1. ArgumentaciónArgumentación
JurídicaJurídica
Dr. Mario Cruz MartínezDr. Mario Cruz Martínez
Esta presentación está realizada conEsta presentación está realizada con
un bueno número de notas del Dr.un bueno número de notas del Dr.
Víctor Rojas Amandi.Víctor Rojas Amandi.

2. ProlegómenosProlegómenos
 Pensar el derecho como argumentación esPensar el derecho como argumentación es
una nueva forma de enfrentar la discusiónuna nueva forma de enfrentar la discusión
jurídica sobre la naturaleza del derecho y deljurídica sobre la naturaleza del derecho y del
sistema jurídico.sistema jurídico.
 Los aplicadores del derecho adquieren unaLos aplicadores del derecho adquieren una
preponderancia mayor en cuanto a supreponderancia mayor en cuanto a su
independencia respecto a los otros poderes.independencia respecto a los otros poderes.
 El legalismo-formalismo ha sido incapaz deEl legalismo-formalismo ha sido incapaz de
enfrentar los retos que plantea la realidadenfrentar los retos que plantea la realidad
proteica.proteica.

3.  El derecho no es una colección deEl derecho no es una colección de
axiomas y ello obliga a argumentar sobreaxiomas y ello obliga a argumentar sobre
las normas y los casos.las normas y los casos.
 Porque los llamados casos difíciles noPorque los llamados casos difíciles no
pueden resolverse mediante el silogismopueden resolverse mediante el silogismo
y la subsunción.y la subsunción.
 El derecho es una manifestación culturalEl derecho es una manifestación cultural
en donde las personas interactúan conen donde las personas interactúan con
razones.razones.

4.  Las mismas reglas legislativas sonLas mismas reglas legislativas son
razones para la acción.razones para la acción.
 En condiciones democráticas,En condiciones democráticas,
participativas y deliberativas, la soluciónparticipativas y deliberativas, la solución
de los casos de relevancia no solo esde los casos de relevancia no solo es
cuestión de un argumento de autoridad.cuestión de un argumento de autoridad.
 El derecho es una realidad viva queEl derecho es una realidad viva que
adquiere sentidos con la interpretación.adquiere sentidos con la interpretación.

5.  Las posibles soluciones a los casos sonLas posibles soluciones a los casos son
diversas, no existe una, y la autoridaddiversas, no existe una, y la autoridad
está obligada jurídica y democráticamenteestá obligada jurídica y democráticamente
a justificar su opción.a justificar su opción.
 El derecho no puede ser concebidoEl derecho no puede ser concebido
exclusivamente como un reflejo de la ley.exclusivamente como un reflejo de la ley.
 La argumentación materializa la actividadLa argumentación materializa la actividad
del jurista, la argumentación y eldel jurista, la argumentación y el
discernimiento.discernimiento.

6. Filosofía y Argumentación.Filosofía y Argumentación.
1.- La argumentación jurídica y1.- La argumentación jurídica y
su auge actual.su auge actual.
 Si se considera la aplicación del derechoSi se considera la aplicación del derecho
como la interpretación o la producción delcomo la interpretación o la producción del
derecho; y tanto si uno se sitúa en laderecho; y tanto si uno se sitúa en la
perspectiva del juez como en la del abogado,perspectiva del juez como en la del abogado,
el teórico del derecho, el legislador.el teórico del derecho, el legislador.
 Como ejemplo de esto último, es inevitableComo ejemplo de esto último, es inevitable
citar la conocidísima frase del juez Holmes,citar la conocidísima frase del juez Holmes,
al comienzo de su obra The common law: “laal comienzo de su obra The common law: “la
vida del derecho no ha sido lógica, sinovida del derecho no ha sido lógica, sino
experiencia”.experiencia”.

7.  Los mismos problemas que habíanLos mismos problemas que habían
ocupado a los autores de los másocupado a los autores de los más
influyentes tratados de metodologíainfluyentes tratados de metodología
(Larenz, Canaris, Engich, Esser, kriele…):(Larenz, Canaris, Engich, Esser, kriele…):
o sea, aclarar los procesos deo sea, aclarar los procesos de
interpretación del derecho y ofrecer unainterpretación del derecho y ofrecer una
guía y una fundamentación al trabajo deguía y una fundamentación al trabajo de
los juristas.los juristas.

8.  La diferencia en el uso que hoy se da a laLa diferencia en el uso que hoy se da a la
expresión “argumentación jurídica” frente aexpresión “argumentación jurídica” frente a
la de “método jurídico” radicala de “método jurídico” radica
esencialmente en que la primera tiende aesencialmente en que la primera tiende a
concentrarse en el discurso jurídicoconcentrarse en el discurso jurídico
justificativo (particularmente, el de losjustificativo (particularmente, el de los
jueces), mientras que “método jurídico” (porjueces), mientras que “método jurídico” (por
lo menos entendido en un sentido amplio)lo menos entendido en un sentido amplio)
tendría que hacer referencia también a otratendría que hacer referencia también a otra
serie de operaciones llevadas a cabo porserie de operaciones llevadas a cabo por
los juristas profesionales y que no tienenlos juristas profesionales y que no tienen
estrictamente (o no sólo) un carácterestrictamente (o no sólo) un carácter
argumentativo.argumentativo.

9.  Por un lado entre la decisión (judicial) y elPor un lado entre la decisión (judicial) y el
discurso referido o conectado con ladiscurso referido o conectado con la
decisión; y , por otro lado (en el plano deldecisión; y , por otro lado (en el plano del
discurso), entre el de carácter justificativodiscurso), entre el de carácter justificativo
y el descriptivo y explicativo;y el descriptivo y explicativo;
 En principio, la teoría de la argumentaciónEn principio, la teoría de la argumentación
jurídica de nuestros días se ocupa, casijurídica de nuestros días se ocupa, casi
exclusivamente, del discurso justificativoexclusivamente, del discurso justificativo
de los jueces, esto es de las razones quede los jueces, esto es de las razones que
ofrecen como fundamento- motivación- deofrecen como fundamento- motivación- de
sus decisiones (el contexto de lasus decisiones (el contexto de la
justificación de las decisiones),justificación de las decisiones),

10.  Y no es de la descripción y explicación deY no es de la descripción y explicación de
los procesos de toma de decisiones (ellos procesos de toma de decisiones (el
contexto del descubrimiento) que exigiríancontexto del descubrimiento) que exigirían
tomar en cuenta factores de tipotomar en cuenta factores de tipo
económica, psicológico, ideológico, etc.económica, psicológico, ideológico, etc.
 Por lo demás, en el mundo anglosajón–Por lo demás, en el mundo anglosajón–
particularmente en el de los Estadosparticularmente en el de los Estados
Unidos – la expresión “razonamientoUnidos – la expresión “razonamiento
jurídico” ( “legal reasoning” ) se ha usadojurídico” ( “legal reasoning” ) se ha usado
tradicionalmente – y sigue usándose- entradicionalmente – y sigue usándose- en
un sentido muy amplio y prácticamenteun sentido muy amplio y prácticamente
equivalente al del método jurídico.equivalente al del método jurídico.

11.  El origen mismo de la retórica (en Sicilia,El origen mismo de la retórica (en Sicilia,
en el siglo V a.C.) no es otro que elen el siglo V a.C.) no es otro que el
derecho: el considerado como primerderecho: el considerado como primer
tratado de retórica –el Corax- surge de latratado de retórica –el Corax- surge de la
necesidad de persuadir a los jueces ennecesidad de persuadir a los jueces en
relación con determinadas disputas sobrerelación con determinadas disputas sobre
la propiedad de la tierra.la propiedad de la tierra.
 En parte como consecuencia delEn parte como consecuencia del
nacimiento de la lógica deóntica o lógicanacimiento de la lógica deóntica o lógica
de las normas (el trabajo pionero de Vonde las normas (el trabajo pionero de Von
Wright es de 1951).Wright es de 1951).

12. 2.- Factores que explican el2.- Factores que explican el
fenómeno.fenómeno.
 El primero es de naturaleza teórica. LasEl primero es de naturaleza teórica. Las
concepciones del derecho más características delconcepciones del derecho más características del
siglo XX han tendido a descuidar – o, al menos,siglo XX han tendido a descuidar – o, al menos,
no han centrado particularmente su atención en –no han centrado particularmente su atención en –
la dimensión argumentativa del derecho.la dimensión argumentativa del derecho.
 El segundo factor – obviamente conectado con elEl segundo factor – obviamente conectado con el
anterior- es de orden práctico. La práctica delanterior- es de orden práctico. La práctica del
derecho – especialmente en los derechos delderecho – especialmente en los derechos del
Estado constitucional- parece consistir de maneraEstado constitucional- parece consistir de manera
relevante en argumentar, y las imágenes másrelevante en argumentar, y las imágenes más
populares del derecho (por ejemplo, el desarrollopopulares del derecho (por ejemplo, el desarrollo
de un juicio) tienden igualmente a que sede un juicio) tienden igualmente a que se
destaque esa dimensión argumentativa.destaque esa dimensión argumentativa.

13.  Parece, por ello, bastante lógico que elParece, por ello, bastante lógico que el
avance del Estado constitucional haya idoavance del Estado constitucional haya ido
acompañado de un incrementoacompañado de un incremento
cuantitativo y cualitativo de la exigencia decuantitativo y cualitativo de la exigencia de
justificación de las decisiones de losjustificación de las decisiones de los
órganos públicos.órganos públicos.
 El cuarto de los factores es el pedagógicoEl cuarto de los factores es el pedagógico
y, en cierto modo, es una consecuencia-o,y, en cierto modo, es una consecuencia-o,
si requiere, forma parte- de los anteriores.si requiere, forma parte- de los anteriores.

14.  Al final, pues, lo que habría que propugnarAl final, pues, lo que habría que propugnar
no es exactamente una enseñanza másno es exactamente una enseñanza más
práctica (menos teórica) del derecho, sinopráctica (menos teórica) del derecho, sino
una más metodológica y argumentativa. Siuna más metodológica y argumentativa. Si
se quiere, al lado del lema ¡la enseñanza delse quiere, al lado del lema ¡la enseñanza del
derecho ha de ser más práctica!, habría quederecho ha de ser más práctica!, habría que
poner este otro: “¡no hay nada más prácticoponer este otro: “¡no hay nada más práctico
que la buena teoría y el núcleo de esa buenaque la buena teoría y el núcleo de esa buena
teoría es argumentación¡”.teoría es argumentación¡”.

15.  El último (quinto) factor es de tipo político.El último (quinto) factor es de tipo político.
Hablando en términos generales, lasHablando en términos generales, las
sociedades occidentales han sufrido unsociedades occidentales han sufrido un
proceso de pérdida de legitimidad basadaproceso de pérdida de legitimidad basada
en la autoridad y en la tradición; en suen la autoridad y en la tradición; en su
lugar – como fuente de legitimidad-lugar – como fuente de legitimidad-
aparece en el consentimiento de losaparece en el consentimiento de los
afectados, la democracia.afectados, la democracia.

16. 3.- Concepciones del derecho: de3.- Concepciones del derecho: de
los teóricos y de los prácticoslos teóricos y de los prácticos
 Recurriendo a la metáfora arquitectónica,Recurriendo a la metáfora arquitectónica,
es como si el edificio del derecho se vieraes como si el edificio del derecho se viera
preferentemente desde el punto de vistapreferentemente desde el punto de vista
de su estructura, de su funcionalidad. Node su estructura, de su funcionalidad. No
es una idea desacertada y, en ciertoes una idea desacertada y, en cierto
modo, contribuye a explicar la pujanza demodo, contribuye a explicar la pujanza de
esas tres concepciones del derecho.esas tres concepciones del derecho.

17.  A continuación, se propondrá una especieA continuación, se propondrá una especie
de marco conceptual para explicar por quéde marco conceptual para explicar por qué
ninguna de las tres vertientes conceptualesninguna de las tres vertientes conceptuales
incorpora una teoría satisfactoria de laincorpora una teoría satisfactoria de la
dimensión argumentativa del derecho.dimensión argumentativa del derecho.
 Lo que aquí se entiende por concepción delLo que aquí se entiende por concepción del
derecho de los prácticas guarda unaderecho de los prácticas guarda una
conexión estrecha con lo que Friedmanconexión estrecha con lo que Friedman
(1978) ha llamado cultura jurídica interna,(1978) ha llamado cultura jurídica interna,
esto es, la de los que desempeñan lasesto es, la de los que desempeñan las
actividades jurídicas especializadas en unaactividades jurídicas especializadas en una
sociedad y que contrapone a la culturasociedad y que contrapone a la cultura
jurídica externa, las ideas, actitudes, etc.,jurídica externa, las ideas, actitudes, etc.,
que sobre el derecho tiene la población enque sobre el derecho tiene la población en
general.general.

18.  1. El derecho judío clásico, el derecho1. El derecho judío clásico, el derecho
musulmán o el common law de la épocamusulmán o el common law de la época
clásica. 2. Sistemas cerrados y que admiten laclásica. 2. Sistemas cerrados y que admiten la
innovación: el common law desde el siglo XIXinnovación: el common law desde el siglo XIX
o los derechos codificados de tipo continental-o los derechos codificados de tipo continental-
europeo. 3. Sistemas abiertos, pero que noeuropeo. 3. Sistemas abiertos, pero que no
aceptan la innovación: derechosaceptan la innovación: derechos
consuetudinarios. 4. Sistemas abiertos y queconsuetudinarios. 4. Sistemas abiertos y que
aceptan la innovación: sistemas de legalidadaceptan la innovación: sistemas de legalidad
revolucionaria, como el derecho soviético de larevolucionaria, como el derecho soviético de la
primera época; o tipo de derecho orientadoprimera época; o tipo de derecho orientado
hacia policías, característicos del Estadohacia policías, característicos del Estado
social (del Welfare State).social (del Welfare State).

19.  Summers llega a la conclusión de que, desdeSummers llega a la conclusión de que, desde
la tercera de las perspectivas, la concepciónla tercera de las perspectivas, la concepción
del derecho como razón es superior, esto es,del derecho como razón es superior, esto es,
resulta más operativa.resulta más operativa.
 Así se explica, por ejemplo, la escasaAsí se explica, por ejemplo, la escasa
influencia de Kelsen en la cultura jurídicainfluencia de Kelsen en la cultura jurídica
norteamericana; o el surgimiento de teoríasnorteamericana; o el surgimiento de teorías
como las de Dworkin que, obviamente,como las de Dworkin que, obviamente,
obedece al modelo de considerar el derechoobedece al modelo de considerar el derecho
como “razón”.como “razón”.
 La idea de que algunos -pocos- casos losLa idea de que algunos -pocos- casos los
jueces crean en mayor o en menor medidajueces crean en mayor o en menor medida
de derecho, mientras que en otros– en lade derecho, mientras que en otros– en la
mayoría- se limitan aplicarlo.mayoría- se limitan aplicarlo.

20. 4.-El formalismo jurídico4.-El formalismo jurídico
 Quizá pudiera decirse que lo que une a lasQuizá pudiera decirse que lo que une a las
grandes corrientes formalistas del siglo XIXgrandes corrientes formalistas del siglo XIX
(la escuela de la exégesis, la jurisprudencia(la escuela de la exégesis, la jurisprudencia
de conceptos, la Analytical Jurisprudence y elde conceptos, la Analytical Jurisprudence y el
“formalismo jurisprudencial” norteamericano)“formalismo jurisprudencial” norteamericano)
es una tendencia a absolutizar a loses una tendencia a absolutizar a los
elementos formales del derecho y a construirelementos formales del derecho y a construir
a partir de ahí una teoría – una ideología-a partir de ahí una teoría – una ideología-
que, a los efectos que aquí interesan, seque, a los efectos que aquí interesan, se
caracteriza por la tendencia a lacaracteriza por la tendencia a la
simplificación de las operaciones desimplificación de las operaciones de
aplicación e interpretación del derecho.aplicación e interpretación del derecho.

21.  Los formalistas, propiamente hablando, noLos formalistas, propiamente hablando, no
necesitan una teoría de la argumentaciónnecesitan una teoría de la argumentación
jurídica. Les basta con la lógica deductiva,jurídica. Les basta con la lógica deductiva,
que algunos llegan a reducir incluso a unque algunos llegan a reducir incluso a un
solo tipo de argumento: el silogismo judicial.solo tipo de argumento: el silogismo judicial.
 Hay, desde luego, algo de cierto en laHay, desde luego, algo de cierto en la
famosa- y hoy denostada en general- “teoríafamosa- y hoy denostada en general- “teoría
de la subsunción”: la justificación dede la subsunción”: la justificación de
decisiones que suponen el establecimientodecisiones que suponen el establecimiento
de normas concretas teniendo que basarsede normas concretas teniendo que basarse
en ciertas normas- premisas-en ciertas normas- premisas-
preestablecidas, supone que al menos unopreestablecidas, supone que al menos uno
de los pasos de la justificación tiene que serde los pasos de la justificación tiene que ser
deductivo.deductivo.

22. 5.-El positivismo normativista5.-El positivismo normativista
 Un notable interés por los aspectosUn notable interés por los aspectos
argumentativos del derecho y, además,argumentativos del derecho y, además,
no puede olvidarse que, sobre la base deno puede olvidarse que, sobre la base de
los presupuestos abiertos (y desarrollandolos presupuestos abiertos (y desarrollando
su concepción del derecho en ciertossu concepción del derecho en ciertos
aspectos), se ha construido una de lasaspectos), se ha construido una de las
teorías de la argumentación jurídica másteorías de la argumentación jurídica más
influyentes e importantes de los últimosinfluyentes e importantes de los últimos
tiempos: la de Neil MacCormick.tiempos: la de Neil MacCormick.

23.  A diferencia de Kelsen (y de otros autoresA diferencia de Kelsen (y de otros autores
“irracionalistas”, como Ross), Alchourrón y Bulyqin“irracionalistas”, como Ross), Alchourrón y Bulyqin
siempre han defendido la tesis de que las decisionessiempre han defendido la tesis de que las decisiones
jurídicas pueden (y deben) justificarse en términosjurídicas pueden (y deben) justificarse en términos
lógicos- deductivos; o sea, que se pueden realizarlógicos- deductivos; o sea, que se pueden realizar
inferencias normativas, que la lógica se aplica tambiéninferencias normativas, que la lógica se aplica también
a las normas.a las normas.
a)a) El énfasis en el análisis estructural del derecho, o sea,El énfasis en el análisis estructural del derecho, o sea,
el derecho visto como conjunto de normas, frente alel derecho visto como conjunto de normas, frente al
enfoque funcional (sociológico), véase Luhmann o elenfoque funcional (sociológico), véase Luhmann o el
enfoque valorativo. Como es bien sabido, Kelsenenfoque valorativo. Como es bien sabido, Kelsen
defendió que el derecho es una técnica de controldefendió que el derecho es una técnica de control
social y dio considerable importancia a esa faceta.social y dio considerable importancia a esa faceta.

24. b) Una teoría de la validez del derecho – deb) Una teoría de la validez del derecho – de
las normas jurídicas- que lleva, enlas normas jurídicas- que lleva, en
realidad a considerar las cadenas de larealidad a considerar las cadenas de la
validez, para Kelsen, es una cuestión devalidez, para Kelsen, es una cuestión de
creación, no de argumentación racional.creación, no de argumentación racional.
c)c)La consideración del derecho como unLa consideración del derecho como un
objeto para ser conocido, más que comoobjeto para ser conocido, más que como
una actividad, una práctica, en la que seuna actividad, una práctica, en la que se
participa (por ejemplo, argumentando).participa (por ejemplo, argumentando).

25.  Hart considera que hay esencialmente tresHart considera que hay esencialmente tres
clases de problemas (que guardan entre síclases de problemas (que guardan entre sí
cierta relación) de los que se ocupa la filosofíacierta relación) de los que se ocupa la filosofía
del derecho: problemas de carácterdel derecho: problemas de carácter
conceptual; problemas de razonamientoconceptual; problemas de razonamiento
jurídico; y problemas de crítica del derecho.jurídico; y problemas de crítica del derecho.
 La segunda diferencia (subraya también porLa segunda diferencia (subraya también por
Hart en la entrevista que Paramo le hizo en laHart en la entrevista que Paramo le hizo en la
revista Doxa (1990) algo después de larevista Doxa (1990) algo después de la
publicación del Postcriptum) es que élpublicación del Postcriptum) es que él
pretende haber construido una teoríapretende haber construido una teoría
descriptiva y general del derecho, mientrasdescriptiva y general del derecho, mientras
que la de Dworkin sería “parcialmenteque la de Dworkin sería “parcialmente
valorativa y justificativa” y “dirigida a unavalorativa y justificativa” y “dirigida a una
cultura en particular” (el derechocultura en particular” (el derecho
angloamenricano).angloamenricano).

26.  Hart no está interesado en el carácterHart no está interesado en el carácter
específicamente práctico del derecho, queespecíficamente práctico del derecho, que
es sustancial a la idea del derecho comoes sustancial a la idea del derecho como
argumentación: su teoría se centra en elargumentación: su teoría se centra en el
derecho considerado como sistema, másderecho considerado como sistema, más
bien que como práctica social.bien que como práctica social.

27. A)A) Desde la perspectiva del concepto deDesde la perspectiva del concepto de
derecho, los normativistas ven el derechoderecho, los normativistas ven el derecho
como una realidad previamente dada; elcomo una realidad previamente dada; el
derecho es un conjunto de normas, un libro,derecho es un conjunto de normas, un libro,
un edificio, o una ciudad que está ahí fueraun edificio, o una ciudad que está ahí fuera
para ser contemplada y descrita.para ser contemplada y descrita.
 Dicho quizá de otra manera, los positivistasDicho quizá de otra manera, los positivistas
tienden a ver el derecho como sistema (portienden a ver el derecho como sistema (por
analogía con el sistema de la lengua o elanalogía con el sistema de la lengua o el
sistema de la lógica) y a descuidar elsistema de la lógica) y a descuidar el
derecho en cuanto práctica social (en cuantoderecho en cuanto práctica social (en cuanto
práctica que va más allá del sistema, de lapráctica que va más allá del sistema, de la
misma manera que práctica del lenguaje – lamisma manera que práctica del lenguaje – la
parole- no se puede reducir a la langue; ni laparole- no se puede reducir a la langue; ni la
argumentación a la lógica).argumentación a la lógica).

28. B)B) Desde la perspectiva de la forma deDesde la perspectiva de la forma de
estudiar el derecho, el normativismoestudiar el derecho, el normativismo
positivista se interesa sobre todo por unpositivista se interesa sobre todo por un
análisis estructural, anatómico, mientrasanálisis estructural, anatómico, mientras
que el enfoque del derecho comoque el enfoque del derecho como
argumentación lleva a un estudio deargumentación lleva a un estudio de
carácter más bien funcional y fisiológico.carácter más bien funcional y fisiológico.
C)C) El objetivo de la teoría del derecho noEl objetivo de la teoría del derecho no
puede ser exclusivamente cognoscitivo,puede ser exclusivamente cognoscitivo,
sino que la teoría (como ocurre con lasino que la teoría (como ocurre con la
concepción “interpretativa “del derechoconcepción “interpretativa “del derecho
de Dworkin) se funde con la práctica.de Dworkin) se funde con la práctica.

29. 6.- El realismo jurídico6.- El realismo jurídico
 La representada por el realismo jurídico, esLa representada por el realismo jurídico, es
una concepción que, en particular en launa concepción que, en particular en la
versión “americana”, pone el énfasis en elversión “americana”, pone el énfasis en el
derecho considerado como una prácticaderecho considerado como una práctica
social, como un fenómeno esencialmentesocial, como un fenómeno esencialmente
fluido: digamos, el derecho in fieri, más bienfluido: digamos, el derecho in fieri, más bien
que el derecho formalmente establecido; yque el derecho formalmente establecido; y
subraya, por tanto, el carácter instrumental delsubraya, por tanto, el carácter instrumental del
derecho: en esta tradición, el derecho es,derecho: en esta tradición, el derecho es,
sobre todo, un medio de construcción social,sobre todo, un medio de construcción social,
“ingeniería social”. Vgr. Análisis económico del“ingeniería social”. Vgr. Análisis económico del

30.  Lo que uno encuentra, por ejemplo, en laLo que uno encuentra, por ejemplo, en la
obra maestra de Alf Ross, sobre elobra maestra de Alf Ross, sobre el
derecho y la justicia (sin duda, una de lasderecho y la justicia (sin duda, una de las
obras cumbres de la filosofía del derechoobras cumbres de la filosofía del derecho
del siglo XX) es algo muy parecido aldel siglo XX) es algo muy parecido al
último LLewellyn, con la diferencia de queúltimo LLewellyn, con la diferencia de que
el autor danés es mucho más sistemáticoel autor danés es mucho más sistemático
que el estadounidense, si bien Ross tieneque el estadounidense, si bien Ross tiene
una concepción mucho más estrecha deuna concepción mucho más estrecha de
los límites de lo racional.los límites de lo racional.

31. 7.- El iusnaturalismo7.- El iusnaturalismo
 Uno de los autores iusnatiralistas más influyentesUno de los autores iusnatiralistas más influyentes
en el siglo XX, Giorgio del Vecchio, entendía (y conen el siglo XX, Giorgio del Vecchio, entendía (y con
ello reflejaba una opinión ampliamente – compartidaello reflejaba una opinión ampliamente – compartida
por ese tipo de iusnaturalismo) que la positividad nopor ese tipo de iusnaturalismo) que la positividad no
es una nota esencial del concepto de derecho; loes una nota esencial del concepto de derecho; lo
esencial sería únicamente la noción de justicia.esencial sería únicamente la noción de justicia.
 El iusnaturalismo del siglo XX ha sido, sobre todo,El iusnaturalismo del siglo XX ha sido, sobre todo,
una filosofía del derecho de los filósofos,una filosofía del derecho de los filósofos,
preocupada por aplicar al derecho una filosofíapreocupada por aplicar al derecho una filosofía
general (de base teológica); y no una filosofía delgeneral (de base teológica); y no una filosofía del
derecho de los juristas, esto es, construida desdederecho de los juristas, esto es, construida desde
abajo, a partir de los problemas más que los juristasabajo, a partir de los problemas más que los juristas
encuentran en el desempeño de las diversasencuentran en el desempeño de las diversas
profesiones jurídicas.profesiones jurídicas.

32.  Para Villey, el derecho natural es esencialmente unPara Villey, el derecho natural es esencialmente un
método para descubrir el derecho, lo justo, en lasmétodo para descubrir el derecho, lo justo, en las
relaciones sociales. Lo justo, en su opinión, serelaciones sociales. Lo justo, en su opinión, se
identifica con “lo suyo de cada uno”, pero eso es algoidentifica con “lo suyo de cada uno”, pero eso es algo
que no se encuentra en las normas, sino en la propiaque no se encuentra en las normas, sino en la propia
realidad social.realidad social.
 El método que propugna Villey no es otro que laEl método que propugna Villey no es otro que la
dialéctica, entendida en el sentido aristotélico: undialéctica, entendida en el sentido aristotélico: un
tiempo de razonamiento que no se confunde ni con eltiempo de razonamiento que no se confunde ni con el
de las ciencias empíricas, pero tampoco con el de lade las ciencias empíricas, pero tampoco con el de la
retórica. La dialéctica (a diferencia de la retórica) noretórica. La dialéctica (a diferencia de la retórica) no
está encaminada a la persuasión, sino a la verdad, yestá encaminada a la persuasión, sino a la verdad, y
para ello parte de opiniones múltiples y divergentes; lopara ello parte de opiniones múltiples y divergentes; lo
esencial de la dialéctica sería la idea de un diálogoesencial de la dialéctica sería la idea de un diálogo
ordenado y sincero.ordenado y sincero.

33.  Otro aspecto de esa metodología jurídica loOtro aspecto de esa metodología jurídica lo
constituye las fuentes del derecho; lasconstituye las fuentes del derecho; las
fuentes señalan dónde hay que encontrar elfuentes señalan dónde hay que encontrar el
derecho, esto es, de dónde puede partir elderecho, esto es, de dónde puede partir el
razonamiento, la dialéctica; para Villeyrazonamiento, la dialéctica; para Villey
existen tanto fuentes del derecho positivoexisten tanto fuentes del derecho positivo
como del derecho natural.como del derecho natural.
 Su concepción del derecho romano de laSu concepción del derecho romano de la
época clásica, pero no para el del Estadoépoca clásica, pero no para el del Estado
constitucional cuyos valores, simplemente,constitucional cuyos valores, simplemente,
resultan antitéticos con los presupuestosresultan antitéticos con los presupuestos
ideológicos de Villey.ideológicos de Villey.

34.  Iusnaturalismo John Finnis: La moral en elIusnaturalismo John Finnis: La moral en el
ámbito del derecho.ámbito del derecho.
 Debate posiusnaturalista vs.Debate posiusnaturalista vs.
neopositivismo.neopositivismo.
 Estado Liberal y garantismo.Estado Liberal y garantismo.
 Democracia y República. Renovación delDemocracia y República. Renovación del
pensamiento romano.pensamiento romano.

35. Introducción a la argumentaciónIntroducción a la argumentación
 LaLa “Argumentación Jurídica”“Argumentación Jurídica” es una ramaes una rama
especial de la Filosofía del Derecho queespecial de la Filosofía del Derecho que
tiene que ver con la aplicación deltiene que ver con la aplicación del
Derecho.Derecho.
 Trabaja con el mismo tema que los queTrabaja con el mismo tema que los que
trabaja latrabaja la “Teoría de la Interpretación“Teoría de la Interpretación
Jurídica”,Jurídica”, lala “Hermenéutica Jurídica”,“Hermenéutica Jurídica”, lala
“Metodología Jurídica”“Metodología Jurídica” y lay la “Lógica“Lógica
Jurídica”.Jurídica”.

36.  LaLa “Interpretación Jurídica”“Interpretación Jurídica” y lay la
“Hermenéutica Jurídica”“Hermenéutica Jurídica” trabajan con eltrabajan con el
significado de los símbolos en que sesignificado de los símbolos en que se
expresa el Derecho.expresa el Derecho.
 LaLa “Lógica Jurídica”“Lógica Jurídica” se centra ense centra en loslos
procedimientos de aplicación del Derechoprocedimientos de aplicación del Derecho
a partir de disposiciones generales ya partir de disposiciones generales y
abstractas.abstractas.

37.  ““Interpretación Jurídica”.Interpretación Jurídica”. El objeto esEl objeto es
desentrañar el significado de los términosdesentrañar el significado de los términos
en que se redacta una regla.en que se redacta una regla.
 ““Lógica Jurídica”.Lógica Jurídica”. Analiza los procesos deAnaliza los procesos de
aplicación de normas jurídicas generalesaplicación de normas jurídicas generales
y abstractas a casos concretos (silogismoy abstractas a casos concretos (silogismo
jurídico).jurídico).

38.  ““Hermenéutica Jurídica”.Hermenéutica Jurídica”. Entiende que laEntiende que la
interpretación jurídica no sólo esinterpretación jurídica no sólo es
reproductiva, sino también productivareproductiva, sino también productiva

39. Reglas de la Hermenéutica deReglas de la Hermenéutica de
GadamerGadamer
 El texto cobra significado en su relación conEl texto cobra significado en su relación con
el todo del que forma parte y el todo delel todo del que forma parte y el todo del
Derecho sólo resulta inteligible desde susDerecho sólo resulta inteligible desde sus
partes.partes.
 Lo que el intérprete se propone como fin deLo que el intérprete se propone como fin de
su actividad condiciona la significación delsu actividad condiciona la significación del
texto escrito o redactado en el pasado.texto escrito o redactado en el pasado.
 Se debe estar consciente que cada época leSe debe estar consciente que cada época le
impone al intérprete ciertos prejuicios queimpone al intérprete ciertos prejuicios que
son su punto de partida.son su punto de partida.

40.  El texto para ser entendidoEl texto para ser entendido
adecuadamente, esto es, de conformidadadecuadamente, esto es, de conformidad
con la pretensión que en cada instante ocon la pretensión que en cada instante o
en cada situación concreta el textoen cada situación concreta el texto
plantea, ha de ser entendido siempre deplantea, ha de ser entendido siempre de
forma nueva y distinta.forma nueva y distinta.
 Comprender el texto sólo adquiere un realComprender el texto sólo adquiere un real
significado en su aplicación.significado en su aplicación.

41.  ““Argumentación Jurídica”.Argumentación Jurídica”. Analiza losAnaliza los
razonamientos con base en los cuales serazonamientos con base en los cuales se
pueden justificar las decisiones ypueden justificar las decisiones y
pretensiones con base en el Derecho.pretensiones con base en el Derecho.

42.  LaLa “Argumentación Jurídica”“Argumentación Jurídica” trabaja contrabaja con
las razónes que se expresan para motivarlas razónes que se expresan para motivar
y justificar las decisiones que se tomany justificar las decisiones que se toman
con base en normas jurídicas.con base en normas jurídicas.
 Si laSi la “Lógica Jurídica”“Lógica Jurídica” centra su atencióncentra su atención
en la fundamentación, laen la fundamentación, la “Argumentación“Argumentación
Jurídica”Jurídica” trabaja con la motivación de lastrabaja con la motivación de las
resoluciones jurídicas.resoluciones jurídicas.

43. LógicaLógica
 Lógica: Arte de pensar.Lógica: Arte de pensar.
 Lógica: Disciplina normativa destinada aLógica: Disciplina normativa destinada a
ordenar como tener que pensarordenar como tener que pensar
(argumentar, inferir) para hacerlo de(argumentar, inferir) para hacerlo de
manera correcta.manera correcta.
 ““La lógica es la tecnología de laLa lógica es la tecnología de la
deducción” (Quine).deducción” (Quine).

44. Lógica y argumentaciónLógica y argumentación
 La lógica es un tipo de control de calidad de lasLa lógica es un tipo de control de calidad de las
argumentaciones jurídicas.argumentaciones jurídicas.
 La validez lógica es independiente de la verdadLa validez lógica es independiente de la verdad
o falsedad de las premisas.o falsedad de las premisas.
 Un argumento es lógicamente válido si, y sóloUn argumento es lógicamente válido si, y sólo
si, entre las premisas y la conclusión existe unasi, entre las premisas y la conclusión existe una
relación de implicación, lo cual hace posible querelación de implicación, lo cual hace posible que
para realizar un análisis más profundo de estapara realizar un análisis más profundo de esta
relación se puede prescindir de la semántica,relación se puede prescindir de la semántica,
del significado de las expresiones lingüísticas ydel significado de las expresiones lingüísticas y
quedarse solo con la sintaxis.quedarse solo con la sintaxis.

45. ““INTRODUCCIÓN AINTRODUCCIÓN A
LA RETÓRICA Y LALA RETÓRICA Y LA
ARGUMENTACIÓN”ARGUMENTACIÓN”

46. IntroducciónIntroducción
 La argumentación tiene una vinculaciónLa argumentación tiene una vinculación
estrecha con la retórica.estrecha con la retórica.
 El jurista tiene la obligación de conocer lasEl jurista tiene la obligación de conocer las
características generales de esta ciencia,características generales de esta ciencia,
para tener un horizonte más amplio en elpara tener un horizonte más amplio en el
universo de la argumentación.universo de la argumentación.
 La retórica junto con la lógica constituyenLa retórica junto con la lógica constituyen
dos ejes en la argumentación jurídica.dos ejes en la argumentación jurídica.

47.  El trabajo argumentativo reclama, de modoEl trabajo argumentativo reclama, de modo
necesario, realizar amplias reflexiones sobrenecesario, realizar amplias reflexiones sobre
el lenguaje, que es el instrumento cotidianoel lenguaje, que es el instrumento cotidiano
de cualquier persona que se relacione con lade cualquier persona que se relacione con la
materia jurídica, y de una teoría básica de losmateria jurídica, y de una teoría básica de los
alcances de la retórica, entendida ésta comoalcances de la retórica, entendida ésta como
una teoría de la argumentación.una teoría de la argumentación.
 De ahí que sea de trascendental importanciaDe ahí que sea de trascendental importancia
destruir el concepto peyorativo que aún pesadestruir el concepto peyorativo que aún pesa
sobre la retórica en uno de los círculos desobre la retórica en uno de los círculos de
profesionistas. La retórica es, ante todo, unaprofesionistas. La retórica es, ante todo, una
teoría de la argumentación.teoría de la argumentación.

48.  La sentencia es en esencia, un discursoLa sentencia es en esencia, un discurso
jurídico que resuelve una controversia, enjurídico que resuelve una controversia, en
donde el órgano jurisdiccional es eldonde el órgano jurisdiccional es el
orador principal, en consecuencia, paraorador principal, en consecuencia, para
que ésta sea eficaz desde el punto deque ésta sea eficaz desde el punto de
vista de la argumentación, necesitavista de la argumentación, necesita
ceñirse a las estructuras lingüísticas queceñirse a las estructuras lingüísticas que
gobiernan el desarrollo del discurso.gobiernan el desarrollo del discurso.

49.  La relación que existe entre la retórica y elLa relación que existe entre la retórica y el
derecho tiene orígenes remotos, alderecho tiene orígenes remotos, al
respecto no debe olvidarse que, elrespecto no debe olvidarse que, el
nacimiento de la retórica surge de lanacimiento de la retórica surge de la
mano de las controversias judiciales.mano de las controversias judiciales.
 No surgió como un ejercicio académicoNo surgió como un ejercicio académico
sin conexión con la realidad. Fueron y sonsin conexión con la realidad. Fueron y son
las circunstancias políticas y sociales lalas circunstancias políticas y sociales la
fragua donde empieza a forjarse lafragua donde empieza a forjarse la
retórica,retórica, elarselars (retórica), entendida(retórica), entendida arsars
(arte) como(arte) como téchnetéchne (τÉΧνη) es decir(τÉΧνη) es decir
técnica.técnica.

50. ““RETÓRICARETÓRICA YY
LINGÜÍSTICA”LINGÜÍSTICA”
(Necesidad urgente de una adecuada formación retórica y(Necesidad urgente de una adecuada formación retórica y
argumentativa del juzgador).argumentativa del juzgador).

51.  Así, el argumento que de inicio eraAsí, el argumento que de inicio era
excelente se deterioró de maneraexcelente se deterioró de manera
significativa por la falta de periciasignificativa por la falta de pericia
lingüística al momento de ser expresado.lingüística al momento de ser expresado.
 La retórica es la encargada deLa retórica es la encargada de
proporcionar todos los instrumentosproporcionar todos los instrumentos
lógico-lingüísticos necesarios paralógico-lingüísticos necesarios para
expresar con precisión y contundencia losexpresar con precisión y contundencia los
argumentos que se han concebido en elargumentos que se han concebido en el
intelecto.intelecto.

52.  Los conectores lógicos del lenguajeLos conectores lógicos del lenguaje
forman parte de la retórica que es dondeforman parte de la retórica que es donde
se ubica el discurso judicial y quese ubica el discurso judicial y que
proporciona los instrumentos necesariosproporciona los instrumentos necesarios
para construir y perfeccionar el discurso.para construir y perfeccionar el discurso.
De ahí la urgente necesidad de dar (eDe ahí la urgente necesidad de dar (e
incluso instituir) una adecuada formaciónincluso instituir) una adecuada formación
retórica y argumentativa para todosretórica y argumentativa para todos
aquellos que participan, directamente enaquellos que participan, directamente en
la elaboración de resoluciones.la elaboración de resoluciones.

53.  Este apremio lo tenemos reflejado en uno deEste apremio lo tenemos reflejado en uno de
los temas principales que se mencionan en ellos temas principales que se mencionan en el
““Libro Blanco de la Reforma Judicial. UnaLibro Blanco de la Reforma Judicial. Una
Agenda para la justicia en México”, en él se diceAgenda para la justicia en México”, en él se dice
queque::
La cantidad de las sentencias fue severamenteLa cantidad de las sentencias fue severamente
cuestionada durante la consulta. Con frecuenciacuestionada durante la consulta. Con frecuencia
se utiliza machotes, donde se transcriben losse utiliza machotes, donde se transcriben los
antecedentes de todo el procedimiento, laantecedentes de todo el procedimiento, la
jurisprudencia se cita indiscriminadamente y sinjurisprudencia se cita indiscriminadamente y sin
relacionarla de manera específica con el casorelacionarla de manera específica con el caso
que se resuelve. Adicionalmente, la redacciónque se resuelve. Adicionalmente, la redacción
de las sentencias es muy deficiente, incluso alde las sentencias es muy deficiente, incluso al
grado que en ocasiones las sentencias resultangrado que en ocasiones las sentencias resultan
ininteligibles, lo que dificulta entender cual fue elininteligibles, lo que dificulta entender cual fue el
razonamiento preciso del juez.razonamiento preciso del juez.

54.  No se puede conocer la retórica jurídica sin unaNo se puede conocer la retórica jurídica sin una
formación retórica previa. No sin razón,formación retórica previa. No sin razón,
tradicionalmente se ha considerado la teoría detradicionalmente se ha considerado la teoría de
la argumentación como una parte fundamentalla argumentación como una parte fundamental
del sistema retórico.del sistema retórico.
 Lo que interesa destacar es que el tipo deLo que interesa destacar es que el tipo de
razonamiento que tiene su origen en losrazonamiento que tiene su origen en los
Tópicos, en la Retórica, y en las RefutacionesTópicos, en la Retórica, y en las Refutaciones
de los Sofistas de Aristóteles, no se dirigen ade los Sofistas de Aristóteles, no se dirigen a
establecer demostraciones científicas, sino aestablecer demostraciones científicas, sino a
guiar deliberaciones y controversias, o, lo queguiar deliberaciones y controversias, o, lo que
es lo mismo, si alguna seguridad y certidumbrees lo mismo, si alguna seguridad y certidumbre
proporciona no será la seguridad y certidumbreproporciona no será la seguridad y certidumbre
propias de la ciencia.propias de la ciencia.

55.  La retórica se presentaba como un arte deLa retórica se presentaba como un arte de
la persuasión, o bien, en cuanto a unala persuasión, o bien, en cuanto a una
sistematización de las artes de la palabra.sistematización de las artes de la palabra.
El término clave parecía ser el deEl término clave parecía ser el de
verosimilitud opuesta al vocabloverosimilitud opuesta al vocablo
epistemológico verdad. Las artes de lasepistemológico verdad. Las artes de las
palabras mostraron, cuando se dirigía a lapalabras mostraron, cuando se dirigía a la
lectura de textos o discursos, que al nivellectura de textos o discursos, que al nivel
de la argumentación ellos estabande la argumentación ellos estaban
positivamente llenos de retórica antigua.positivamente llenos de retórica antigua.

56. ¿¿QUÉ ES LA RETÓRICA?QUÉ ES LA RETÓRICA?

57.  La palabra retórica procede del griegoLa palabra retórica procede del griego
(ρηTорĮή): retórica, oratoria. Otros(ρηTорĮή): retórica, oratoria. Otros
vocablos griegos de la misma raíz son:vocablos griegos de la misma raíz son:
гhetогeÍa (рηTорεíα) discurso deгhetогeÍa (рηTорεíα) discurso de
orador o retórico, discurso artístico,orador o retórico, discurso artístico,
elocuente; arte oratoria. Rhetoreúoelocuente; arte oratoria. Rhetoreúo
(рηTорεúω) ser orador, pronunciar un(рηTорεúω) ser orador, pronunciar un
discurso, hablar en público. Serdiscurso, hablar en público. Ser
profesor de elocuencia; hablar conprofesor de elocuencia; hablar con
énfasis.énfasis.

58.  En una primera opción, la retórica es:En una primera opción, la retórica es:
 El arte de elaborar discursosEl arte de elaborar discursos
gramaticalmente correctos, elegantes y,gramaticalmente correctos, elegantes y,
sobre todo, persuasivos. Arte desobre todo, persuasivos. Arte de
extraer, especulativamente, deextraer, especulativamente, de
cualquier asunto, una construcción decualquier asunto, una construcción de
carácter persuasorio.carácter persuasorio.

59.  (En la escuela platónica a la retórica no se(En la escuela platónica a la retórica no se
le reconocía comole reconocía como arsars (arte) ya que se(arte) ya que se
consideraba que los oradores únicamenteconsideraba que los oradores únicamente
buscaban agradar al auditoriobuscaban agradar al auditorio xapíxapí, (no, (no
tanto persuadirlo sobre alguna cuestióntanto persuadirlo sobre alguna cuestión
en particular). Una de las críticas másen particular). Una de las críticas más
duras de Platón a la retórica está en elduras de Platón a la retórica está en el
diálogo Gorgias (387-385 a. C.).diálogo Gorgias (387-385 a. C.).

60.  De la definición anterior se puede destacar losDe la definición anterior se puede destacar los
siguientes elementos:siguientes elementos:
A)A) El discurso debe elaborarse con correcciónEl discurso debe elaborarse con corrección
gramatical, es decir, atendiendo a todas lasgramatical, es decir, atendiendo a todas las
reglas de construcción y estilo.reglas de construcción y estilo.
B)B) Tiene que ser persuasivo, esta es una de lasTiene que ser persuasivo, esta es una de las
partes esenciales del discurso.partes esenciales del discurso.
C)C) La construcción debe de tener un carácterLa construcción debe de tener un carácter
suasorio.suasorio.

61.  Una línea evolutiva de la retórica puedeUna línea evolutiva de la retórica puede
esquematizarse de la siguiente manera:esquematizarse de la siguiente manera:
1. La retórica antes de Aristóteles, representada1. La retórica antes de Aristóteles, representada
por Córax de Siracusa, Protágoras de Abdera,por Córax de Siracusa, Protágoras de Abdera,
Lisias, Isócrates y Platón.Lisias, Isócrates y Platón.
2. Aristóteles y sus comentaristas.2. Aristóteles y sus comentaristas.
3. La retórica latina, expuesta de modo especial3. La retórica latina, expuesta de modo especial
por Marco Tulio Cicerón y Marco Fabiopor Marco Tulio Cicerón y Marco Fabio
Quintiliano.Quintiliano.

62. 4. La retórica Medieval, expuesta por San4. La retórica Medieval, expuesta por San
Agustín y San Jerónimo, y así mismo, por lasAgustín y San Jerónimo, y así mismo, por las
aportaciones bizantinas.aportaciones bizantinas.
5. La retórica en el siglo XVI, surge un nuevo5. La retórica en el siglo XVI, surge un nuevo
interés pie ésta, los exponentes másinterés pie ésta, los exponentes más
representativos son: Erasmo de Rotterdam yrepresentativos son: Erasmo de Rotterdam y
Luis Vives.Luis Vives.
6. La retórica en el siglo XVII representada6. La retórica en el siglo XVII representada
por los autores de la Compañía de Jesús.por los autores de la Compañía de Jesús.

63. 7. La retórica en el siglo XVIII, existen7. La retórica en el siglo XVIII, existen
retóricas inglesas, como la de David humeretóricas inglesas, como la de David hume
(Francesa), Diderot y Condillac (Italiana)(Francesa), Diderot y Condillac (Italiana)
Giambattista Vico (Española) así comoGiambattista Vico (Española) así como
Gregorio Mayáns.Gregorio Mayáns.
8. La retórica del siglo XIX (España), José8. La retórica del siglo XIX (España), José
Gómez Hermosilla, la fundamentaciónGómez Hermosilla, la fundamentación
Lógica de la Retórica, la Teoría Retórica.Lógica de la Retórica, la Teoría Retórica.
9. La retórica en el siglo XX Y XXI, donde9. La retórica en el siglo XX Y XXI, donde
ha cobrado un impulso inusitado en elha cobrado un impulso inusitado en el
campo no sólo de la filología sino tambiéncampo no sólo de la filología sino también
del Derecho.del Derecho.

64.  El pensamiento griego, bajo el nombre deEl pensamiento griego, bajo el nombre de
dialectiké techendialectiké techen, se apelaba al arte de la, se apelaba al arte de la
discusión o el diálogo basado en eldiscusión o el diálogo basado en el
enfrentamiento entre varias partes, y aenfrentamiento entre varias partes, y a
través del cual el discurso comúntravés del cual el discurso común
desembocaba en la verdad. Se designabadesembocaba en la verdad. Se designaba
así tanto un arte de la conversación comoasí tanto un arte de la conversación como
la capacidad de dividir las cosas enla capacidad de dividir las cosas en
géneros y especies, de clasificar, ordenar ygéneros y especies, de clasificar, ordenar y
examinar conceptos e ideas.examinar conceptos e ideas.

65.  En una de sus acepciones, la retórica esEn una de sus acepciones, la retórica es
el arte de presentar los argumentos de talel arte de presentar los argumentos de tal
manera que, convenciendo, produzcanmanera que, convenciendo, produzcan
asentimiento. La retórica es, enasentimiento. La retórica es, en
consecuencia, el arte de la eficaciaconsecuencia, el arte de la eficacia
argumental tanto teórica como práctica.argumental tanto teórica como práctica.
 En la retórica grecolatina se denominabanEn la retórica grecolatina se denominaban
argumento a la serie de razonamientosargumento a la serie de razonamientos
deductivos basados en los datos de ladeductivos basados en los datos de la
causa, que, en el discurso forense, secausa, que, en el discurso forense, se
aducían como pruebas racionalesaducían como pruebas racionales
(probaciones) en defensa de la inocencia-(probaciones) en defensa de la inocencia-
o culpabilidad- del acusado.o culpabilidad- del acusado.

66.  En síntesis, la práctica del arte de laEn síntesis, la práctica del arte de la
retórica llegó a adquirir una importanciaretórica llegó a adquirir una importancia
decisiva en las colectividadesdecisiva en las colectividades
democráticas del mundo griego y hoy,democráticas del mundo griego y hoy,
esta importancia se ha visto nuevamenteesta importancia se ha visto nuevamente
valorada en forma extraordinaria por lasvalorada en forma extraordinaria por las
teorías de la argumentación jurídica, enteorías de la argumentación jurídica, en
virtud de que el verdadero objeto de lavirtud de que el verdadero objeto de la
retórica lo constituyen los medios deretórica lo constituyen los medios de
convicción, que a su ves son medios deconvicción, que a su ves son medios de
prueba, razón de ser de la argumentaciónprueba, razón de ser de la argumentación
jurídica, que pretende causar en eljurídica, que pretende causar en el
auditorio una convicción racional.auditorio una convicción racional.

67.  La retórica es, propiamente, la ciencia deLa retórica es, propiamente, la ciencia de
elaborar discursos, ésta es el todo, queelaborar discursos, ésta es el todo, que
como se verá más adelante, se divide encomo se verá más adelante, se divide en
varias partes, de las cuales la elocutio esvarias partes, de las cuales la elocutio es
sólo una parte que, sin embargo, se hasólo una parte que, sin embargo, se ha
tomado la parte por el todo. Reduciendo asítomado la parte por el todo. Reduciendo así
el amplio papel de la retórica. Conel amplio papel de la retórica. Con
frecuencia se suele denominar también alafrecuencia se suele denominar también ala
retórica como arte, sobre todo por laretórica como arte, sobre todo por la
traducción latina del vocablo téchne, por latraducción latina del vocablo téchne, por la
palabra latina ars-artis. Sin embargo, debepalabra latina ars-artis. Sin embargo, debe
tenerse cierta previsión en el manejo detenerse cierta previsión en el manejo de
este calificativo en atención a que, hoy,este calificativo en atención a que, hoy,
existe una clara distinción.existe una clara distinción.

68.  Lo anterior, en lo que a la retórica seLo anterior, en lo que a la retórica se
refiere. En cambio, la oratoria, entendidarefiere. En cambio, la oratoria, entendida
como el arte de hablar con elocuencia, escomo el arte de hablar con elocuencia, es
solo una parte de la retórica. Esta partesolo una parte de la retórica. Esta parte
corresponde a la elocutio. Sin embargo,corresponde a la elocutio. Sin embargo,
esta es la parte que ha prevalecido y laesta es la parte que ha prevalecido y la
que el uso y el sentir común identificanque el uso y el sentir común identifican
con la disciplina completa, pero debecon la disciplina completa, pero debe
insistirse en que, en sentido estricto, noinsistirse en que, en sentido estricto, no
son exactamente sinónimos, la elocutio esson exactamente sinónimos, la elocutio es
una parte de la retórica, no la retóricauna parte de la retórica, no la retórica
completa.completa.

69.  La elocutio, es la parte de la retórica a laLa elocutio, es la parte de la retórica a la
que corresponde la expresión lingüísticaque corresponde la expresión lingüística
de los pensamientos. Es el acto dede los pensamientos. Es el acto de
conferir una forma lingüística a las ideas.conferir una forma lingüística a las ideas.
Es aquí donde se añadían todos losEs aquí donde se añadían todos los
embellecimientos de lo que queríaembellecimientos de lo que quería
comunicar.comunicar.

70.  En consecuencia, debe quedar definido conEn consecuencia, debe quedar definido con
claridad que la retórica es un termino declaridad que la retórica es un termino de
origen griego (rhetoriké, de rheo, decir), conorigen griego (rhetoriké, de rheo, decir), con
el que se designaba una técnica (rhetorikéel que se designaba una técnica (rhetoriké
téchne), o arte de hablar, es determinadotéchne), o arte de hablar, es determinado
por Aristóteles como:por Aristóteles como:

la “facultad de considerar en cada caso lola “facultad de considerar en cada caso lo
que cabe para persuadir “, y que implicabaque cabe para persuadir “, y que implicaba
un conjunto de orientaciones y reglas queun conjunto de orientaciones y reglas que
servían para la elaboración de discursosservían para la elaboración de discursos
cuyo fin era convencer a sus destinatarios.cuyo fin era convencer a sus destinatarios.

71.  Hoy distinguimos la retórica de la oratoria.Hoy distinguimos la retórica de la oratoria.
La primera es aplicable a todos losLa primera es aplicable a todos los
géneros literarios, por que una obra biengéneros literarios, por que una obra bien
compuesta requiere una idea, reunión decompuesta requiere una idea, reunión de
material, distribución, adorno, bellamaterial, distribución, adorno, bella
expresión de ideas merced a selección yexpresión de ideas merced a selección y
colocación de vocablos.colocación de vocablos.
 Cuando el discurso ha de hablarse, siendoCuando el discurso ha de hablarse, siendo
indispensable, la voz, los gestos y losindispensable, la voz, los gestos y los
ademanes, el discurso incumbe al arteademanes, el discurso incumbe al arte
oratoria, que además de la partes de laoratoria, que además de la partes de la
retórica: invención, disposición, yretórica: invención, disposición, y
elocución, incluye la acción.elocución, incluye la acción.

72. ““LA RETÓRICALA RETÓRICA
CLÁSICA”CLÁSICA”

73. ARISTÓTELESARISTÓTELES

74.  En el año 367/366 a. C., Aristóteles ingresa,En el año 367/366 a. C., Aristóteles ingresa,
a los 17 años, en la Academia de Platón.a los 17 años, en la Academia de Platón.
 La retórica clásica se encuentraLa retórica clásica se encuentra
representada, fundamentalmente, por surepresentada, fundamentalmente, por su
obra que lleva por título Retórica, (en griegoobra que lleva por título Retórica, (en griego
Téchne rhetoriké,). Esta obra consta de tresTéchne rhetoriké,). Esta obra consta de tres
escritos elaborados por Aristóteles enescritos elaborados por Aristóteles en
diversas épocas. Los libros I Y II, condiversas épocas. Los libros I Y II, con
acepción de los capítulos 23-24 de II,acepción de los capítulos 23-24 de II,
contiene propiamente ars rhetórica, estoscontiene propiamente ars rhetórica, estos
capítulos fueron escritos casi veinte añoscapítulos fueron escritos casi veinte años
después.después.

75. Así pues, el orador:Así pues, el orador:

En primer lugar tiene que poder causarEn primer lugar tiene que poder causar
impresión por su carácter.impresión por su carácter.

En segundo lugar, tiene que ser competenteEn segundo lugar, tiene que ser competente
para hacer valoraciones éticas, aspecto muypara hacer valoraciones éticas, aspecto muy
necesario en el ámbito jurídico, sobre todonecesario en el ámbito jurídico, sobre todo
en la interpretación constitucional.en la interpretación constitucional.

Por último, y lo más importante, tiene quePor último, y lo más importante, tiene que
estar familiarizado con la ética deestar familiarizado con la ética de
argumentar con una lógica impecable.argumentar con una lógica impecable.

76. 1. La dialéctica, que es la principal y que1. La dialéctica, que es la principal y que
consiste en la discusión en formaconsiste en la discusión en forma
dialogada (dialogada (dialégestbaidialégestbai) por medio de) por medio de
preguntas y de repuestas.preguntas y de repuestas.
2. La retórica, en la cual la oración fluye2. La retórica, en la cual la oración fluye
de manera continua, y consiste en lade manera continua, y consiste en la
buena disposición de los raciociniosbuena disposición de los raciocinios
expresados en formas de disertación.expresados en formas de disertación.

77.  Las dos clases de argumentación de lasLas dos clases de argumentación de las
que se sirve el orador, el entimema y elque se sirve el orador, el entimema y el
ejemplo, puede compararse con losejemplo, puede compararse con los
métodos deductivos en las ciencias. Elmétodos deductivos en las ciencias. El
científico dirige su atención a lo singular ycientífico dirige su atención a lo singular y
busca la verdad; el orador, por el contrariobusca la verdad; el orador, por el contrario
a lo universal y a lo que es probable paraa lo universal y a lo que es probable para
un grupo de individuos, o para unun grupo de individuos, o para un
auditorio en particular, esto es, su público,auditorio en particular, esto es, su público,
que puede estar constituido por el foro.que puede estar constituido por el foro.

78.  El punto esencial, en lo atañe a la relaciónEl punto esencial, en lo atañe a la relación
entre lógica y retórica, parte de laentre lógica y retórica, parte de la
consideración del primer capítulo de laconsideración del primer capítulo de la
retórica aristotélica, en especial del primerretórica aristotélica, en especial del primer
renglón de la misma. Examinemos elrenglón de la misma. Examinemos el
texto: ”texto: ”La retórica es una antistrofa de laLa retórica es una antistrofa de la
dialéctica”,dialéctica”, ya que ambas tratan deya que ambas tratan de
aquellas cuestiones que permiten teneraquellas cuestiones que permiten tener
conocimiento en cierto modo comunes aconocimiento en cierto modo comunes a
todos y que no pertenecen a ningunatodos y que no pertenecen a ninguna
ciencia determinada.ciencia determinada.

79.  La traducción deLa traducción de antístrophosantístrophos es, dees, de
todos modos difícil. Este vocablo, parecetodos modos difícil. Este vocablo, parece
que fue creado por Platón sobre elque fue creado por Platón sobre el
modelo del términomodelo del término antistrépheinantistréphein, que, que
significaba el movimiento de la réplica,significaba el movimiento de la réplica,
idéntico, pero inverso al de la estrofa, conidéntico, pero inverso al de la estrofa, con
que el coro se desplazaba en lasque el coro se desplazaba en las
representaciones teatrales.representaciones teatrales.

80.  De la adecuada comprensión de esteDe la adecuada comprensión de este
texto se desprende el entendertexto se desprende el entender
correctamente el papel que juega lacorrectamente el papel que juega la
retórica respecto a la dialéctica, ambasretórica respecto a la dialéctica, ambas
pertenecen al ámbito de la lógica, nacenpertenecen al ámbito de la lógica, nacen
con ella. A continuación se revisa elcon ella. A continuación se revisa el
término griego antístrophos, que revistetérmino griego antístrophos, que reviste
una especial dificultad en cuanto a suuna especial dificultad en cuanto a su
traducción.traducción.

81.  El sentido de la metáfora es, pues, queEl sentido de la metáfora es, pues, que
entre la dialéctica y la retórica se da, a laentre la dialéctica y la retórica se da, a la
vez identidad y oposición. Se ha optado porvez identidad y oposición. Se ha optado por
transcribir el vocablo griego, ya que de lastranscribir el vocablo griego, ya que de las
traducciones que se han tenido ala mano,traducciones que se han tenido ala mano,
ninguna de ellas refleja esta polivalencia delninguna de ellas refleja esta polivalencia del
termino antístrophos, sin embargo, puedetermino antístrophos, sin embargo, puede
concluirse que la retórica, como antístrofaconcluirse que la retórica, como antístrofa
de la dialéctica, no es solo paralela, nide la dialéctica, no es solo paralela, ni
correlativa, sino más bien análoga.correlativa, sino más bien análoga.

82.  La relación de la retórica con la lógica esLa relación de la retórica con la lógica es
más estrecha, es esencial, ya que nomás estrecha, es esencial, ya que no
puede concebirse el planteamiento depuede concebirse el planteamiento de
cualquier argumento (en forma oral ocualquier argumento (en forma oral o
escrita ) que escape al imperio delescrita ) que escape al imperio del
lenguaje, y éste es la razón de ser de lalenguaje, y éste es la razón de ser de la
retórica.retórica.

83.  Por otra parte que ahí radique laPor otra parte que ahí radique la
marginación y el mal entendimientomarginación y el mal entendimiento
histórico respecto de la retórica, pero,histórico respecto de la retórica, pero,
precisamente, para corregir esteprecisamente, para corregir este
“malentendido histórico” hay que darle a“malentendido histórico” hay que darle a
la retórica es análoga de la dialéctica, nola retórica es análoga de la dialéctica, no
es ni complemento, ni contrapartida, nies ni complemento, ni contrapartida, ni
correlativa de esta.correlativa de esta.

84.  Entendamos por retórica la facultad deEntendamos por retórica la facultad de
teorizar lo que es adecuado en cada casoteorizar lo que es adecuado en cada caso
por convencer, como traduce Quintínpor convencer, como traduce Quintín
Racionero o en la versión de ArturoRacionero o en la versión de Arturo
Ramírez Trejo: “Sea, por tanto, la retórica,Ramírez Trejo: “Sea, por tanto, la retórica,
facultad de hacer contemplar lofacultad de hacer contemplar lo
persuasivo, admitido respecto a cadapersuasivo, admitido respecto a cada
particular”.particular”.

85.  Más bien hay que entender que talMás bien hay que entender que tal
vinculación en la facultad subjetivavinculación en la facultad subjetiva
Dynamis con el sistema y principiosDynamis con el sistema y principios
lógicos de la teoría teoría. Caso se borranlógicos de la teoría teoría. Caso se borran
las fronteras entre la ciencia y el artelas fronteras entre la ciencia y el arte
mediante el método de la retórica y lamediante el método de la retórica y la
inversión del rétor.inversión del rétor.

86.  Para concluir este apartado no debe olvidarsePara concluir este apartado no debe olvidarse
que la retórica de Aristóteles es un libro difícilque la retórica de Aristóteles es un libro difícil
que exige una atenta lectura, porque, paraque exige una atenta lectura, porque, para
empezar, además de otras aparentesempezar, además de otras aparentes
contradicciones, su autor define el objeto quecontradicciones, su autor define el objeto que
se estudia de dos maneras distintas:se estudia de dos maneras distintas:
A) La retórica es primero una disciplinaA) La retórica es primero una disciplina
correlativa de la dialéctica (1354ª1) y luego;correlativa de la dialéctica (1354ª1) y luego;
B)B)Una ramificación de la dialéctica y de laUna ramificación de la dialéctica y de la
ética política (1356ª26).ética política (1356ª26).

87.  Da la impresión, en un principio, de que suDa la impresión, en un principio, de que su
discurso retórico va a estar estrictamentediscurso retórico va a estar estrictamente
controlado por la dialéctica en exclusivacontrolado por la dialéctica en exclusiva
(1354ª14), pero después se nos muestra(1354ª14), pero después se nos muestra
abierto también otras estrategias persuasivas,abierto también otras estrategias persuasivas,
como el carácter del orador, las emocionescomo el carácter del orador, las emociones
suscitadas en el oyente (1356ª1) y lasuscitadas en el oyente (1356ª1) y la
conveniente elegancia del estilo (1414ª26),conveniente elegancia del estilo (1414ª26),
que es lo que dota a la retórica de unaque es lo que dota a la retórica de una
versatilidad extraordinaria y, sobre todo, no laversatilidad extraordinaria y, sobre todo, no la
limita en un ejercicio lógico formal, sino que lalimita en un ejercicio lógico formal, sino que la
abre a todas las posibilidades para lograr suabre a todas las posibilidades para lograr su
fin: la persuasión y, en el mejor de los casosfin: la persuasión y, en el mejor de los casos
el convencimiento.el convencimiento.

88.  Sin embargo, tales contradicciones sonSin embargo, tales contradicciones son
sólo aparentes, por que Aristóteles, fue unsólo aparentes, por que Aristóteles, fue un
filósofo original que, en el área de lafilósofo original que, en el área de la
retórica, tomo doctrina de Platón y, a laretórica, tomo doctrina de Platón y, a la
vez, de los rétores y sofistas a los que el “vez, de los rétores y sofistas a los que el “
divino filósofo” se oponía.divino filósofo” se oponía.

89.  De esta manera fundamento la retórica comoDe esta manera fundamento la retórica como
arte-arte-arsars-(entendida ésta como-(entendida ésta como techentechen) sobre) sobre
la base de la dialéctica, lo que la relaciona conla base de la dialéctica, lo que la relaciona con
la lógica de modo esencial.la lógica de modo esencial.
 Sin embargo, Aristóteles comprendió muy bienSin embargo, Aristóteles comprendió muy bien
desde el primer momento que la dialéctica esdesde el primer momento que la dialéctica es
una parte fundamental de la retórica, pero nouna parte fundamental de la retórica, pero no
el todo, por que el proceso político social, o enel todo, por que el proceso político social, o en
su caso jurisdiccional, de un ciudadano alsu caso jurisdiccional, de un ciudadano al
dirigirse a sus conciudadanos o aún tribunal,dirigirse a sus conciudadanos o aún tribunal,
de un alma al actuar sobre otras almasde un alma al actuar sobre otras almas
mediante los caracteres, las pasiones, lasmediante los caracteres, las pasiones, las
emociones y las palabras elegantes bienemociones y las palabras elegantes bien
escogidas y mejor combinadas.escogidas y mejor combinadas.

90. Argumentación comoArgumentación como
Teoría del DerechoTeoría del Derecho

91.  LaLa “Argumentación Jurídica”“Argumentación Jurídica” correspondecorresponde
a una Teoría del Derecho que:a una Teoría del Derecho que:

es abiertaes abierta

concibe que las normas jurídicasconcibe que las normas jurídicas
pueden ser tanto reglas como principiospueden ser tanto reglas como principios

entiende que Derecho, Moral y Políticaentiende que Derecho, Moral y Política
son parte de lo mismoson parte de lo mismo

niega valor absoluto a las normasniega valor absoluto a las normas
legaleslegales

92. Argumento yArgumento y “Argumentación“Argumentación
Jurídica”Jurídica”
 Argumento es una razón que sirve paraArgumento es una razón que sirve para
justificar una afirmación (tesis).justificar una afirmación (tesis).
 Definiciones:Definiciones:
* “razones que hacen fe de una cosa dudosa”* “razones que hacen fe de una cosa dudosa”
Cicerón.Cicerón.
* “es lo que convence a la mente a asentir* “es lo que convence a la mente a asentir
cualquier cosa”cualquier cosa”
Tomás de Aquino.Tomás de Aquino.

93.  Tipos de argumentos según David Hume:Tipos de argumentos según David Hume:

DemostrativosDemostrativos

EmpíricosEmpíricos

De probabilidadesDe probabilidades

94. Primacía del argumento dePrimacía del argumento de
probabilidadesprobabilidades
 "Todo razonamiento relativo a"Todo razonamiento relativo a
cuestiones de hecho parece estarcuestiones de hecho parece estar
fundado en la relación causa-efecto.fundado en la relación causa-efecto.
Sólo por medio de esta relaciónSólo por medio de esta relación
podemos ir más allá de la evidencia depodemos ir más allá de la evidencia de
nuestra memoria y de nuestrosnuestra memoria y de nuestros
sentidos."sentidos."

95.  La ciencia real sólo puede aspirar a laLa ciencia real sólo puede aspirar a la
probabilidad.probabilidad. Si, por tanto, se nosSi, por tanto, se nos
convence con argumentos de que nosconvence con argumentos de que nos
fiemos de la experiencia pasada y lafiemos de la experiencia pasada y la
convirtamos en pauta para nuestrosconvirtamos en pauta para nuestros
juicios posteriores, estos argumentosjuicios posteriores, estos argumentos
tendrían que ser tan sólo probables.tendrían que ser tan sólo probables.
 Esto es lo mismo que cuando LarenzEsto es lo mismo que cuando Larenz
afirma que en el Derecho el razonamientoafirma que en el Derecho el razonamiento
con base en indicios es el máscon base en indicios es el más

96.  Objetivo del argumento:Objetivo del argumento:

Persuadir la convicción.Persuadir la convicción.

El argumento es una parteEl argumento es una parte
imprescindible de un proceso deimprescindible de un proceso de
comprobación.comprobación.

97.  Por su contenido un argumento debePor su contenido un argumento debe
referirse a una afirmación cuya verdadreferirse a una afirmación cuya verdad
sea independiente de la tesis que trata desea independiente de la tesis que trata de
comprobar.comprobar.

98. Valor de la Argumentación paraValor de la Argumentación para
PerelmannPerelmann
 Gracias a la posibilidad de unaGracias a la posibilidad de una
argumentación que proporcione razones,argumentación que proporcione razones,
pero razones no apremiantes, es posiblepero razones no apremiantes, es posible
escapar del dilema: adhesión a unaescapar del dilema: adhesión a una
realidad objetiva y universalmente válidarealidad objetiva y universalmente válida
o, el recurso a la sugerencia y a lao, el recurso a la sugerencia y a la
violencia para conseguir que se admitanviolencia para conseguir que se admitan
sus opiniones y decisiones.sus opiniones y decisiones.

99. Límites del campo de laLímites del campo de la
argumentaciónargumentación
1.Cuando la tesis que se requiere1.Cuando la tesis que se requiere
comprobar es evidente para cualquiera.comprobar es evidente para cualquiera.
2.Cuando la tesis es arbitraria y no se2.Cuando la tesis es arbitraria y no se
puede fundamentar en ningún argumentopuede fundamentar en ningún argumento
racional.racional.

100.  Dentro del ámbito de lo argumentableDentro del ámbito de lo argumentable
debe existir libertad para hacer valerdebe existir libertad para hacer valer
razonesrazones

101. Derecho y argumentaciónDerecho y argumentación
 En el Derecho la argumentación se dirige aEn el Derecho la argumentación se dirige a
la fundamentación y motivación del ladola fundamentación y motivación del lado
valorativo de una decisión jurídica y sobrevalorativo de una decisión jurídica y sobre
como las motivaciones que se hacen valercomo las motivaciones que se hacen valer
en la decisión pueden provocar convicción.en la decisión pueden provocar convicción.
 En el Derecho, el contenido de laEn el Derecho, el contenido de la
argumentación versa sobre afirmacionesargumentación versa sobre afirmaciones
normativas.normativas.

102. Problemas que justifican la necesidadProblemas que justifican la necesidad
de unade una “Teoría de la Argumentación“Teoría de la Argumentación
Jurídica”Jurídica”
1. Las normas jurídicas se redactan en un1. Las normas jurídicas se redactan en un
lenguaje sencillolenguaje sencillo “si-entonces”“si-entonces” pero sepero se
aplican a situaciones complejas.aplican a situaciones complejas.
2.Las normas jurídicas tienen una2.Las normas jurídicas tienen una
naturaleza estática pero se aplican a unanaturaleza estática pero se aplican a una
realidad dinámica.realidad dinámica.

103. 3. En un Estado de Derecho se debe3. En un Estado de Derecho se debe
conciliar el principio de legalidad conconciliar el principio de legalidad con
ciertos valores de justicia (legalidad yciertos valores de justicia (legalidad y
legitimidad).legitimidad).
4. La paradoja del sistema jurídico4. La paradoja del sistema jurídico
(resolución jurídica y acceso a la justicia).(resolución jurídica y acceso a la justicia).

104. 5. El Derecho moderno se caracteriza por la5. El Derecho moderno se caracteriza por la
diferencia entre texto e interpretación,diferencia entre texto e interpretación,
entre ley y jurisprudencia.entre ley y jurisprudencia.
6. Hoy día no es posible entender a la6. Hoy día no es posible entender a la
sentencia como una duplicación delsentencia como una duplicación del
Derecho legal ni a la jurisprudencia comoDerecho legal ni a la jurisprudencia como
un simple acto de reproducción de la ley.un simple acto de reproducción de la ley.

105. Diferentes enfoques de laDiferentes enfoques de la
Argumentación JurídicaArgumentación Jurídica
 Teoría prescriptivaTeoría prescriptiva

Reglas para argumentar jurídicamente.Reglas para argumentar jurídicamente.
 Teoría comprensivaTeoría comprensiva

Sentido de la argumentación jurídica.Sentido de la argumentación jurídica.
 Teoría empíricaTeoría empírica

Formas de la argumentación en la praxis.Formas de la argumentación en la praxis.

106. Teoría prescriptiva de AlexyTeoría prescriptiva de Alexy
 ObjetivoObjetivo
¿Cuál es, dentro del marco de un sistema¿Cuál es, dentro del marco de un sistema
jurídico concreto, la solución más racional,jurídico concreto, la solución más racional,
o sea, la que mejor se pueda fundamentaro sea, la que mejor se pueda fundamentar
en las normas del Derecho vigente?en las normas del Derecho vigente?

107.  La argumentación es un procedimientoLa argumentación es un procedimiento
discursivo fundamentado en argumentosdiscursivo fundamentado en argumentos
que transcurre con base en reglas.que transcurre con base en reglas.

108. Elementos del Sistema JurídicoElementos del Sistema Jurídico
 NormasNormas

ReglasReglas

PrincipiosPrincipios
 ProcedimientosProcedimientos

Discurso práctico generalDiscurso práctico general

Creación del derechoCreación del derecho

DogmáticaDogmática

Procedimiento judicialProcedimiento judicial

109.  ReglasReglas

Mandamientos definitivosMandamientos definitivos

Se cumplen o no se cumplenSe cumplen o no se cumplen

Contribuyen a la seguridad jurídicaContribuyen a la seguridad jurídica
 PrincipiosPrincipios

Mandamientos de optimizaciónMandamientos de optimización

Presuponen la valoraciónPresuponen la valoración

Contribuyen a la justicia y equidadContribuyen a la justicia y equidad

110.  Principios básicos en un sistema jurídicoPrincipios básicos en un sistema jurídico
moderno:moderno:

DignidadDignidad

LibertadLibertad

IgualdadIgualdad

DemocraciaDemocracia

Estado de DerechoEstado de Derecho

Igualdad SocialIgualdad Social

111. Principios de una Teoría de laPrincipios de una Teoría de la
Argumentación JurídicaArgumentación Jurídica
 La argumentación jurídica tiene por objetoLa argumentación jurídica tiene por objeto
llevar a cabo la justificación de un casollevar a cabo la justificación de un caso
especial de una afirmación jurídica.especial de una afirmación jurídica.
 En el ámbito de la actividad de lasEn el ámbito de la actividad de las
autoridades la argumentación tiene porautoridades la argumentación tiene por
objeto justificar decisiones o actos deobjeto justificar decisiones o actos de
autoridad con base en el Derecho.autoridad con base en el Derecho.

112.  La justificación en el marco de laLa justificación en el marco de la
argumentación jurídica puede ser:argumentación jurídica puede ser:

Racional práctica (argumentos comunesRacional práctica (argumentos comunes
a la Ética y al Derecho).a la Ética y al Derecho).

Racional jurídicaRacional jurídica
• Externa (motivación)Externa (motivación)
• Interna (fundamentación)Interna (fundamentación)

113.  Reglas y Formas del Discurso Práctico enReglas y Formas del Discurso Práctico en
general:general:

Reglas fundamentalesReglas fundamentales

Reglas de fundamentoReglas de fundamento

Reglas de carga de la argumentaciónReglas de carga de la argumentación

Reglas de formas de los argumentosReglas de formas de los argumentos

Reglas de razónReglas de razón

Reglas de transferenciaReglas de transferencia

114. A. Reglas FundamentalesA. Reglas Fundamentales
 A ningún interlocutor le está permitidoA ningún interlocutor le está permitido
contradecirse.contradecirse.
 Cada interlocutor debe afirmar solamenteCada interlocutor debe afirmar solamente
aquello en lo que el mismo crea.aquello en lo que el mismo crea.
 Cada interlocutor que utilice un predicadoCada interlocutor que utilice un predicado
“F” para cierto objeto “A”, debe estar“F” para cierto objeto “A”, debe estar
dispuesto a utilizarlo nuevamente paradispuesto a utilizarlo nuevamente para
otro objeto que sea igual a “A” en todasotro objeto que sea igual a “A” en todas
las cuestiones relevantes.las cuestiones relevantes.

115.  Cada interlocutor sólo debe sostenerCada interlocutor sólo debe sostener
aquellos juicios de valor y sobreaquellos juicios de valor y sobre
obligaciones, que el mismo ha sostenidoobligaciones, que el mismo ha sostenido
en todas aquellas situaciones que entre síen todas aquellas situaciones que entre sí
resultan iguales en todas las cuestionesresultan iguales en todas las cuestiones
relevantes.relevantes.
 Diferentes interlocutores no deben utilizarDiferentes interlocutores no deben utilizar
expresiones iguales con diferenteexpresiones iguales con diferente
significado.significado.

116. Regla General de Fundamento:Regla General de Fundamento:
 Cada interlocutor debe fundamentar lo que elCada interlocutor debe fundamentar lo que el
sostiene cuando otro se lo pida, a menos quesostiene cuando otro se lo pida, a menos que
pueda dar razones que justifiquen negar unapueda dar razones que justifiquen negar una
justificación.justificación.
 Tres reglas que corresponden a la ideaTres reglas que corresponden a la idea
“situación ideal de diálogo” de Jürgen“situación ideal de diálogo” de Jürgen
Habermas:Habermas:
1.Cualquier persona que pueda hablar puede1.Cualquier persona que pueda hablar puede
participar en una discusión.participar en una discusión.

117. 2.Cualquier persona puede problematizar o2.Cualquier persona puede problematizar o
traer al diálogo nuevas afirmaciones ytraer al diálogo nuevas afirmaciones y
expresar sus posiciones deseos yexpresar sus posiciones deseos y
necesidades.necesidades.
3.Ningún interlocutor debe ser impedido a3.Ningún interlocutor debe ser impedido a
ejercer sus derechos mencionados en losejercer sus derechos mencionados en los
dos puntos anteriores por medio de lados puntos anteriores por medio de la
violencia, ya sea que ésta se ejerzaviolencia, ya sea que ésta se ejerza
dentro o fuera del discurso.dentro o fuera del discurso.

118. Reglas de la Carga de laReglas de la Carga de la
ArgumentaciónArgumentación
 Estas reglas le conceden el derecho aEstas reglas le conceden el derecho a
aquellas personas que hacen valer unaquellas personas que hacen valer un
argumento de negar otros argumentosargumento de negar otros argumentos
que no tengan una fundamentaciónque no tengan una fundamentación
racional.racional.

119. Reglas de las Formas deReglas de las Formas de
ArgumentosArgumentos
 La fundamentación de afirmacionesLa fundamentación de afirmaciones
singulares con base en reglas formales.singulares con base en reglas formales.
 La fundamentación de reglas medianteLa fundamentación de reglas mediante
sus consecuencias.sus consecuencias.
 La fundamentación de reglas medianteLa fundamentación de reglas mediante
reglas.reglas.

120.  La fundamentación de reglas deLa fundamentación de reglas de
preferencia absolutas.preferencia absolutas.
 La fundamentación de reglasLa fundamentación de reglas
condicionadas.condicionadas.
 La fundamentación de reglas deLa fundamentación de reglas de
preferencia entre reglas y principios.preferencia entre reglas y principios.

121. Reglas de RazónReglas de Razón
 Un primer subgrupo de este tipo de reglasUn primer subgrupo de este tipo de reglas
contiene tres variantes del “principio decontiene tres variantes del “principio de
generalización”: “principio de cambio degeneralización”: “principio de cambio de
roles”, “principio de consenso” y,roles”, “principio de consenso” y,
principio de publicidad” como sigue:principio de publicidad” como sigue:

122.  Cada interlocutor debe poder aceptar lasCada interlocutor debe poder aceptar las
consecuencias de las afirmaciones que haconsecuencias de las afirmaciones que ha
sostenido sobre las normas para lasostenido sobre las normas para la
satisfacción de los intereses de unasatisfacción de los intereses de una
persona en particular, también para elpersona en particular, también para el
caso hipotético en que el mismo resultaracaso hipotético en que el mismo resultara
obligado frente a la misma y, enobligado frente a la misma y, en
consecuencia, perjudicadoconsecuencia, perjudicado –principio de–principio de
cambio de roles-cambio de roles-

123.  Las consecuencias de cualquier normaLas consecuencias de cualquier norma
para la satisfacción de los intereses depara la satisfacción de los intereses de
cada persona tienen que poder sercada persona tienen que poder ser
aceptados por todosaceptados por todos –principio de–principio de
consenso-consenso-
 Cualquier regla debe ser formulada enCualquier regla debe ser formulada en
forma clara y generalforma clara y general –principio de–principio de
publicidadpublicidad--

124.  Un segundo subgrupo de este tipo de reglasUn segundo subgrupo de este tipo de reglas
son las reglas de la prueba crítica delson las reglas de la prueba crítica del
surgimiento del convencimiento normativo,surgimiento del convencimiento normativo,
esto es, reglas de la prueba de la génesisesto es, reglas de la prueba de la génesis
histórico-social e individual-psíquica:histórico-social e individual-psíquica:
 Las normas morales en que se fundamentanLas normas morales en que se fundamentan
las concepciones morales de un interlocutorlas concepciones morales de un interlocutor
deben de poder ser sometidas a un examendeben de poder ser sometidas a un examen
por cuanto hace a su génesis desde un puntopor cuanto hace a su génesis desde un punto
de vista histórico y crítico. Una regla node vista histórico y crítico. Una regla no
soporta tal análisis:soporta tal análisis:

125. 
En el caso que ellas originalmenteEn el caso que ellas originalmente
hayan estado justificadashayan estado justificadas
racionalmente, pero que en elracionalmente, pero que en el
transcurso del tiempo hayan perdido sutranscurso del tiempo hayan perdido su
justificación.justificación.

Cuando ellas anteriormente no seCuando ellas anteriormente no se
hayan encontrado justificadashayan encontrado justificadas
racionalmente y cuando no existanracionalmente y cuando no existan
razones presentes en que se puedanrazones presentes en que se puedan
justificar.justificar.

126.  Las reglas morales en que seLas reglas morales en que se
fundamentan las concepciones moralesfundamentan las concepciones morales
del interlocutor tienen que poder soportardel interlocutor tienen que poder soportar
el análisis de la historia de su surgimiento.el análisis de la historia de su surgimiento.
Una regla moral no soporta tal análisisUna regla moral no soporta tal análisis
cuando ella resulta incapaz paracuando ella resulta incapaz para
justificarse con base en condiciones dejustificarse con base en condiciones de
socialización.socialización.

127.  Una última regla de este grupo la formanUna última regla de este grupo la forman
laslas máximas de realizaciónmáximas de realización. Aquí existe. Aquí existe
una sola regla según la cuál siempre seuna sola regla según la cuál siempre se
deben considerar las fronteras fácticas dedeben considerar las fronteras fácticas de
realizabilidad de la regla.realizabilidad de la regla.

128. Reglas de TransferenciaReglas de Transferencia
 Se fundamentan en el hecho de que en elSe fundamentan en el hecho de que en el
discurso práctico con frecuencia surgendiscurso práctico con frecuencia surgen
problemas que no pueden serproblemas que no pueden ser
solucionados con los medios de estasolucionados con los medios de esta
forma del discurso, en especial,forma del discurso, en especial,
cuestiones de hecho, problemascuestiones de hecho, problemas
conceptuales del lenguaje. Las reglas deconceptuales del lenguaje. Las reglas de
transferencia resuelven estos problemastransferencia resuelven estos problemas
con el discurso empírico, analítico-con el discurso empírico, analítico-
lingüístico y teórico discursivo.lingüístico y teórico discursivo.

129. Justificación Racional JurídicaJustificación Racional Jurídica
 Justificación InternaJustificación Interna

””silogismo jurídico”silogismo jurídico”
 Justificación ExternaJustificación Externa

Fundamentación de la verdad material delFundamentación de la verdad material del
contenido de las premisas de la justificacióncontenido de las premisas de la justificación
interna.interna.

130. Reglas de la justificación internaReglas de la justificación interna
Silogismo JurídicoSilogismo Jurídico
Premisa Mayor - Norma general y abstractaPremisa Mayor - Norma general y abstracta
Premisa Menor- Hecho concretoPremisa Menor- Hecho concreto
Conclusión - Consecuencia jurídicaConclusión - Consecuencia jurídica

131. 1.1. El principio de justicia formal exige queEl principio de justicia formal exige que
se observe una regla en la que sese observe una regla en la que se
establezca una obligación según la cualestablezca una obligación según la cual
todas las personas que se ubiquentodas las personas que se ubiquen
dentro de una misma categoría debandentro de una misma categoría deban
ser tratadas de la “misma forma”.ser tratadas de la “misma forma”.
2.2. Para fundamentar un juicio jurídico sePara fundamentar un juicio jurídico se
debe recurrir por lo menos a unadebe recurrir por lo menos a una
norma universal.norma universal.

132. 3.3.El juicio jurídico se debe derivar lógicamenteEl juicio jurídico se debe derivar lógicamente
por lo menos de una norma universal juntopor lo menos de una norma universal junto
con otras afirmaciones.con otras afirmaciones.
4.Cuando exista duda sobre si trata de una4.Cuando exista duda sobre si trata de una
hipótesis general o de una hipótesis quehipótesis general o de una hipótesis que
establece excepción a una hipótesis general,establece excepción a una hipótesis general,
debe existir alguna regla que lo decida.debe existir alguna regla que lo decida.
5.5.Una norma universal debe ser, en vía de laUna norma universal debe ser, en vía de la
deducción, detallada a tal grado que no dejededucción, detallada a tal grado que no deje
lugar a dudas que cierto caso real constituyelugar a dudas que cierto caso real constituye
una realización de la hipótesis en ella prevista.una realización de la hipótesis en ella prevista.

133. La justificación externaLa justificación externa
El propósito que sigue la justificaciónEl propósito que sigue la justificación
externa es la fundamentación de lasexterna es la fundamentación de las
premisas que se utilizan en la justificaciónpremisas que se utilizan en la justificación
interna. Dichas premisas pueden ser deinterna. Dichas premisas pueden ser de
tipos muy diferentes como sigue:tipos muy diferentes como sigue:
1.1. Reglas del derecho positivo.Reglas del derecho positivo.
2.2. Afirmaciones empíricas.Afirmaciones empíricas.
3.3. Premisas que no son ni afirmacionesPremisas que no son ni afirmaciones
empíricas ni reglas de derecho.empíricas ni reglas de derecho.

134. Validez de las reglas deValidez de las reglas de
derecho positivoderecho positivo
 Su objetivo consiste en investigar la validezSu objetivo consiste en investigar la validez
de las normas jurídicas que utilizamos comode las normas jurídicas que utilizamos como
premisa mayor.premisa mayor.

¿la norma jurídica en cuestión cumple los¿la norma jurídica en cuestión cumple los
requisitos que otra norma de superiorrequisitos que otra norma de superior
jerarquía establece como requisito de sujerarquía establece como requisito de su
validez?validez?

135. Leyes federales – Arts. 71 y 72 ConstituciónLeyes federales – Arts. 71 y 72 Constitución
Reglamentos autónomo- Art. 21Reglamentos autónomo- Art. 21
Reglamentos heterónomos- Art. 89 – IReglamentos heterónomos- Art. 89 – I
Jurisprudencia – 94 ConstituciónJurisprudencia – 94 Constitución

136. Afirmaciones empíricasAfirmaciones empíricas
 Son argumentos que se basan en losSon argumentos que se basan en los
significados técnicos o científicos de lossignificados técnicos o científicos de los
conceptos que las normas jurídicas hacenconceptos que las normas jurídicas hacen
suyas.suyas.

137. Premisas que no son ni afirmacionesPremisas que no son ni afirmaciones
empíricas ni reglas de derechoempíricas ni reglas de derecho
a. Reglas y formas de la interpretacióna. Reglas y formas de la interpretación (ley)(ley)
 a´ argumento semánticoa´ argumento semántico
 b´ argumento genéticob´ argumento genético
 c´ argumento históricoc´ argumento histórico
 d´ argumento comparativod´ argumento comparativo
 e´ argumento sistemáticoe´ argumento sistemático
 f´ argumento teleológicof´ argumento teleológico

138. Teorías de la InterpretaciónTeorías de la Interpretación
Jurídica (Guastini)Jurídica (Guastini)
 Existen tres teorías de la interpretación: a)Existen tres teorías de la interpretación: a)
teoría cognitiva; b) teoría escéptica; c) teoríateoría cognitiva; b) teoría escéptica; c) teoría
intermedia.intermedia.
 LaLa teoría cognitivateoría cognitiva pretende conocer elpretende conocer el
significado objetivo de los textos normativos osignificado objetivo de los textos normativos o
la intención subjetiva de sus autores. Unala intención subjetiva de sus autores. Una
interpretación sólo puede ser verdadera ointerpretación sólo puede ser verdadera o
falsa, puesto que los términos de lasfalsa, puesto que los términos de las
disposiciones sólo tienen un significado propiodisposiciones sólo tienen un significado propio
o intrínseco.o intrínseco.

139. TEORÍA COGNITIVATEORÍA COGNITIVA
 Esta teoría de la interpretación tiende aEsta teoría de la interpretación tiende a
descubrir el significado objetivo o ladescubrir el significado objetivo o la
voluntad preexistente.voluntad preexistente.
 Esta teoría supone que el orden jurídicoEsta teoría supone que el orden jurídico
es completo y coherente. Pores completo y coherente. Por
consiguiente las autoridades judiciales noconsiguiente las autoridades judiciales no
pueden ejercer discrecionalidad alguna.pueden ejercer discrecionalidad alguna.
 Esta teoría es una derivación del principioEsta teoría es una derivación del principio
de sujeción del juez a la ley.de sujeción del juez a la ley.

140. TEORÍA ESCÉPTICATEORÍA ESCÉPTICA
 LaLa teoría escépticateoría escéptica sostiene que lasostiene que la
interpretación es una actividad deinterpretación es una actividad de
valoración y de decisión y que unvaloración y de decisión y que un
significado propio de las palabras nosignificado propio de las palabras no
existe. El significado del texto, según estaexiste. El significado del texto, según esta
teoría, puede ser entendido de modoteoría, puede ser entendido de modo
diverso. Una interpretación depende de ladiverso. Una interpretación depende de la
postura valorativa de su intérprete.postura valorativa de su intérprete.

141.  Los enunciados interpretativos no son niLos enunciados interpretativos no son ni
verdaderos ni falsos, sino adecuados overdaderos ni falsos, sino adecuados o
inadecuados para cierta situación.inadecuados para cierta situación.
 La normas jurídicas son el resultado de laLa normas jurídicas son el resultado de la
interpretación.interpretación.
 Los sistemas jurídicos no son niLos sistemas jurídicos no son ni
completos ni coherentes.completos ni coherentes.

142. TEORÍA INTERMEDIATEORÍA INTERMEDIA
 LaLa teoría intermediateoría intermedia sostiene que en lasostiene que en la
actividad de la interpretación existen tantoactividad de la interpretación existen tanto
actividades de conocimiento como de decisiónactividades de conocimiento como de decisión
discrecional.discrecional.
 Los textos normativos pueden ser o bienLos textos normativos pueden ser o bien
claros, o bien, dudosos. Por lo mismo, en laclaros, o bien, dudosos. Por lo mismo, en la
interpretación hay casos fáciles que sólointerpretación hay casos fáciles que sólo
requieren una actividad cognoscitiva, comorequieren una actividad cognoscitiva, como
difíciles, que también requieren una actividaddifíciles, que también requieren una actividad
valorativa. La discrecionalidad judicial quedavalorativa. La discrecionalidad judicial queda
limitada a los casos dudosos, sólo en estelimitada a los casos dudosos, sólo en este
caso un intérprete decidirá el significado de uncaso un intérprete decidirá el significado de un
texto.texto.

143. Concepto restringido y ConceptoConcepto restringido y Concepto
amplio de interpretaciónamplio de interpretación
 Concepto restringido:Concepto restringido:
 Existen dos tipos de normas jurídicas:Existen dos tipos de normas jurídicas:

ClarasClaras

ConfusasConfusas
Sólo se interpretan las normas confusas,Sólo se interpretan las normas confusas,
pues para las claras sólo vale atribuirles elpues para las claras sólo vale atribuirles el
significado propio de los términos en quesignificado propio de los términos en que
se han redactado.se han redactado.