemos querer. Muito significativo e' o que Kant diz da máxima segui- da por um homem que prefere "antes correr atrás do pra- zer a esforçar-se por alargar e aperfeiçoar as suas boas dis- posições naturais". “Não é possível um homem querer" que esta máxima se torne uma lei universal “pois, como ser racional, ele quer necessariamente que todas as facul- dades nele sejam desenvolvidas, porque estas lhe são da- das e lhe servem para toda espécie de finalidades (Absich- ten) possiveis"13. É muito provável que um homem que dá O PROBLEMA DA JUSTIÇA 25 preferência à busca do prazer sobre o desenvolvimento das suas capacidades possa querer que a sua máxima se torne uma lei universal. A "necessidade" com a qual o homem, como ser racional, quer que todas as faculdades nele se- jam desenvolvidas não é, obviamente, uma necessidade cau- sal mas uma necessidade normativa. O homem deve desen- volver as suas faculdades. Nem a máxima que conduz à bus- ca do prazer nem uma lei a que essa máxima seja elevada são autocontraditórias. Contudo, a máxima contradiz uma lei moral por força da qual devemos desenvolver todas as nossas faculdades; e só em confronto com esta lei moral é que a máxima é imoral. Kant, porém, pressupõe a lei moral como de per si evidente. O mesmo precisamente se passa com a máxima de uma pessoa que se propõe contribuir apenas para o seu próprio bem-estar mas não para o bem-estar dos outros. "Ora, é impossível", diz Kan , "querer que um tal principio vigo- re em toda parte como lei natural. Com efeito, uma vonta- de que isto decidisse contradizer-se-ia a sí própria", pois o homem, “através de uma tal lei natural emanada da sua própria vontade, se privaria a si próprio de toda a esperan- ça da ajuda que ele deseja para si"“. É patente que um egoísta pode querer uma lei universal do egoísmo e, simul- tânea e conseqüentemente, renunciar à ajuda dos outros, podendo, portanto, querer sem contradição que a sua má- xima se torne uma lei universal. A contradição que aqui surge é a contradição entre a máxima e uma lei moral pres- suposta por Kant, por força da qual devemos contribuir para o bem-estar dos outros. Só desta pressuposição, e não do imperativo categórico, se segue que o homem não “pode" querer, ou seja, afinal, não deve querer, que o princípio do egoísmo se torne uma lei universal. VE, assim, patente que, com o “poder querer” do im- perativo categórico, se quer significar um "dever querer”, que o verdadeiro sentido do imperativo categórico é: "atua

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