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Manual de Direito
Processual Civil
recursos e processo
de execução
Darlan Barroso
AManole
M a n u a l
d e D i r e i t o
P r o c e s s u a l C i v i l
V o l u m e II - R e c u r s o s e
p r o c e s s o d e E x e c...
M a n u a l
d e D i r e i t o
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V o l u m e II - R e c u r s o s e
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Copyright © 2007 Editora Manolc Ltda., por meio dc contrato com o autor.
Projeto Gráfico
Nelson Mielnik e Sylvia Mielnik
E...
Ao PedrOy
meu filho querido que,
pela alegria estampada em seu rosto lindo,
justifica a minha vida.
S u m á r i o
Nota do autor ao volume I I ................................................................ XV
A gradecim e...
V I I I MANUAL DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL DARLAN BARROSO
1.5 Desistência e renúncia ........................................
SUMÁRIO IX
3.4 Agravos contra decisões interlocutórias de
primeira instância.................................................
6.1 Recurso ordinário.................................................................................. 101
6.1.1 Ações ma...
SUMÁRIO XI
ANEXOS DA PARTE 1........................................................................................... 15...
x 11 MANUAL DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL DARLAN BARROSO
12 PROCESSAMENTO GERAL DAS EXECUÇÕES
EM ESPÉCIES......................
SUMÁRIO XIII
15.4.5 Formalização da penhora - termo de depósito,
avaliação e intimação ......................................
XIV MANUAL DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL • DARLAN BARROSO
18.7.7 Liquidação na pendência de recurso............................
N o t a d o A u t o r a o V o l u m e II
Toda reforma introduzida no Código de Processo Civil
nos trouxe a preocupação de ...
XVI MANUAL DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL - DARLAN BARROSO
A reforma introduzida no processo de execução nos impôs a dura
mis...
A g r a d e c i m e n t o s
Tantas pessoas passam por minha vida. Algumas deixam
um carinho, outras um exemplo de vida ou ...
XVIII MANUAL DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL - DARLAN BARROSO
tação de tentar buscar o “sentido da vida” em cada dia de sobrev...
A b r e v i a t u r a s
§ - parágrafo
a.C. - antes de Cristo
ac. - acórdão
ADC - ação declaratória de constitucionalidade
...
MANUAL DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL - DARLAN BARROSO
CNMP - Conselho Nacional do Ministério Público
CPC - Código de Process...
ABREVIATURAS X X I
RT - Revista dos Tribunais
RTJ - Revista Trimestral de Jurisprudência
SS - suspensão de segurança
STF -...
Pa r t e I
D O S R E C U R S O S
T e o r i a G e r a l
d o s R e c u r s o s 1
1.1 D e f i n i ç ã o d e R e c u r s o
Os recursos são remédios processuais...
MANUAL DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL - DARLAN BARROSO
O remédio voluntário idôneo a ensejar, dentro do mesmo processo,
a ref...
TEORIA GERAL DOS RECURSOS
c) Duplo grau de jurisdição. Como regra, os recursos são julgados por ór­
gão hierarquicamente s...
MANUAL DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL - DARLAN BARROSO
E mais, ao estruturar o Poder Judiciário, a Constituição da Repú­
blic...
TEORIA GERAL DOS RECURSOS
mas infraconstitucionais, entendemos que o direito ao recurso sempre
deverá existir no processo,...
MANUAL DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL - DARLAN BARROSO
Numa síntese feliz, o mesmo processualista resume a origem dos
recurso...
TEORIA GERAL DOS RECURSOS
Código enumera diversas modalidades de agravos); III - embargos in-
fringentes; IV - embargos de...
MANUAL DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL - DARLAN BARROSO
conhecido pelo tribunal, deve interpor o recurso apropriado à impug­
n...
TEORIA GERAL DOS RECURSOS
cidente do processo. O mesmo podemos dizer do ato que julga o
incidente de impugnação à concessã...
MANUAL DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL - DARLAN BARROSO
A esse respeito, Nelson Nery Júnior12 comenta que existem as se­
guint...
TEORIA GERAL DOS RECURSOS
do houver fundada dúvida sobre o cabim ento do meio de impugnação.
Se o recorrente, convicto de ...
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das formas, a economia processual, a prevalência do duplo grau de
juri...
TEORIA GERAL DOS RECURSOS
parte recorrente, já que tais matérias podem ser conhecidas de ofício e
em qualquer grau de juri...
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m 1 . 3 . 1 S u b j e t i v o s
São pressupostos subjetivos o interess...
TEORIA GERAL DOS RECURSOS 1 7
prejuízos às partes (caso isso ocorra, será considerado decisão in-
terlocutória, e não desp...
MANUAL DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL - DARLAN BARROSO
Com efeito, dentro do prazo legal, o recurso deverá ser apre­
sentado ...
TEORIA GERAL DOS RECURSOS
5 dias, sob pena de deserção. Antes de aplicar a deserção é dever
do magistrado a intimação da p...
2 0 MANUAL DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL - DARLAN BARROSO
Note-se que cada modalidade de recurso tem uma forma procedi­
ment...
TEORIA GERAL DOS RECURSOS
O juízo de admissibilidade sempre terá por conteúdo uma decla­
ração26sobre os pressupostos recu...
2 2 MANUAL DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL - DARLAN BARROSO
O juízo de mérito, como regra, sempre será realizado por órgão
col...
TEORIA GERAL DOS RECURSOS
JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE JUÍZO DE MÉRITO RECURSAL
Conteúdo
Verificação
do preenchimento dos
pres...
2 4 MANUAL DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL - DARLAN BARROSO
1.5 D e s i s t ê n c i a e R e n ú n c i a
A interposição de recu...
TEORIA GERAL DOS RECURSOS
1.6 R e c u r s o n a F o r m a A d e s i v a
Na verdade, a previsão contida no art. 500 do Códi...
MANUAL DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL - DARLAN BARROSO
a) sucumbência recíproca (para que ambas as partes tenham interes­
se ...
TEORIA GERAL DOS RECURSOS
Vejamos uma síntese do processamento do recurso adesivo:
É importante ressaltar que o recurso ad...
MANUAL DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL - DARLAN BARROSO
A jurisprudência vem sinalizando no sentido de não admitir tal
convers...
TEORIA GERAL DOS RECURSOS
mente na competência do tribunal a causa ou o incidente em que o re­
curso houver sido interpost...
MANUAL DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL - DARLAN BARROSO
apelação, dos recursos extraordinário, ordinário e especial, já que es...
TEORIA GERAL DOS RECURSOS
Na verdade, a doutrina tem divorciado o efeito translativo do de­
feito devolutivo, sendo que o ...
MANUAL DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL - DARLAN BARROSO
Por fim, cumpre destacar que a jurisprudência majoritária tem
admitido...
TEORIA GERAL DOS RECURSOS
Aparentemente, a antecipação dos efeitos da tutela recursal é mais
abrangente que o chamado efei...
3 4 MANUAL DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL - DARLAN BARROSO
Ressalte-se que apenas a decisão que julga o mérito do recurso
(pa...
Manual de direito processual civil   vol. 2 - darlan barroso
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  1. 1. Manual de Direito Processual Civil recursos e processo de execução Darlan Barroso AManole
  2. 2. M a n u a l d e D i r e i t o P r o c e s s u a l C i v i l V o l u m e II - R e c u r s o s e p r o c e s s o d e E x e c u ç ã o
  3. 3. M a n u a l d e D i r e i t o P r o c e s s u a l C i v i l V o l u m e II - R e c u r s o s e p r o c e s s o d e E x e c u ç ã o D a r l a n B a r r o s o Advogado em São Paulo, mestrando em Direitos Difusos e Coletivos e especialista em Direito Processual Civil pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC-SP). Professor de Direito Processual Civil e Prática Jurídica na Universidade Paulista (UNIP), em cursos de pós-graduação e nos Cursos RCD e Proordem, na preparação para o Exame de Ordem e concursos públicos. Co-autor do livro Prática jurídica civil, publicado pela Editora Manole. AManole
  4. 4. Copyright © 2007 Editora Manolc Ltda., por meio dc contrato com o autor. Projeto Gráfico Nelson Mielnik e Sylvia Mielnik Editoração Eletrônica Acqua Estúdio Gráfico Capa Eduardo Bertolini Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP) (Câmara Brasileira do Livro, SP, Brasil) Barroso, Da rian Manual de direito processual civil, volume II: recursos e processo de execução / Darlan Barroso. - Barueri, SP : Manole, 2007 Bibliografia. ISBN: 978-85-204-2631-9 1. Execução (Direito civil) - Brasil 2. Processo civil 3. Processo civil - Brasil 4. Recursos (Direito) - Brasil I. Título 07-4970 CDU-347.9 índice para catálogo sistemático: 1. Direito processual civil 347.9 2. Processo civil: Direito civil 347.9 Todos os direitos reservados. Nenhuma parte deste livro poderá ser reproduzida, por qualquer processo, sem a permissão expressa dos editores. É proibida a reprodução por xerox. èedição - 2007 Direitos adquiridos pela: Editora Manole Ltda. Avenida Ceei, 672 - Tamboré 06460-120 - Barueri - SP - Brasil Fone: (11) 4196-6000 - Fax: (11) 4196-6021 www.manole.com.br info@manole.com.br Impresso no Brasil Printed in Brazil
  5. 5. Ao PedrOy meu filho querido que, pela alegria estampada em seu rosto lindo, justifica a minha vida.
  6. 6. S u m á r i o Nota do autor ao volume I I ................................................................ XV A gradecim entos..................................................................................... XVII A breviaturas........................................................................................... XIX PARTE I - DOS RECURSOS.............................................................. 1 1 TEORIA GERAL DOS RECURSOS....................................... 3 1.1 Definição de recurso............................................................ 3 1.2 Princípios gerais dos recursos .......................................... 8 1.2.1 Princípio da taxatividade................................. 8 1.2.2 Singularidade....................................................... 9 1.2.3 Fungibilidade....................................................... 9 1.2.4 Princípio da vedação de reformatio inpejus ................................................................ 14 1.3 Pressupostos gerais dos recursos..................................... 15 1.3.1 Subjetivos.............................................................. 16 1.3.2 Objetivos .............................................................. 16 1.4 Juízo de admissibilidade e juízo de méritos recursais.................................................................................. 20 VII
  7. 7. V I I I MANUAL DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL DARLAN BARROSO 1.5 Desistência e renúncia ......................................................................... 24 1.6 Recurso na forma adesiva..................................................................... 25 1.7 Efeitos dos recursos................................................................................ 28 1.7.1 Efeito devolutivo.................................................................. 28 1.7.2 Efeito suspensivo.................................................................. 32 1.7.3 Antecipação dos efeitos da tutela recursal..................... 32 1.7.4 Efeito substitutivo e efeito impeditivo da preclusão..................................................... 33 1.8 Remessa obrigatória.............................................................................. 34 1.8.1 D efinição................................................................................ 34 1.8.2 Hipóteses de obrigatoriedade do reexame...................... 36 1.8.3 Dispensa do reexame necessário ..................................... 37 2 APELAÇÃO..................................................................................................... 41 2.1 Cabimento do recurso .......................................................................... 41 2.1.1 Questões polêmicas acerca do cabimento da apelação.................................................................................. 42 2.2 Forma de interposição......................................................................... 46 2.3 Prazo para interposição....................................................................... 47 2.4 Efeitos da apelação................................................................................ 48 2.4.1 Efeito devolutivo.................................................................. 48 2.4.2 Efeito suspensivo.................................................................. 49 2.5 Julgamento do mérito pelo trib u n al................................................. 52 2.6 Juízo de retratabilidade......................................................................... 55 2.7 Procedimento na apelação................................................................... 56 2.8 Estrutura da petição da apelação....................................................... 58 2.9 Juízo de admissibilidade da apelação e a súmula impeditiva de recurso............................................................................ 59 2.10 Saneamento de nulidades durante o processamento da apelação ............................................................................................ 61 3 AGRAVOS....................................................................................................... 63 3.1 Definição e cabim ento......................................................................... 63 3.2 Espécies de agravos................................................................................ 64 3.3 Juízo de retratabilidade......................................................................... 65
  8. 8. SUMÁRIO IX 3.4 Agravos contra decisões interlocutórias de primeira instância.................................................................................... 66 3.5 Agravo retido........................................................................................... 66 3.5.1 D efinição................................................................................ 66 3.5.2 Cabimento do agravo retido.............................................. 67 3.5.3 Forma e processamento do agravo retid o ..................... 69 3.5.4 Reiteração do agravo re tid o .............................................. 70 3.5.5 Efeitos do agravo retido ..................................................... 71 3.6 Agravo de instrum ento......................................................................... 72 3.6.1 Regularidade formal e formação do instrum ento..................................................................... 72 3.6.2 Informação à primeira instância..................................... 73 3.6.3 Recebimento do agravo no tribunal e os atos do relator................................................................................. 75 3.7 Agravos contra decisões interlocutórias nos tribunais................. 78 3.8 Agravo regimental.................................................................................. 79 3.9 Agravo interno ou para o órgão colegiado..................................... 81 3.10 Agravo de instrumento contra decisão que nega seguimento a recurso especial ou extraordinário........................ 82 4 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO............................................................ 85 4.1 Embargos de declaração....................................................................... 85 4.1.1 Cabimento e natureza jurídica.......................................... 85 4.2 Procedimento e efeito dos embargos................................................ 89 4.2.1 Reiteração do recurso e embargos protelatórios............ 90 5 EMBARGOS INFRINGENTES ................................................................ 93 5.1 Cabim ento................................................................................................ 93 5.1.2 Procedimento dos embargos infringentes...................... 97 5.1.3 Efeitos dos embargos infringentes................................... 98 5.1.4 Divergência parcial e prazo para demais recursos..................................................................... 98 6 RECURSOS PARA O SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA E PARA O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL ....................................... 101
  9. 9. 6.1 Recurso ordinário.................................................................................. 101 6.1.1 Ações mandamentais de competência originária dos tribunais ..................................................... 101 6.1.2 Causas envolvendo Estado estrangeiro ou organismo internacional e município brasileiro ou pessoa domiciliada no p a ís.......................................... 104 6.1.3 Procedimento e efeitos do recurso o rd in ário ............... 105 6.2 Recurso especial e recurso extraordinário........................................ 106 6.2.1 Cabimento dos recursos ao STF e ao STJ ..................... 108 6.2.2 Pressupostos recursais específicos................................... 112 6.2.3 Efeitos dos recursos.............................................................. 115 6.2.4 Regularidade form al............................................................ 117 6.2.5 Procedimento geral.............................................................. 118 6.2.6 Interposição simultânea dos recursos especial e extraordinário..................................................................... 119 6.2.7 Juízo de admissibilidade dos recursos............................ 120 6.2.8 Agravo de instrumento contra decisão que nega seguimento a REsp ou R E ........................................ 121 6.2.9 Recursos especial e extraordinário retidos ................... 124 6.2.10 Repercussão geral para cabimento do R E ................... 125 6.3 Embargos de divergência..................................................................... 129 7 ORDEM DOS PROCESSOS NOS TRIBUNAIS................................... 133 7.1 Do recebimento e da distribuição..................................................... 133 7.2 Poderes do relator.................................................................................. 134 7.3 Julgamento do processo no tribunal................................................. 137 7.4 Julgamentos preliminares..................................................................... 140 7.5 Multa por recurso procrastinatório................................................... 141 8 SUCEDÂNEOS RECURSAIS..................................................................... 143 8.1 Mandado de segurança......................................................................... 143 8.2 Correição parcial.................................................................................... 145 8.3 Pedido de reconsideração..................................................................... 146 8.4 Ações autônomas .................................................................................. 148 8.5 Reclamações aos tribunais.................................................................. 149 8.6 Reclamação ao Conselho Nacional de Justiça................................. 150 MANUAL DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL - DARLAN BARROSO
  10. 10. SUMÁRIO XI ANEXOS DA PARTE 1........................................................................................... 151 Anexo I - Resumo dos recursos................................................................ 152 Anexo II - Competência para julgamento dos recursos ................... 156 PARTE II - PROCESSO DE EXECUÇÃO E CUMPRIMENTO DE SENTENÇAS ........................................................................................................... 157 9 INTRODUÇÃO ........................................................................................... 159 9.1 O processo de execução....................................................................... 159 9.2 Evolução histórica do processo de execução................................... 162 9.3 Coerção do Estado - meios de sub-rogação e tutelas específicas.................................................................................... 165 9.4 Meios de execução forçada e perda da autonomia do cumprimento das sentenças................................................................ 167 9.5 Princípios da execução......................................................................... 169 9.5.1 Devido processo legal.......................................................... 169 9.5.2 Autonomia processual......................................................... 170 9.5.3 Responsabilidade patrimonial .......................................... 170 9.5.4 Utilidade e adimplemento ................................................ 172 9.5.5 Princípio da especificidade................................................. 173 9.5.6 Disponibilidade..................................................................... 173 9.5.7 Subsidiariedade de rito ....................................................... 175 10 ELEMENTOS DO PROCESSO DE EXECUÇÃO................................. 177 10.1 Título executivo .................................................................................. 177 10.1.1 Requisitos do título executivo ....................................... 178 10.1.2 Espécies de títulos executivos.......................................... 180 10.2 Inadim plem ento.................................................................................. 196 10.3 As partes do processo de execução ................................................ 197 10.4 Competência para a execução.......................................................... 201 10.4.1 Competência para a ação de execução de título extrajudicial......................................................................... 201 10.4.2 Competência para o cumprimento de sentenças.............................................................................. 202 11 RESPONSABILIDADE PATRIMONIAL................................................ 205
  11. 11. x 11 MANUAL DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL DARLAN BARROSO 12 PROCESSAMENTO GERAL DAS EXECUÇÕES EM ESPÉCIES................................................................................................ 213 12.1 Ritos da execução forçada ................................................................ 213 12.2 Cumulação de execuções................................................................... 215 12.3 Subsidiariedade de rito s..................................................................... 215 12.4 Generalidades....................................................................................... 216 12.4.1 Comparecimento das partes e atos atentatórios à dignidade da Justiça....................................................... 216 12.4.2 Aspectos gerais da petição inicial e citação................................................................................ 217 12.4.3 Certidão do distribuidor................................................... 220 13 AÇÃO DE EXECUÇÃO PARA ENTREGA DE COISA...................... 221 13.1 Objeto e título....................................................................................... 221 13.2 Processamento....................................................................................... 222 13.3 Fluxograma do procedimento da execução para entrega de coisa certa......................................................................... 225 14 EXECUÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER OU NÃO FAZER ......................................................................................... 227 14.1 Obrigação e título executivo ............................................................ 227 14.2 Processamento....................................................................................... 228 14.3 Conversão em perdas e danos e o modo deexecução.................... 231 14.4 Fluxograma do procedimento da execução de fazer................... 232 15 EXECUÇÃO DE QUANTIA CERTA CONTRA DEVEDOR SOLVENTE.............................................................................. 233 15.1 Expropriação patrimonial ................................................................ 235 15.2 Propositura da ação e citação do executado................................. 235 15.3 Parcelamento do débito executado ................................................ 236 15.4 P enhora.................................................................................................. 237 15.4.1 Ordem dos bens e procedimento da penhora................ 237 15.4.2 Im penhorabilidade............................................................ 241 15.4.3 Substituição do bem penhorado ................................ 246 15.4.4 Arresto - não-localização do executado ...................... 247
  12. 12. SUMÁRIO XIII 15.4.5 Formalização da penhora - termo de depósito, avaliação e intimação ....................................................... 249 15.4.6 Expropriação dos bens penhorados.............................. 253 15.5 Fluxograma da execução de quantia certa contra devedor solvente.................................................................................................. 260 16 EXECUÇÃO DE A U M EN TO S................................................................ 261 16.1 Obrigação alim entar............................................................................ 261 16.2 Título executivo dos alimentos ....................................................... 263 16.3 Procedimentos executórios .............................................................. 265 16.3.1 Com petência....................................................................... 265 16.3.2 Modos de execução de alimentos................................... 266 17 EXECUÇÃO CONTRA FAZENDA PÚBLICA..................................... 277 17.1 Título executivo e processamento da execução forçada contra a fazenda pública .................................................................. 278 17.1.1 Objeto dos embargos da fazendo pública................... 278 17.1.2 Processamento dos embargos.......................................... 280 17.1.3 Formação do precatório................................................... 282 18 CUMPRIMENTO DOS TÍTULOS JUDICIAIS ................................... 287 18.1 Natureza processual do cumprimento das sentenças................. 287 18.2 Títulos judiciais.................................................................................... 288 18.3 Reforma introduzida pela Lei n. 11.232/2005............................... 293 18.4 Formas de cumprimento das sentenças ....................................... 295 18.5 Execução provisória e execução definitiva do julgado ................ 296 18.6 Competência jurisdicional para o cumprimento da sentença.............................................................................................. 297 18.7 Liquidação de sentença....................................................................... 299 18.7.1 Títulos judiciais ilíquidos................................................ 301 18.7.2 Espécies de liquidação....................................................... 302 18.7.3 Liquidação por cálculos................................................... 302 18.7.4 Liquidação por arbitram ento.......................................... 306 18.7.5 Liquidação por artig o s..................................................... 306 18.7.6 Recurso cabível na liquidação ........................................ 308
  13. 13. XIV MANUAL DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL • DARLAN BARROSO 18.7.7 Liquidação na pendência de recurso............................ 308 18.7.8 Citação do devedor na liquidação................................. 309 18.8 Cumprimento de obrigações de quantia c e rta ............................ 309 18.8.1 Efeitos do não-cumprimento voluntário...................... 312 19 DEFESAS CONTRA O PROCESSO DE EXECUÇÃO E O CUMPRIMENTO DE SENTENÇAS.............................................. 315 19.1 Embargos do devedor......................................................................... 316 19.1.1 Origem e definição............................................................ 316 19.1.2 Legitim idade....................................................................... 318 19.1.3 Espécies e processamento dos embargos do devedor........................................................................... 319 19.1.4 Embargos à execução ....................................................... 319 19.1.5 Embargos à arrematação e à adjudicação................... 327 19.2. Impugnação ao cumprimento de sentenças................................. 328 19.2.1 Definição e processamento.............................................. 329 19.3 Exceção de pré-executividade............................................................ 332 19.4 Embargos de terceiros......................................................................... 336 20 AÇÃO DE EXECUÇÃO DE QUANTIA CERTA CONTRA DEVEDOR INSOLVENTE..................................................... 341 20.1 Efeitos da declaração de insolvência.............................................. 342 20.2 Legitimidade para a propositura..................................................... 343 20.3 Com petência......................................................................................... 343 20.4 Processamento....................................................................................... 344 20.5 Arrecadação e liquidação................................................................... 345 20.6 Extinção das obrigações..................................................................... 346 ANEXOS DA PARTE I I ......................................................................................... 349 Anexo I - Cumprimento de sentenças ................................................... 350 Anexo II - Execução de títulos extrajudiciais....................................... 351 BIBLIOGRAFIA....................................................................................................... 353 ÍNDICE REMISSIVO.............................................................................................. 357
  14. 14. N o t a d o A u t o r a o V o l u m e II Toda reforma introduzida no Código de Processo Civil nos trouxe a preocupação de elaborar um livro atualizado e com observância da doutrina. Como sabemos, após a Emenda Constitucional da Refor­ ma do Poder Judiciário (EC n. 45/2004), o Processo Civil vem sendo alvo de uma série de reformas, tudo em nome da eficiên­ cia do processo e da busca da celeridade, conforme determina o princípio constitucional introduzido pela referida reforma. A reforma vem a passos lentos alterando o Código de Pro­ cesso de forma fragmentada e deixando-o como uma colcha de retalhos. As reformas não pouparam os recursos, o proces­ so de execução e algumas partes da teoria geral do processo de conhecimento. Foram introduzidas neste livro as reformas no sistema re- cursal, em especial as modificações dos agravos contra deci­ sões de primeira instância e a súmula impeditiva de recursos. Além disso, o presente trabalho aborda o processo de execu­ ção e a nova sistemática do cumprimento da sentença. x v
  15. 15. XVI MANUAL DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL - DARLAN BARROSO A reforma introduzida no processo de execução nos impôs a dura missão de fracionar parte dos capítulos do volume I e trazê-los para este volume. O volume I, em sua 2a edição, perdeu os capítulos da teo­ ria geral dos recursos e dos recursos em espécie para receber os tópi­ cos destinados à liquidação e ao cumprimento das sentenças. O cumprimento dos títulos judiciais passou a fazer parte do capí­ tulo próprio destinado à sentença, como foi alterado pela reforma da Lei n. 11.232/2005. Então, passamos os capítulos dos recursos para este segundo volume, na Parte I, ampliando a discussão desse tema tão apaixonante da processualística brasileira. Nesta obra, na Parte II, também foi abordado o processo de execu­ ção, já com as reformas do cumprimento dos títulos judiciais e da exe­ cução dos títulos extrajudiciais. Outro aspecto importante foi a revisão e ampliação das citações das súmulas do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, já que temos verificado que nos Exames de Ordem, nos con­ cursos públicos e na própria vida prática do profissional do Direito, as súmulas vêm ganhando grande importância como fonte jurídica. Procuramos incluir nas notas de rodapé as principais manifestações doutrinária e jurisprudencial sobre cada tópico, além de explicações e comentários suplementares para o entendimento da matéria. Esperamos que, com este singelo trabalho, nossos alunos e colegas juristas possam se deparar com um manual de Processo Civil claro, ob­ jetivo e atual, contendo as posições da jurisprudência e da doutrina processual, no objetivo de garantir uma processualística compromissa­ da com a solução eficaz e célere dos conflitos de interesse que atormen­ tam o cotidiano dos indivíduos.
  16. 16. A g r a d e c i m e n t o s Tantas pessoas passam por minha vida. Algumas deixam um carinho, outras um exemplo de vida ou uma lição eterna. O carinho, a amizade sincera e o testemunho... são os atributos que carregam todas as pessoas que, em agradeci­ mento singelo, quero lembrar sempre em minha vida e por isso são citadas neste trabalho. Esta obra apenas teve início pelo apoio e impulso dados pela amiga Leda Pereira da Mota (in memoriam). Não consi­ go iniciar e terminar um livro sem pensar no carinho que tí­ nhamos em nosso convívio. Roberto B. Dias da Silva, meu sócio, amigo e muitas vezes como um irmão, também rne confiou o apoio que foi necessário a esta conquista. Aos dois, nenhum agradecimento seria compatível com aquilo que de fato mereceriam. Não teria conseguido sem o apoio de Sandra R. Soares Barroso que, com seu carinho e compreensão, demonstrou quão grande é o nosso afeto. Minha mãe, Neide, que foi meu exemplo de vida, com sua determinação e coragem, ao mostrar que eu poderia ser capaz de decidir meu próprio destino. Meu irmão Danilo, sempre companheiro e presente. Agradeço também à querida professora Margareth Anne Leister que, com sua filosofia, intriga-me e causa a inquie- XVII
  17. 17. XVIII MANUAL DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL - DARLAN BARROSO tação de tentar buscar o “sentido da vida” em cada dia de sobrevivên­ cia neste mundo. Meus amigos professores Juliana Francisca Lettière, Nehemias Domingos de Mello, Daniela Rosário Rodrigues, Naila Cristina F. Nucci, querida Stella Kuhlmann, e à magnífica Andrea Wild, sou grato pela sin­ ceridade dos nossos laços de amizade e coleguismo profissional. A todos os meus assistentes, com especial gratidão à Daniela Bri- ganó, pela amizade e colaboração na redação e pesquisa dos capítulos destinados à execução de alimentos e defesas contra a execução. Ao Marco Antonio Araújo Jr, com sua inteligência fascinante, Geysa de Souza e Eila Rae, pessoas especiais em minha existência. Os sinceros e justos agradecimentos aos amigos da Editora Manole. Aos meus alunos e ex-alunos, já que sempre serão a motivação dos meus estudos e é com eles que eu aprendo a pensar o processo.
  18. 18. A b r e v i a t u r a s § - parágrafo a.C. - antes de Cristo ac. - acórdão ADC - ação declaratória de constitucionalidade ADI - ação declaratória incidental ADIn - ação direta de inconstitucionalidade AGU - Advocacia-Geral da União AI - agravo de instrumento Ag. Reg. - agravo regimental art. - artigo BAASP - Boletim da Associação dos Advogados do Estado de São Paulo CC - Código Civil cit. - citação, citado CDC - Código de Defesa do Consumidor CF - Constituição Federal CLT —Consolidação das Leis do Trabalho CNJ - Conselho Nacional de Justiça XIX
  19. 19. MANUAL DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL - DARLAN BARROSO CNMP - Conselho Nacional do Ministério Público CPC - Código de Processo Civil CPI - Comissão Parlamentar de Inquérito d.C. - depois de Cristo Des. - desembargador DJ - Diário da Justiça (União) DOE - Diário Oficial do Estado EAOAB - Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil EC - emenda constitucional EDcl - embargos declaratórios H C - habeas corpus j. - julgado em m.v. - maioria de votos MC - medida cautelar (ação cautelar) Min. - ministro MP - Ministério Público MS - mandado de segurança n. - número OAB - Ordem dos Advogados do Brasil ob. - obra op. cit. - na obra anteriormente citada p. - página Pet. - petição RBDP - Revista Brasileira de Direito Processual RDA - Revista de Direito Administrativo RE - recurso extraordinário Rel. —relator RePro - Revista de Processo (RT) REsp - recurso especial RISTF - Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal RISTJ - Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça RJTJSP - Revista de Jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo RMS - recurso em mandado de segurança ROC - recurso ordinário constitucional RSTJ - Revista do Superior Tribunal de Justiça
  20. 20. ABREVIATURAS X X I RT - Revista dos Tribunais RTJ - Revista Trimestral de Jurisprudência SS - suspensão de segurança STF - Supremo Tribunal Federal STJ —Superior Tribunal de Justiça STM - Superior Tribunal Militar T. - Turma TFR - Tribunal Federal de Recursos TJSP - Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo TRF - Tribunal Regional Federal TRT - Tribunal Regional do Trabalho TSE - Tribunal Superior Eleitoral TST - Tribunal Superior do Trabalho v.u. - votação unânime
  21. 21. Pa r t e I D O S R E C U R S O S
  22. 22. T e o r i a G e r a l d o s R e c u r s o s 1 1.1 D e f i n i ç ã o d e R e c u r s o Os recursos são remédios processuais colocados à dispo­ sição das partes, do Ministério Público e mesmo do terceiro interessado para a obtenção de um novo julgamento ou uma revisão de um ato judicial, isso por um órgão jurisdicional hierarquicamente superior àquele que proferiu a decisão im­ pugnada.1 Os recursos são instrumentos processuais específicos para impugnação de decisões judiciais,2meios de se obter a revisão de um ato jurisdicional; reapreciação esta que será realizada por órgão jurisdicional colegiado e que esteja acima daquele que proferiu o ato. Da sabedoria de Barbosa Moreira,3entende-se como re­ curso: ' Nelson Nery Junior, Princípios fundamentais: teoriageraidos recursos, p. 177. 2 Emane Fidélis dos Santos, Manuaide direitoprocessualcivil, p. 557. 3 Comentários ao Código de Processo Civil, p. 231. 3
  23. 23. MANUAL DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL - DARLAN BARROSO O remédio voluntário idôneo a ensejar, dentro do mesmo processo, a reforma, a invalidação, o esclarecimento ou a integração de decisão judicial que se impugna. Os recursos são interpostos dentro do mesmo processo em que se encontra o ato jurisdicional impugnado; como regra, não ensejam a for­ mação de novo processo ou de outra ação. Por essa razão, podemos afir­ mar que os recursos não têm natureza de ação. Não se trata de uma nova ação autônoma, mas sim de uma extensão do direito de ação do autor e do direito de defesa do réu já praticados no processo em que atuam.4 De fato, o Código de Processo Civil não concebeu os recursos co­ mo ações autônomas, mas como verdadeiros incidentes processuais destinados à impugnação de atos judiciais. Assim, podemos afirmar que os recursos no Processo Civil brasi­ leiro possuem as seguintes características: a) Remédio incidental. Os recursos são interpostos em processos em curso (conhecimento, cautelar ou de execução), sem que tenha ocor­ rido o trânsito em julgado. A existência do trânsito em julgado impe­ de a interposição de qualquer recurso (preclusão máxima). Como tratamos anteriormente, os recursos não representam direito de ação, mas sim de um ato ou remédio inserto em uma ação em curso. b) Ato voluntário. Os recursos dependem de provocação da parte interessada (sucumbente), do Ministério Público ou de terceiro prejudicado. O direito de impugnação do ato judicial é faculdade dos sujeitos anteriormente mencionados, que, portanto, podem abrir mão desse direito (admitindo a desistência ou a renúncia). Por se tratar de ato voluntário, podemos afirmar que não existe recurso ex officio.5 4 Gilson Delgado Miranda & Patrícia Miranda Pizzol, Processo civil: recursos, p. 21, cor­ roborados pelos entendimentos de Liebman, Carnelutti, José Frederico Marques, Nelson Nery Junior, Antonio Carlos Marcato, Barbosa Moreira, Humberto Theodoro Júnior, Vicente Greco Filho e Nelson Luiz Pinto, explicam que a natureza jurídica dos recursos é de uma extensão do direito de ação, opondo-se à corrente doutrinária exposta por Betti, que concebia o recur­ so como uma verdadeira ação autônoma. 5A previsão contida no art. 475 do CPC, o que anteriormente a doutrina denominava de recurso de ofício, como se verá no tópico próprio, não constitui modalidade de recurso, mas, tão somente, uma condição de eficácia de determinadas sentenças.
  24. 24. TEORIA GERAL DOS RECURSOS c) Duplo grau de jurisdição. Como regra, os recursos são julgados por ór­ gão hierarquicamente superior àquele que proferiu o ato impugnado. d) Objeto de reforma ou anulação. Os recursos possuem como obje­ tivo a obtenção da reforma ou a anulação do ato judicial recorri­ do. Os recursos terão como fundamento a existência de um erro judicial, seja ele em relação à forma (erro in procedendo), ou, ain­ da, no conteúdo da decisão (erro in judicando). Quando se tratar de erro in procedendo, o recurso terá como pedido a anulação do ato judicial; por outro lado, sendo o erro in judicando, o pedido recursal será de reforma. e) Garantia do contraditório. Interposto um recurso, a regra é no sentido de ser dada oportunidade à parte contrária para exercer o contraditório ao pedido de reforma ou anulação do ato judicial (contra-razões ou contra-minuta). O direito de recorrer decorre da Constituição da República como uma conseqüência da garantia de ampla defesa e do devido processo legal: LV - aos litigantes, em processo judicial ou adm inistrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e am pla defe­ sa, com os meios e recursos a ela inerentes. Em simples palavras, a Constituição concebe os recursos como conseqüência do direito de ampla defesa. Na verdade, os recursos são meios de defesa contra os atos dos magistrados, integrando a garantia do devido processo legal. Assim, da simples leitura do dispositivo transcrito, pode-se concluir que o princípio do duplo grau de jurisdição, pelo qual se possibilita o reexame dos atos jurisdicionais, é direito individual consagrado na Carta Maior6e integra o direito de amplo acesso ao Poder Judiciário. 6 Não comungamos com as manifestações doutrinárias que afirmam tratar-se de um princípio implícito na Constituição (ou seja, que não está previsto expressamente). A simples leitura do art. 5o, LV, da Carta Maior leva à conclusão de que está expressa na Constituição, como conseqüência da ampla defesa, a garantia de duplo grau de jurisdição. A garantia recursal está na Constituição, ficando a regulamentação desse exercício a cargo das leis infra- constitucionais. Além disso, a Constituição organizou o Poder Judiciário em graus de jurisdi­ ção, inclusive outorgando, aos diversos órgãos superiores, competências recursais.
  25. 25. MANUAL DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL - DARLAN BARROSO E mais, ao estruturar o Poder Judiciário, a Constituição da Repú­ blica o fez em graus de hierarquia, isso, justamente, para permitir a existência de órgãos de primeira instância, segunda instância e tribu­ nais superiores, a fim de que os órgãos superiores possam, dentre ou­ tras competências, rever os atos dos inferiores. Dizer tratar-se o duplo grau de jurisdição de um direito funda­ mental da Constituição da República, não importa em afirmar ser ele um direito irrestrito ou ilimitado. Na realidade, com a utilização de expressão ampla ou geral - re­ cursos -, a Constituição limitou-se a garantir o duplo grau de jurisdi­ ção como extensão do direito de ampla defesa contra os atos judiciais, como meio de preservar o devido processo legal, mas deixa para a le­ gislação processual a definição de quais meios podem ser utilizados pelas partes ou interessados na revisão da decisão.7 A própria Constituição, em seus arts. 102 e 105, delimita requisi­ tos e restrições para o cabimento dos recursos ordinário, especial e extraordinário. Além disso, é a legislação processual a competente para regular a existência, requisitos, formas e atribuições para o processa­ mento dos recursos contra as decisões judiciais, sendo certo que a ga­ rantia de duplo grau de jurisdição não é ilimitada em nosso ordena­ mento jurídico.8 Não obstante essa possibilidade de restrição do duplo grau de ju­ risdição, criação de requisitos e condições de admissibilidade pelas nor­ 7Pela tradicional classificação idealizada por José Afonso da Silva, podemos afirmar tra­ tar-se de uma norma constitucional de eficácia contida. A esse respeito, e com base na dou­ trina do referido autor, Roberto Baptista Dias da Silva (A remissão para exclusão do processo como direito dos adolescentes: uma interpretação conforme a Constituição, p. 28) cita: "As normas de eficácia contida seriam caracterizadas por também terem condições de produzir todos os efeitos desde logo - como as de eficácia plena -, mas possibilitariam a restrição de sua incidência por parte da competência discricionária do Poder Público, nos termos que a lei estabelecer ou nos termos de conceitos gerais nelas enunciados” [grifo do autor], 8 "Os princípios constitucionais que garantem o livre acesso ao Poder Judiciário, o con­ traditório e a ampla defesa, não são absolutos e hão de ser exercidos, pelos jurisdicionados, por meio das normas processuais que regem a matéria, não se constituindo negativa de pres­ tação jurisdicional e cerceamento de defesa a inadmissão de recurso quando não observados os procedimentos estatuídos nas normas instrumentais.” (STF, Tribunal Pleno, Ag. n. 152.676/PR, rel. Min. Maurício Corrêa, j. 03.11.1995)
  26. 26. TEORIA GERAL DOS RECURSOS mas infraconstitucionais, entendemos que o direito ao recurso sempre deverá existir no processo, sob pena de ser tida por inconstitucional a lei que vedar a possibilidade de recurso, por violar a ampla defesa. Deve ser assegurado no processo um mínimo de duplo grau de jurisdição. Não falamos em admissão de infinitas vias recursais - que, muitas vezes, são utilizadas para a procrastinação - mas que se preser­ ve sempre a possibilidade de um recurso contra a decisão judicial. A supressão total de recursos no processo seria absolutamente inconsti­ tucional. A previsão do duplo grau de jurisdição tem como principal razão de existência no ordenamento brasileiro o próprio espírito do Estado de Direito, que tem verdadeira aversão aos atos de arbitrariedade, ao desmando, aos atos despóticos ou abuso de poder, ou à prevalência da vontade do agente sobre a vontade suprema da lei. A inexistência do duplo grau de jurisdição permitiria todo e qual­ quer desmando por parte dos magistrados, pois estariam eles certos de que seus atos não seriam revistos, com a sensação de que poderiam fazer a sua vontade pessoal e de seus interesses ao arrepio da vontade da lei. Evidentemente, saber que a decisão poderá ser reapreciada por ór­ gão hierarquicamente superior conduz o magistrado à aplicação da boa justiça, à aplicação correta da lei. Como bem conhecemos do ditado popular, o ser humano é abso­ lutamente passível de erros, e, mesmo sem o dolo, poderá o magistra­ do equivocar-se ao aplicar a lei ao caso concreto. Assim, a garantia de duplo grau de jurisdição é mecanismo para assegurar a boa justiça.9 Além disso, é próprio da natureza humana o inconformismo con­ tra atos que lhe causem gravame e dificilmente aceita a primeira deci­ são prejudicial que lhe é imposta. O desejo de recorrer, de ter uma segunda opinião ou chance, de obter uma revisão de um ato também passível de erro é da própria natureza humana. A esse respeito, Humberto Theodoro Júnior, citando Gabriel Re­ zende Filho, ensina:10 9 Nelson Nery Júnior, Príncípios fundamentais: teoriagera!dos recursos, p. 39. 10 Curso de direitoprocessualcivil, p. 488.
  27. 27. MANUAL DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL - DARLAN BARROSO Numa síntese feliz, o mesmo processualista resume a origem dos recursos processuais em duas razões: 'a) a reação natural do homem, que não se sujeita a um único julgam ento; b) a possibilidade de erro ou má- fé do julgado'. Muito se ouve falar de que os recursos são os responsáveis pela demora da prestação jurisdicional, de que existem muitos recursos no sistema processual vigente e que podem ser utilizados, pela parte ven­ cida, como meio de protelar o processo. Na realidade, pensamos que não se deve restringir o acesso recur- sal, pois justiça rápida nem sempre eqüivale à boa justiça. Mais vale a possibilidade de recurso contra todos os atos jurisdicionais, do que se permitir o erro judiciário pela equivocada compreensão dos fatos e/ou aplicação do direito ao caso concreto, ou corrupção dos profissionais do direito (advogados, promotores, magistrados, etc.), gerando a sensa­ ção ao jurisdicionado de que foi injustiçado no Poder Judiciário pelo fato de sua decisão não poder ser revista por órgão superior. Acredita­ mos que não será com a redução do cabimento dos recursos que se ob­ terá efetividade na prestação jurisdicional, mas sim com a ampliação do acesso à justiça e da sua estrutura, para que possa ser aliviada da atual calamidade em que se encontra pelo volume de feitos em trâmite. 1 . 2 P r i n c í p i o s G e r a i s d o s R e c u r s o s Como todos os institutos do direito, os recursos também se sub­ metem a princípios próprios, os quais podemos citar: m 1.2.1 P r i n c í p i o d a T a x a t i v i d a d e Por esse princípio, entende-se que todas as espécies de recursos de­ vem estar previstas na lei processual, ou seja, apenas será recurso o meio previsto no rol do art. 496 do Código de Processo Civil ou em legislação extravagante própria, sendo vedadas às partes a utilização ou a criação de recursos que não estejam legalmente previstos. O Código de Processo Civil, em seu art. 496, de forma taxativa, prevê os seguintes recursos: I - apelação; II - agravo (mais adiante o
  28. 28. TEORIA GERAL DOS RECURSOS Código enumera diversas modalidades de agravos); III - embargos in- fringentes; IV - embargos de declaração; V - recurso ordinário; VI - recurso especial; VII - recurso extraordinário; VIII - embargos de di­ vergência. Não obstante o Código de Processo Civil, podemos citar os se­ guintes recursos previstos na legislação extravagante: a) recurso contra sentença nos Juizados Especiais (art. 41 da Lei n. 9.099/95); b) embar­ gos infringentes na execução fiscal (art. 34 da Lei n. 6.830/80). Portanto, é certo afirmar que o rol com as espécies de recursos pre­ visto no art. 496 e na legislação extravagante é absolutamente taxativo, não sendo consideradas como recurso as demais práticas que também são utilizadas para a impugnação ou revisão de atos jurisdicionais, como, por exemplo, os agravos regimentais (previstos nos regimentos internos), o pedido de reconsideração, o mandado de segurança, o “recurso” adesivo, a remessa obrigatória ou “recurso” de ofício e a cor­ reição parcial, de que trataremos adiante (sucedâneos recursais). H 1 .2.2 SINGULARIDADE Por esse princípio, também conhecido por princípio da unirrecor- ribilidade, entende-se que, para cada espécie de decisão judicial, ape­ nas é cabível uma única espécie de recurso. A lei processual prevê um recurso adequado e próprio para cada tipo de ato judicial, devendo o recorrente valer-se do meio previsto para impugnar o ato jurisdicional atacado. A regra é no sentido de que não se admite a interposição de mais de um recurso para impugnar um único ato jurisdicional. Tal princípio, porém, sofre algumas exceções, como nos recursos especial e extraordinário, que, como veremos em tópico próprio, podem ser interpostos contra o mesmo ato jurisdicional, cada qual para impugnar determinado vício do acórdão. ■■ 1 .2.3 FUNGIBILIDADE Como mencionamos anteriormente, para cada espécie de ato ju­ risdicional, como regra, apenas haverá um único recurso adequado e cabível; portanto, para que o recorrente tenha seu inconformismo
  29. 29. MANUAL DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL - DARLAN BARROSO conhecido pelo tribunal, deve interpor o recurso apropriado à impug­ nação. No entanto, em algumas situações, a parte poderá ter dúvida acer­ ca da adequação recursal. O art. 810 do Código de Processo Civil de 1939 concebia que a parte não seria prejudicada quando da interposição de um recurso no lugar de outro, desde que não houvesse má-fé ou erro grosseiro. De fato, no sentido processual, a fungibilidade consiste na possibi­ lidade de substituição de um ato por outro, a aceitação de uma coisa no lugar de outra entendida como sendo a correta. Dessa forma, a fun­ gibilidade recursal pode ser entendida como a admissão de um recur­ so, entendido como não correto, no lugar do meio entendido como adequado pelo órgão julgador. A redação do Código atual não contemplou expressamente o prin­ cípio da fungibilidade. A justificativa para a supressão do comando contido no art. 810 do Código revogado foi a de que o Código atual contém um sistema re­ cursal muito simplificado, sistema este que não permite a dúvida sobre qual recurso é cabível a cada espécie de ato jurisdicional, ao contrário do que ocorria com o Código de Processo Civil de 1939. Mas tal impressão de simplicidade no sistema recursal era apenas ilusão do legislador. Na realidade, o Código em vigor contém inúme­ ros casos em que ainda podemos encontrar dúvida objetiva sobre o cabimento e a adequação do recurso. É o caso, por exemplo, do ato jurisdicional que extingue de plano a ação reconvencional. A princípio, estamos diante de uma sentença, já que põe fim à relação jurídica processual. Mas ela também pode ser entendida como uma decisão interlocutória, pelo fato de que o proces­ so terá seu curso continuado para o julgamento da ação principal. No processo de execução contra devedor insolvente, também vis­ lumbramos inúmeros momentos em que a lei denomina de sentença atos que, na realidade, são tipicamente decisões interlocutórias. Outro exemplo é o do art. 395 do Código de Processo Civil, que afirma ser sentença o ato que decide o incidente de falsidade, quando, na verdade, essa decisão muito mais se assemelha a uma decisão inter­ locutória, pelo fato de ser o ato jurisdicional que aprecia questão in­
  30. 30. TEORIA GERAL DOS RECURSOS cidente do processo. O mesmo podemos dizer do ato que julga o incidente de impugnação à concessão da justiça gratuita. Como se lê na Lei n. 1.060/50, é ato denominado de sentença (art. 17), mas, pelo disposto no art. 162 do Código de Processo Civil, tem natureza de decisão interlocutória por ser julgamento de questão incidental. Como se vê, mesmo no atual Código de Processo Civil vislumbra­ mos situações em que a parte terá dificuldade em determinar qual o recurso adequado. Em muitos casos, nem mesmo a jurisprudência e a doutrina são pacíficas em relação ao recurso apropriado ao ato juris- dicional. Por essa razão é que, mesmo sem previsão legal expressa, a doutrina e a jurisprudência vêm admitindo a aplicabilidade do princí­ pio da fungibilidade no sistema recursal vigente; princípio pelo qual o recorrente não será prejudicado pela interposição de um recurso no lugar de outro quando houver dúvida objetiva sobre a espécie de re­ curso cabível. Requisitos para admissão da fungibilidade O primeiro requisito para a aplicação do princípio da fungibilida­ de - que entendemos ser essencial - é a inexistência de erro grosseiro na verificação do cabimento do recurso. O erro grosseiro é afastado pela existência de dúvida objetiva quan­ to ao cabimento do recurso, ou seja, quando, pela natureza do ato jurisdicional (pela definição contida no art. 162 do CPC), o recorren­ te não tiver certeza de qual recurso é o apropriado à impugnação do referido ato jurisdicional. Por outro lado, sendo claro o recurso cabível (não havendo dúvida), ocorrerá erro grosseiro na prática forense, o que desautoriza a incidência do presente recurso." " Nos Encontros Nacionais dos Tribunais de Alçada, foram extraídas as seguintes orien­ tações: VI ENTA 55: "Admite-se a fungibilidade dos recursos desde que inocorrente o erro gros­ seiro. Inexiste este quando há acentuada divergência doutrinário-jurisprudencial sobre qual seria o recurso próprio". V ENTA 1: “Continua vigorante em nosso ordenamento processual civil o princípio da fungibilidade dos recursos, inaplicável, todavia, em caso de erro grosseiro e excesso do prazo previsto para o recurso cabível".
  31. 31. MANUAL DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL - DARLAN BARROSO A esse respeito, Nelson Nery Júnior12 comenta que existem as se­ guintes possibilidades de dúvidas objetivas no processo civil: a) a lei processual designa uma típica decisão interlocutória como sendo sen­ tença, ou vice-versa; b) há divergência entre a doutrina e a jurispru­ dência quanto à classificação de certos atos; c) o magistrado profere um ato jurisdicional no lugar de outro. Além da necessidade de haver dúvida objetiva sobre o cabimento e a adequação do recurso, também se impõe que não se verifique má- fé da parte recorrente, já que, constatada a intenção da parte em pro- crastinar o feito com a interposição de recursos impróprios, não pode­ rá ser aplicado o princípio da fungibilidade. Por fim, a jurisprudência tem entendido que apenas será possível a aplicação do princípio da fungibilidade quando o recurso tiver sido in­ terposto dentro do prazo daquele que seria o correto,13 pois, não se fazendo assim, terá ocorrido a preclusão para a interposição do recurso. Mesmo em sentido contrário à jurisprudência dominante, enten­ demos que tal requisito para a aplicação da fungibilidade recursal - ter sido interposto no prazo do recurso correto - é totalmente desneces­ sário, já que, se a parte tinha conhecimento do recurso correto, não teria ela interposto o recurso errado a ponto de necessitar da fungibi­ lidade recursal. Nesse sentido, o professor Nelson Nery Júnior ensina que:14 A regra da fungibilidade é ditada no interesse da parte, que não se­ rá prejudicada pela interposição errônea de um recurso por outro, quan- 12Princípios fundamentais: teoriageraidos recursos, p. 119. 13 "Processual civil. Fungibilidade recursal. O princípio da instrumentalidade das formas, aplicado à teoria geral dos recursos, induz a que se aplique a fungibilidade recursal desde que o recurso erroneamente interposto não importe em erro grosseiro, que haja dúvida objetiva quanto ao recurso pertinente, e que tenha sido lançado dentro do prazo daquele que seria o correto." (STJ, 4aT., REsp n. 151.668/SP, rel. Min. César Asfor Rocha, j. 29.06.2000, v.u.) "Protesto contra alienação de bens. Deferimento em parte. Negativa quanto à expedi­ ção de ofício para fins de averbação do protesto no registro imobiliário. Recurso cabível. Prin­ cípio da fungibilidade recursal. Havendo dúvida objetiva a respeito do cabimento do recurso e tendo sido ele interposto no prazo do apelo tido como apropriado, aplica-se o princípio da fungibilidade recursal. Recurso especial conhecido e provido." (STJ, 4aT., REsp n. 86.129/MG, rel. Min. Barros Monteiro, j. 05.06.2001, v.u.) Princípios fundamentais: teoria gera!dosrecursos, p. 142.
  32. 32. TEORIA GERAL DOS RECURSOS do houver fundada dúvida sobre o cabim ento do meio de impugnação. Se o recorrente, convicto de que o recurso correto seria o de apelação, o interpõe no 15o dia, por que retirar-lhe o direito de assim proceder, sub- traindo-se-lhe um terço do prazo, a pretexto de que o recurso correto se­ ria o de agravo? Em havendo os pressupostos para a aferição da dúvida objetiva, ou da inexistência de erro grosseiro, o prazo nos afigura absolu­ tamente irrelevante. O recorrente deve, isto sim, observar o prazo do recur­ so efetivamente interposto havido por ele como correto para a espécie. Outro aspecto que poderia gerar “resistência” à aplicação da fun­ gibilidade recursal seria o argumento da diversidade de formas entre os recursos. Contudo, a diversidade de formas entre os recursos não afasta a aplicação da fungibilidade. Nesse sentido, Marcus Vinicius Rios Gonçalves, ao abordar o pro­ cedimento para a aplicação da fungibilidade, explica:15 A nova sistemática do agravo de instrumento, com a interposição diretamente no órgão ad quem, trouxe dificuldades práticas para a apli­ cação do princípio da fungibilidade, mas não a inviabilizou. Cumpre examinar todas as possibilidades. É possível que a parte apele, e que o juízo a quo entenda que o correto era o agravo. Ele deve determinar que o agravo seja preparado e instruído com as peças neces­ sárias, e com aquelas que a parte queira juntar, e, form ado o instrumen­ to, fará a remessa ao órgão ad quem. Caso o tribunal entenda, porém, que a parte estava com razão, e que o recurso era mesmo de apelação, o relator requisitará os autos ao juízo de origem, para que possa proce­ der ao julgam ento. Caso a parte agrave, e o relator entenda que o cabível era apelação, restituirá o instrum ento à primeira instância, para que o processo seja jun­ tado aos autos, e processado como tal. Como se vê, a aplicação do princípio da fungibilidade, apesar de depender de um esforço extraordinário e boa vontade por parte dos magistrados, é princípio que prestigia a boa-fé, a instrumentalidade ISNovo curso de direitoprocessualcivil, v. II, p. 71.
  33. 33. MANUAL DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL - DARLAN BARROSO das formas, a economia processual, a prevalência do duplo grau de jurisdição e, principalmente, o afastamento da injustiça de prejudi­ car a parte em razão da existência de dúvida objetiva quanto ao cabi­ mento do recurso. m 1 . 2 . 4 P r i n c í p i o d a v e d a ç ã o DE REFORMATIO IN P EJU S A regra é no sentido de o julgamento dos recursos pelos Tribunais observar os limites da impugnação do recorrente, não sendo possível a prolação de nova decisão que seja mais gravosa do que aquela que se está impugnando. Imaginemos que o réu tenha sido condenado ao pagamento de indenização no valor equivalente a 100 salários mínimos. Inconforma­ do com a sentença, dela interpõe recurso de apelação, pleiteando a reforma da referida sentença para que não pague qualquer valor ou para que este seja diminuído. Nesse caso, por exemplo, não poderá o tribunal aumentar a condenação do réu; não é possível que no julga­ mento do recurso interposto pela própria parte16 seja imposto a ela gravame maior do que aquele já contido no ato impugnado. Em simples palavras, o próprio recorrente não poderá receber em seu inconformismo decisão mais gravosa do que a decisão de que se requer a revisão.17 Essa regra, no entanto, pode ser excepcionada quando se tratar de matéria de ordem pública. Em questões relativas às condições da ação, a pressupostos processuais ou aos requisitos de admissibilidade dos recursos,18 o tribunal poderá proferir um julgamento prejudicial à 16 Obviamente, caso ambas as partes interponham recurso, poderá haver aumento da condenação. 17 "Execução. Juros. Reformado inpejus. Multa. Súmula n. 13 da Corte. Procedentes. 1. Não pode o Tribunal, sem recurso da parte interessada, decidir contra o apelante, no caso, para reduzir a taxa de juros contratada, configurando tal julgado verdadeira reformatio in pejus, não autorizada pelo direito positivo brasileiro." (STJ, 3a T., REsp n. 210.625/MG, rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. 04.05.2000, v.u.) 18Gilson Delgado Miranda & Patrícia Miranda Pizzol, Processo civil:recursos, p. 27.
  34. 34. TEORIA GERAL DOS RECURSOS parte recorrente, já que tais matérias podem ser conhecidas de ofício e em qualquer grau de jurisdição.19 Seria o caso de, em primeira instância, o juiz ter condenado o réu ao pagamento da quantia equivalente a dez salários mínimos. Todavia, inconformado com a procedência parcial, o autor apela da sentença para obter a elevação da condenação, mantendo-se o réu conformado com sua condenação (não recorre). Por sua vez, o tribunal entende que o autor é parte ilegítima para a ação e acaba por extinguir o processo sem o julgamento do mérito (cancelando a condenação que o autor ti­ nha em seu favor). Ora, nesse caso não se poderia dizer que houve reformatio in pejus? De fato ocorreu reforma prejudicial ao recorrente, mas, por se tratar de questão de ordem pública, pode ser conhecida a qualquer momento e independentemente de provocação da parte. 1.3 P r e s s u p o s t o s G e r a i s d o s R e c u r s o s O exercício do duplo grau de jurisdição depende do implemento dos pressupostos subjetivos, compreendendo aqueles que estão ligados aos sujeitos da ação e outros de natureza objetiva, que são relativos ao próprio processo.20 19 “ Previdenciário e processual civil. Auxílio-acidente. Matéria de ordem pública. Per­ centual. Correção de ofício. Tribunal. Possibilidade. Reformatio in pejus. Inocorrência. I - 0 benefício do auxílio-acidente, por tratar-se de matéria de ordem pública, pode ser corrigido pelo Tribunal, quando o juiz aplica percentual diverso daquele determinado em lei, mesmo em duplo grau obrigatório, não ocorrendo, no caso, reformatio inpejus." (STJ, 5aT., REsp n. 324.188/SP, rel. Min. Gilson Dipp, j. 13.11.2001, v.u.) 20 Classificação apresentada por Moacyr Amaral Santos e José Frederico Marques. Por sua vez, José Carlos Barbosa Moreira [O novo processo civilbrasileiro, p. 117) adota a clas­ sificação de pressupostos intrínsecos, relativos à existência do direito de recorrer (cabimento, legitimação, interesse e inexistência de fato impeditivo), e requisitos extrínsecos, concernen­ tes ao exercício do direito de recorrer (tempestividade, regularidade formal, preparo). De qualquer forma, mesmo considerando as diversas classificações, os pressupostos são seme­ lhantes.
  35. 35. MANUAL DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL - DARLAN BARROSO m 1 . 3 . 1 S u b j e t i v o s São pressupostos subjetivos o interesse e a legitimidade para recor­ rer, requisitos estes que não se confundem. O interesse consiste na necessidade da parte, terceiro ou Ministério Público de obter a reforma ou invalidade do ato jurisdicional impugnado. Para a parte ou terceiro, apenas existe interesse na interposição de um recurso quando o ato lhe acarreta algum prejuízo jurídico, ou seja, quan­ do a parte for sucumbente.21O interesse recursal se justifica quando a par­ te não extraiu do ato judicial impugnado tudo aquilo que poderia obter. A legitimidade, por sua vez, compreende o vínculo entre o recor­ rente e a relação jurídica processual. A esse respeito, o art. 499 do Códi­ go de Processo Civil determina que estão legitimados à interposição de recursos as partes que integram o processo (autor, réu e terceiros ad­ mitidos no processo como parte), o terceiro interessado (pessoa estra­ nha à lide e que tenha sofrido prejuízo em razão do ato jurisdicional, demonstrando tal gravame) e o Ministério Público nos processos em que figura como fiscal da lei ou quando for parte. ■ i 1 . 3 . 2 O b j e t i v o s a) Recorribilidade. A decisão deve comportar a interposição de re­ curso.22 Por força de expressa previsão legal (art. 504 do CPC), apenas são passíveis de recursos as decisões interlocutórias, as sentenças e os acórdãos, não havendo possibilidade de interposição de qual­ quer recurso contra os despachos de mero expediente. Evidentemente, mesmo que a lei permitisse a recorribilidade dos despachos, dificilmente a parte teria interesse em sua interpo­ sição, já que os despachos ordinatórios, como regra, não geram 21 O réu tem interesse em recorrer quando a ação foi extinta sem o julgamento do méri­ to, já que pode pretender obter uma sentença de improcedência contra o autor, com julga­ mento do mérito, o que impediria a propositura de nova ação idêntica. Da mesma forma, tem o Ministério Público interesse no recurso em ação civil pública para o fim de obter a declara­ ção na parte dispositiva da sentença de que a ação foi julgada improcedente em razão da falta de provas, isso para que a ação possa ser proposta novamente e impeça a coisa julgada. 22 Encontra-se em tramitação no Congresso Nacional Projeto de Lei para limitar o cabi­ mento dos recursos nos casos em que a ação estiver incluída dentre as competências do Jui­ zado Especial. O texto acrescenta um parágrafo único ao art. 496 do Código de Processo Civil.
  36. 36. TEORIA GERAL DOS RECURSOS 1 7 prejuízos às partes (caso isso ocorra, será considerado decisão in- terlocutória, e não despacho). b) Tempestividade (art. 506 do CPC). Os recursos devem ser inter­ postos dentro do prazo fixado na lei processual, sob pena de pre- clusão temporal. Os recursos de apelação, embargos infringentes, recursos ex­ traordinário, ordinário e especial são interpostos no prazo de 15 dias; os agravos internos (que serão julgados pelo próprio Tribu­ nal que proferiu a decisão) serão interpostos no prazo de 5 dias; os agravos externos (julgados por outro órgão jurisdicional: agravo retido, de instrumento e agravo contra decisão denegatória de re­ curso especial ou extraordinário), no prazo de 10 dias; e os embar­ gos de declaração, no prazo de 5 dias. Os prazos para a resposta da parte contrária são idênticos àqueles previstos para a interposição dos recursos. A contagem do prazo para a interposição dos recursos observa a regra comum prevista nos arts. 177 e seguintes do Código de Processo Civil, ressaltando-se que as Fazendas Públicas e o Minis­ tério Público gozam de prazo em dobro para a interposição de qualquer recurso, bem como os litisconsortes representados por procuradores diferentes (arts. 188 e 191 do CPC). Por outro lado, dispõe o art. 506 do Código de Processo Civil os termos iniciais de contagem dos prazos para a interposição dos recursos. Em síntese, podemos dizer que tem início o prazo para o recurso a partir: a) da leitura da sentença em audiência (quando a sentença é pro­ ferida em audiência e saem as partes intimadas desse ato juris­ dicional); b) da intimação das partes da decisão ou sentença, quando não forem publicadas em audiência; c) da publicação do dispositivo23do acórdão no órgão oficial. 73 Redação dada pela Lei n. 11.276/2005. No texto anterior constava súmula do acór­ dão.
  37. 37. MANUAL DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL - DARLAN BARROSO Com efeito, dentro do prazo legal, o recurso deverá ser apre­ sentado em cartório ou na forma estabelecida pelas normas de organização judiciária (ou do tribunal), nos termos do parágrafo único do art. 506 do Código de Processo Civil. c) Adequação ou singularidade. Como afirmamos anteriormente, para cada espécie de ato judicial, considerando a classificação con­ tida no art. 162 do Código de Processo Civil - decisão interlocu- tória, sentença e acórdão -, existe apenas um único recurso cabí­ vel, devendo a parte optar pelo recurso que for adequado ao ato impugnado. d) Preparo (art. 511 do CPC). No momento da interposição do re­ curso deverá a parte comprovar o recolhimento do preparo relati­ vo ao exercício do duplo grau de jurisdição. O preparo poderá in­ cluir custas (taxa judiciária) e os portes de remessa e de retorno, estes cabíveis quando os autos tiverem de se deslocar para fora do juízo. Na verdade, o porte representa o pagamento das despesas com o mero deslocamento do processo. Ressalte-se que a questão relativa ao preparo não é única para todo o território nacional e entre os diversos órgãos de jurisdição. No âmbito das justiças dos estados,2'1cada ente da Federação tem o poder de editar suas normas locais fixando a existência e o valor do preparo. Já em relação aos órgãos federalizados (tribunais regionais federais, Superior Tribunal de Justiça ou Supremo Tribunal Fede­ ral), cada um deles acaba editando atos internos (regimentos, pro­ vimentos ou resoluções) para a criação e alteração dos valores devi­ dos a título de custas judiciais, inclusive para o preparo recursal. Assim, havendo a imposição do preparo, a sua ausência quan­ do da interposição do recurso gerará a deserção. Mas o próprio art. 511 ressalva a imposição imediata da deser­ ção quando o recolhimento do preparo tiver sido insuficiente (a menor); nessa hipótese, deverá o magistrado intimar o recorren­ te para que apresente a complementação ao preparo, no prazo de 24 No Estado de São Paulo, a matéria está disciplinada pela Lei n. 11.608/2003.
  38. 38. TEORIA GERAL DOS RECURSOS 5 dias, sob pena de deserção. Antes de aplicar a deserção é dever do magistrado a intimação da parte para a complementação do preparo. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, ao interpre­ tar o referido art. 511 do Código de Processo Civil no sentido de que, caso o recorrente recolha as custas mas deixe de efetuar o pagamento dos portes, é hipótese que impõe ao magistrado o de­ ver de conceder à parte o prazo legal para a complementação, não podendo decretar a deserção de plano.25 Por outro lado, cumpre destacar que estão liberados do reco­ lhimento do preparo o Ministério Público, as pessoas jurídicas de Direito Público (União, Estados, Municípios e autarquias), bem como a parte beneficiada pela gratuidade processual (Lei n. 1.060/50). e) Motivação. A interposição do recurso deve acompanhar a apresen­ tação das razões que justificam o pedido de reforma ou invalida­ ção da decisão impugnada. Não basta à parte dizer que não se con­ forma com o ato jurisdicional; ela deve, também, apresentar os motivos de fato e de direito pelos quais entende necessária a revi­ são do julgado. O dever de fundamentação dos recursos também se justifica para permitir à parte recorrida que exerça o direito de contraditó­ rio em razão do inconformismo levado aos autos. f) Forma. Quando da interposição do recurso, a parte deverá obser­ var a forma prevista na lei para aquela espécie de impugnação. 25 "Processual civil. Preparo. Porte de remessa e retorno. Não recolhimento. Caso de in­ suficiência. Complementação subseqüentemente efetuada. CPC, art. 511. Exegese. Segundo fundamento inatacado no recurso especial. Incidência da Súmula n. 283-C, STF. I. A orienta­ ção jurisprudencial mais recente da Turma é no sentido de que o porte de remessa e retorno integra o preparo do recurso, de sorte que o seu não recolhimento não autoriza de logo a apli­ cação da pena de deserção, constituindo mera hipótese de insuficiência, que pode ser suprida aposteriori, como na espécie ocorreu. II. Ressalva do ponto de vista do relator. III. Fundamen­ tação alusiva à aplicação da Lei n. 9.289/96 inatacada pela recorrente, atraindo o óbice da Súmula n. 283-C. STF. IV. Recurso especial não conhecido." (STJ, REsp n. 585.537/RS, rel. Min. Aldair Passarinho Junior, j. 04.08.2005, v.u.)
  39. 39. 2 0 MANUAL DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL - DARLAN BARROSO Note-se que cada modalidade de recurso tem uma forma procedi­ mental e requisitos específicos, o que trataremos nos capítulos de cada modalidade recursal. 1 . 4 J u í z o d e A d m i s s i b i l i d a d e e J u í z o d e M é r i t o R e c u r s a i s A interposição de qualquer recurso impõe ao Poder Judiciário dois julgamentos distintos: a) o juízo de admissibilidade; b) a apreciação do mérito do recurso. O juízo de admissibilidade compreende, como regra, a verificação, pelo órgão que recebe o recurso (a quo) e por aquele que detém compe­ tência para julgá-lo (ad quem), da existência ou não dos pressupostos objetivos e subjetivos gerais para a interposição de qualquer recurso, bem como dos requisitos específicos da espécie de recurso utilizado. A competência para o juízo de admissibilidade, na maioria das vezes, é outorgada tanto ao órgão recorrido, nas hipóteses em que o recurso é interposto nesse grau de jurisdição (como ocorre com a ape­ lação), como também ao tribunal (juízo ad quem). No entanto, a últi­ ma e definitiva manifestação acerca da admissibilidade do recurso será sempre do tribunal. O juízo a quo realiza juízo de admissibilidade como meio de economia processual, mas trata-se de um juízo precário, já que a manifestação final será do órgão ad quem. Assim, podemos dizer que o juízo positivo do órgão a quo não impede que o tribunal profira, posteriormente, um juízo de admissibi­ lidade negativo. Por exemplo, quando da interposição do recurso de apelação, o magistrado de primeira instância (a quem compete receber esse recur­ so) verificou o preenchimento de todos os pressupostos de admissibi­ lidade e, conseqüentemente, determinou a remessa dos autos ao tribu­ nal. Por sua vez, o tribunal constatou que o recurso fora interposto fora do prazo legal e acabou por declarar a sua intempestividade, sem que o juízo anterior vinculasse o tribunal competente para o julga­ mento do mérito do recurso.
  40. 40. TEORIA GERAL DOS RECURSOS O juízo de admissibilidade sempre terá por conteúdo uma decla­ ração26sobre os pressupostos recursais, sendo esse juízo positivo equi­ valente à afirmação de que estão presentes todos os requisitos que per­ mitem a apreciação do mérito do recurso. Em caso contrário, havendo juízo negativo de admissibilidade, o mérito do recurso não será conhe­ cido pelo tribunal. Ressalte-se que, como regra,27o preenchimento dos pressupos­ tos recursais é questão de ordem pública para o processo e, portan­ to, pode ser conhecido de ofício pelo juízo recorrido ou pelo tribu­ nal, e, ainda, esse juízo de admissibilidade pode ser realizado a qualquer tempo durante o trâmite do recurso, não se sujeitando à preclusão.28 Por outro lado, quando admitido o recurso (positivo o juízo de ad­ missibilidade), será ele levado a julgamento de seu mérito, de seu con­ teúdo; julgamento este que consiste na atividade própria dos órgãos colegiados dos tribunais: apreciação de supostos erros no ato jurisdi­ cional recorrido. É no juízo de mérito do recurso que o tribunal apreciará eventuais erros in judicando, que eqüivalem à má aplicação do direito ao caso concreto, ou mesmo à equivocada apreciação e compreensão dos fatos, ou o erro in procedendo,29ocorrido na forma ou com inobservância de questões processuais. No primeiro caso, busca-se a reforma do ato ju­ risdicional; já no segundo, pleiteia-se a sua invalidação para que seja proferido outro em seu lugar. 26 José Carlos Barbosa Moreira (op. cit, p. 121) ensina que: "positivo ou negativo, o juízo de admissibilidade é essencialmente declaratório. Ao proferi-lo, o que faz o órgão judi­ cial é certificar se estão ou não satisfeitos os requisitos indispensáveis à legítima apreciação do mérito do recurso. A existência ou inexistência de tais requisitos é, contudo, anterior ao pronunciamento, que não a gera, mas simplesmente a reconhece". 27 A regra é excepcionada pelo disposto no parágrafo único do art. 526 do Código de Processo Civil, que criou uma modalidade de pressuposto recursal no agravo de instrumento de natureza privada, já que depende da argüição e prova pela parte recorrida (não pode ser conhecido de ofício). 28 Nelson Nery Júnior & Rosa Maria de Andrade Nery, Código de Processo Civilcomen­ tado, p. 818. 29José Carlos Barbosa Moreira, O novo processo civilbrasileiro, p. 121.
  41. 41. 2 2 MANUAL DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL - DARLAN BARROSO O juízo de mérito, como regra, sempre será realizado por órgão colegiado do tribunal competente. Mas, como será visto em relação a cada modalidade de recurso e no capítulo destinado à ordem dos processos nos tribunais, excepcionalmente poderá o julgamento do mérito ser realizado pelo próprio magistrado de primeira instância (nos embargos de declaração opostos à sentença e na retratação em caso de agravo) ou monocraticamente pelo relator do recurso no tri­ bunal. Por fim, resta-nos destacar a diferença terminológica decorrente dos juízos de admissibilidade e do juízo de mérito. Na admissão recur­ sal, emprega-se o termo conhecimento; portanto, em juízo positivo, o recurso será conhecido; em sentido contrário, não conhecido (conhe­ ceram do recurso, não conheceram do recurso). Já no juízo de mérito recursal, há referência ao provimento do inconformismo, sendo co­ muns as formas: o tribunal deu provimento ao recurso, ou, ainda, o tribunal negou provimento ao recurso.30 Assim, podemos tecer as seguintes distinções entre os juízos de admissibilidade e o juízo de mérito: 30 Flávio Cheim Jorge & Marcelo Abelha Rodrigues, "Juízo de admissibilidade e juízo de mérito dos recursos", in: Aspectospolêmicos e atuais dos recursos cíveis, v. V, p. 223.
  42. 42. TEORIA GERAL DOS RECURSOS JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE JUÍZO DE MÉRITO RECURSAL Conteúdo Verificação do preenchimento dos pressupostos recursais Análise da pretensão recursal (pedido de reforma ou anulação do ato judicial recorrido) Competência Juízo a quo (de forma precária). Juízo ad quem (de forma definitiva). A última palavra em admissibilidade sempre será do órgão competente para o julgamento do mérito Como regra, compete aos órgãos colegiados dos tribunais Iniciativa e momento Como regra, pode ser realizado de ofício e a qualquer momento, por se tratar de questão de ordem pública Por envolver, como regra, questões privadas, depende de provocação da parte Terminologia Conhecer (ou admitir). Por exemplo: quando o tribunal conhece do recurso significa dizer que ele passou pelo juízo de admissibilidade Prover. Por exemplo: “o tribunal dá provimento ao recurso”, o que eqüivale dizer que o ato recorrido foi modificado (anulado ou reformado) Por fim, é importante destacar que as diversas reformas introduzi­ das no Código de Processo Civil acabaram por criar exceções à natu­ reza do juízo de admissibilidade para, em alguns casos, criar permis­ sões para que o magistrado, quando do juízo de admissibilidade, proceda à verdadeira análise de mérito (como a criação da súmula impeditiva de recurso, a ser tratada no tópico da apelação), ou ainda, à invenção de pressuposto recursal de natureza privada (como ocorre no parágrafo único do art. 526 do CPC).
  43. 43. 2 4 MANUAL DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL - DARLAN BARROSO 1.5 D e s i s t ê n c i a e R e n ú n c i a A interposição de recurso, como decorre da própria característica de voluntariedade tratada anteriormente, é para a parte um ônus pro­ cessual e não um dever ou obrigação. Isso é dizer que a parte sucum- bente, ou seja, aquela prejudicada pelo ato jurisdicional, poderá ou não interpor recurso contra esse ato, a fim de obter a sua revisão por órgão superior. Evidentemente, como todo ônus processual, a não-interposição do recurso poderá causar prejuízo à parte sucumbente: em se tratando de uma decisão interlocutória, haverá a preclusão da matéria não impug­ nada; em caso de sentença, a não-interposição de recurso de apelação acarretará o trânsito em julgado, e assim por diante. Assim sendo, a parte sempre poderá dispor desse direito de recor­ rer, inclusive com a permissão legal de renúncia ou desistência do recurso já interposto. A renúncia ocorre antes da interposição do recurso, quando a parte manifesta ou pratica atos tendentes a expressar o seu desejo de não recorrer - da mesma forma, quando deixa transcorrer o prazo sem a interposição de qualquer recurso. Por sua vez, a desistência representa a manifestação de não-pros- seguimento do recurso e ocorrerá sempre depois do recurso já inter­ posto. Nesse caso, a parte recorrente informa ao tribunal que não dese­ ja mais o julgamento do referido recurso. Tanto a renúncia como a desistência podem ser expressas ou táci­ tas. Na forma expressa, a parte manifesta o desejo de não recorrer ou a vontade de que seu recurso, já interposto, não seja levado a julgamento. Por outro lado, ocorrerá a renúncia ou a desistência tácitas quando a parte sucumbente praticar atos incompatíveis com a vontade de refor­ ma ou anulação do ato que lhe prejudica - por exemplo, é o caso da parte que, vencida, cumpre espontaneamente a obrigação que lhe é imposta. Evidentemente, aquele que aceita a decisão sem reservas não tem interesse em recorrer (art. 503 do CPC). A renúncia e a desistência recursais não dependem da anuência da parte contrária, conforme determinam os arts. 501 e 502 do Código de Processo Civil.
  44. 44. TEORIA GERAL DOS RECURSOS 1.6 R e c u r s o n a F o r m a A d e s i v a Na verdade, a previsão contida no art. 500 do Código de Processo Civil não trata de uma espécie de recurso, como aqueles previstos no art. 496, mas representa apenas uma forma de interposição recursal.31 Os recursos no processo civil podem ser interpostos independen­ temente (cada parte interpõe o seu recurso dentro do prazo legal) ou na forma adesiva (uma parte aproveita do recurso interposto pela ou­ tra para apresentar o seu inconformismo). O recurso na forma adesiva é praticável no processo civil nas vezes em que ocorrer sucumbência recíproca, ou seja, quando ambas as par­ tes forem vencidas e vencedoras (procedência parcial do pedido ou apelo). Assim, sendo vencidos ambos os litigantes, evidentemente, cada um poderá interpor recurso contra a decisão que lhes prejudica. Cada parte recorrerá em relação àquilo que a onera no ato jurisdicional. Vamos imaginar que o pedido do autor era para a condenação do réu em mil salários mínimos, mas o juiz arbitrou a condenação em quinhentos salários. Nesse caso, tanto o autor como o réu são vencidos na demanda, e ambos têm interesse na interposição de recurso contra a referida decisão, um objetivando o aumento e o outro, a redução. Dessa forma, recorrendo apenas uma parte, prevê o art. 500 do Código de Processo Civil que a outra, no prazo que dispõe para res­ ponder ao recurso contra ela interposto, poderá apresentar recurso próprio na forma adesiva. A nomenclatura “adesivo” da redação do art. 500 dá a falsa im­ pressão de que a parte recorrida estivesse concordando com o recur­ so interposto pelo outro litigante, mas, na verdade, a terminologia aderir emprega o significado de permitir ao litigante que não apresen­ tou recurso no momento próprio fazê-lo quando do prazo para res­ posta ao recurso interposto pela outra parte. Portanto, podemos dizer que são requisitos para a interposição do recurso na forma adesiva: 31 Marcus Vinícius Rios Gonçalves, Novo curso de direitoprocessualcivil, v. II, p. 55.
  45. 45. MANUAL DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL - DARLAN BARROSO a) sucumbência recíproca (para que ambas as partes tenham interes­ se na interposição de recurso); b) a não-interposição de recurso independente por uma das partes (se ambas as partes interpuserem seus recursos na forma indepen­ dente, não haverá que se falar em recurso na forma adesiva); c) interposição dentro do prazo para a resposta (contra-razões) ao recurso principal (art. 500,1, do CPC); d) sua admissibilidade limita-se aos recursos de apelação, aos embar­ gos infringentes e aos recursos especiais e extraordinários (art. 500, II, do CPC); e) observância de todos os requisitos próprios do recurso interposto na forma adesiva. Em relação aos pressupostos processuais, o recurso interposto na forma adesiva deverá observar todas as regras impostas para a espécie de recurso (como o recurso principal ou independente), inclusive no que se refere à forma, ao preparo, à competência para julgamento, etc. (pará­ grafo único do art. 500 do CPC).32Assim, se existe preparo para o recur­ so independente, também existirá para o recurso na forma adesiva. O que não se pode perder de vista é que o recurso adesivo é forma ou meio e não uma espécie de recurso. Portanto, sendo interposta ape­ lação na forma adesiva, o recurso interposto nessa condição deverá observar todos os requisitos próprios da apelação. Havendo a interposição do recurso na forma adesiva, teremos no processo dois recursos: o principal e o adesivo, sendo certo que aquele interposto na forma adesiva é considerado acessório do outro; e, em caso de não-conhecimento ou desistência do principal, também have­ rá o não-julgamento do recurso adesivo (art. 500, III, do CPC). Não obstante se tratar de um recurso acessório, o objeto do recur­ so interposto na forma adesiva não sofre qualquer limitação em rela­ ção à matéria ventilada no recurso principal.33 32A esse respeito, STJ, REsp n. 213.813/PA, rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. 02.05.2000, v.u. 33 "Recurso adesivo. Limite do seu objeto. A lei não exige que a matéria objeto do adesivo seja relacionada com a do recurso principal. Precedente. Art. 500 do CPC. Recurso conhecido e provido." (STJ, 4aT., REsp n. 235.156/RS, rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. 02.12.1999, v.u.)
  46. 46. TEORIA GERAL DOS RECURSOS Vejamos uma síntese do processamento do recurso adesivo: É importante ressaltar que o recurso adesivo deve ser apresentado em peça processual absolutamente independente das contra-razões recursais, já que o recurso interposto adesivamente tem por objetivo impugnar o ato judicial, e as contra-razões servem como manifestação da parte contra o recurso interposto pela outra. Na verdade, o recurso adesivo terá a mesma forma e conteúdo do recurso que a parte poderia ter interposto independentemente (lá, quando intimada da decisão). Por fim, cumpre-nos indagar uma questão interessante: um recur­ so interposto na forma independente, mas intempestivo, poderia ser recebido pelo juiz como sendo adesivo caso preencha os requisitos des­ ta forma recursal?
  47. 47. MANUAL DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL - DARLAN BARROSO A jurisprudência vem sinalizando no sentido de não admitir tal conversão do recurso independente em recurso adesivo, isso por en­ tender que a parte teria se valido do recurso independente e, portanto, não mais poderia se valer da forma adesiva.3'1O uso do recurso inde­ pendente gera, para a doutrina e jurisprudência, a preclusão consuma- tiva para a apresentação do recurso na forma adesiva. 1.7 E f e i t o s d o s R e c u r s o s De forma genérica, trataremos aqui da definição de todos os efei­ tos passíveis de serem percebidos com a interposição de recurso, e, por sua vez, ao abordarmos as modalidades de recursos, definiremos os efeitos específicos em cada um deles. Podemos afirmar que os recursos geram os seguintes efeitos ao pro­ cesso: ■ i 1.7.1 E f e i t o D e v o l u t i v o O efeito devolutivo é inerente a todas as espécies de recursos, uma vez que, interposto e admitido o recurso, será devolvida (ou transferi­ da) ao tribunal a competência para o conhecimento da matéria im­ pugnada pelo recorrente. Acerca do efeito devolutivo, Cândido Rangel Dinamarco comenta que:35 Devolver significa, no glossário da técnica recursal, transferir: quando um recurso é interposto, o julgam ento da causa ou de uma demanda inci­ dente é devolvido ao órgão superior, ou transferido a ele o poder de jul­ gar. A interposição recursal tem portanto a eficácia de incluir concreta- 3,1 "Processual civil. Recurso Adesivo Substitutivo de Apelação Intempestiva. Inadmissibi­ lidade. A jurisprudência não tem admitido recurso adesivo quando interposto em substitui­ ção a recurso de apelação declarado intempestivo. Recurso Especial não conhecido." (STJ, REsp n. 39.303/SP, rel. Min. Assis Toledo, j. 05.12.1994, v.u.) 35 Nelson Nery Júnior & Teresa Arruda Alvim Wambier (coords.), Aspectospolêmicos e atuais dos recursos eiveis, v. V, p. 31, apud José Carlos Barbosa Moreira, Comentários ao Código de Processo Civil, p. 256-7.
  48. 48. TEORIA GERAL DOS RECURSOS mente na competência do tribunal a causa ou o incidente em que o re­ curso houver sido interposto. De fato, a interposição do recurso confere ao tribunal a competên­ cia para o conhecimento e julgamento das questões impugnadas pela parte inconformada; competência essa que lhe é transferida do órgão jurisdicional inferior que proferiu a decisão atacada. No entanto, a amplitude desse poder de conhecimento, a abran­ gência daquilo que pode ser apreciado pelo tribunal ou os limites dessa transferência de competência jurisdicional serão diferenciados para cada espécie de recurso previsto no Código de Processo Civil. Em alguns recursos, o efeito devolutivo será amplo, ou seja, o tri­ bunal poderá conhecer de todas as matérias discutidas na instância recorrida (como, por exemplo, ocorre com a apelação); em outros ca­ sos, o efeito devolutivo será restrito ou limitado, já que o poder de co­ nhecimento ficará adistrito a determinadas questões (por exemplo, nos recursos especial e extraordinário, o efeito devolutivo está restrito às questões de direito, excluindo-se os fatos). Além disso, o momento de efetivação do efeito devolutivo, ou se­ ja, o tempo no processo em que essa competência de conhecimento é transferida ao tribunal, é diferente para cada espécie de recurso. Co­ mo ensina Dinamarco,36a devolução poderá ser imediata, gradual ou diferida. Verifica-se de forma imediata o efeito devolutivo nas modalidades de recursos que são interpostos diretamente no órgão detentor de com­ petência para o seu julgamento - isso ocorre, por exemplo, com os re­ cursos de agravo de instrumento e os embargos de declaração. Em am­ bos os casos, o efeito devolutivo atribuído será imediato, já que os recursos são interpostos no próprio órgão que os julgará. Por outro lado, alguns recursos geram efeito devolutivo, mas de forma gradual ou diferida. Nesses casos, o poder de conhecimento não é imediato ou automático, mas depende de outros atos ou é condicio­ nado a eventos futuros. É gradual, por exemplo, o efeito devolutivo da 36Cândido Rangel Dinamarco, in: Aspectospolêmicoseatuaisdosrecursoscíveis, cit., p. 32.
  49. 49. MANUAL DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL - DARLAN BARROSO apelação, dos recursos extraordinário, ordinário e especial, já que essas espécies de impugnação são apresentadas ao juízo recorrido e, após a admissibilidade, são remetidas ao tribunal para julgamento. Nota-se que o poder de conhecimento não ocorre de plano, mas fica posterga­ do para momento futuro. Em outros casos, como nos recursos retidos - agravo retido37e re­ cursos especial e extraordinário retidos38-, esse retardamento da ocor­ rência do efeito devolutivo ainda é maior, já que o tribunal apenas co­ nhecerá dos recursos se no futuro forem interpostos e admitidos outros recursos; os recursos retidos sempre ficam sobrestados até a interposi­ ção futura (e muito mais adiante no processo) de outra impugnação que os faça subir ao tribunal competente. Portanto, o efeito devolutivo será diferido para momento futuro do processo; não será imediato. Independentemente do momento de sua ocorrência ou extensão de abrangência, o efeito devolutivo está presente em todos os recursos. Mas, não se pode deixar de dizer que o efeito devolutivo decorre do princípio do dispositivo, pelo qual o Estado-juiz apenas age quando provocado, e, na esfera recursal, não é outra a regra. É devolvido ao tri­ bunal o poder de conhecer a matéria que for impugnada pelas partes, aplicando-se o ditado tatwn devolutum quantutn appellatum. | Efeito trans/ativo A doutrina tem incluído no rol dos efeitos dos recursos o chama­ do efeito translativo, pelo qual, em determinados recursos, os tribunais estariam autorizados a conhecer, mesmo de ofício, as questões de or­ dem pública, independentemente de terem sido ou não alegadas pelas partes e que tenham sido discutidas na instância inferior.39 37 "Art. 523. Na modalidade de agravo retido o agravante requererá que o tribunal dele conheça, preliminarmente, por ocasião do julgamento da apelação." 38 “Art. 542. § 3o 0 recurso extraordinário, ou o recurso especial, quando interpostos contra decisão interlocutória em processo de conhecimento, cautelar, ou embargos à execu­ ção ficará retido nos autos e somente será processado se o reiterar a parte, no prazo para a interposição do recurso contra a decisão final, ou para as contra-razões." 39 Nelson Nery Júnior & Rosa Maria de Andrade Nery, Código de Processo Civilcomen­ tado, p. 936. No mesmo sentido: Marcus Vinicius Rios Gonçalves, op. cit, p. 84.
  50. 50. TEORIA GERAL DOS RECURSOS Na verdade, a doutrina tem divorciado o efeito translativo do de­ feito devolutivo, sendo que o primeiro seria apenas a transferência de competência para conhecimento da matéria discutida na instância in­ ferior levada à superior, mediante provocação da parte recorrente, en­ quanto no segundo efeito, teríamos o poder atribuído aos tribunais para, no julgamento de determinados recursos, conhecer de ofício questões de ordem pública (atinentes às condições da ação e pressu­ postos processuais).40 Quando falamos em efeito translativo, o tribunal está autorizado a julgar além daquilo que foi alegado pelas partes em suas razões ou contra-razões recursais, isso para julgar questões de ordem pública (que devem ser conhecidas de ofício pelo juiz, nos termos dos arts. 267, § 3°, e 301, § 4o, do CPC). Nota-se que o efeito translativo ultrapassa até mesmo o princípio da vedação da reformatio in pejus, já que o tribunal poderá reconhecer o vício de ordem pública mesmo para prejudicar a parte recorrente, excluindo, portanto, a aplicação do princípio. Vamos imaginar o seguinte exemplo: a parte autora recorre contra sentença que julgou parcialmente procedente o seu pedido. Na senten­ ça, ela teria sido contemplada com o valor de 80, quando na verdade teria pedido 100. Apenas ela recorre e, quando do julgamento do refe­ rido recurso, o tribunal constata uma eventual ilegitimidade passiva e acaba por extinguir o processo sem julgamento do mérito (nos termos do art. 267). Neste caso, o efeito translativo - que autorizou o tribunal a conhecer ex officio da ilegitimidade - gerou a reformatio in pejus. 40 "Processual civil e tributário. Recurso especial. Efeito translativo. Conhecimento de ofí­ cio de questões de ordem pública (CPC, arts. 267, § 3o, e 301, § 4o). Possibilidade, nos casos em que o não enfrentamento dessas questões conduz a um julgamento sem nenhuma rela­ ção de pertinência com a demanda proposta. Alegação de ofensa aos arts. 467, 515, § 1o, e 535, do CPC não configurada. Demonstrações financeiras. Correção monetária. Janeiro e fevereiro de 1989. 1. Quando eventual nulidade processual ou falta de condição da ação ou de pressuposto processual impede, a toda evidência, que o julgamento do recurso cumpra sua função de ser útil ao desfecho da causa, cabe ao tribunal, mesmo de ofício, conhecer da matéria, nos termos previstos no art. 267, § 3o e no art. 301, § 4o do CPC. Nesses limites é de ser reconhecido o efeito translativo como inerente também ao recurso especial. (...) 6. Recurso especial da Fazenda Nacional provido. Recurso especial da parte autora improvido." (STJ, REsp n. 641,904/DF, Rel. Min. Teorio Albino Zavascki, j. 13.12.2005)
  51. 51. MANUAL DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL - DARLAN BARROSO Por fim, cumpre destacar que a jurisprudência majoritária tem admitido o efeito translativo para todos os recursos, com restrições apenas para os recursos especial e extraordinário, tema que será trata­ do em capítulo próprio. ■ i 1 . 7 . 2 E f e i t o S u s p e n s i v o É da natureza e finalidade de todo ato jurisdicional que ele produ­ za efeitos no mundo jurídico. Assim, quando da interposição do recurso, essa impugnação pode­ rá ser dotada de efeito suspensivo, ou seja, por mera interposição do recurso ou por decisão do relator, ficará impedida a execução do ato jurisdicional impugnado até que ocorra o julgamento do reclamo ou que seja revogada a suspensão. Em algumas espécies de recursos, o efeito suspensivo é automáti­ co, o que eqüivale a dizer que a simples interposição do recurso gera a suspensão de eficácia do ato jurisdicional impugnado, como ocorre em regra com a apelação. Em outros casos, o efeito suspensivo depende de decisão do magistrado incumbido de relatar o recurso e do preenchi­ mento de requisitos que justifiquem a medida excepcional (a suspen­ são), como se verifica no agravo de instrumento (art. 558 do CPC). ■ i 1 . 7 . 3 A n t e c i p a ç ã o d o s E f e i t o s d a T u t e l a R e c u r s a l Nos recursos de agravo de instrumento, nos termos previstos no art. 527 do Código de Processo Civil," é possível ao relator conceder ao recorrente a antecipação dos efeitos da tutela recursal. Em simples palavras, autoriza-se que o relator do recurso de agravo de instrumen­ to adiante ao agravante os efeitos da decisão de mérito do recurso que apenas perceberia quando do julgamento pelo órgão colegiado. Tal previsão legal introduzida pela Lei n. 10.352/2001 não inovou muito em nosso sistema recursal, visto que a jurisprudência e a dou­ trina já concebiam a possibilidade de concessão do chamado efeito suspensivo ativo ao agravo. 41 A atual redaçáo foi introduzida pela Lei n. 10.352/2001.
  52. 52. TEORIA GERAL DOS RECURSOS Aparentemente, a antecipação dos efeitos da tutela recursal é mais abrangente que o chamado efeito ativo. A compreensão do efeito suspensivo ativo demanda a distinção em relação ao efeito suspensivo puro, de que tratamos anteriormente. Vamos imaginar que, em sede de uma decisão liminar (antecipatória de tutela), o magistrado de primeira instância conceda ao autor, em des­ favor de uma administradora de planos de saúde, o direito de realização de um tratamento médico. Evidentemente, o efeito suspensivo do recurso terá o condão de evitar ou impedir que essa decisão de caráter positivo (que implica uma ação) produza efeitos imediatos; ele suspende a sua exe­ cução até o julgamento do mérito do recurso. Esse é o efeito suspensivo. Agora, imaginemos, no mesmo caso, que o magistrado tenha inde­ ferido a tutela antecipada (tenha dado um provimento de cunho nega­ tivo). Teria eficácia o deferimento do efeito suspensivo puro? Eviden­ temente que não, pois não há como se suspender algo que não foi dado, ou, ainda, a simples suspensão da decisão não trará benefícios ao autor, pois ele necessita de um provimento positivo (da concessão da antecipação pretendida e negada). Por essa razão, a doutrina havia previsto que contra provimentos negativos se poderia atribuir efeito suspensivo ativo ao recurso de agra­ vo de instrumento, isso para que o relator do recurso pudesse conceder um efeito suspensivo que suprisse o provimento negativo de primeira instância. Assim, contra um provimento negativo (de primeira instân­ cia), o relator poderia conceder liminarmente um efeito positivo (ativo). Atualmente, não há mais se falar em efeito suspensivo ativo, uma vez que ele se encontra abrangido pelo instituto da antecipação da tutela recursal, prevista no art. 527 do Código de Processo Civil para o recurso de agravo de instrumento. mt 1 . 7 . 4 E f e i t o S u b s t i t u t i v o e E f e i t o I m p e d i t i v o DA PRECLUSÃO O ato proferido pelo tribunal em sede de julgamento do mérito do recurso tem o poder de substituir a decisão impugnada, mesmo que essa nova decisão seja para confirmar aquela recorrida, conforme pre- ceitua o art. 512 do Código de Processo Civil.
  53. 53. 3 4 MANUAL DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL - DARLAN BARROSO Ressalte-se que apenas a decisão que julga o mérito do recurso (para manter ou reformar o ato recorrido) é que tem o poder de subs­ tituir a decisão recorrida,42já que a decisão que não conhece do recur­ so (juízo negativo de admissibilidade) apenas aprecia a existência ou inexistência dos pressupostos recursais. Além disso, não se pode deixar de dizer que a interposição do re­ curso evitará a ocorrência da preclusão e, até mesmo, a ocorrência do trânsito em julgado. 1 . 8 R E M E S S A O B R I G A T Ó R I A ■ I 1 . 8 . 1 D E F I N I Ç Ã O A remessa obrigatória, prevista no art. 475 do Código de Processo Civil, também conhecida por reexame necessário, ou, ainda, equivoca- damente denominada recurso de ofício (recurso ex officio), representa a obrigatoriedade do duplo grau de jurisdição como condição de eficácia das sentenças proferidas contra as pessoas jurídicas de direito público. Como regra, as sentenças proferidas contra as pessoas jurídicas de di­ reito público (União, estados, Distrito Federal, autarquias e fundações pú­ blicas) apenas serão acobertadas pela autoridade da coisa julgada e, conse­ qüentemente, poderão produzir efeitos após a confirmação pelo tribunal. Na realidade, não se trata de uma espécie de recurso, mas somente de um requisito formal para que as sentenças proferidas naquelas hipó­ teses produzam efeitos. Não pode ser considerada como uma modali­ dade de recurso pelo fato de se afastar, em muito, das características próprias da impugnação manejada pelas partes contra atos judiciais. Na remessa obrigatória não há voluntariedade, já que, indepen­ dentemente da vontade das partes ou do magistrado, deve ela ser rea­ lizada. Além disso, não há contraditório quando do reexame necessário, nenhuma das partes apresenta razões ou contra-razões ao tribunal. Como sabemos, os recursos são sempre voluntários e revestidos de fun­ damentação de ambas as partes. 42 Nelson Nery Júnior & Rosa Maria de Andrade Nery, op. c/t., p. 852.

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