Resumo livro r. greco

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Resumo livro r. greco

  1. 1. 1 CURSO DE DIREITO PENAL – PARTE GERAL - Rogério Greco - CAPÍTULO 1 – NOTAS PRELIMINARES 1. INTRODUÇÃO Por que Direito Penal, e não Direito Criminal? O Brasil, desde que se tornou independente, só se utilizou da expressão Direito Criminal uma única vez: em seu Código Criminal do Império, de 1830. Em todos os outros Códigos passou a adotar a expressão Direito Penal. Conceito de Código Penal – é o conjunto de normas, condensadas num único diploma legal, que visam tanto a definir os crimes, proibindo ou impondo condutas, sob a ameaça de sanção para os imputáveis e medida de segurança para os inim- putáveis, como também a criar normas de aplicação geral, dirigidas não só aos tipos incriminadores nele previstos, como a toda legislação penal extravagante, desde que esta não disponha expressamente de modo contrário. 2. FINALIDADE DO DIREITO PENAL A finalidade do Direito Penal é a proteção dos bens jurídicos mais importantes e necessários para a própria sobrevivência da sociedade. Para efetivar essa proteção utiliza-se da cominação, aplicação e execução da pena. A pena não é a finalidade do direito penal. É apenas um instrumento de coerção de que se vale para a proteção desses bens, valo- res e interesses mais significativos da sociedade. Não se admite, portanto, a criação de qualquer tipo penal incriminador onde não se consiga apontar, com precisão, o bem jurídico que por intermédio dele pretende-se proteger. 3. A SELEÇÃO DOS BENS JURÍDICO-PENAIS Quem faz a seleção dos bens jurídicos a serem defendidos pelo Direito Penal é o legislador. Mas este não está completa- mente livre em sua escolha. Os bens jurídicos eleitos como mais importantes vêm todos tratados na Constituição. É ela quem servirá de norte ao legislador, que não poderá ignorar nenhum dos valores superiores abrangidos pela mesma. Na verdade, a Constituição exerce um duplo papel: - orienta o legislador, elegendo valores considerados indispensáveis à manutenção da sociedade; - impede que o mesmo legislador, com uma suposta finalidade protetiva de bens, proíba ou imponha determi- nados comportamentos, violando direitos fundamentais atribuídos a toda pessoa humana (VISÃO GARANTIS- TA DO DIREITO PENAL) 4. CÓDIGOS PENAIS DO BRASIL Antes de 1822, ao Brasil colonial eram impostos os diplomas legais vigorantes na então metrópole, ou seja, vigoravam no país as Ordenações Afonsinas, seguidas pelas Manoelinas e pelas Filipinas. Após a República, os seguintes Códigos surgiram: 1) Código Criminal do Império do Brasil – 1830; 2) Código Penal dos Estados Unidos do Brasil – 1890; 3) Consolidação das Leis Penais – 1932; 4) Código Penal – 1940, cuja parte especial, com algumas alterações, voga até hoje; 5) Código Penal – 1969, que teve uma vacatio legis de aproximadamente nove anos, e foi revogado sem nunca ter entrado em vigor; 6) Código Penal – 1984, que revogou tão somente a parte geral do Código de 1940. Assim, o nosso atual Código possui uma parte geral (arts. 1 o a 120), que reporta a 1984, e uma parte especial (arts. 121 a 361), que reporta a 1940 com alterações. 5. DIREITO PENAL OBJETIVO E DIREITO PENAL SUBJETIVO Direito Penal objetivo – é o conjunto de normas editadas pelo Estado, definindo crimes e contravenções, isto é, impondo ou proibindo determinadas condutas sob a ameaça de sanção ou medida de segurança, bem como todas as outras que cuidem de questões de natureza penal, estejam ou não codificadas. Direito Penal subjetivo – é a possibilidade que tem o Estado de criar e fazer cumprir suas normas, executando as decisões condenatórias proferidas pelo Judiciário. É o PRÓPRIO IUS PUNIENDI. Mesmo nos crimes de ação penal privada, o Estado não transfere o seu ius puniendi ao particular. O que este detém é o ius persequendi ou o ius accusationis, ou seja, o direi- to de vir a juízo e pleitear a condenação de seu agressor, e não o direito de executar, por si só a sentença condenatória.
  2. 2. 2 6. MODELO PENAL GARANTISTA DE LUIGI FERRAJOLI De acordo com a doutrina de NORBERTO BOBBIO, nem todas as normas ocupam um mesmo patamar dentro do ordena- mento jurídico. Há normas superiores e normas inferiores. E há também uma norma que é superior a todas as demais, e confere-lhes legitimidade e coesão dentro do ordenamento. A esta norma superior o autor denominou NORMA FUNDA- MENTAL. FERRAJOLI parte desse raciocínio para desenvolver seu modelo penal garantista. A Constituição é a lei maior, a lei suprema que não pode ser mitigada pela legislação inferior. Ela nos garante uma série de direitos, tidos por fundamentais, que não podem ser maculados. Assim, o legislador não poderá proibir ou impor determi- nados comportamentos, sob a ameaça de uma sanção penal, se o fundamento de validade de todas as leis, que é a Consti- tuição, não nos impedir de praticar o ato ou não nos compelir a fazer aquilo que o legislador nos está impondo. Para Ferrajoli, “o garantismo – entendido no sentido do ESTADO CONSTITUCIONAL DE DIREITO, isto é, aquele conjunto de vínculos e de regras racionais impostos a todos os poderes na tutela dos direitos de todos, representa o único remédio para os poderes selvagens”. O autor distingue as garantias em duas grandes classes: as garantias primárias e as garantias secundárias: - Garantias primárias – limites e vínculos normativos – ou seja, as proibições e obrigações, formais e substanci- ais, impostos na tutela dos direitos, ao exercício de qualquer poder; - Garantias secundárias – diversas formas de reparação – a anulabilidade dos atos inválidos e a responsabilida- de pelos atos ilícitos – subseqüentes às violações das garantias primárias. Para o garantismo de Ferrajoli, o juiz não é um mero aplicador da lei, um mero executor da vontade do legislador ordiná- rio. Ele é, antes de mais nada, o guardião de nossos direitos fundamentais. Assim, nas palavras de Ferrajoli, no modelo constitucional garantista, a validez não é um dogma associado à mera existência formal da lei, mas sim uma qualidade contingente da mesma ligada à coerência de seus significados com a CF, sempre remetida à valoração pelo Juiz. Assim os direitos fundamentais adquirem um status de intangibilidade, estabelecendo o que Elias Dias e Ferrajoli denominam de esfera do não decidível. Está pois na esfera do inegociável, cujo sacrifício não pode ser legitimado sequer sobre a justificativa da manutenção do bem comum. Assim os direitos fundamentais - direitos humanos constitucionalizados – adquirem, portanto, a função de estabelecer o objeto e os limites do direito penal nas sociedades democráticas. 6.1. Dez axiomas do garantismo penal São dez máximas que dão suporte a todo raciocínio do garantismo penal: 1) nulla poena sine crimine – somente será possível a aplicação de pena quando houver, efetivamente, a práti- ca de determinada infração penal; 2) nullum crimen sine lege – a infração penal deverá sempre estar expressamente prevista na lei penal; 3) nulla lex (poenalis) sine necessitate - a lei penal somente poderá proibir ou impor determinados comporta- mentos, sob a ameaça de sanção, se houver absoluta necessidade de proteger determinados bens, tidos co- mo fundamentais ao nosso convívio em sociedade, (direito penal mínimo); 4) nulla necessitas sine injuria – as condutas tipificadas na lei penal devem, obrigatoriamente, ultrapassar a sua pessoa, isto é, não poderão se restringir à sua esfera pessoa, à sua intimidade, ou ao seu particular modo de ser, somente havendo possibilidade de proibição de comportamentos quando estes vierem a atingir bens de terceiros; 5) nulla injuria sine actione – as condutas tipificadas só podem ser exteriorizadas mediante a ação do agente, ou omissão, quando previsto em lei; 6) nulla actio sine culpa – somente as ações culpáveis podem ser reprovadas; 7) nulla culpa sine judicio – é necessário adoção de um sistema nitidamente acusatório, com a presença de um juiz imparcial e competente para o julgamento da causa; 8) nullum judicium sine accusatione – o juiz que julga não pode ser responsável pela acusação; 9) nulla accusatio sine probatione – fica a cargo do acusador todo o ônus probatório, que não poderá ser trans- ferido para o acusado da prática de determinada infração penal; 10) nulla accusatio sine defensione – deve ser assegurada ao acusado a ampla defesa, com todos os recursos a ela inerentes.
  3. 3. 3 CAPÍTULO 2 – FONTES DO DIREITO PENAL 1. CONCEITO Ao termo FONTE, na ciência jurídica, deve ser atribuído duplo sentido: num primeiro, a significação de “sujeito” do qual emanam as normas jurídicas (fontes de produção ou fontes materiais); num segundo, o modo ou o meio pelo qual a von- tade jurídica se manifesta (fontes de conhecimento ou fontes formais). 2. ESPÉCIES De acordo com a classificação apresentada, podemos assim distinguir as espécies de fontes: a) Fontes de produção: Estado é a única fonte de produção do Direito Penal. O artigo 22 da CF/88, em seu inciso I, dispõe que “compete privativamente à União legislar sobre direito penal”. b) Fontes de conhecimento: a única fonte de cognição ou de conhecimento do Direito Penal é a LEI. Mas o autor ainda diferencia, dentro das fontes de cognição, as IMEDIATAS e as MEDIATAS, sendo que a lei propriamente dita seria fonte imediata por excelência e, dentre as mediatas, estariam os costumes e os princípios gerais de direito. CAPÍTULO 3 – DA NORMA PENAL 1. INTRODUÇÃO O princípio da reserva legal, no plano penal, diz que não há crime sem lei anterior que o defina nem pena sem prévia cominação legal. Daí podemos concluir que na vida social o particular está livre para fazer tudo o que quiser, desde que sua conduta não seja prevista na legislação como infração penal. Embora a conduta do agente possa ser até socialmente reprovável, se não houver tipo penal incriminador proibindo-a, não poderá sofrer qualquer sanção ao praticá-la. Pode haver até uma sanção da própria sociedade, uma sanção moral, mas não é isso que nos importa. O princípio da intervenção mínima, que limita as atividades do LEGISLADOR, proíbe que o Direito Penal interfira nas rela- ções, protegendo bens que não sejam vitais e necessários à manutenção da sociedade. Para BOBBIO, normas penais são aquelas “cuja execução é garantida por uma sanção externa e institucionalizada”. 2. TEORIA DE BINDING Ao analisarmos os artigos da parte especial do Código Penal, percebemos que o legislador usa um meio interessante para proibir determinadas condutas. Ao invés de estabelecer proibições, descreveu condutas que, se praticadas, nos levará a uma condenação correspondente à pena prevista para aquela infração penal. Ex.: art. 121 – o legislador não dispôs “é proibido matar”, mas descreveu a conduta: “matar alguém”. Luiz Regis Prado diz que a lei penal modernamente não contém ordem direta, mas sim vedação indireta, abstraída da norma descritiva do comportamento humano pressuposto da conseqüência jurídica. Partindo dessa observação, BINDING concluiu que, na verdade, quando o criminoso praticava a conduta descrita no núcleo do tipo (verbo), a rigor não infringia a lei. Seu comportamento se amoldava perfeitamente ao tipo penal incriminador. O que ele infringia era a NORMA PENAL implicitamente contida na lei. Para o autor, a lei teria caráter descritivo da conduta proibida ou imposta, tendo a norma, por sua vez, caráter proibitivo. 3. CLASSIFICAÇÃO DAS NORMAS PENAIS 3.1 Normas Penais Incriminadoras e Normas Penais Não Incriminadoras O Código Penal não traz apenas normas que descrevem condutas típicas, que ensejam punição estatal. Traz também nor- mas que podem beneficiar o agente e até mesmo excluir o crime. Portanto, existem no código duas espécies de normas penais: a) Incriminadoras; b) Não incriminadoras. A) Normas Penais Incriminadoras Possuem a função de definir as infrações penais, proibindo ou impondo condutas, sob ameaça de pena. São as normas penais em sentido estrito, proibitivas ou mandamentais.
  4. 4. 4 Ao observarmos os tipos penais incriminadores, percebemos que existem duas espécies de preceitos: - Primário: preceptum iuris – faz a descrição detalhada e perfeita de uma conduta que se procura proibir ou impor - Secundário: sanctio iuris – individualiza a pena, cominando-a em abstrato B) Normas Penais Não-Incriminadoras Finalidades: a. Tornar lícitas determinadas condutas; b. Afastar a culpabilidade do agente, erigindo causas de isenção de pena; c. Esclarecer determinados conceitos; d. Fornecer princípios gerais para a aplicação da lei penal. Elas podem ser, portanto, PERMISSIVAS (tornam lícitas determinadas condutas – permissivas justificantes e excupantes), EXPLICATIVAS (esclarecem conceitos) e COMPLEMENTARES (fornecem princípios gerais para aplicação da lei). EXPLICATIVAS – esclarecem ou explicam conceitos (arts. 327 e 150, §4 o , do CP) Art. 327. Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, em- prego ou função pública. Art. 150. Entrar ou permanecer, clandestina ou astuciosamente, ou contra a vontade expressa ou tácita de quem de direito, em casa alheia ou em suas dependências: Pena - detenção, de 1 (um) a 3 (três) meses, ou multa. § 4º. A expressão "casa'' compreende: I - qualquer compartimento habitado; II - aposento ocupado de habitação coletiva; III - compartimento não aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou atividade. COMPLEMENTARES – fornecem princípios gerais para a aplicação da lei penal. Ex.: art. 59, do CP. Art. 59. O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário o suficiente para reprovação e prevenção do crime: As PERMISSIVAS, por sua vez, podem ser: - Permissivas justificantes – têm por finalidade afastar a ilicitude (antijuridicidade) da conduta do agente. Ex.: arts. 23 a 25, do CP. Art. 23. Não há crime quando o agente pratica o fato: I - em estado de necessidade; II - em legítima defesa; III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito. Excesso punível Parágrafo único. O agente, em qualquer das hipóteses deste artigo, responderá pelo excesso doloso ou culposo. Estado de necessidade Art. 24. Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se. § 1º. Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo. § 2º. Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito quando ameaçado, a pena poderá ser reduzida de um a dois terços. Legítima defesa Art. 25. Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem. - Permissivas exculpantes – têm por finalidade eliminar a culpabilidade, isentando o agente de pena. Ex.: arts. 26, caput e 28, §1 o , do CP. Art. 26. É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. Art. 28. § 1º. É isento de pena o agente que, por embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou força maior, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.
  5. 5. 5 3.2. Normas Penais em Branco São aquelas em que há uma necessidade de complementação para que se possa compreender o âmbito de aplicação de seu preceito primário. Embora haja uma descrição da conduta proibida, essa descrição requer, obrigatoriamente, um complemento extraído de outro diploma, uma vez que, sem o complemento, torna-se impossível sua aplicação. Se dividem em 2 grupos:  NPB homogêneas (ou em sentido amplo): se o seu complemento é oriundo da mesma espécie legislativa que editou a norma que necessita do complemento. Lei complementando lei.  NPB heterogêneas (ou em sentido estrito): seu complemento é oriundo de fonte diversa daquela que a edi- tou. Regulamento complementando lei. 3.2.1. Ofensa ao Princípio da Legalidade pelas Normas Penais em Branco Heterogêneas Como o complemento da norma penal em branco heterogênea pode ser oriundo de outra fonte legislativa, que não a lei em sentido estrito, haveria ofensa ao princípio da legalidade? ROGÉRIO GRECO: SIM. Por ofensa à competência exclusiva da União para legislar sobre Direito Penal (art. 22, I, da CF/88). Faltaria legitimidade à autoridade administrativa para ampliar e mesmo restringir o alcance da norma penal carecedora de complementação. 3.3. Normas Penais Incompletas ou Imperfeitas São aquelas que para se saber a sanção imposta pela transgressão de seu preceito primário o legislador nos remete a outro texto de lei. Pela leitura do tipo penal incriminador, verifica-se o conteúdo da proibição ou do mandamento, mas para saber a conseqüência jurídica é preciso se deslocar para outro tipo penal. Enquanto a norma penal em branco é formalmente deficiente em seu preceito primário, a norma penal incompleta ou imperfeita é deficiente em seu preceito secundário. Ex.: O artigo 304 do CP, que é ao mesmo tempo norma penal em branco (em seu preceito primário) e norma penal incom- pleta (em seu preceito secundário): Art. 304. Fazer uso de qualquer dos papéis falsificados ou alterados, a que se referem os artigos 297 a 302: Pena - a cominada à falsificação ou à alteração. 4. ANOMIA E ANTINOMIA ANOMIA – pode se compreendida de duas formas diferentes: a) Pura e simples ausência de normas; b) Demérito das normas existentes diante da sociedade, que continua a praticar as condutas por ela proibidas como se tais normas não existissem. Neste caso, paradoxalmente, a “inflação legislativa”, ou seja, o número excessivo de normas, pode nos conduzir à situação de anomia. Melhor dizendo, quanto mais normas, maior a sensação de ausência de leis, em face do sentimento de impunidade. ANTINOMIA – é a “situação que se verifica entre duas normas incompatíveis, pertencentes ao mesmo ordenamento jurídi- co e tendo o mesmo âmbito de validade”. NORBERTO BOBBIO. BOBBIO sugere três critérios para solucionar a antinomia entre as normas: a) Cronológico: lei posterior revoga a lei anterior; b) Hierárquico: norma hierarquicamente superior prevalece sobre norma hierarquicamente inferior. c) Especialidade: lei especial afasta a aplicação da lei geral. 5. CONCURSO (OU CONFLITO) APARENTE DE NORMAS PENAIS Ocorre quando para um mesmo fato aparentemente existem duas ou mais normas que poderão sobre ele incidir. Diz-se aparentemente, pois o conflito só ocorre a princípio, antes de uma análise mais detida do problema, tendo em vista que o próprio ordenamento esclarece quais os métodos a serem usados para esclarecer a questão. No âmbito penal, o conflito ocorre quando uma mesma conduta delituosa pode enquadrar-se em diversas disposições da lei penal. São os seguinte princípios responsáveis pela solução do conflito: A) Princípio da Especialidade;
  6. 6. 6 B) Princípio da Subsidiariedade; C) Princípio da Consunção; D) Princípio da Alternatividade. A) Princípio da Especialidade Norma especial afasta a aplicação da norma geral. Lex specialis derrogat generali. Na norma especial há um plus, ou seja, um detalhe a mais que sutilmente a distingue da norma geral. Ex.: Homicídio e Infanticídio. B) Princípio da Subsidiariedade A norma subsidiária é considerada um “soldado de reserva” (NELSON HUNGRIA), ou seja, na ausência ou impossibilidade de aplicação da norma principal mais grave, aplica-se a norma subsidiária menos grave. Lex primaria derrogat legi subsidi- ariae. A SUBSIDIARIEDADE PODE SER EXPRESSA OU TÁCITA. - Expressa: a própria lei faz a sua ressalva, deixando transparecer seu caráter subsidiário. Ex.: art. 132, do CP, que será aplicado somente se a conduta não constituir crime mais grave. - Tácita ou implícita: o artigo, embora não se referindo expressamente ao seu caráter subsidiário, somente terá aplicação nas hipóteses de não-ocorrência de um delito mais grave que, neste caso, afastará a aplicação da norma subsidiária. Ex.: art. 311 do Código de Trânsito Brasileiro, que descreve uma espécie de crime de perigo, que é transitar em velocidade incompatível com a segurança nas proximidades de escolas, etc. Se atropelar alguém, causando-lhe a morte, o crime será outro. DIFERENÇA ENTRE ESPECIALIDADE E SUBSIDIARIEDADE Na subsidiariedade, ao contrário do que ocorre na especialidade, os fatos previstos em uma e outra norma não estão em relação de espécie e gênero, e se a pena do tipo principal (sempre mais grave que a do tipo subsidiário) é excluída por qualquer causa, a pena do tipo subsidiário pode apresentar-se como “soldado de reserva” e aplicar-se pelo residuum. C) Princípio da Consunção Pode-se aplicar o princípio da consunção: a) Crime é meio necessário ou fase normal de preparação ou de execução de outro crime (progressão cri- minosa e crime progressivo) – a consumação absorve a tentativa e esta absorve o incriminado ato prepa- ratório; o crime de lesão absorve o correspondente crime de perigo; o homicídio, a lesão corporal; o fur- to em casa habitada, a violação de domicílio. b) Casos de antefato e pós-fato impuníveis ANTEFATO IMPUNÍVEL (não punível): situação antecedente praticada pelo agente a fim de conseguir levar a efeito o crime por ele pretendido inicialmente e que, sem aquele, não seria possível. Ex: para praticar estelionato com um cheque que o sujeito ativo encontrou na rua é necessário que cometa um delito de falso, ou seja: que o preencha e o assine. Súmula 17 STJ Quando o falso se exaure no estelionato, sem mais potencialidade ofensiva, é por este absorvido. PÓS-FATO IMPUNÍVEL (não punível): é um exaurimento do crime principal praticado pelo agente e, portanto, por ele não pode ser punido. Ex.: a venda pelo ladrão de coisa furtada como própria não constitui estelionato. Se o agente falsifica moeda e depois a introduz em circulação pratica apenas o crime de moeda falsa. D) Princípio da Alternatividade Observa-se a aplicabilidade do princípio nos casos de crimes de ação múltipla ou de conteúdo variado, ou seja, crimes plurinucleares, nos quais o tipo penal prevê mais de uma conduta em seus vários núcleos. Ex.: artigo 12 da Lei de Tóxicos (lei 6.368/76): Art. 12. Importar ou exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda ou oferecer, forne- cer ainda que gratuitamente, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar ou entregar, de qualquer forma, a consumo substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica, sem autori- zação ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
  7. 7. 7 Se o sujeito pratica três verbos diferentes, não responde por concurso material, mas sim uma única vez, sem que se possa falar em concurso de infrações penais. O princípio da alternatividade diz que o agente só pode ser punido por uma das modalidades inscritas no tipo penal, ainda que possa praticar duas ou mais condutas. CAPÍTULO 4 – INTERPRETAÇÃO E INTEGRAÇÃO DA LEI PENAL 1. INTRODUÇÃO Buscar a interpretação de uma norma jurídica é buscar o exato sentido que essa norma quer nos transmitir. Não existe norma que careça de interpretação. Por mais clara que a norma seja, precisa ser interpretada dentro de determina- do contexto. Aliás, a própria conclusão sobre a clareza de uma norma advém de um exercício intelectual denominado interpretação. 2. ESPÉCIES DE INTERPRETAÇÃO Quanto ao sujeito que a realiza: 1. Autêntica – é a realizada pelo próprio texto legal. O legislador traz no próprio corpo da lei a interpretação que deseja ser atribuída a determinado instituto, de forma a afastar quaisquer dúvidas; a. contextual – é realizada no mesmo momento em que é editado o diploma legal que se procura in- terpretar – ex.: artigo 327, do CP, que define o que é funcionário público; b. posterior – realizada pela lei, após a edição de um diploma legal anterior. Ocorre quando a lei nova tenta dirimir a incerteza ou obscuridade da lei anterior. AS EXPOSIÇÕES DE MOTIVOS DOS CÓDIGOS SÃO EXEMPLOS DE INTERPRETAÇÃO AUTÊNTICA? Não, pois embora nos auxilie a interpretar o texto legal, a exposição de motivos não é votada pelo Congresso Nacional nem sancio- nada pelo Presidente da República. Assim, não sendo efetivamente uma lei, as conclusões e explicações levadas a efeito não podem ser consideradas interpretações autênticas, mas sim DOUTRINÁRIAS. 2. Doutrinária – realizada pelos estudiosos do direito, que emitem suas opiniões pessoais sobre o significado de determinado instituto; 3. Judicial – realizada pelos aplicadores do direito. Restringe-se à interpretação feita intra autos, ou seja, dentro do processo. Se os juízes proferem palestras, a interpretação será doutrinária. Quanto aos meios interpretativos empregados: 1. Literal (ou gramatical) – o intérprete se preocupa somente com o sentido real e efetivo das palavras. 2. Teleológica – o intérprete busca alcançar a finalidade da lei, aquilo ao qual ela se destina regular. O método teleológico fundamentado na análise da finalidade da regra, no seu objetivo social, faz seu espírito prevalecer sobre sua letra, ainda que sacrificando o sentido terminológico das palavras. 3. Sistemática (ou sistêmica) – o intérprete analisa o dispositivo legal no sistema no qual ele está contido, e não de forma isolada. Interpreta-se olhando para o todo, e não apenas para uma parte. 4. Histórica – o intérprete volta ao passado, ao tempo em que foi editado o diploma que se quer interpretar, buscando os fundamentos de sua criação, o momento pelo qual atravessava a sociedade, com vistas a en- tender o motivo pelo qual houve a necessidade de modificação do ordenamento jurídico. Quando aos resultados: 1. declaratória – o intérprete não amplia nem restringe o alcance da lei, apenas declara sua vontade. 2. extensiva – para que se possa conhecer a amplitude da lei o intérprete necessita alargar o seu alcance, haja vista ter aquela lei dito menos do que efetivamente pretendia (lex minus dixit quam voluit). Ex.: quando o Código proíbe a bigamia, obviamente proibiu também a poligamia. 3. restritiva – o intérprete diminui, restringe o alcance da lei, uma vez que esta, à primeira vista, disse mais do que efetivamente pretendia dizer (lex plus dixit quam voluit), buscando apreender seu verdadeiro sentido. 3. INTERPRETAÇÃO ANALÓGICA O que justifica a interpretação analógica é a impossibilidade de o legislador prever todas as situações possíveis, similares àquelas situações já enumeradas, de maneira a demonstrar sua relevância para o direito posto. Na interpretação analógica surge primeiro uma fórmula casuística, que servirá de norte ao intérprete, e depois segue-se uma fórmula genérica. A primeira fórmula atende ao princípio da legalidade, detalhando todas as situações que quer o código regular e a segunda, por sua vez, permite que tudo aquilo que a elas sejam semelhantes possa também ser abrangido pelo mesmo artigo. Exemplo: artigo 121, §2 o , inciso III, do CP: § 2º. Se o homicídio é cometido:
  8. 8. 8 III - com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum; Fórmula casuística – “com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura...”; Fórmula genérica – “... ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum”. Interpretação extensiva EM SENTIDO ESTRITO INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA Interpretação analógica COMO PODEMOS DIFERENCIAR A INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA EM SENTIDO ESTRITO DA INTERPRETAÇÃO ANALÓGICA? R. – POR EXCLUSÃO. QUALQUER PROCESSO DE INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA EM QUE NÃO ESTÃO PRESENTES UMA FÓRMULA CASUÍSTICA SEGUIDA DE UMA FÓRMULA GENÉRICA É INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA EM SENTIDO ESTRITO, CASO PRESENTES, É INTERPRETAÇÃO ANALÓGICA. 4. INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO CONCEITO – método de interpretação mediante o qual o intérprete, de acordo com uma concepção penal garan- tista, procura aferir a validade das normas mediante o seu confronto com a Constituição. A missão primeira do juiz, como guardião da legalidade constitucional, antes de julgar os fatos, é julgar a própria lei a ser aplicada, é julgar, enfim, a sua compatibilidade formal e substancial com a Constituição, para, se entender lesiva à Constituição, interpreta-la conforme a Constituição ou, não sendo isso (a interpretação conforme) possível, deixar de aplica-la, simplesmente, declarando-lhe a inconstitucionalidade. 5. DÚVIDAS EM MATÉRIA DE INTERPRETAÇÃO Quando, ainda que aplicados todos os métodos interpretativos possíveis, ainda subsistirem dúvidas sobre a inter- pretação da norma penal, deve-se resolver o conflito contra ou a favor do réu? R. – Existem três correntes diferentes. A primeira diz que, em caso de dúvida de interpretação, esta deve pesar em prejuí- zo do agente (in dubio pro societate); uma segunda corrente diz que o problema deveria ser resolvido pelo julgador, seja de forma benéfica ou prejudicial ao réu; por fim, uma terceira corrente, em sintonia com a maioria da doutrina, preconiza que a dúvida em matéria de interpretação deve ser resolvida em benefício do agente (in dubio pro reo) 6. ANALOGIA CONCEITO – é forma de auto-integração da norma, consistente em aplicar a uma hipótese não prevista em lei a disposição legal relativa a um caso semelhante. É o raciocínio que permite transferir a solução prevista para determinado caso a outro não regulado expressamente pelo ordenamento jurídico, mas que comparte com o primeiro certos caracteres essenciais ou a mesma ou suficiente razão. O campo de abrangência do Direito Penal, dado o seu caráter fragmentário, é muito restrito, limitado. No que tange às normas incriminadoras, as lacunas porventura existentes devem ser consideradas como expressões da vontade negativa da lei. No Direito Penal é terminantemente proibido, em virtude do princípio da legalidade, o recurso à analogia quando esta for utilizada de modo a prejudicar o agente, seja ampliando o rol de circunstâncias agravantes, seja ampliando o con- teúdo dos tipos penais incriminadores, a fim de abranger hipóteses não previstas expressamente pelo legislador. Portanto, daí se inferem duas hipóteses de analogia: a) analogia in bonam partem – é a analogia benéfica ao agente. Ex.: imagine situação em que a mulher engravide em razão de atentado violento ao pudor. Embora o código só permita o aborto nos casos em que a gravidez de- corra de estupro, por analogia também será permitido aborto no caso do atentado violento ao pudor. b) analogia in malam partem – é a aplicação de uma norma que define o ilícito penal, sanção, ou consagre quali- ficadora, causa especial de aumento de pena ou agravante (occidentalia delicti) a uma hipótese não contemplada, mas que se assemelha ao caso típico. POR IR DE ENCONTRO AO PRINCÍPIO DA RESERVA LEGAL, É INADMISSÍVEL NO BRASIL. CAPÍTULO 5 – PRINC. DA INTERVENÇÃO MÍNIMA ENUNCIADO – O Direito Penal só deve preocupar-se com os bens mais importantes e necessários à vida em sociedade. O Direito Penal só atua para proteger os bens jurídicos não suficientemente protegidos pelos outros ramos do Di- reito, desde tais bens jurídicos sejam salutares à vida em sociedade.
  9. 9. 9 É um princípio limitador do poder de punir do Estado. O poder punitivo do Estado deve estar regido e limitado pe- lo princípio da intervenção mínima. O Direito Penal somente deve intervir nos casos de ataques muito graves aos bens jurídicos mais importantes. As perturbações mais leves do ordenamento jurídico são objeto de outros ramos do Direito. O princípio da intervenção mínima, ou ultima ratio, assim como possui o condão de identificar os bens jurídicos mais relevantes, merecedores de proteção pelo Direito Penal, também é o responsável pelo movimento oposto, ou seja, identificar quais os bens jurídicos carecedores de importância à luz do Direito Penal. A esse fenômeno dá-se o nome de DESCRIMINALIZAÇÃO. Exemplos: DESCRIMINALIZAÇÃO – crime de adultério, emissão de cheque sem fundos (??). CRIMINALIZAÇÃO – crime de assédio sexual. CAPÍTULO 6 – PRINCÍPIO DA LESIVIDADE Intimamente relacionado com o princípio da intervenção mínima (ultima ratio), o princípio da lesividade esclare- ce, limitando ainda mais o poder punitivo do Estado, quais são as condutas passíveis de serem incriminadas pela lei penal. Aliás, o princípio o faz de forma negativa, ou seja, indicando quais condutas NÃO PODEM ser incriminadas. A Doutrina enumera quatro principais funções do princípio da lesividade: a) proibir a incriminação de uma atitude interna (se é que existem “atitudes” internas); b) proibir a incriminação de uma conduta que não exceda o âmbito do próprio autor (daí não se punir a tentativa de suicídio); c) proibir a incriminação de simples estados ou condições existenciais (impede que seja erigido um direito penal do autor); d) proibir a incriminação de condutas desviadas que não afetem qualquer bem jurídico (não incriminação do que não toma banho, do homossexual). O princípio coloca em discussão na Doutrina a validade do artigo 16 da Lei 6.368/76 (Lei Antitóxicos), que incrimi- na o uso de drogas. Por outro lado, o princípio informa o instituto do crime impossível, em que não existe a possibilidade de lesão ao bem jurídico penalmente protegido seja pela absoluta ineficácia do meio utilizado ou pela absoluta impropriedade do objeto. CAPÍTULO 7 – PRINC. DA ADEQUAÇÃO SOCIAL A teoria da adequação social, concebida por HANS WELZEL, significa que, apesar de uma conduta se subsumir ao modelo legal, não será considerada típica se for socialmente adequada ou reconhecida, isto é, se estiver de acordo com a ordem social da vida historicamente condicionada. O princípio da adequação social possui uma dupla função: a) restringe o âmbito de aplicação do direito penal, limitando a sua interpretação, e dele excluindo as condutas consideradas socialmente adequadas e aceitas pela sociedade; b) orienta o legislador na eleição das condutas que se deseja proibir ou impor, com a finalidade de proteger os bens considerados mais importantes, seja incluindo novas condutas, seja excluindo condutas NÃO MAIS INADE- QUADAS À CONVIVÊNCIA EM SOCIEDADE. Observe-se que o princípio da adequação social NÃO SE PRESTA A REVOGAR TIPOS PENAIS INCRIMINADORES. Mesmo que sejam constantes as práticas de algumas infrações penais, cujas condutas incriminadas a sociedade já não mais considera perniciosas, não cabe, aqui, a alegação, pelo agente, de que o fato que pratica se encontra, agora, social- mente adequado. Isto ocorre, por exemplo, com o “jogo do bicho”, que porquanto não seja socialmente inadequado, permanece contravenção penal. CAPÍTULO 8 – PRINC. DA FRAGMENTARIEDADE O caráter fragmentário do Direito Penal quer dizer que, uma vez escolhidos aqueles bens fundamentais ao Esta- do, comprovada a lesividade e a inadequação social das condutas que os ofendem, esses bens passarão a constituir um fragmento, uma pequena parcela de todos os bens protegidos pelo ordenamento jurídico. De toda a gama de ações proibidas e bens jurídicos protegidos pelo ordenamento jurídico, o Direito penal só se ocupa de uma parte, de fragmentos, embora da maior importância. Deflui o princípio dos princípios da intervenção mínima (ultima ratio), da lesividade e da adequação social.
  10. 10. 10 CAPÍTULO 9 – PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA 1. INTRODUÇÃO Para os que adotam um conceito analítico do crime, o mesmo é composto pelo fato típico, pela ilicitude e pela culpabilidade. E para que haja tipicidade é preciso que haja quatro requisitos:  conduta  resultado  nexo de causalidade  tipicidade Assim, se alguém age (conduta) de forma a causar a alguém (nexo de causalidade) algum dano (resultado), só nos resta saber se existe tipicidade para que o ato possa ser considerado típico. 2. TIPICIDADE PENAL A tipicidade penal é bipartida em: - Formal – é a adequação perfeita da conduta do agente ao modelo abstrato (tipo) previsto na lei penal; - Conglobante – deve-se analisar se a) a conduta do agente é antinormativa e b) se o fato é materialmente típico. O ESTUDO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA RESIDE NESSE ÚLTIMO PONTO DA TIPICIDADE PENAL, QUAL SEJA, NO FATO DE O FATO SER OU NÃO MATERIALMENTE TÍPICO. Para se descobrir se determinado fato é ou não materialmente típico, devemos responder à seguinte indagação: será que o legislador, a tipificar aquela conduta determinada, teve a intenção de englobar aquela lesão específica (consi- derando-se a gravidade da lesão)? Caso a resposta seja negativa, faltaria ao ato a chamada tipicidade material o que, via de conseqüência, excluiria a tipicidade conglobante e, ato contínuo, a tipicidade penal. Não havendo fato típico, não há crime. 3. REJEIÇÃO AO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA O princípio da insignificância, introduzido por CLAUS ROXIN, tem por finalidade auxiliar o intérprete quando da análise do tipo penal, para fazer excluir do âmbito de incidência da lei aquelas situações consideradas como de bagatela. CAPÍTULO 10 – PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA 1. FASES DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA O primeiro momento da individualização da pena ocorre com a seleção feita pelo legislador, quando escolhe as modalidades de penas a serem aplicadas. Ver inciso XLVI, do art. 5 o , da CF. XLVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes: a) privação ou restrição da liberdade; b) perda de bens; c) multa; d) prestação social alternativa; e) suspensão ou interdição de direitos; A segunda fase é a atribuição de uma pena a determinados crimes de acordo com sua lesividade ao bem jurídico protegido, levando em consideração, também, a intenção do agente (se agiu com dolo ou culpa). A essa fase dá-se o nome de cominação. É levada a efeito pelo poder legislativo, em uma atividade anterior ao fato criminoso. A terceira fase é a denominada aplicação da pena, na qual o julgador deve atentar às determinações contidas no artigo 59 do Código Penal (circunstâncias judiciais): Art. 59. O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja ne- cessário o suficiente para reprovação e prevenção do crime: I - as penas aplicáveis dentre as cominadas; II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos; III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade; IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível. Fixação da pena-base, de acordo com o critério trifásico determinado pelo artigo 68 do Código Penal: - circunstâncias judiciais;
  11. 11. 11 - circunstâncias atenuantes e agravantes; - causas de diminuição e de aumento de pena. Art. 68. A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do artigo 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento. Parágrafo único. No concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar- se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua. Por fim, ocorre também a quarta fase que é a de execução penal, de acordo com o artigo 5 o , da Lei 7.210/84 (Lei de Execução Penal). Art. 5o – Os condenados serão classificados, segundo os seus antecedentes e personalidade, para orientar a individua- lização da execução penal. 2. INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA E A LEI N. o 8.072/90 Com o advento da lei n. o 8.072/90, começou uma discussão acerca da constitucionalidade do §1 o do artigo 2 o da referida lei, tendo em vista que impunha o total cumprimento da pena em regime fechado, seja qual a modalidade de crime praticado, dês que hediondo, em possível afronta ao princípio da individualização da pena. STF e STJ têm opiniões divergentes. Enquanto o STJ diz ser impossível à legislação ordinária impor regime único, inflexível, visto que o princípio da individualização da pena obrigava o juiz a atender a 3 fases na sua aplicação, o STF diz não haver inconstitucionalidade, visto ter o constituinte atribuído ao legislador originário a competência para fixar os parâmetros dentro dos quais o julgador poderá efetivar a concreção ou a individualização da pena. CAPÍTULO 11 – PRINC. DA PROPORCIONALIDADE O Princípio da Proporcionalidade veio a lume em 1764, na obra Dos delitos e das penas, na qual Cesare Bonessana (Marquês de Beccaria) ou Cesare Beccaria afirmava que “para não seu um ato de violência contra o cidadão, a pena deve ser, de modo essencial, pública, pronta, necessária, a menor das penas aplicável nas circunstâncias referidas, proporciona- da ao delito e determinada pela lei”. O princípio da proporcionalidade exige que se faça um juízo de ponderação sobre a relação existente entre o bem que é lesionado ou posto em perigo (gravidade do fato) e o bem de que pode alguém ser privado (gravidade da pena). Toda vez que existir, nessa relação, um desequilíbrio acentuado, estabelece-se, em conseqüência, inaceitável desproporção. O princípio da proporcionalidade rechaça, portanto o ESTABELECIMENTO DE COMINAÇÕES LEGAIS (propor- cionalidade em abstrato) e a IMPOSIÇÃO DE PENAS (proporcionalidade em concreto) que careçam de relação valorativa com o fato cometido considerado em seu significado global. Possui, portanto, um duplo destinatário: o legislador e o juiz. CAPÍTULO 12 – PRINCÍPIO DA RESPONSABILIDADE PESSOAL De acordo com o princípio da responsabilidade pessoal, também denominado princípio da pessoalidade ou prin- cípio da intranscendência da pena, somente a pessoa do condenado é que terá que se submeter à sanção que lhe foi apli- cada pelo Estado. Determina o inciso XLV do artigo 5 o , da CF/88: XLV - nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do va- lor do patrimônio transferido; Havendo o falecimento do condenado, a pena que lhe fora infligida, MESMO QUE SEJA DE NATUREZA PECUNIÁ- RIA, não poderá ser estendida a ninguém, tendo em vista seu caráter personalíssimo. CAPÍTULO 13 – PRINCÍPIO DA LIMITAÇÃO DAS PENAS 1. INTRODUÇÃO A Constituição Federal preceitua no inciso XLVII de seu artigo 5 o que: XLVII - não haverá penas: a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX; b) de caráter perpétuo; c) de trabalhos forçados; d) de banimento; e) cruéis;
  12. 12. 12 A proibição constitucional dessas espécies de pena atende ao princípio da DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA (art. 1 o , III). 2. PENAS DE MORTE E DE CARÁTER PERPÉTUO A população, revoltada com o aumento da criminalidade, entende que tais penas poderiam ser adotadas para que se tentasse inibir a prática de infrações penais graves. Estudos indicam, contudo, que a aplicação da pena de morte ou de caráter perpétuo não parece ter efeito algum sobre as taxas de homicídios. A vida é um dos direitos fundamentais defendidos pelo Estado e se encontra protegido contra proposta de Emen- da tendente a abolir os direitos e garantias individuais. Existem alguns autores que não admitem que a pena de morte seja restabelecida sequer por meio de uma nova ordem constitucional. De acordo com estes autores, embora o poder consti- tuinte originário não encontre limites no poder constituinte anterior, em matéria de direitos humanos, não se admitem regressões. No Brasil, a própria Constituição, que veda a pena de morte, permite que em alguns casos haja pena de morte. Ver, por exemplo, o artigo 56, do Código Penal Militar: Art. 55. As penas principais são: a) morte; Art. 56. A pena de morte é executada por fuzilamento. É de se observar que a prisão perpétua não é admitida em qualquer hipótese dentro de nosso ordenamento, nem mesmo no caso de guerra declarada, em que se admite a pena de morte. 3. PENA DE TRABALHOS FORÇADOS Haveria contradição entre a proibição constitucional da pena de trabalhos forçados e as disposições constantes na Lei de Execuções Penais no sentido de que é dever do condenado a execução do trabalho, das tarefas e ordens recebi- das (artigo 39, inciso V), ou que só ingressará no regime aberto o condenado que estiver trabalhando ou comprovar a possibilidade de fazê-lo (artigo 114, inciso I)? O que a Constituição quis proibir, na verdade, foi o trabalho que humilha o condenado pelas condições como é executado. Não pode ser espancado para trabalhar nem ter sua refeição suspensa, por exemplo. O fato de não poder ser obrigado a trabalhar não impede que vários benefícios durante a execução penal não se- jam deferidos àqueles condenados que não se empregam ao trabalho, tais como a progressão de regime (semi-aberto para o aberto) e a remição da pena (3 dias de trabalho para 1 dia remido). 4. PENA DE BANIMENTO O banimento era medida de política criminal que consistia na expulsão do território nacional de quem atentasse contra a ordem política interna ou a forma de governo estabelecida. Durante o regime dos Atos Institucionais, o de número 13, de 1969, estabelecia o banimento de brasileiro que, comprovadamente, se tornar inconveniente, nocivo ou perigoso à Segurança Nacional. Na verdade, a pena de banimento não é vedada apenas para se evitar que se expulse brasileiro do território naci- onal. Ocorre que qualquer limitação na liberdade de locomoção do indivíduo circunscrita a algumas cidades, estados ou regiões do próprio território nacional configura pena de banimento. Ex.: na liberdade condicional, o juiz proíbe que o su- jeito seja encontrado nas cidades X ou Y, ou determina que o sujeito deixe o Estado Z para nunca mais voltar. 5. PENAS CRUÉIS Com o intuito de preservar a integridade física e moral do preso, proibiu a Constituição a aplicação de penas cruéis. O antônimo de pena cruel obviamente não é pena doce, agradável, mas sim pena RACIONAL. Proíbe-se o decepamento da mão do ladrão, a castração do condenado pelo crime de estupro etc. CAPÍTULO 14 – PRINCÍPIO DA CULPABILIDADE Culpabilidade é o juízo de censura, é o juízo de reprovabilidade que se faz sobre a conduta típica e ilícita do agente. É a exigência de um juízo de reprovação jurídica que se apóia sobre a crença – fundada na experiência da vida cotidiana – de que ao homem é dada a possibilidade de, em certas circunstâncias, “agir de outro modo”. O princípio da culpabilidade possui três sentidos fundamentais:  culpabilidade como elemento integrante do conceito analítico do crime – exerce papel fundamental na ca- racterização da infração penal. A culpabilidade é o terceiro elemento integrante do conceito analítico de crime, sendo estudada após a análise do fato típico e a ilicitude, ou seja, após concluir-se que o agente praticou um in-
  13. 13. 13 justo penal. Após essa constatação, inicia-se um novo estudo, que agora terá seu foco dirigido à possibilidade ou não de censura sobre o fato praticado.  culpabilidade como princípio medidor da pena – uma vez existente a infração penal (fato típico, antijurídico e culpável) o agente será, em tese, condenado. O juiz, para encontrar a medida justa da pena para a infração pe- nal praticada, terá sua atenção voltada para a culpabilidade do agente como critério regulador. A primeira das CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS a serem analisadas pelo juiz para a fixação da pena-base (primeira fase dentro do critério trifásico de fixação da pena) é justamente a CULPABILIDADE (art. 59, do CP).  culpabilidade como princípio impedidor da responsabilidade penal objetiva, ou seja, o da responsabilidade penal sem culpa – o princípio da culpabilidade impõe subjetividade na responsabilidade penal. Não se admite no Direito penal a atribuição de responsabilidade derivada simplesmente de uma associação causal entre a conduta e um resultado de lesão ou perigo para um bem jurídico. Se não houver dolo ou culpa, não haverá conduta. Sem conduta não há fato típico. Sem fato típico não haverá crime. CAPÍTULO 15 – PRINCÍPIO DA LEGALIDADE 1. O ESTADO DE DIREITO E O PRINCÍPIO DA LEGALIDADE Os conceitos estão intimamente ligados, visto que o Estado de Direito, criado justamente para retirar o poder das mãos do soberano, demanda que todos se subordinem à lei posta. O Estado de Direito é um Estado submetido a um regime de direito. O princípio da legalidade surgiu no anseio de estabelecer na sociedade regras permanentes e válidas, que pudes- sem proteger os indivíduos de uma conduta arbitrária e imprevisível por parte dos governantes. 2. INTRODUÇÃO AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE PENAL O princípio é trazido na Constituição Federal (CF), em seu artigo 5 o , inciso XXXIX – “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”. (quase igual ao art. 1 o do Código Penal – CP) De acordo com o Rogério Greco, o princípio da legalidade é, sem dúvida, o mais importante princípio do Direito Penal. Tudo o que não é expressamente proibido é lícito diante do Direito Penal. Von Liszt dizia, por isso, ser o Código Penal a Carta Magna do delinqüente. Surgiu o princípio da legalidade penal na Inglaterra, no ano de 1215, por meio da Carta Magna inglesa, editada pelo Rei João Sem Terra. O princípio sempre constou em todos os nossos Códigos Penais, desde o império até a reforma de 1984. Atribui-se o surgimento da expressão latina do princípio a ANSELM VON FEUERBACH, em seu Tratado de Direito Penal de 1801. NULLUM CRIMEN, NULLA POENA SINE PRAEVIA LEGE 3. FUNÇÕES DO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE 1 o – proibir a retroatividade da lei penal – o inciso LX da CF determina que “a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o agente”. A regra, portanto, é a irretroatividade. A retroatividade é exceção só admitida para beneficiar o agente. Daí ninguém poder ser punido por cometer um fato que, à época, era tido como um indiferente penal; 2 o – proibir a criação de crimes e penas pelos costumes – se só a lei pode criar crimes e penas, resulta óbvio a proibição de se invocar normas consuetudinárias para fundamentar ou agravar a pena. A fonte imediata do Direito Penal é a lei; 3 o – proibir o emprego de analogia para criar crimes, fundamentar ou agravar penas – a proibição é o recurso à analogia in malam partem para, de qualquer forma, prejudicar o agente; 4 o – proibir incriminações vagas e indeterminadas (taxatividade) – o preceito primário do tipo penal incrimina- dor deve ter uma descrição precisa da conduta proibida ou imposta, sendo vedada a criação de tipos que contenham con- ceitos vagos ou imprecisos. Isso quer dizer, também, que o judiciário está sempre obrigado a interpretar a norma legal de maneira restritiva. 4. LEGALIDADE FORMAL E LEGALIDADE MATERIAL Legalidade Formal – é a obediência aos trâmites procedimentais previstos pela Constituição para que determinado diplo- ma legal possa vir a fazer parte de nosso ordenamento jurídico. Legalidade Material – de acordo com LUIGI FERRAJOLI, a adoção de um modelo penal garantista implica não somente a legalidade formal, mas também a legalidade material, definida como o respeito em seu
  14. 14. 14 conteúdo das proibições e imposições trazidas pela Constituição para a garantia de nossos direitos fundamentais por ela previstos. 5. VIGÊNCIA E VALIDADE DA LEI A vigência da lei estaria para a legalidade formal e a validade estaria para a legalidade material. O papel da jurisdição expresso pela teoria do garantismo deve ser compreendido como defesa intransigente dos direitos fundamentais, fundamento hermenêutico para a avaliação da validade substancial das leis. O vínculo do julgador à legalidade não deve ser outro que ao da LEGALIDADE CONSTITUCIONALMENTE válida, sendo que a denúncia crítica da invalidade constitucional das leis permite sua exclusão do sistema, não gerando nada além do que a otimização do próprio princípio da legalidade e não, como querem alguns doutrinadores, sua negação. 6. TERMO INICIAL DE APLICAÇÃO DA LEI PENAL Não é a simples publicação de uma lei penal que a faz obrigatória a todos. Para que se incrimine alguém, é neces- sário que a prática do fato penalmente descrito tenha sido após a VIGÊNCIA da lei. Assim, a lei penal que contenha tipos penais incriminadores que agravem a situação do agente só pode ser aplicada após sua entrada em vigor. Diferente ocorre com a lex mitior. Nesse caso, existe a possibilidade de se aplicar a lei mesmo antes de sua entra- da em vigor. De acordo com o artigo 2 o do Código Penal determina que lei posterior que de qualquer forma favorecer o agente deverá retroagir, ainda que o fato já tenha sido decidido por sentença condenatória transitada em julgado. Se a lei que favorece o agente deve ser aplicada obrigatoriamente de forma retroativa, pra que aguardar sua vacatio legis? Maior vantagem é aplicá-la desde sua publicação. 7. MEDIDAS PROVISÓRIAS REGULANDO MATÉRIAS PENAIS Somente lei em sentido estrito, lei formalmente considerada (lei ordinária) pode criar tipos penais – em atenção aos princípios da legalidade e da separação dos poderes. Vários eram os argumentos contrários à possibilidade de medidas provisórias regularem matérias penais: 1 O ARGUMENTO: Pelo princípio da separação dos poderes, a função de legislar, notadamente sobre matéria pe- nal, é do poder Legislativo, e não do Executivo. Qualquer Medida Provisória que viesse de encontro a esse princípio deve- ria se declarada inconstitucional. 2 o ARGUMENTO: O processo legislativo regular deve atender aos seguintes passos: iniciativa, discussão, votação, sanção/veto, promulgação, publicação, vigência. Sendo assim, um dos principais momentos da elaboração de uma lei é a discussão realizada pelos representantes do povo (Câmara dos Deputados) e dos Estados (Senado Federal). As Medidas Provisórias, por sua vez, começam a regular as situações por ela abrangidas a partir de sua publicação. A decisão de inovar no ordenamento jurídico não vem dos elei- tos pelo povo para tanto, mas sim do Presidente da República, eleito para administrar o país. 3 o ARGUMENTO: Pode ocorrer de a Medida Provisória ser rejeitada pelo Congresso Nacional. Neste caso, a sim- ples reparação do dano sofrido pelas pessoas, presas em decorrência da inovação trazida pela MP, por meio de indeniza- ção é uma solução demasiadamente simplista. Não satisfaz a exigência constitucional da Dignidade da Pessoa Humana e, ao mesmo tempo, infringe o status libertatis dos cidadãos. Além disso, o Direito penal não tolera “tipos condicionados”. 4 o ARGUMENTO: Para a edição de Medida Provisória são exigidos os requisitos da RELEVÂNCIA e da URGÊNCIA. Quanto à primeira, não há discussão de que a matéria penal é de extrema relevância dentro do ordenamento jurídico. Quanto à urgência, contudo, não se vislumbra situação em que o Presidente, por sua vontade única e isolada, conclua pela urgência de inovação do sistema jurídico-penal, desprezando a necessidade de discussão e reflexão de muitos. 5 o ARGUMENTO: Medida Provisória, enquanto não aprovada pelo Congresso Nacional, não é lei, mas apenas possui força de lei. Poder-se ia cogitar da hipótese de ficar com seus efeitos suspensos até que se convertesse em lei? Obviamente não. Se assim fosse, poderia ser equiparada a um mero projeto de lei do Legislativo. Além do mais, onde estaria a urgência exigida para a edição de MPs? HOJE, APÓS A PROMULGAÇÃO DA EMENDA CONSTITUCIONAL N. O 32, O ARTIGO 62, §1 O , INCISO I, ALÍNEA B DA CONSTI- TUIÇÃO PROÍBE EXPRESSAMENTE A EDIÇÃO DE MEDIDAS PROVISÓRIAS SOBRE DIREITO PENAL, PROCESSUAL PENAL E PROCESSUAL CIVIL. 8. DIFERENÇA ENTRE PRINCÍPIO DA LEGALIDADE E PRINCÍPIO DA RESERVA LEGAL Falando-se em princípio da legalidade estaríamos permitindo a adoção de quaisquer dos diplomas elencados no artigo 59 da Constituição (lei ordinária, lei complementar, lei delegada, medida provisória, decreto legislativo, resoluções), ou seja, LEIS MATERIALMENTE CONSIDERADAS. Por outro lado, quando fazemos menção à reserva legal, limitamos a aceitação às espécies tidas como LEIS FOR- MALMENTE CONSIDERADAS, ou seja, que respeitam o procedimento legislativo próprio das leis ordinárias (incluídas as leis complementares).
  15. 15. 15 CAPÍTULO 16 - PRINCÍPIO DA EXTRA-ATIVIDADE DA LEI PENAL 1. INTRODUÇÃO Extra-atividade é a possibilidade de a lei penal, depois de revogada, continuar a regular fatos ocorridos durante a vigência (ultra-atividade) ou retroagir para alcançar fatos ocorridos antes de sua entrada em vigor (retroatividade). Extra-atividade - ultra - retro A regra geral, trazida pela CF, é a proibição da retroatividade in pejus (para prejudicar o agente), permitindo so- mente a retroatividade in melius (para beneficia-lo). De acordo com o inciso XL do artigo 5 o , a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu. 2. TEMPO DO CRIME Tempo do crime é o momento em que se considera o crime praticado. Essa noção é necessária para resolver pro- blemas de confronto de leis que se sucedem no tempo. Várias teorias procuram identifica-lo: a) teoria da atividade – tempo do crime é o da ação ou da omissão, ainda que outro seja o momento do resul- tado. b) teoria do resultado – o tempo do crime é o da ocorrência do resultado, não importando o tempo da conduta comissiva ou omissiva c) teoria mista ou da ubiqüidade – considera os dois fatores. O tempo do crime será o da ação ou imissão, bem como o do momento do resultado. O artigo 4 o do Código Penal dispõe o seguinte: Art. 4º. Considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o momento do resulta- do. Disso podemos concluir que o nosso Código Penal adotou a teoria da ATIVIDADE para explicar o tempo do crime. 3. EXTRA-ATIVIDADE DA LEI PENAL - ESPÉCIES A extra-atividade pode se desdobrar no tempo para frente ou para trás, dando origem, respectivamente à ultra- atividade ou à retroatividade. Ultra-atividade – ocorre quando a lei, mesmo depois de revogada, continua a regular os fatos ocorridos durante a sua vigência; Retroatividade – possibilidade conferida à lei penal de retroagir no tempo, a fim de regular os fatos ocorridos an- teriormente à sua entrada em vigor. A ultra-atividade e a retroatividade da lei penal serão realizadas, sempre, em benefício do agente, e nunca em seu prejuízo, e pressupõem, necessariamente, a sucessão de leis no tempo. 4. NOVATIO LEGIS IN MELLIUS E NOVATIO LEGIS IN PEJUS O parágrafo único do artigo 2º do Código Penal determina que: Parágrafo único. A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado. A lei nova, editada posteriormente à conduta do agente, pode conter dispositivos que beneficiem ou que prejudi- quem o mesmo. Se beneficiá-lo, será considerada uma novatio legis in mellius. Se prejudica-lo será considerada uma nova- tio legis in pejus. A novatio legis in mellius terá sempre efeito retroativo, sendo aplicada aos fatos ocorridos anteriormente à sua vigência, ainda que já tenha havido sentença com trânsito em julgado. 4.1. Aplicação da novatio legis in pejus nos crimes permanentes e continuados CRIME PERMANENTE – é o crime cuja execução se prolonga, se perpetua no tempo. Existe uma ficção jurídica de que o agente, a cada instante, enquanto durar a permanência, está praticando atos de execução. Na verdade, a execução e a consumação do delito acabam se confundindo. CRIME CONTINUADO – ocorre quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os cri- mes subseqüentes ser havidos como continuação do primeiro (art. 71, do CP).
  16. 16. 16 Art. 71. Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subseqüentes ser havidos co- mo continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, au- mentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços. Como será feita a aplicação de uma lei posterior ao início da execução do crime – seja ele continuado ou perma- nente – quando essa lei posterior agrava a situação do agente? De acordo com a Súmula 711, do STF, a lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime perma- nente, se sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da permanência. Portanto, tanto no crime permanente quanto no crime continuado será aplicada a lei mais grave, desde que não cessadas a permanência ou continuidade quando da entrada em vigência dessa lei. 5. ABOLITIO CRIMINIS É o fenômeno pelo qual o legislador, atento às mutações sociais, resolve não mais incriminar determinada condu- ta, retirando do ordenamento jurídico-penal a infração que a previa. No CP: Art. 2º. Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória. O efeito da descriminalização de uma conduta é a extinção de sua punibilidade. A extinção da punibilidade pode ocorrer na fase de inquérito ou já no processo. Se durante o inquérito, a autoridade policial deve remetê-lo ao Ministério Público, que solicitará seu arquivamen- to. Se a denúncia já tiver sido recebida, o juiz, com base no artigo 61, do CPP, deverá declarar a extinção da punibili- dade de ofício. Art. 61. Em qualquer fase do processo, o juiz, se reconhecer extinta a punibilidade, deverá declará-lo de ofício. 5.1. Efeitos da abolitio criminis A abolitio criminis faz cessar todos os efeitos PENAIS da sentença condenatória, SUBSISTINDO OS EFEITOS CIVIS. Quando existe uma sentença penal condenatória, ela serve de título executivo judicial para que a vítima ou seu representante ajuíze ação de execução contra o réu para a reparação dos prejuízos por ela (a vítima) experimentados em decorrência do crime. Esse título será mantido válido e eficaz mesmo se ocorrer a descriminalização da conduta. 6. SUCESSÃO DE LEIS NO TEMPO Entre a data do fato praticado e o término do cumprimento da pena pelo réu podem surgir várias leis penais que, de alguma maneira, tenham aplicação ao fato praticado pelo agente. Se a lei nova for benéfica, será retroativa. Se a lei anterior for mais benéfica, será ultra-ativa. 6.1. Lei Intermediária A lei intermediária é aquela que não era vigente à data do fato nem à data da prolação da sentença. Deve ser aplicada sempre que, comparativamente a ambas, for mais benéfica, o que faz surgir uma retroativiade em relação à lei anterior e uma ultra-atividade em relação a uma lei mais nova. 6.2. Sucessão de leis temporárias ou excepcionais De acordo com o artigo 3 o do Código Penal: Art. 3º. A lei excepcional ou temporária, embora decorrido o período de sua duração ou cessadas as circunstâncias que a determinaram, aplica-se ao fato praticado durante sua vigência. TEMPORÁRIA – a lei traz expressamente em seu texto o dia do início, bem como o dia do término de sua vigência. EXCEPCIONAL – editada em virtude de situações também excepcionais, cuja vigência é limitada pela própria dura- ção da excepcionalidade. A ultra-atividade dessas leis visa a frustrar o emprego de expedientes tendentes a impedira a imposição de suas sanções a fatos praticados nas proximidades de seu termo final de vigência (lei temporária) ou da cessação das circunstân- cias excepcionais que a justificaram (lei excepcional). Existe incompatibilidade entre a ultra-atividade dessas espécies de lei e o princípio da retroatividade da lex mi- tior?
  17. 17. 17 Para os que entendem que não, a lei ordinária, ao retomar seu vigor após a vigência da lei excepcional ou tempo- rária, não tem o condão de mudar a CONCEPÇÃO JURÍDICA DO FATO. Com a nova situação não se pode dizer da exclusão da relação penal, mas da ausência de elementos do tipo. As situações punidas pelas leis excepcionais ou temporárias e aquelas punidas pela lei ordinária são completamente diferentes. Naquelas existe a contribuição do tempus como elemen- to de punibilidade na estrutura da norma incriminadora. Para os que entendem que sim, no momento em que o constituinte de 88 consagrou o princípio da irretroativida- de da lei prejudicial ao agente sem fazer qualquer ressalva, só se poderia concluir que as leis penais temporárias e excep- cionais não possuem ultra-atividade em desfavor do réu. O legislador não pode abrir exceção em matéria que o constituin- te erigiu como garantia individual. Para ROGÉRIO GRECO, o artigo 3 o do CP não foi recepcionado, concordando com a última corrente. 7. COMBINAÇÃO DE LEIS Ocorre quando, para atender ao princípio da extra-atividade in mellius, é dado ao julgador extrair das normas conflitantes fragmentos que atendam aos interesses do agente, desprezando os dispositivos que o prejudiquem. A Doutrina é dividida quanto à admissibilidade da combinação de leis em matéria penal. PRIMEIRA CORRENTE – IMPOSSIBILIDADE De acordo com essa corrente, o julgador não possui a faculdade de combinar dispositivos de leis diferentes tendo em vista que, se assim procedesse, estaria criando um terceiro gênero de lei, o que lhe é vedado. SEGUNDA CORRENTE – POSSIBILIDADE Em sentido oposto, alguns doutrinadores, como FRANCISCO DE ASSIS TOLEDO e ROGÉRIO GRECO, são da opinião que em matéria de direito transitório não se pode estabelecer dogmas rígidos como esse da proibição da combinação de leis. Se de um lado estão tais dogmas absolutos, de outro estão os princípios da ultra-atividade e da retroatividade benéfi- cas. 8. COMPETÊNCIA PARA APLICAÇÃO DA LEX MITIOR Se uma lei nova, mais benéfica ao agente, surge durante a fase investigatória, o Ministério Público, ao receber os autos do inquérito, já deverá oferecer a denúncia com base no novo texto legal. Se a lei nova surge durante o curso da ação penal, o juiz ou tribunal poderão aplicar, imediatamente, a lex mitior. Se já houve o trânsito em julgado da sentença na ação penal, de acordo com o artigo 66, I, da Lei de Execução Pe- nal, caberá ao juiz da execução aplicar o novo regramento. Art. 66. Compete ao juiz da execução: I - aplicar aos casos julgados lei posterior que de qualquer modo favorecer o condenado; Contudo, é de se observar que o juiz da execução só será competente para dar efetividade à nova lei caso as alte- rações no processo se resumirem a cálculos matemáticos, ou seja, CONQUANTO NÃO TENHA QUE REALIZAR UMA NOVA APRECIAÇÃO DO MÉRITO DA AÇÃO PENAL DE CONHECIMENTO. Caso contrário, a competência será do respectivo Tribu- nal, que deverá aplicar a nova legislação em grau de recurso, via ação de revisão criminal. 9. APURAÇÃO DA MAIOR BENIGNIDADE DA LEI Pode acontecer de não ser óbvio qual das leis, a mais nova ou a antiga, é efetivamente melhor à situação do réu. Interessante solução, trazida dos Códigos mexicano e espanhol, foi implementada no Brasil. De acordo com essa regra, em caso de dúvida sobre a lei mais favorável DEVERÁ SER OUVIDO O RÉU, pois é ele, obviamente, o melhor para conhecer as disposições que lhe são mais benéficas. Não se pode deixar de observar que o réu se manifestará por meio de seu advogado, e não pessoalmente, até porque não possui conhecimentos técnicos suficientes para discernir entre dispo- sitivos favoráveis à sua situação ou não. 10. IRRETROATIVIDADE DA LEX GRAVIOR E MEDIDAS DE SEGURANÇA Lei posterior que de qualquer modo vier a prejudicar o agente não terá aplicação retroativa. Mas essa regra com- porta exceções? De acordo com Francisco de Assis Toledo, o princípio da irretroatividade in pejus não se aplica às medidas de se- gurança, vez que estas não são penas, mas possuem caráter curativo. De acordo com o autor, os remedios reputados mais eficientes não podem deixar de ser ministrados aos pacientes deles carecedores só pelo fato de serem mais amargos ou mais dolorosos. 11. APLICAÇÃO DA LEX MITIOR DURANTE O PERÍODO DE VACATIO LEGIS Regra geral, somente após a entrada em vigor da lei penal é que lhe devemos obediência. Tal regra, entretanto, diz respeito somente àquelas leis que criam novas figuras típicas ou prejudiquem a situação do agente. Embora não seja ponto pacífico na Doutrina, a própria Jurisprudência já vem considerando ser possível que, na presença de uma lei nova que contenha dispositivos benéficos (novatio legis in mellius), é possível sua aplicação pelo jul- gador ainda que não expirado o prazo da vacatio legis, sendo bastante a publicação de seu texto.
  18. 18. 18 12. A RETROATIVIDADE DA JURISPRUDÊNCIA Tudo bem que de acordo com a Constituição a lei penal não poderá retroagir para alcançar fatos passados, salvo se for mais benéfica. E se estivermos diante de uma interpretação levada a efeito pelos Tribunais Superiores, diante de uma súmula ou de decisões reiteradas, esse entendimento pode retroagir, alcançando fatos passados? Em primeiro lugar, interpretação desfavorável jamais poderá ser tomada a efeito em casos ocorridos anterior- mente ao seu surgimento. A pessoa poderia alegar ERRO DE PROIBIÇÃO (não sabia que era proibido – até porque real- mente não era) como excludente de culpabilidade. Contudo, se a nova interpretação for mais benéfica ao autor, deverá retroagir para alcançar a sua situação. Caso contrário, duas pessoas que tenham realizado ações idênticas, reguladas pela mesma lei, terão sido julgadas de modo contrário. O entendimento tem base na eqüidade e fundamenta o pedido revisional (art. 621, I, do CPP). Art. 621. A revisão dos processos findos será admitida: I - quando a sentença condenatória for contrária ao texto expresso da lei penal ou à evidência dos autos; Isso ocorreu com o STJ, ao afastar a aplicação da Súmula 174, que entendia que a ARMA DE BRINQUEDO poderia se considerada como CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA no delito de roubo. CAPÍTULO 17 – PRINC. DA TERRITORIALIDADE 1. LUGAR DO CRIME Assim como o tempo do crime, o lugar do crime tem três teorias que lhe explicam: 1. T. Atividade: o lugar do crime é o da ação ou omissão, ainda que outro seja o lugar da ocorrência do resulta- do. 2. T. Resultado: despreza o lugar da conduta e entende que lugar do crime será, tão-somente, aquele em que ocorrer o resultado. 3. T. Mista, ou da ubiquidade: adota as duas posições anteriores e diz que lugar do crime será o da ação ou omissão ou onde se produziu o resultado. O Código Penal brasileiro adotou a teoria da UBIQÜIDADE. De acordo com seu artigo 6 o : Art. 6º. Considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu a ação ou omissão, no todo ou em parte, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado. LEMBRETE: TEMPO DO CRIME – TEORIA DA ATIVIDADE LUGAR DO CRIME – TEORIA DA UBIQÜIDADE A adoção da teoria da ubiqüidade resolve problemas de Direito Penal internacional. Ex.: Um sujeito, na Argentina, envia carta-bomba que explode com seu destinatário, no Brasil. Se a Argentina adotar a teoria da atividade e o Brasil a do resultado, o agente ficaria impune. 2. TERRITORIALIADE A regra da territorialidade está insculpida no artigo 5 o , do Código Penal: Art. 5º. Aplica-se a lei brasileira, sem prejuízo de convenções, tratados e regras de direito internacional, ao crime co- metido no território nacional. § 1º. Para os efeitos penais, consideram-se como extensão do território nacional as embarcações e aeronaves brasilei- ras, de natureza pública ou a serviço do governo brasileiro onde quer que se encontrem, bem como as aeronaves e as embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, que se achem, respectivamente, no espaço aéreo cor- respondente ou em alto-mar. § 2º. É também aplicável a lei brasileira aos crimes praticados a bordo de aeronaves ou embarcações estrangeiras de propriedade privada, achando-se aquelas em pouso no território nacional ou em vôo no espaço aéreo correspondente, e estas em porto ou mar territorial do Brasil. O Brasil não adotou a teoria ABSOLUTA da territorialidade, mas sim a teoria da territorialidade TEMPERADA, ten- do em vista que o Estado pode abrir mão de sua jurisdição em atendimento a convenções, tratados e regras de direito internacional.
  19. 19. 19 CAPÍTULO 18 – PRINCÍPIO DA EXTRATERRITORIALIDADE O Princípio da Extraterritorialidade se preocupa com a aplicação da lei brasileira fora dos limites territoriais do pa- ís, ou seja, às infrações penais cometidas além de nossas fronteiras, em países estrangeiros. A extraterritorialidade pode ser incondicionada (inciso I do artigo 7 o ) ou condicionada (inciso II, do mesmo artigo): INCONDICIONADA – traduz a possibilidade de aplicação da lei penal brasileira a fatos ocorridos no estrangeiro, sem que, para tanto, seja necessário o concurso de qualquer condição. Art. 7º. Ficam sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro: I - os crimes: a) contra a vida ou a liberdade do Presidente da República; b) contra o patrimônio ou a fé pública da União, do Distrito Federal, de Estado, de Território, de Município, de empresa pública, sociedade de economia mista, autarquia ou fundação instituída pelo Poder Público; c) contra a administração pública, por quem está a seu serviço; d) de genocídio, quando o agente for brasileiro ou domiciliado no Brasil; Nessas hipóteses, o agente será punido segundo a lei brasileira, ainda que tenha sido condenado ou absolvido no estrangeiro. Vale dizer que, caso houver condenação no estrangeiro, deverá ser observado o artigo 8 o do Código Penal: Art. 8º. A pena cumprida no estrangeiro atenua a pena imposta no Brasil pelo mesmo crime, quando diversas, ou nela é computada, quando idênticas. CONDICIONADA – algumas condições têm de ser adimplidas para que o agente possa sujeitar-se à lei brasileira. Art. 7º. Ficam sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro: II - os crimes: a) que, por tratado ou convenção, o Brasil se obrigou a reprimir; b) praticados por brasileiros; c) praticados em aeronaves ou embarcações brasileiras, mercante ou de propriedade privada, quando em território es- trangeiro e aí não sejam julgados. E quais são as condições, tendo em vista que estamos falando de extraterritorialidade CONDICIONADA? Estão no §2 o do mesmo artigo 7 o : § 2º. Nos casos do inciso II, a aplicação da lei brasileira depende do concurso das seguintes condições: a) entrar o agente no território nacional; b) ser o fato punível também no país em que foi praticado; c) estar o crime incluído entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a extradição; d) não ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou não ter aí cumprido a pena; e) não ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, não estar extinta a punibilidade, segundo a lei mais favorável. Em atenção ao chamado PRINCÍPIO DA DEFESA ou PRINCÍPIO DA PERSONALIDADE PASSIVA, dispõe o §3 o que: § 3º. A lei brasileira aplica-se também ao crime cometido por estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil, se reunidas às condições previstas no parágrafo anterior: a) não foi pedida ou foi negada a extradição; b) houve requisição do Ministro da Justiça. CAPÍTULO 19 – DISPOSIÇÕES SOBRE A APLICAÇÃO DA LEI PENAL 1. EFICÁCIA DA SENTENÇA ESTRANGEIRA A sentença judicial é ato de soberania do Estado. Mas para garantir a maior eficiência possível ao combate das práticas de fatos criminosos, o Estado se vale, por exceção, de atos de soberania de outros Estados, aos quais atribui cer- tos e determinados efeitos. Para tanto, homologa a sentença penal estrangeira, de modo a torná-la um verdadeiro título executivo NACIONAL, OU INDEPENDENTEMENTE DE PRÉVIA HOMOLOGAÇÃO, DÁ-LHE O CARÁTER DE FATO JURÍDICO RELEVANTE. De acordo com o artigo 9 o do CP: Art. 9º. A sentença estrangeira, quando a aplicação da lei brasileira produz na espécie as mesmas conseqüências, pode ser homologada no Brasil para: I - obrigar o condenado à reparação do dano, a restituições e a outros efeitos civis;
  20. 20. 20 II - sujeitá-lo à medida de segurança. Parágrafo único. A homologação depende: a) para os efeitos previstos no inciso I, de pedido da parte interessada; b) para os outros efeitos, da existência de tratado de extradição com o país de cuja autoridade judiciária emanou a sentença, ou, na falta de tratado, de requisição do Ministro da Justiça. OBSERVE-SE QUE O SUJEITO NÃO PODE SER PRESO, NO BRASIL, EM RAZÃO DE HOMOLOGAÇÃO DE SENTENÇA ESTRAN- GEIRA. Parece que com a alteração promovida pela EC 45/04 a competência para a homologação de sentença estrangei- ra migrou do STF para o STJ. 2. CONTAGEM DE PRAZO No artigo 798, §1 o , do CPP: Art. 798. Todos os prazos correrão em cartório e serão contínuos e peremptórios, não se interrompendo por férias, domingo ou dia feriado. § 1º. Não se computará no prazo o dia do começo, incluindo-se, porém, o do vencimento. Já no artigo 10, do Código Penal, vem a seguinte redação: Art. 10. O dia do começo inclui-se no cômputo do prazo. Contam-se os dias, os meses e os anos pelo calendário co- mum. Nítida, portanto, é a diferença entre a contagem dos prazos processuais (do CPP) e materiais (do CP). O prazo pe- nal e o prazo processual penal são contados de forma diferente. PRAZO PROCESSUAL PENAL – diz respeito ao normal andamento do processo; PRAZO PENAL – diz respeito diretamente ao direito de liberdade dos cidadãos. Prevalece na doutrina o entendimento de que determinados prazos, embora processuais, sejam contados como se fossem materiais quando ligados diretamente ao direito de liberdade do cidadão. TRADUZINDO: SE O RÉU OU INDICIA- DO ESTIVER PRESO, APLICA-SE A ALGUNS PRAZOS PROCESSUAIS A CONTAGEM DO PRAZO PENAL. 3. FRAÇÕES NÃO COMPUTÁVEIS NA PENA O artigo 11 do Código Penal determina que sejam desprezadas nas penas privativas de liberdade e nas restritivas de direito as frações de dia e, na pena de multa, as de “cruzeiro”. Implica dizer que ninguém cumprirá pena de tantos meses, tantos dias e 6 horas. Não interessa se o sujeito foi enclausurado às 14:00h, às 20:00h ou às 23:59h. O dia inicial sempre será contado como dia preso em sua integralidade. 4. LEGISLAÇÃO ESPECIAL Diz o artigo 12, do CP: Art. 12. As regras gerais deste Código aplicam-se aos fatos incriminados por lei especial, se esta não dispuser de modo diverso. Assim, se não houver lei especial disciplinando a matéria, serão aplicadas as normas do Código Penal. Se houver a lei especial, e esta dispuser de forma contrária ao Código, prevalece a norma especial. Exemplo: O Código Penal pune as tentativas com as mesmas penas do crime continuado, diminuídas de um a dois terços. A Lei de Contravenções Penais, por sua vez, não pune as tentativas. CAPÍTULO 20 – CONCEITO E EVOLUÇÃO DA TEORIA DO CRIME 1. NOÇÕES FUNDAMENTAIS CONCEITO – é a parte do direito penal que se ocupa de explicar o que é o delito em geral, quer dizer, quais são as características que devem ter qualquer delito. Essa explicação atende a uma função essencialmente prática, consistente na facilitação da averiguação da presença ou ausência de delito em cada caso concreto.
  21. 21. 21 O delito não pode ser fragmentado, pois é um todo unitário. Contudo, para efeitos de estudo, deve-se proceder a uma análise de cada um de seus elementos fundamentais, quais sejam: o fato típico, a antijuridicidade e a culpabilidade. Cada um deles, nessa ordem, é antecedente lógico e necessário à apreciação do seguinte. 2. INFRAÇÃO PENAL Existe diferença entre CRIME, DELITO e CONTRAVENÇÃO? Para o nosso sistema, crime e delito são sinônimos, mas não se confundem com contravenção. Enquanto para alguns sistemas, como o francês, esses três elementos se distinguem (critério tripartido), para o Brasil (assim como na Alemanha e na Itália) utiliza-se o critério bipartido – crimes e delitos, como sinônimos, de um lado, e contravenções penais, de outro. Infração penal, por sua vez, é gênero relativo a essas duas espécies. 3. DIFERENÇA ENTRE CRIME E CONTRAVENÇÃO No artigo 1 o da Lei de Introdução ao Código penal vem a distinção entre crime e contravenção: Art. 1º. Considera-se crime a infração penal a que a lei comina pena de reclusão ou de detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa; contravenção, a infração penal a que a lei comina, isola- damente, pena de prisão simples ou de multa, ou ambas, alternativa ou cumulativamente. Na verdade não há diferença substancial entre crime e contravenção. O critério é meramente político, como tam- bém é político o critério de identificação de ser tal ou qual conduta crime ou contravenção. Ex.: o porte de arma, que era contravenção penal, passou a ser crime em 1997. Entretanto, as contravenções penais são infrações menos graves que os crimes, são delitos-anões (NELSON HUN- GRIA), ofendem bens jurídicos não tão importantes quanto os protegidos ao se tipificar um crime. 4. ILÍCITO PENAL E ILÍCITO CIVIL A rigor, não existe diferença entre ilícito penal e ilícito civil. Ambos são infrações ao ordenamento jurídico posto. A diferença consiste, na verdade, em que o ilícito penal implica afronta aos bens jurídicos mais importantes da sociedade, o que justifica, assim, a atribuição de penas extremamente graves se comparadas às penalidades (e não penas) civis. 5. CONCEITO DE CRIME O legislador não conceituou o crime. O conceito hoje apresentado, portando, é essencialmente jurídico. O crime pode apresentar três conceitos diferentes: 1. conceito formal; 2. conceito material; 3. conceito analítico. CONCEITO FORMAL – crime é todo o fato humano proibido pela lei penal. CONCEITO MATERIAL – todo o fato humano lesivo de um interesse capaz de comprometer as condições de exis- tência, de conservação e de desenvolvimento da sociedade. É a conduta que viola os bens jurídicos mais importantes. CONCEITO ANALÍTICO – crime é ação típica (tipicidade), antijurídica ou ilícita (ilicitude) e culpável (culpabilidade). Ao invés de considerarmos o crime como sendo AÇÃO típica, consideremos como sendo na verdade um FATO tí- pico, que englobará: a) a conduta do agente, b) o resultado dela advindo e c) o nexo de causalidade entre um e outro. CRIME FATO TÍPICO ANTIJURÍDICO CULPÁVEL - conduta (dolosa/culposa, omissi- va/comissiva; - resultado; - nexo de causalidade; - tipicidade (formal e conglobante). Obs.: quando o agente não atua em: - estado de necessidade; - legítima defesa - estrito cumprimento de dever legal - exercício regular de direito Quando não houver o consentimento do ofendido como causa supralegal de exclu- são da ilicitude. - Imputabilidade; - potencial consciência sobre a ilicitude do fato; - exigibilidade de conduta diversa. 6. CONCEITO ANALÍTICO (OU ESTRATIFICADO) DE CRIME Para a maioria dos doutrinadores, o crime se configura quando a ação é típica, ilícita (antijurídica) e culpável. Al- guns autores, como MEZGER e BASILEU GARCIA, dizem integrar esse grupo também a punibilidade. Para a maioria, entre- tanto, a punibilidade não faz parte do delito, sendo somente sua conseqüência. FUNÇÃO DO CONCEITO ANALÍTICO – analisar cada um dos elementos constitutivos do delito, sem que com isso se queira fragmenta-lo. O crime é um todo unitário e indivisível. O crime é portanto, todo fato típico, ilícito e culpável. Para uma visão finalista (seja lá o que for isso), o fato típico é composto de quatro elementos: a) conduta (dolosa/culposa, omissiva/comissiva)
  22. 22. 22 b) resultado (nos crimes materiais) c) nexo de causalidade entre a conduta e o resultado d) tipicidade (formal e conglobante) A ilicitude, por sua vez, é a relação de contrariedade, de antagonismo, que se verifica entre a conduta do agente e o ordenamento jurídico. A licitude é encontrada por exclusão, ou seja, a ação só será lícita se o agente tiver atuado sob o amparo de uma das quatro causas excludentes da ilicitude do Código Penal (artigo 23): 1. legítima defesa 2. estado de necessidade 3. estrito cumprimento de dever legal 4. exercício regular de direito Art. 23. Não há crime quando o agente pratica o fato: I - em estado de necessidade; II - em legítima defesa; III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito. A doutrina aponta, ainda, além dessas causas legais de exclusão da ilicitude, uma causa supralegal, qual seja, o CONSENTIMENTO DO OFENDIDO. Contudo, para que ele seja eficaz para afastar a ilicitude, alguns requisitos devem ser observados: 1. que o ofendido tenha capacidade para consentir; 2. que o bem sobre o qual recaia a conduta do agente seja disponível; 3. que o consentimento tenha sido dado anteriormente ou simultaneamente ao ato. 4. Para Sanches tem ainda que o consentimento não ser elemento do tipo sob pena de atipicidade da conduta. Culpabilidade, por fim, é um juízo de reprovação pessoal que se faz sobre a conduta do agente. De acordo com a concepção finalista adotada pelo autor, integram a culpabilidade: - imputabilidade; - potencial conhecimento da ilicitude do fato; - exigibilidade de conduta diversa. - 7. CONCEITO DE CRIME ADOTADO POR DAMÁSIO, DOTTI, MIRABETE E DELMANTO Para esses autores, o crime é fato TÍPICO e ANTIJURÍDICO, sendo que a culpabilidade é apenas um pressuposto para a aplicação da pena. A crítica que ROGÉRIO GRECO faz a esse entendimento é que, sob determinado ponto de vista, não só a culpabili- dade mas também a ilicitude e a tipicidade são pressupostos para a aplicação da pena, já que se o fato não for típico ou se o fato for amparado por uma causa de justificação não poderá ser aplicada a pena. O fundamento do raciocínio daqueles autores se deve ao fato de que o Código, ao se referir à culpabilidade, nos casos em que a afasta, utiliza-se de expressões que se referem à aplicação da pena (é isento de pena). Acontece que embora o Código utilize essas expressões quando quer se referir às causas dirimentes de culpabili- dade, isso não implica dizer que somente a tipicidade e a antijuridicidade integram o crime. CAPÍTULO 21 – CONDUTA 1. CONDUTA Fato típico, conforme ressaltado, constitui-se de: - conduta (dolosa/culposa, comissiva/omissiva); - resultado (nos crimes materiais); - nexo de causalidade entre um e outro; - tipicidade (formal e conglobante). Conduta é ação humana por excelência, entretanto, a CF expressamente permitiu a punição penal da pessoa jurí- dica por ter ela própria praticado uma atividade lesiva ao meio ambiente. 2. CONCEITO DE AÇÃO – CAUSAL, FINAL E SOCIAL Segundo a concepção CAUSALISTA, a ação deve ser analisada em dois momentos diferentes: a) SISTEMA CLÁSSICO, OU CAUSAL-NATURALISTA (LISZT e BELING) – ação como movimento humano voluntário, produtor de uma modificação no mundo exterior – “ação é, pois, o fato que repousa sobre a vontade humana, a mudança do mundo exterior referível à vontade do homem. Sem ato de vontade não há ação, não há injusto, não há crime. Mas também não há ação, não há injusto, não há crime sem uma mudança operada no mundo exterior, sem um resultado”. CRÍTICA – EMBORA EXPLIQUE A AÇÃO EM SENTIDO ESTRITO, NÃO CONSEGUE SOLUCIONAR O PROBLEMA DA OMISSÃO.
  23. 23. 23 b) SISTEMA NEOCLÁSSICO (PAZ AGUADO) – ainda dentro do causalismo, ação é comportamento humano voluntá- rio, manifestado no mundo exterior. A ação deixa de ser absolutamente natural para estar inspirada de um certo sentido normativo que permita a compreensão tanto da ação em sentido estrito (positiva) como a omissão (ação negativa). Segundo uma concepção FINALISTA (WELZEL), a ação passa a ser entendida como o exercício de uma atividade final. Ação é um comportamento humano voluntário, dirigido a uma finalidade qualquer. O homem, quando age, age dirigido a uma finalidade qualquer, que pode ser ilícita (movida por dolo) ou lícita (mas praticada com imperícia, impru- dência ou negligência, resultando em culpa). De acordo com uma concepção SOCIAL da ação (DANIELA DE FREITAS MARQUES, JOHANNES WESSELS), ação é toda atividade humana social e juridicamente relevante, segundo padrões axiológicos de uma determinada época, domi- nada ou dominável pela vontade. 3. CONDUTAS DOLOSAS E CULPOSAS A conduta pode ser de dois tipos: dolosa ou culposa. DOLOSA – ocorre quando o agente quer diretamente o resultado ou assume o risco de produzi-lo; CULPOSA – ocorre quando o agente dá causa ao resultado em virtude de sua imprudência, imperícia ou negligên- cia. Via de regra, os crimes só podem ser dolosos, sendo culposos apenas quando houver previsão legal expressa nes- se sentido. De acordo com o artigo 18, parágrafo único, do CP: Parágrafo único. Salvo os casos expressos em lei, ninguém pode ser punido por fato previsto como crime, senão quan- do o pratica dolosamente. 4. CONDUTAS COMISSIVAS E OMISSIVAS A conduta pode se traduzir por meio de uma ação (conduta comissiva ou positiva) ou de uma omissão (conduta omissiva ou negativa). Enquanto nos crimes comissivos o agente direciona sua conduta a uma finalidade ilícita, nos crimes omissivos há uma abstenção de uma atividade que era imposta pela lei ao agente. A omissão, segundo RENÉ ARIEL DOTTI, é a absten- ção da atividade juridicamente exigida. Constitui uma atitude psicológica e física de não-atendimento da ação esperada, que devia e podia ser praticada. O conceito é, portanto, puramente normativo. Os crimes omissivos podem ser próprios (puros ou simples) ou impróprios (comissivos por omissão ou omissivos qualificados): CRIMES OMISSIVOS PRÓPRIOS – são objetivamente descritos no tipo com uma conduta negativa, de não fazer o que a lei determina, consistindo a omissão na transgressão da norma jurídica e não sendo necessário qualquer resultado naturalístico (são portanto delitos formais). São delitos nos quais existe o chamado dever genérico de proteção. CRIMES OMISSIVOS IMPRÓPRIOS – somente as pessoas referidas no §2 o do artigo 13, do CP, podem praticá-los, pois existe o chamado dever especial de proteção. Nesses crimes, o agente deve encontrar-se numa posição de garante ou garantidor, que pode ocorrer de três formas distintas: - deve ter a obrigação legal de cuidado, proteção ou vigilância; - de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado; - com o seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado. 5. AUSÊNCIA DE CONDUTA Tendo como norte a concepção finalista da ação, esta será sempre uma ação final, dirigida à produção de um re- sultado. Logo, se não houver vontade dirigida à produção de um resultado qualquer, não haverá conduta. Ocorre nos casos de: a) força irresistível (seja proveniente da natureza ou da ação de um terceiro); b) movimentos reflexos (só excluem a conduta quando absolutamente imprevisíveis); c) estados de inconsciência. No caso de crime praticado em embriaguez completa, esta só excluirá a conduta se proveniente de caso fortuito ou de força maior. Caso provier de embriaguez culposa ou dolosa, seja ou não com a intenção de praticar um delito, pre- valece a teoria da actio libera in causa, ou seja, tendo em vista que a ação foi livre na causa, o agente deve ser responsa- bilizado pelos resultados dela decorrentes. 6. FASES DE REALIZAÇÃO DA AÇÃO A ação possui sempre duas fases: a interna e a externa. A interna ocorre na esfera do pensamento, e percorre os seguintes pontos: a) representação e antecipação mental do resultado a ser alcançado; b) escolha dos meios a serem utilizados; c) consideração dos efeitos colaterais ou concomitantes à utilização dos meios escolhidos. Na fase externa o agente somente exterioriza tudo aquilo que havia arquitetado mentalmente.
  24. 24. 24 A única exceção do ordenamento à regra de impossibilidade de punição dos atos preparatórios é o do artigo 288, do CP: Art. 288. Associarem-se mais de três pessoas, em quadrilha ou bando, para fim de cometer crimes: Pena - reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos. Parágrafo único. A pena aplica-se em dobro, se a quadrilha ou bando é armado. Aqui, na quadrilha ou bando, o que normalmente seria considerado ato preparatório é alçado à categoria de cri- me autônomo. CAPÍTULO 22 – TIPO PENAL 1. CONCEITO Tendo em vista a disposição do princípio nullum crimen sine lege, o legislador, para impor ou proibir condutas, deve-se utilizar de uma lei. Quando essa lei descreve uma conduta (comissiva ou omissiva) para proteger determinados bens cuja tutela se mostrou insuficiente pelos demais ramos do direito (princípio da subsidiariedade do direito penal), surge o tipo penal. Nas lições de ZAFFARONI, “tipo penal é um instrumento legal, logicamente necessário e de natureza predominan- temente descritiva, que tem por função a individualização de condutas humanas penalmente relevantes”. Quando um fato do mundo natural se coaduna perfeitamente com a descrição legal realizada pelo tipo surge a TIPICIDADE, a ser futuramente estudada. 2. TIPICIDADE PENAL = TIPICIDADE FORMAL + TIPICIDADE CONGLOBANTE Tipicidade é a perfeita subsunção da conduta praticada pelo agente ao modelo abstrato previsto na lei penal, a um tipo penal incriminador. É a adequação de um fato cometido à descrição que dele se faz na lei penal. Mas essa perfeita adequação do fato à norma faz surgir o que chamamos tipicidade FORMAL, ou tipicidade LE- GAL. Para que se possa falar em tipicidade conglobante é necessário que: a) a conduta do agente seja antinormativa; b) que haja tipicidade material, ou seja, que ocorra um critério material de seleção do bem a ser protegido. A tipicidade conglobante, portanto, ocorre quando a conduta é considerada antinormativa, ou seja, contrária à norma penal (e não imposta ou fomentada por ela), bem como ofensiva a bens de relevo para o Direito Penal (tipicidade materi- al). Com esse conceito de antinormatividade esvaziam-se um pouco as causas de exclusão de antijuridicidade nos casos de estrito cumprimento do dever legal. Assim, o problema que antes era resolvido somente na segunda fase da análise do delito (ilicitude), passa a ser resolvido já na tipicidade, e tudo isso em virtude de seu requisito conglobante. Mas a análise da antinormatividade – com a verificação de que determinado ato é ou não imposto, fomentado ou permi- tido pela lei – não é suficiente para a configuração da tipicidade conglobante. Deve-se observar também, a importância do bem jurídico lesado no caso concreto, afim de que possamos concluir se aquele bem específico merece ou não ser prote- gido pelo Direito Penal. Nesta segunda análise estar-se-ia verificando a ocorrência da TIPICIDADE MATERIAL. É no campo da tipicidade material que ficam excluídos dos tipos penais os crimes de bagatela. Concluindo, para que o ato seja típico, devem estar presentes: - TIPICIDADE FORMAL; - TIPICIDADE CONGLOBANTE, composta por: o antinormatividade – se o ato não é imposto, fomentado ou permitido pelo direito; o tipicidade material – relevância do bem jurídico lesado no caso concreto. 3. ADEQUAÇÃO TÍPICA ou TIPICIDADE FORMAL Existem duas formas de adequação típica: de subordinação imediata e de subordinação mediata: SUBORDINAÇÃO IMEDIATA OU DIRETA – ocorrerá quando houver perfeita adequação entre a conduta do agente e o tipo penal incriminador.

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