Direito civil calebe

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Direito civil calebe

  1. 1. FACULDADE DE ANICUNS DEPARTAMENTO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS CURSO DE DIREITO Calebe Esteves Soares EXTINÇÃO DO CASAMENTO, REGIME DE BENS ENTRE OS CÔNJUGES, UNIÃO ESTÁVEL, FILIAÇÃO, RECONHECIMENTO DOS FILHOS E PODER FAMILIAR
  2. 2. ANICUNS 2014 FACULDADE DE ANICUNS CALEBE ESTEVES SOARES EXTINÇÃO DO CASAMENTO, REGIME DE BENS ENTRE OS CÔNJUGES, UNIÃO ESTÁVEL, FILIAÇÃO, RECONHECIMENTO DOS FILHOS E PODER FAMILIAR Trabalho apresentado ao Curso de Direito da Faculdade de Anicuns - GO Orientado pelo professor de Direito Civil Rodrigo Penha. 2
  3. 3. ANICUNS 2014 SUMÁRIO INTRODUÇÃO......................................................Error: Reference source not found DISSOLUÇÃO DA SOCIEDADE E DO VINCULO CONJUGALError: Reference source not found 2. DISSOLUÇÃO POR MORTE DE UM DOS CÔNJUGES....Error: Reference source not found 3. DISSOLUÇÃO PELA NULIDADE OU ANULAÇÃO DO CASAMENTO ..............................................................................Error: Reference source not found 4. DISSOLUÇÃO PELA SEPARAÇÃO JUDICIALError: Reference source not found 5. DISSOLUÇÃO PELO DIVÓRCIO..............Error: Reference source not found REGIME DE BENS ENTRE OS CÔNJUGESError: Reference source not found 2. PACTO ANTENUPCIAL..............................Error: Reference source not found 3. ALTERAÇÃO DO REGIME DE BENS......Error: Reference source not found 4. REGIME DE COMUNHÃO PARCIAL DE BENS....Error: Reference source not found 5. REGIME DE COMUNHÃO UNIVERSAL DE BENS Error: Reference source not found 6. REGIME DE PARTICIPAÇÃO FINAL NOS AQUESTOS..Error: Reference source not found 7. REGIME DE SEPARAÇÃO OBRIGATÓRIA DE BENS.....Error: Reference source not found UNIÃO ESTÁVEL.............................................Error: Reference source not found 1.2 Histórico (evolução na sociedade brasileira)....Error: Reference source not found 1.3 Direitos e deveres dos companheiros......Error: Reference source not found 1.4 Regime de bens.........................................Error: Reference source not found FILIAÇÃO..............................................................Error: Reference source not found 2 Das Espécies de Filiação..................................Error: Reference source not found RECONHECIMENTO DE FILHOS....................Error: Reference source not found 1) A filiação em face da Constituição Federal de 1988....Error: Reference source not found 2) Reconhecimento de paternidade...................Error: Reference source not found Filhos havidos na constância do casamento.Error: Reference source not found Ação negatória de paternidade e de maternidade.Error: Reference source not found Filhos havidos fora do casamento.................Error: Reference source not found 3) Reconhecimento voluntário...........................Error: Reference source not found PODER FAMILIAR..............................................Error: Reference source not found 1. CONCEITO....................................................Error: Reference source not found 2. CARACTERÍSTICAS...................................Error: Reference source not found 3
  4. 4. 3. TITULARIDADE DO PODER FAMILIAR.........Error: Reference source not found 4. CONTEÚDO DO PODER FAMILIAR.......Error: Reference source not found 5. EXTINÇÃO E SUSPENSÃO DO PODER FAMILIAR.........Error: Reference source not found CONCLUSÃO........................................................Error: Reference source not found BIBLIOGRAFIA....................................................Error: Reference source not found INTRODUÇÃO Nos diversos direitos positivos dos povos e mesmo em diferentes ramos de direito de um mesmo ordenamento, podem coexistir diversos significados de família. Como regra geral, porém, o Direito Civil moderno apresenta uma definição mais restrita, considerando membros da família às pessoas unidas por relação conjugal ou de parentesco. O direito de família estuda, em síntese, as relações das pessoas unidas pelo matrimônio, bem como daqueles que convivem em uniões sem casamento; dos filhos e das relações destes com os pais, da sua proteção por meio da tutela e da proteção dos incapazes por meio da curatela. O direito de família possui forte conteúdo moral e ético. O casamento ainda é o centro gravitador do direito de família, embora as uniões sem casamento tenham recebido parcela importante dos julgados nos tribunais, nas últimas décadas, o que se refletiu decididamente na legislação. Desse modo, importa considerar a família em um conceito amplo, como parentesco, ou seja, o conjunto de pessoas unidas por vínculo jurídico de natureza familiar. Nesse sentido, compreende os ascendentes, descendentes e colaterais de uma linguagem, incluindo - se os ascendentes descendentes e colaterais do cônjuge, que se denominam parentes por afinidade ou afins. Nessa compreensão, inclui - se o cônjuge, que não é considerado parente. Em conceito restrito, família compreende somente o núcleo formado por pais e filhos que vivem sob o pátrio poder. Para este fim, adotou-se como método a investigação indutiva operacionalizada com a técnica da pesquisa bibliográfica, exclusivamente teórica, onde serão analisadas as referências a respeito do assunto em doutrinas e artigos científicos 4
  5. 5. com relação à Casamento e sua extinção, o Regime de bens entre os cônjuges, a União Estável, a Filiação, o Reconhecimento dos filhos e o Poder familiar. DISSOLUÇÃO DA SOCIEDADE E DO VÍNCULO CONJUGAL Em 26 de dezembro de 1977 instituiu-se em nosso ordenamento jurídico a Lei nº. 6.515, que regula os casos de dissolução da sociedade conjugal e do casamento, seus efeitos e respectivos processos. Com a vigência desta lei, uma nova ordem no direito de família ficou implantada no país, com a introdução do divórcio como causa de dissolução do vínculo conjugal. O atual Código Civil consolidou em dispositivos próprios as regras da Lei nº 6.515/77. Toda a disciplina da dissolução da sociedade conjugal consta no capítulo X, subtítulo I do título I do Código Civil. Reza o art. 1.571 do Código Civil: “A sociedade conjugal termina”: I. pela morte de um dos cônjuges; II. pela nulidade ou anulação do casamento; III. pela separação judicial; IV. pelo divórcio.” Ainda em seus parágrafos: § 1º. O casamento válido só se dissolve ela morte de um dos cônjuges ou pelo divórcio, aplicando-se a presunção estabelecida neste Código quanto ao ausente. § 2º. Dissolvido o casamento pelo divórcio direto ou por conversão, o cônjuge poderá manter o nome de casado; salvo, no segundo caso, dispondo em contrário a sentença de separação jidicial.” A sociedade conjugal pode deixar de existir, isto é, o casamento como manifestação real de vontade entre marido e mulher pode terminar, permanecendo, 5
  6. 6. todavia, o vínculo; deixando de existir somente, com a morte ou o divórcio. Apenas estas duas formas dissolvem o vínculo, autorizando novo casamento, o que não se dá com a separação judicial, a nulidade ou a anulação, que não constituem fatores de dissolução. Correta a explicação de Maria Helena Diniz: “ A separação judicial dissolve a sociedade conjugal, mas conserva íntegro o vínculo, impedindo os cônjuges de convolar novas núpcias, pois o vínculo matrimonial, se válido, só termina com a morte de um deles ou com o divórcio.” A lei arrolou a nulidade e a anulação como causas de dissolução porque são invocáveis no curso do casamento. Na realidade, em determinado momento põe-se fim à sociedade conjugal e ao respectivo vínculo, embora a preexistência da razão motivadora. É o ensinamento de Orlando Gomes: ” Nem por ser defeituoso, deixa o casamento de estabelecer a sociedade conjugal. Necessário, portanto que se lhe ponha termo pelo reconhecimento judicial da existência da causa determinante de sua invalidade. Termina, pois, uma sociedade constituída ilegalmente. Corta-se o próprio vínculo, invalidamente constituída. Anulado o casamento, poderá cada cônjuge contrair novas núpcias, como permitido ao viúvo. Se há filhos comuns, terá a mãe direito a conservá-los em sua companhia, mas o juiz pode regulhar-lhes a situação de maneira diferente, assim como ocorre em caso de desquite.” 2. DISSOLUÇÃO POR MORTE DE UM DOS CÔNJUGES A morte de um dos cônjuges traz como resultado a dissolução tanto da sociedade conjugal como do vínculo. É a primeira causa contemplada no art. 1.571 do Código Civil, causa esta que também está contida no inciso I do segundo artigo da Lei nº. 6.515/77. A partir de sua ocorrência, permite que o cônjuge sobrevivente contraia novo casamento, mas, há alguns efeitos que perduram, que é a existência das marcas do vínculo, segundo prevê o art. 1.595 do Código Civil. Art. 1.595. Cada cônjuge ou companheiro é aliado aos parentes do outro pelo vínculo da afinidade. § 1º. O parentesco por afinidade limita-se aos ascendentes, aos descendentes e aos irmãos d cônjuge o companheiro. § 2º. Na linha reta, a afinidade não se extingue com a dissolução do casamento ou da união estável. 6
  7. 7. A mulher continua com o nome do marido, ou vice-versa, se tiver havido a respectiva doação. Mas, se vier a contrair novas núpcias, pode suprimir-se o patronímico do primeiro cônjuge e adotar-se o do segundo, como vem sendo entendido em jurisprudências. O Código Civil traz regras a serem respeitadas pelos sobreviventes do casamento. Algumas delas está inserida no art. 1.523, incisos I e II: Art. 1.523 não devem casar: I. o viúvo ou a viúva que tiver filho do cônjuge falecido, enquanto não fizer inventário dos bens do casal e der partilha aos herdeiros; II. A viúva, ou a mulher cujo casamento de desfez por ser nulo ou ter sido anulado, até dez meses depois do começo da viuvez, ou da dissolução da sociedade conjugal; Estas causas são suspensivas, mas que podem ser solicitadas ao juiz a não aplicação destas, conforme prevê o parágrafo único do mesmo artigo. 3. DISSOLUÇÃO PELA NULIDADE OU ANULAÇÃO DO CASAMENTO Os impedimentos que tornam nulo o matrimônio estão no art. 1.521 do Código Civil: Art. 1.521. Não podem casar: I.os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural ou civil; II. os afins em linha reta; III. o adotante com quem foi cônjuge do adotado e o adotado com quem o foi do adotante IV. os irmãos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, até o terceiro grau inclusive; V. o adotado com o filho do adotante; VI. as pessoas casadas VII. o cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio ou tentativa de homicídio contra seu consorte. Entre estes motivos, o parentesco é um obstáculo para o casamento. Este impedimento decorre da consangüinidade, que é infinito, da afinidade e da adoção. A pessoa que se casa adquiri o parentesco por afinidade com os parentes do outro cônjuge. 7
  8. 8. Os afins em linha reta são o sogro e a nora, a sogra e o genro, o padrasto e enteada, a madrasta e o enteado. A afinidade somente é obstáculo para o casamento quando em linha reta, e esta não se extingue com a dissolução do casamento ou da união estável, essa questão é de cunho moral. O parentesco civil é decorrente da adoção, que já foi objeto de estudo deste trabalho. Quanto aos incisos III e V, na verdade já consta no inciso II porque se trata de afinidade em linha reta, no entanto, a lei procurou enfatizar essa situação. A lei procura preservar o sentido ético e mora da família, independente da natureza do vínculo. A adoção procura imitar a natureza e as restrições relativas a adoção devem ser idênticas às da família biológica. O inciso IV cuida dos impedimentos derivados do parentesco na linha colateral. As razões que os fustificam são as mesmas referentes ao parentesco em linha reta. As restrições na linha colateral foram no passado mais extensas, estado hoje reduzidas ao terceiro grau. Traz o inciso V o impedimento para o casamento, pois não podem casar o adotado com as irmãs anteriores ou posteriores a adoção, a restrição imposta a esse filho adotivo é de igual magnitude imposta à família biológica. Nesse sentido dispõe o art. 1.626 do Código Civil: “ A adoção atribui a situação de filho ao adotado, desligando-o de qualquer vínculo com os pais e parentes consangüíneos, salvo quanto aos impedimentos para o casamento.” Não podem casar-se as pessoas já casadas, pois, enquanto persistir válido o casamento anterior, persiste o impedimento. Trata-se do princípio do casamento monogâmico que domina a civilização cristã. A lei impede o casamento enquanto perdurar o estado de casado do nubente, que só se extingue com o divórcio. Para que haja impedimento no inciso VII, é exigida a condenação criminal, não sendo considerada a mera irrigação em processo. O conteúdo moral da norma é claríssimo, pois se espera que ao homicida de seu cônjuge, seu consorte reaja com repugnância. O impedimento vigora apenas no caso de homicídio doloso, não se aplicando ao homicídio culposo. Os impedimentos que podem anular o casamento estão no art. 1.550 do Código Civil: Art. 1.550. É anulável o casamento: 8
  9. 9. I. de quem não completou a idade mínima para casar; II. do menor em idade núbil, quando não autorizado por seu representante legal; III. por vício da vontade, os termos dos arts. 1.556 a 1.558; IV. do incapaz de consentir ou manifestar, de modo inequívoco, o consentimento; V. realizado pelo mandatário, sem que ele ou o outro contraente soubesse da revogação do mandato, e não sobrevindo coabitação entre os cônjuges; VI. por incompetência da autoridade celebrante. Aos incisos I e II, cabe dizer que quem não atingiu a idade para se casar, não pode se casar, a idade para se casar é determinada em prol dos nubentes, pois o ato e o ingresso no estado de casados implicam responsabilidades que exigem maturidade. O Código Civil, em seu art. 1.517 autoriza os menores para o casamento, desde que autorizados pelos pais ou seus representantes legais, enquanto não atingida a maioridade civil. O art. 1.519 do mesmo Diploma Legal prevê que quando a denegação do consentimento por ate dos pais ou dos responsáveis for injusta, esta pode ser suprido pelo juiz. Quanto aos vícios de vontade, a manifestação dessa vontade, ou seja, o consentimento, e pressuposto intrínseco do casamento. Sem ele, o ato inexiste, e é necessário que seja livre e espontâneo, não viciado, a fim de que tenha eficácia. Este inciso reporta-se em análise os artigos 1.556 a 1.558 do Código Civil, artigos esse que se referem ao erro essencial e a coação. Aos incapazes de consentir ou manifestar seu consentimento para o casamento, será este anulável, incapazes são aqueles que falta o discernimento permanente ou por causa transitória, não há incapacidade dos surdos-mudos ou dos deficientes visuais que puderem exprimir sua vontade. É anulável o casamento que for celebrado por incompetência relativa ou em razão do lugar do juiz de casamentos. Só terá validade, em princípio, o casamento realizado pelo juiz do distrito onde se processou o procedimento de habilitação. A origem desse inciso encontra-se no direito canônico que atribuía a competência para celebrar casamentos ao pároco, ao sacerdote ordinário do local ou a outro sacerdote delegado. 9
  10. 10. 4. DISSOLUÇÃO PELA SEPARAÇÃO JUDICIAL O art. 1.517, III do Código civil contempla a separação judicial como causa de dissolução da sociedade conjugal, não há, essa hipótese a dissolução do vínculo conjugal, como de dá com a morte e o divórcio. Clara é a lição de Antunes varela, dissertando sobre a matéria com base na lei nº. 6.515/77, coincidindo, porém, os conteúdos com os do atual Código Civil: “A separação judicial extingue a sociedade conjugal, nos termos do inciso III do art. 2º da Lei nº 6.515; mas não dissolve o casamento, porque não destrói o vínculo matrimonial, como se depreende do parágrafo único do art. 3º. Pondo termo à sociedade conjugal, a separação elimina os deveres, quer recíprocos, quer específicos, derivados do casamento.” Com efeito, preceitua o art. 1.576 do Código Civil: “ A separação judicial põe termo aos deveres de coabitação e fidelidade recíproca e ao regime de bens”. Com a separação judicial, cessam os deveres e direitos impostos o casamento, que poderá se reconstituir a qualquer tempo, segundo regra o art. 1.577 do Código Civil, tal regra consta também na Lei nº. 6.515/77, em seu art. 46. Art. 1.577. Seja qual for a causa da separação judicial e o modo como esta se faça, é lícito aos cônjuges restabelecer, a todo tempo, a sociedade conjugal, por ato regular em juízo. Os efeitos práticos são equivalentes ao divórcio, com exceção da possibilidade de contrair novo casamento. Duas as formas de separação: de um lado, está aquela realizada por mútuo consentimento, em que ambos os cônjuges, mediante acordo, a requerem conjunta e simultaneamente, quanto ao conceito de Tereza Ancona Lopez:” A separação consensual é essencialmente um acordo entre duas partes, que têm por objetivo dar fim à sua sociedade conjugal. É, portanto, negócio jurídico bilateral, pois, ara que esse acordo exista e seja válido, é necessária a declaração livre e consciente da vontade dessas partes. Todavia, para que o mutuus dissensus tenha executoriedade ou gere os efeitos queridos pelas partes, necessita de um ato de autoridade, qual seja a sua homologação através de sentença judicial.” E de outra parte está a litigiosa, que normalmente é conhecida ou invocada com a denominação que se dá á separação em geral, isto é, separação judicial, onde apenas um dos cônjuges a postula, atribuindo uma conduta ou um fato pelo menos culposo ao outro cônjuge. 10
  11. 11. Apenas os cônjuges estão habilitados a postular a separação. A ninguém mais é permitido formular o pedido de separação de pessoas estranhas. O caráter pessoal da formalização da dissolução da sociedade está contido no parágrafo único do art. 1.576 do Código Civil: “ O procedimento judicial da separação caberá somente aos cônjuges”, o art. 3º, § 1º da Lei nº. 6.515/77 consta a mesma regra. No caso de incapacidade, serão representados por curador, ascendente ou irmão, embora não precisasse que viesse norma expressa, eis que a representação se dá pela forma prevista para qualquer outro ato da vida civil, o Código Civil cuida do assunto o que faz o parágrafo único do art. 1576: “ O procedimento judicial da separação caberá somente aos cônjuges, e, o caso de incapacidade, serão representados pelo curador, pelo ascendente ou pelo irmão”. Silvio Rodrigues vê a impossibilidade desta representação na separação consensual: “... no desquite por mútuo consentimento, não se admite a representação, uma vez que a lei exige o comparecimento dos cônjuges. Com efeito, estes devem manifestar pessoalmente sua vontade perante o juiz. Assim, sendo, se se trata de pessoa incapaz, sua vontade se encontra grandemente afetada e por certo não poderá desquitar-se por mútuo consentimento.” Quanto à ordem de representação, em primeiro lugar está o curador, segundo analisam Pedro Sampaio e Sílvio Rodrigues:” Ao nosso ver, a disciplinação atual estabeleceu, além da alternação, uma ordem de preferência para a representação, de vez que, tendo o incapaz curador, este deve afastar a possibilidade de a representação caber ao ascendente e ao irmão, pois entendimento contrário importaria em afastar o direito do curador de representar sempre o seu curatelado nos atos da vida civil, o que também implicaria em fazer cessar os efeitos da sentença que outorgou ao curador o direito de representação do curatelado. Ora, os efeitos desta sentença somente poderão ser suspensos, ou cessados em definitivo, através de outra sentença que expressamente o declare, ressalvadas as situações de incompatibilidade de interesses do curador com seu curatelado.” Com o Código Civil, pode-se afirmar que aparecem três tipos de separação, cada um baseado em determinadas situações. A primeira causa está em determinados fatos que importam em grave violação dos deveres conjugais, inviabilizando a vida em comum, imputáveis a um dos cônjuges, como se encontra no art. 1.572: “qualquer dos cônjuges podrá propor ação de separação judicial, imputando ao outro qualquer ato que 11
  12. 12. importe grave violação dos deveres do casamento e torne insuportável a vida em comum.” O art. 1.573 do Código Civil traz alguns fatos que importem em impossibilidade da comunhão de vida, sem impedir que ouros sejam considerados tais pelo juiz, como diz o parágrafo único do referente artigo: Art. 1.573. Podem caracterizar a impossibilidade da comunhão da vida a ocorrência de algum dos seguintes motivos: I. adultério; II. tentativa de morte; III. Savícia ou injúria grave; IV. abandono voluntário do lar conjugal, durante um ano contínuo; V. conduta desonrosa. A segunda causa está no § 1º do art. 1.572 do Código Civil: “A separação judicial pode também ser pedida se um dos cônjuges provar ruptura da vida em comum há mais de um ano consecutivo e a impossibilidade de reconstituição.” Igual matéria também é tratada na Lei nº. 6.515/77, em seu art. 5º, § 1º. Em terceiro lugar aparece a causa fundada na doença mental de um dos cônjuges, caracterizando a separação-remédio, e inserida no § 2º do art. 1.572 do Código Civil :“ O cônjuge pode ainda pedir a separação judicial quando o outro estiver acometido de grave doença mental, manifestada após o casamento, que torne impossível a continuação da vida em comum, desde que, após uma duração de dois anos, a enfermidade tenha sido reconhecida de cura improvável.” O Código Civil reduziu o prazo para dois anos, pois a lei nº. 6.515/77, em seu art. 5º, § 2º, previa um prazo de cinco anos. Ao juiz não cabe proferir uma decisão valorativa de sua importância, ou dizer se, no caso concreto, a prática de certa infração aos deveres conjugais torna ávida matrimonial insuportável ou não. Estando o juiz diante do um fato determinado, e uma vez provada a sua verificação, ao órgão judicante cabe aplicar a lei conceder a separação, porquanto a causa possui visos de obrigatoriedade na concessão da separação. Não se concede a separação se o fato não abala consideravelmente a vida em comum. A separação deve ser facilitada, com o que se conseguirá maior autenticidade nos casamentos. Em vista da simples inconveniência da união matrimonial, por não atender a mesma objetivos do casamento, que perde todo o sentido que o instituiu, 12
  13. 13. autoriza-se a separação, que se formalizará mediante o pedido de um dos cônjuges. A deterioração das uniões é, ás vezes, um fato natural, inerente ás limitações do ser humano, não convindo se transformem as separações litigiosas em longas batalhas judiciais, com retaliações morais de toda ordem, levando, ao final, um dos esposos o estigma ou o peso de culpado por grave violação dos deveres do casamento. 5. DISSOLUÇÃO PELO DIVÓRCIO Por meio desta figura, ocorre a dissolução da sociedade e do vínculo conjugal, e abre-se a possibilidade de novo matrimônio aos divorciados. O divórcio pode ser promovido por um ou por ambos os cônjuges, a sua decretação não se dá ope legis, mas exige a manifestação dos cônjuges, como desponta o art. 1.582 do Código Civil: “O pedido de divórcio somente competirá aos cônjuges.” Outro aspecto importante prende-se á desnecessidade de antes se levar a termo a partilha dos bens, como prevê o art. 1.581 do Código Civil: “O divórcio pode ser concedido sem que haja prévia partilha de bens.” O divórcio indireto é a regra em nosso direito, concedendo-se após um prazo de separação judicial prévia. Diz-se indireto porque depende da separação para ser decretado. Se os cônjuges se encontram separados judicialmente há mais de um ano, podem requerer a conversão em divórcio, conforme prevê o art. 226, § 6º, da Constituição Federal, e o art. 1.580 do Código Civil. Art. 226, § 6º da CRFB: “ O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, após prévia separação por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separação e fato por mais de dois anos.” Art. 1.580 do CC: “Decorrido um ano do trânsito em julgado da sentença que houver decretado a separação judicial, ou da decisão concessiva da medida cautelar de separação de corpos, qualquer das partes poderá requerer sua conversão em divórcio. § 1º: A conversão em divórcio da separação judicial dos cônjuges será decretada or sentença, da qual não constará á causa que a determinou. 13
  14. 14. § 2º: O divórcio poderá ser requerido, por um ou por ambos os cônjuges, no caso de comprovada separação de fato por mais de dois anos.” Igual matéria trata a Lei nº. 6.515/77, nos artigos 24 e seguintes. De notar, que, o divórcio não altera os direitos e deveres entre pais e filhos, isto é o que traz o art. 1.579 do Código Civil: “O divórcio não modificará os direitos e deveres dos pais em relação aos filhos.” Nada impede o divórcio de incapazes, mesmo que interditados, se devidamente representados pelo curador já constituído, ou por outro curado nomeado pelo juiz. A regra está no parágrafo único do art. 1.582 do Código Civil:” Se o cônjuge for incapaz para propor a ação ou defender-se, poderá fazê-lo o curador, o ascendente ou o irmão.” O efeito mais importante do decreto do divórcio é pôr termo ao casamento e aos efeitos civis do matrimônio religioso. Dissolvida a sociedade conjugal pelo divórcio, os cônjuges podem contrair novas núpcias, desaparecendo o impedimento legal. REGIME DE BENS ENTRE OS CÔNJUGES O regime de bens no casamento faz parte do Título II do livro IV do Código Civil, destinando o direito patrimonial no direito de família, e abrangendo os regimes de bens, o pacto antenupcial, o usufruto e a administração dos bens de filhos menores, os alimentos e o bem de família. O regime de bens significa o disciplinamento das relações econômicas entre marido e mulher, envolvendo propriamente os efeitos dele em relação aos bens conjugais. Ou seja, a fim de regulamentar as relações econômicas resultantes do casamento vêm instituídas algumas formas jurídicas que tratam do patrimônio existente antes do casamento, e daquele que surge durante sua vigência. Para Orlando Gomes, regime matrimonial “é o conjunto de regras aplicáveis à sociedade conjugal considerada sob o aspecto dos seus interesses patrimoniais. Em síntese, é o estatuto patrimonial dos cônjuges”. Os bens materiais são destinados a satisfazer as necessidades do casal e dos filhos, mas é indispensável um ordenamento que estruture as relações pecuniárias. Os cônjuges optam por um dos vários sistemas, que são denominados regimes de bens e que representam um verdadeiro estatuto do patrimônio das pessoas casadas. Quatro são 14
  15. 15. os regimes de bens no casamento: o regime de comunhão parcial, o regime de comunhão universal, o regime de participação final nos aqüestos e o regime de separação. A qualquer regime faculta o Código Civil a eleição, de acordo com o art. 1.639 “É lícito aos nubentes, antes de celebrado o casamento, estipular, quanto aos seus bens, o que lhes aprouver”. Há exceções, segundo algumas regras, que obrigam, em situações especiais, o regime de separação total. A escolha do regime de bens deve proceder-se por meio de pacto antenupcial, a menos que seja o de comunhão parcial, que prevalece na omissão da escolha de outro regime, isto está descrito no art. 1.640 do código Civil: ”Não havendo convenção, ou sendo ela nula ou ineficaz, vigorará, quanto aos bens entre os cônjuges, o regime da comunhão parcial”. O pacto antenupcial externa-se mediante escritura pública, esta exigência está no art. 1653 do mesmo Diploma Legal: ”É nulo o pacto antenupcial se não for feito por escritura pública, e ineficaz se não lhe seguir o casamento”. O atual Código Civil traz o princípio da mutabilidade do regime adotado, nos termos do § 2º do art. 1.639: ”É admissível alteração do regime de bens, mediante autorização judicial em pedido motivado de ambos os cônjuges, apurada a procedência das razões invocadas e ressalvadas os direitos de terceiros”. A data da vigência do regime é a do casamento, sendo expresso no § 1º do art. 1.639 do Código Civil: ”O regime de bens entre os cônjuges começa a vigorar desde a data do casamento”. Dependendo do regime de bens adotado pelos cônjuges, o titular de imóveis, pode, sem o consentimento do outro, transferir ou alienar, e onerar seus bens, como estabelece o art. 1.687 do Código Civil: Estipulada a separação de bens, estes permanecerão sob a administração exclusiva de cada um dos cônjuges, que os poderá livremente alienar ou gravar de ônus real. 2. PACTO ANTENUPCIAL Corresponde esta figura à convenção solene, através de escritura pública, na qual declaram os cônjuges o regime que adotam, e as condições ou adendos que resolvem acrescentar. Somente existe o pacto antenupcial em função do casamento, ao qual se vincula intimamente, sequer perdura se não exteriorizado por escritura pública e se não sobrevier o casamento, para isso, traz o art. 1.635 do Código Civil: ”È nulo o pacto 15
  16. 16. antenupcial se não for feito por escritura pública, e ineficaz se não lhe seguir o casamento”. Se realizado por menor, depende a convalidação à aprovação do respectivo representante legal, conforme prevê o art. 1.641, III do Código Civil: ”de todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial”. Complementa o art. 1.654 do mesmo Diploma Legal: ”A eficácia do pacto antenupcial, realizado por menor, fica condicionada à aprovação de seu representante legal, salvo as hipóteses de regime obrigatório de separação de bens”. Ampla é a liberdade na celebração do pacto antenupcial, ali se estipulam o que se deseja, dentro dos limites da lei, para isso, esclarece o art. 1.655 do Código Civil: ”É nula a convenção ou cláusula dela que contravenha disposição absoluta de lei”. Há em verdade, uma série de disposições relativas ao casamento que não podem ser modificadas por força da vontade dos cônjuges, especialmente aquelas que ratam da organização da família, dos direitos e deveres conjugais e de mútua assistência. 3. ALTERAÇÃO DO REGIME DE BENS Tal mudança foi introduzida no atual Código Civil, seu art. 1.639, § 2º diz: ”É admissível alteração do regime de bens, mediante autorização judicial em pedido motivado de ambos os cônjuges, apurada a procedência das razões invocadas e ressalvadas os direitos de terceiros”. Por força da nova ordem, é admitida a mudança do regime de bens, passando de qualquer regime para outro, desde que permitido. Em qualquer tempo fica viável a mudança, não abrangendo os casamentos celebrados sob o Código Civil de 1916, por força do art. 2.039 do atual Código Civil: ”O regime de bens nos casamentos celebrados na vigência do Código Civil anterior, Lei nº. 3.071, de 1º de janeiro de 1916, é o por ele estabelecido”. 4. REGIME DE COMUNHÃO PARCIAL DE BENS Segundo alguns doutrinadores, o regime de separação parcial de bens é o que melhor atende aos princípios da justiça, por assegurar a autonomia recíproca dos cônjuges, conservando, cada um deles, a propriedade, a administração e o gozo dos respectivos bens. O art. 1.658 do Código Civil traz que: ”No regime de comunhão parcial, comunicam-se os bens que sobrevierem ao casal, na constância do casamento, 16
  17. 17. com as exceções dos artigos seguintes”. Através desse regime, os cônjuges conservam a propriedade exclusiva dos bens que possuíam quando do casamento, os que venham a receber por doação e herança durante a vigência da sociedade conjugal, e aqueles que serão adquiridos com valores particulares. A adoção deste regime leva-se a termo no processo de separação para o casamento. Ao encaminharem os nubentes a petição para o casamento, já elegem o regime, se este for o da comunhão parcial, e basta anotar no processo da habilitação para o casamento. Escolhendo-se outro regime, é necessário o pacto antenupcial, por meio de escritura pública, a lavrar-se em tabelionato. Nesse sentido, explica o parágrafo único do art. 1.640 do Código Civil: ”Poderão os nubentes, no processo de habilitação, optar por qualquer dos regimes que este Código regula. Quanto à forma, reduzir-se-á a termo a opção pela comunhão parcial, fazendo-se o pacto antenupcial por escritura pública, nas demais escolhas”. Neste regime, formam-se duas classes de bens: os bens particulares do marido e da mulher, e os bens comuns, no primeiro caso, excluem-se aqueles levados por qualquer dos cônjuges ara o casamento e os adquiridos a título gratuito. A enumeração completa está nos artigos 1.659 e 1.661 do Código Civil. Art. 1.659. Excluem-se da comunhão: I. os bens que cada cônjuge possuir ao casar, e os que lhe sobrevierem, na constância do casamento, por doação ou sucessão, e os sub-rogados em seu lugar; II. os bens adquiridos com valores exclusivamente pertencentes a um dos cônjuges em sub-rogação dos bens particulares; III. as obrigações anteriores ao casamento; IV. as obrigações provenientes de atos ilícitos, salvo reversão em proveito do casal; V. os bens de uso pessoal, os livros e instrumentos de profissão; VI. os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge; VII. as pensões, méis-soldos, montepios e outras rendas semelhantes. Art. 1.661. São incomunicáveis os bens cuja aquisição tiver por título uma causa anterior ao casamento. Nesse regime há também os bens que se comunicam depois de celebrado o casamento. O art. 1.660 do Código Civil discrimina esses bens: Art. 1.660. Entram na comunhão: 17
  18. 18. I. os bens adquiridos na constância do casamento por título oneroso, ainda que só em nome de um dos cônjuges; II. os bens adquiridos por fato eventual, com ou sem o concurso de trabalho u despesa anterior; III. os bens adquiridos por doação, herança ou legado, em favor de ambs os cônjuges; IV. as benfeitorias em bens particulares de cada cônjuge; V. os frutos dos bens comuns, ou dos articulares de cada cônjuge, percebidos na constância do casamento, ou pendentes ao tempo de cessar a comunhão. Nesse regime, ficam presumidos alguns bens móveis que irão se comunicar. O art. 1.662 do Código Civil regra: ”No regime da comunhão parcial, presumem-se adquiridos na constância do casamento os bens móveis, quando não se provar que o foram em data anterior”. Para atentar sobre este problema, aconselha Arnoldo Wald: ”Será conveniente um inventário minucioso dos bens já pertencentes a cada um dos cônjuges no momento do casamento, especialmente tratando-se de móveis, a fim de estabelecer quais os haveres de cada um dos cônjuges e quais os pertences em comum ao casa”. 5. REGIME DE COMUNHÃO UNIVERSAL DE BENS Através de sua adoção, com poucas exceções, todos os bens presentes e futuros dos cônjuges, bem como as dívidas, se comunicam. Não importa a natureza, sejam móveis ou imóveis, direitos ou ações, apreciáveis ou não economicamente, passam a formar um único acervo, um patrimônio comum, que se torna individual até a dissolução da sociedade conjugal. Os bens que o cônjuge leva para o matrimônio se fundem com os trazidos pelo outro cônjuge, formando uma única massa. Expõe San Tiago Dantas: ”A sua característica dominante é estabelecer entre os cônjuges uma comunicação dos bens e da arte passiva do patrimônio, e o que, daí por diante, qualquer um deles adquirir, adquiri simultaneamente para si e para outro cônjuge, para a comunhão familiar.” Surge aí um patrimônio indivisível e comum, sem definir, especificar, ou localizar a propriedade nos bens. Diante disso reza o art. 1.667 do Código Civil: ”O regime de comunhão universal importa na comunicação de todos os bens presentes e futuros dos cônjuges e suas dívidas passivas, com as exceções do artigo seguinte”. 18
  19. 19. A totalidade assim constituída é de ambos, na medida da meação sobre a totalidade do acervo, mesmo que nada tenha trazido ou adquirido um dos cônjuges. Segundo foi dito, entram na propriedade comum, no regime universal, todos os bens presentes e futuros, os bens excluídos da comunhão vêm discriminados no art. 1.668 do Código Civil: Art. 1.668. São excluídos da comunhão: I. os bens doados o herdados com a cláusula de incomunicabilidade e os sub- rogados em seu lugar; II. os bens gravados de fideicomisso e o direito do herdeiro fideicomissário, antes de realizada a condição suspensiva; III. as dívidas anteriores ao casamento, salvo se provierem de despesas com seus aprestos, ou reverterem em proveito comum; IV. as doações antenupciais feitas por um dos cônjuges ao outro com a cláusula da incomunicabilidade; V. os bens referidos nos incisos V e VII do art. 1.659 Os bens próprios ou excluídos da comunhão não se partilham com a dissolução do casamento, permanecem com o respectivo titular que os trouxe para o casamento, ou que os adquiriu ao longo de seu curso. Nesse regime, mesmo sendo alguns bens incomunicáveis, os fruto e rendimentos provenientes desses bens se comunicam ou passam para ambos os cônjuges. O art. 1.669 do Código Civil regra: ”A incomunicabilidade dos bens enumerados no artigo antecedente não se estende aos frutos, quando se percebam ou vençam durante o casamento”. Quanto à administração dos bens, o art. 1.670 determina que se apliquem os princípios relativos à comunhão parcial. 6. REGIME DE PARTICIPAÇÃO FINAL NOS AQUESTOS Tal regime vem disciplinado nos artigos 1.672 à 1.686 do Código Civil que suprimiu o regime dotal e introduziu o regime da participação final nos aqüestos. Nesse regime, aplicam-se regras da separação de bens e da comunhão de aqüestos. A noção geral está no art. 1.672 do Código Civil: ”No regime de participação final nos aqüestos, cada cônjuge possui patrimônio próprio, consoante disposto no artigo seguinte, e lhe cabe, à época da dissolução da sociedade conjugal, direito a metade dos bens adquiridos pelo casal, a título oneroso, na constância do casamento”. 19
  20. 20. Sua utilidade maior é para aqueles cônjuges que atuam em profissões diversas em economia desenvolvida e já possuem certo patrimônio ao casar-se ou a potencialidade profissional de fazê-lo posteriormente. Na parte introdutória ao regime de bens, o art. 1.656 do Código Civil estabelece: ”No pacto antenupcial, que adotar o regime de participação final nos aqüestos, poder-se-á convencionar a livre disposição dos bens imóveis, desde que particulares”. Esse pacto, por si só, denota um negócio patrimonial que suplanta o cunho afetivo que deve conter o casamento. O casamento passa a exigir uma contabilidade permanente, sob pena de ser impossível efetuar a comunhão de aqüestos final. Nesse regime, existem duas massas de bens, a do marido e a da mulher, o art. 1.673 do Código Civil expressa: ”Integram o patrimônio os bens que cada cônjuge possuía ao casar e os por ele adquiridos, a qualquer título, na constância do casamento. Parágrafo único: A administração desses bens é exclusiva de cada cônjuge, que poderá livremente alienar, se forem móveis”. Analisando os dispositivos, verifica-se que os nubentes terão grandes dúvidas quanto esse regime, mas segundo as doutrinas, esse tipo de regime supera com enormes vantagens os outros regimes, principalmente com relação a terceiros. 7. REGIME DE SEPARAÇÃO OBRIGATÓRIA DE BENS Dentro do regime de separação de bens, há hipóteses expressamente previstas de separação, instituídas, sobretudo, com o escopo de proteger os bens de cada cônjuge em certas situações, ou por motivos de ordem pública, ou como forma de punição por infringência a certos impedimentos de menor relevância. Maria Helena Diniz diz: ”Parece-nos que a razão está com os que admitem a comunicabilidade dos bens futuros, no regime de separação obrigatória, desde que sejam produto do esforço comum do trabalho e economia de ambos, ate o princípio de que os consortes se constitui uma sociedade de fato ou comunhão de interesses”. O regime obrigatório, é imposto em determinadas condições, que não pode ser confundido com o regime da comunhão parcial de bens, supletivo da vontade dos interessados. Quanto ao regime da separação obrigatória, o art. 1.641 do Código Civil dispõe: Art. 1.641. É obrigatório o regime da separação de bens no casamento: 20
  21. 21. I. das pessoas que o contraírem com inobservância das causas suspensivas da celebração do casamento; II. da pessoa maior de sessenta anos; III. de todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial. As causas suspensivas visam impedir a realização do casamento e se realizado com sua infringência, o casamento é válido, impondo a lei apenas sanções de natureza diversa. É de causa suspensiva porque sua argüição, na forma do art. 1.524 do Código Civil, suspende a realização do casamento, até que a causa seja eliminada. Ocorrendo o casamento com inobservâncias das causas suspensivas, o regime será obrigatoriamente o da separação obrigatória. As causas suspensivas podem ser argüidas pelos parentes em linha reta de um dos nubentes, sejam consangüíneos ou afins, e pelos colaterais em segundo grau, sejam também consangüíneos ou afins. Art. 1.524. As causa suspensivas da celebração do casamento podem ser argüidas pelos parentes em linha reta de um dos nubentes, sejam consangüíneos ou afins, e pelos colaterais em segundo grau, sejam também consangüíneos ou afins. Quanto a casamento da pessoa maior de anos, o legislador entendeu que, nessa fase da vida, na qual presumivelmente o patrimônio de um ou de ambos os nubentes já está estabilizado, o conteúdo patrimonial deve ser peremptoriamente afastado. A idéia é afastar o incentivo patrimonial do casamento de uma pessoa jovem que se consorcia com alguém mais idoso. Silvio Rodrigues posiciona-se contra a disposição, sustentando, com razão, que se trata de imposição legal atentatória contra a liberdade individual. Dizia, com base no antigo diploma: ”Aliás, talvez se possa dizer que uma das vantagens da fortuna consiste em aumentar os atrativos matrimoniais de que a detém. Não há inconveniente social de qualquer espécie em permitir que um sexagenário ou uma qüinqüagenária ricos se casem pelo regime da comunhão, se assim lhes aprouver”. Quanto ao último inciso desse dispositivo, o princípio geral é de que, em todo casamento que necessita da autorização judicial, o regime será o da separação obrigatória. Entende-se que, se o menor que se casa com suprimento judicial da vontade de seus pais ou para furtar-se á imposição de pena criminal necessita de maior proteção no curso do casamento. UNIÃO ESTÁVEL 21
  22. 22. O Código Civil de 2002 atualizou a terminologia utilizada na legislação anterior. Distinguiu os conceitos de concubinato com a de união estável. Concubinato, nas palavras de Washington de Barros Monteiro, é relação que não possui proteção legal por ser adulterina, ou seja, entre homem e mulher impossibilitados de contrair matrimônio por já serem casados e que desde que não separados. Já união estável, define o autor, é uma relação lícita, ou seja, sob a guarda e proteção legal, entre homem e mulher, em constituição de família. Era o antigo concubinato chamado puro. Ruggiero define a união estável como a ligação entre o homem e a mulher, sem casamento. Álvaro Villaça Azevedo, apresenta o conceito de união estável diante das leis promulgadas em nosso país. A lei 8971/1994, que regula o direito dos companheiros a alimentos e à sucessão, estabeleceu elementos conceituais da união estável. O autor assim os elenca: “a) a convivência entre homem e mulher, não impedidos de casar ou separados judicialmente; b) por mais de cinco anos; c) ou tendo filho; d) enquanto não constituírem nova união”. Já a lei 9278/1996, a qual regula o parágrafo 3º do artigo 226 da Constituição Federal, reconhece como união estável, a convivência duradoura, pública e contínua, de um homem e de uma mulher, estabelecida com objetivo de constituição de família. Washington de Barros Monteiro afirma que para que se configure a união estável é necessária a constituição da família. Silvio Rodrigues complementa, ensinando que é fundamental para que se caracterize a união estável a fidelidade recíproca entre os companheiros. Isso porque é elemento que revela o propósito da vida em comum, um verdadeiro estado de casados. A coabitação, apesar de não ser imprescindível, é condição importante para caracterizar a relação de união estável entre o homem e a mulher. Isso porque a constituição da família, geralmente, dá-se com a convivência em um só domicílio. Nesse sentido, os Tribunais tem formado a seguinte jurisprudência: “União estável – Requisitos – Convivência sob o mesmo teto – Dispensa – Caso concreto – Lei nº 9728/96 – Enunciado nº 382 da Súmula/STF – Acervo fático- probatório – Reexame – Impossibilidade – Enunciado nº 7 da Súmula/STJ – Doutrina – Precedentes – Reconvenção – Capítulo da sentença – Tantum devolutum quantum apellatum – Honorários – Incidência sobre a condenação – Art. 20, §3º, CPC – Recurso provido parcialmente. 22
  23. 23. Não exige a lei específica (Lei nº 9728/96) a coabitação como requisito essencial para caracterizar a união estável. Na realidade, a convivência sob o mesmo teto pode ser um dos fundamentos a demonstrar a relação comum, mas a sua ausência não afasta, de imediato, a existência da união estável. Diante das alterações dos costumes, além das profundas mudanças pelas quais tem passado a sociedade, não é raro encontrar cônjuges ou companheiros residindo em locais diferentes. O que se mostra indispensável é que a união se revista de estabilidade, ou seja, que haja aparência de casamento, como no caso entendeu o acórdão impugnado. Seria indispensável nova análise do acervo fático-probatório para concluir que o envolvimento entre os interessados se tratava de mero passatempo, ou namoro, não havendo a intenção de constituir família. Na linha da doutrina, ‘processadas em conjunto, julgam-se as duas ações (ação e reconvenção), em regra, na mesma sentença, que necessariamente se desdobra em dois capítulos, valendo cada um por decisão autônoma, em princípio, para fins de recorribilidade e de formação de coisa julgada’. Nestes termos, constituindo-se em capítulos diferentes, a apelação interposta apenas contra a parte da sentença que tratou da ação, não devolve ao tribunal o exame da reconvenção, sob pena de violação das regras tantum devolutum quantum apellatum e da proibição da reformatio in pejus. (...)” (STJ – 4ª T.; Resp nº 474.962-SP; Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira; j. 23/09/2003; v.u.) Além disso, os doutrinadores pátrios, como Washington de Barros Monteiro [6] e Silvio Rodrigues, por exemplo, salientam que a união estável só é reconhecida em relacionamentos que se mostram à sociedade, sem qualquer clandestinidade. Salienta Silvio de Salvo Venosa [7] que a união de fato será protegida pela lei se o casal se apresenta na sociedade como se marido e mulher fossem. Segundo o entendimento do Supremo Tribunal Federal, consubstanciado na Súmula 382 por ele editada, a apresentação dos companheiros à sociedade, como se casados fossem. Para o Tribunal, a vida em comum sob o mesmo teto, “more uxório”, não é indispensável à caracterização do concubinato. Atualmente não é mais requisito para configuração da união estável o relacionamento duradouro por mais de cinco anos ou quando há a concepção de filhos. O artigo 1723 do Código Civil suprimiu qualquer fixação de tempo, bastando apenas o relacionamento “contínuo e duradouro” para a caracterização da união estável, 23
  24. 24. cabendo ao juiz, em caso de litígio fazer um juízo de valor para determinar se a relação no caso concreto teve ou não duração suficiente para a existência da união estável. As demais condições previstas para a realização do casamento se verificam também como necessárias à configuração da união estável, tais como a capacidade civil, ou os impedimentos constantes do artigo 1.521, I a V e VII, por exemplo. Saliente-se que, em se falando em capacidade civil, a união estável só é válida quando a pessoa atinge a idade núbil, sendo que essa não pode ser suprida por autorização dos pais ou responsáveis nem tampouco pela decisão emanada pelo Poder Judiciário, conforme brilhantes palavras de Washington de Barros Monteiro. Washington de Barros Monteiro, em apertada síntese, descreve os pressupostos para o reconhecimento da união estável, apta a gerar efeitos pessoais e patrimoniais: a) união estável, com constituição de família, entre um homem e uma mulher; b) convivência sob o mesmo teto prolongada, pública e contínua; c) capacidade civil dos companheiros; d) inexistência de impedimento matrimonial, salvo, no caso de casamento, se houver separação de fato. Silvio de Salvo Venosa acrescenta mais um requisito para a configuração da união estável: a diversidade de sexos. Esse elemento é primordial tendo em vista o objetivo da união, que, como no casamento, é a geração de prole, sua educação e assistência. O relacionamento homossexual não poderá receber a proteção da Constituição Federal por não se amoldar aos objetivos traçados pelo legislador no momento em que admitiu como entidade familiar a união estável. Os Tribunais têm decidido atualmente, em questões relativas à união homo afetiva, dentro do âmbito obrigacional e, portanto, patrimonial, como uma sociedade de fato. Nesse sentido, trazemos um julgado que ilustra a corrente mencionada: “COMPETÊNCIA. RELAÇÃO HOMOSSEXUAL. AÇÃO DE DISSOLUÇÃO DE SOCIEDADE DE FATO, CUMULADA COM DIVISÃO DE PATRIMÔNIO. INEXISTÊNCIA DE DISCUSSÃO ACERCA DE DIREITOS ORIUNDOS DO DIREITO DE FAMÍLIA. COMPETÊNCIA DA VARA CÍVEL. Tratando-se de pedido de cunho exclusivamente patrimonial e, portanto, relativo ao direito obrigacional tão-somente, a competência para processá-lo e julgá-lo é de uma das Varas Cíveis. Silvio de Salvo Venosa lembra também de um requisito normalmente apontado pela doutrina para a avaliação de um caso concreto em que a convivência de 24
  25. 25. um homem e uma mulher pode ser considerada união estável. É a existência de casamento religioso. A benção religiosa define, segundo o autor, uma moralidade e respeito que auxilia o julgador para a tipificação de uma união estável. O casamento religioso traz à tona uma presunção dos objetivos que pretendem os conviventes, de boa-fé, moralidade, intuito de constituição de família, entre outros. Hélio Borghi, em sua obra “União Estável e Casamento – Aspectos Polêmicos”, define também como elemento essencial para a caracterização da união estável a continuidade das relações sexuais. Esse requisito está ligado à questão da estabilidade da união, pois só assim se coadunam com o caráter estável da relação, realmente verdadeira. Além disso, segundo o autor, esse elemento pode revelar a intenção da vida em comum dos conviventes. A união estável pode ser dissolvida por acordo entre as partes, ou por decisão judicial. A dissolução através de acordo mútuo dos companheiros não requer a realização de instrumento escrito, já que toda a relação foi calcada em fatos. No entanto, se assim preferirem, a opção pela forma escrita poderá ser submetida à homologação judicial, a qual poderá, inclusive, dispor sobre a obrigação de prestação de alimentos a um dos cônjuges ou aos filhos. Saliente-se que o artigo 585, II, do Código de Processo Civil admite a escritura pública de dissolução de união estável como título executivo extrajudicial e, portanto, passível de execução. Se não houver acordo entre as partes, o autor Washington de Barros Monteiro explica que é possível o ingresso de ação ordinária para a declaração do término da relação, bem como a decisão de questões controvertidas, com a guarda dos filhos, por exemplo. 1.2 Histórico (evolução na sociedade brasileira) O Código Civil de 1916 ignorou a família de fato, fazendo raras menções a ela, no sentido de proteger a família oriunda do casamento, pois via no matrimônio a única forma de constituição da família. Praticamente jogou esse tipo de relacionamento à margem da sociedade, sendo que para esse legislador, a família chamada “ilegítima” era motivo de vergonha. 25
  26. 26. Tal posição adotada pelo legislador veio da influência exercida pela Igreja, através dos preceitos cristãos. Assim, com o passar dos tempos a doutrina e a jurisprudência moldaram-se à sociedade moderna. No início os direitos reconhecidos aos até então chamados de concubinos se deram no campo obrigacional. O legislador constituinte, por sua vez, trouxe ao seio de proteção do Estado a família nascida fora do casamento, apresentando sua condição de entidade familiar, tendo em vista o caminho aberto gradualmente pela jurisprudência para decisões homogêneas e solidificadas em matéria de proteção aos efeitos da união livre na legislação. Acreditamos que a visão trazida pela Constituição Federal significou um grande avanço para a sociedade brasileira. Não apenas apresentou ao mundo jurídico a entidade familiar sem matrimônio, mas também abriu margem às leis infra- constitucionais, as quais alargaram direitos aos companheiros, como por exemplo as Lei número 8971/1994 e 9278/1996 que outorgam direito de alimentos e sucessórios, sem falar do Código Civil de 2002 que trouxe dispositivos reguladores da União Estável. 1.3 Direitos e deveres dos companheiros O artigo 1724 do Código Civil estabelece um conjunto de deveres aos participantes da relação de fato. Expressa a norma que os companheiros deverão um ao outro lealdade, respeito e assistência, guarda, sustento e educação dos filhos. São, portanto, os mesmos direitos e deveres outorgados aos cônjuges. A lei 9.278/96 também apresenta uma série de deveres decorrentes da união estável, nos seguintes termos: “São direitos e deveres iguais dos conviventes: I – respeito e consideração mútuos; II – assistência moral e material recíproca; III – guarda, sustento e educação dos filhos comuns”. O dever de lealdade visa vedar a manutenção de relações que tenham em vista a satisfação da libido, do instinto sexual, como afirma Washington de Barros Monteiro, fora da união estável. Pretende o legislador manter a relação monogâmica, como é a nossa sociedade. [14] O dever de assistência tem duplo aspecto, a saber, o material e o imaterial. Material significa o auxílio econômico recíproco, prestação de alimentos, ou seja, recursos necessários para a alimentação, saúde, habitação, vestuário, etc. Saliente- 26
  27. 27. se que, dissolvida a união, a assistência material passa a ser prestada ao companheiro, a título de alimentos, nos moldes do artigo 1694 do Código Civil. “Art. 1.694. Podem os parentes, os cônjuges ou companheiros pedir uns aos outros os alimentos de que necessitem para viver de modo compatível com a sua condição social, inclusive para atender às necessidades de sua educação. § 1o Os alimentos devem ser fixados na proporção das necessidades do reclamante e dos recursos da pessoa obrigada. § 2o Os alimentos serão apenas os indispensáveis à subsistência, quando a situação de necessidade resultar de culpa de quem os pleiteia”. Já a assistência imaterial consubstancia-se na prática dos deveres de respeito, a preservação dos direitos da personalidade como a vida, integridade física e psíquica, honra, liberdade e segredo, sem os quais, os demais direitos perderiam qualquer interesse para o indivíduo. Essa assistência deve ser perseguida sob os mais diversos prismas da vida em comum dos companheiros, dignificando a pessoa do convivente com quem constituiu família. No que concerne aos filhos, os conviventes estão obrigados a tê-los sob a sua guarda, sustentá-los de forma igualitária, entre o homem e a mulher. No momento em que a união estável é dissolvida onerosamente, cada cônjuge possui o direito à parte que lhe cabe sobre o patrimônio adquirido durante a relação em conjunto, caso não haja disposição em contrário em eventual pacto. O artigo 1694 do Código Civil possibilita ao companheiro requerer ao outro a obrigação de prestar alimentos. É o que segue. “Art. 1.694. Podem os parentes, os cônjuges ou companheiros pedir uns aos outros os alimentos de que necessitem para viver de modo compatível com a sua condição social, inclusive para atender às necessidades de sua educação. § 1o Os alimentos devem ser fixados na proporção das necessidades do reclamante e dos recursos da pessoa obrigada. § 2o Os alimentos serão apenas os indispensáveis à subsistência, quando a situação de necessidade resultar de culpa de quem os pleiteia”. No entanto, conclui-se que os alimentos são devidos caso sejam indispensáveis à subsistência do companheiro, quando a situação de necessidade resultar de culpa de quem os pleiteia. 27
  28. 28. Saliente-se que o companheiro que violar os deveres inerentes à união estável, poderá perder o direto à percepção de alimentos no momento do término da relação, mesmo que apresente-se como necessitado. Conclui-se que o dever de um companheiro se traduz no direito do outro. Se o direito de um dos conviventes é violado, a configurar ato ilícito por parte do outro, pode o lesante ser sujeitado ao pagamento de indenização, conforme preceitua o artigo 927 do Código Civil. 1.4 Regime de bens O artigo 1725 do Código Civil adota o mesmo regime legal do casamento para aplicação na união estável, a comunhão parcial de bens, regulada nos artigos 1658 a 1666 do Código Civil. No entanto há a possibilidade de haver disposição em contrário pelos companheiros, sob a forma de instrumento público, forma imposta na codificação civil. Todavia, acreditamos que deve ser aplicada à união estável a disposição do artigo 1641 do Código Civil, no que couber, o qual obriga o regime de separação de bens em casos específicos para o casamento. No que diz respeito à administração dos bens, na união estável também se destaca a proibição de alienação de bem imóvel sem o consentimento do cônjuge, a não ser que seja escolhido ou imposto por lei o regime de separação de bens. Pelo regime da comunhão parcial, comunicam-se os bens adquiridos na constância da união da mesma forma que no casamento, seguindo-se, portanto o artigo 1660 do Código Civil. “Art. 1.660. Entram na comunhão: I - os bens adquiridos na constância do casamento por título oneroso, ainda que só em nome de um dos cônjuges; II - os bens adquiridos por fato eventual, com ou sem o concurso de trabalho ou despesa anterior; III - os bens adquiridos por doação, herança ou legado, em favor de ambos os cônjuges; IV - as benfeitorias em bens particulares de cada cônjuge; V - os frutos dos bens comuns, ou dos particulares de cada cônjuge, percebidos na constância do casamento, ou pendentes ao tempo de cessar a comunhão”. 28
  29. 29. Quanto aos bens que excluem-se da comunhão parcial e aqueles incomunicáveis, também seguem o disposto no Código Civil. FILIAÇÃO O conceito etimológico de filiação é derivado do latim filiatio, termo que distinguia a relação de parentesco estabelecida entre pessoas que concederam a vida a um ente humano e este (Grunwald, 2003). Como se aufere do conceito do instituto, a percepção inicial da filiação tinha como fato originário a procriação, a relação sexual entre duas pessoas. Conforme definição citada por Astried Brettas Grunwald (2003, on- line): A filiação, pois, é fundada no fato da procriação, pelo qual se evidencia o estado de filho, indicativo do vínculo natural ou consangüíneo, firmado entre gerado e progenitores. É assim, a relação de parentesco entre pais e os filhos, considerados na ordem ascensional, destes para os primeiros, do qual também procedem, em ordem inversa, os estados de pai (paternidade) e de mãe (maternidade). Atualmente, o conceito de filiação já não é mais tão facilmente estruturado. As mudanças que o Direito de Família sofreu ao longo dos anos, principalmente em tempos de grandes avanços da biotecnologia, impõem novas formas de vivenciar e compreender as relações entre pais e filhos. 2 Das Espécies de Filiação A filiação, como vínculo de parentesco do filho em relação aos pais, envolve a idéia de paternidade e maternidade, como vínculo de parentesco dos pais em relação aos filhos. Conforme Andrada e Silva (1919, p.218 apud BARROS, 2005, p.56): Filiação é a relação que o fato de procriação estabelece entre duas pessoas, das quais uma é nascida da outra. Considerada com respeito ao filho, esta relação toma particularmente o nome de filiação; com respeito ao pai, o de paternidade e com respeito à mãe o de maternidade. Então, para a análise da evolução histórica do conceito de filiação, é imprescindível analisar a evolução da idéia de paternidade e maternidade desde o Direito Romano até os dias atuais. Art. 1.597. Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos: 29
  30. 30. I - nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivência conjugal; II - nascidos nos trezentos dias subseqüentes à dissolução da sociedade conjugal, por morte, separação judicial, nulidade e anulação do casamento; III - havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido; IV - havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga; V - havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido. Esta presunção existe de forma absoluta, iuris et de iure, quanto às hipóteses dos incisos III, IV e V, entretanto, existe de forma relativa, iuris tantum, nos casos descritos nos incisos I, II, pois pode ser elidida pela prova da impotência marital (art. 1599). Além disso, a não propositura de ação de negatória de paternidade privativa do marido não obsta que o filho proponha a ação de investigação de paternidade, ou seja, embora caiba ao pai negar a paternidade, a investigação desta pode ser proposta mesmo quando o pai presumido não negue a filiação. Esse entendimento é corroborado pelo Estatuto da Criança e do Adolescente quanto este dispõe em seu art.27 que “O reconhecimento do estado de filiação é direito personalíssimo, indisponível e imprescritível, podendo ser exercitado contra os pais ou seus herdeiros, sem qualquer restrição, observado o segredo de Justiça”. A popularização do teste de DNA em ações investigatórias de paternidade facilitou a decisão dos juízes das varas de família de todo o Brasil que antes tinham que decidir baseando-se na verossimilhança dos fatos articulados, entretanto, a prova da verdade biológica não é suficiente para desconstituir a paternidade presumida, pois surgiu a idéia de uma nova espécie de filiação: a filiação socioafetiva. Segundo Eduardo de Oliveira Leite (2004, p.77): O novo Código Civil realiza, aquilo que chamamos de “a passagem do modelo clássico para o modelo contemporâneo de filiação”. O que o novo Código Civil resgata, sem vacilações, é que a filiação pode decorrer de fontes plúrimas e não mais, exclusivamente biológica, como preconizava a proposta codificada de 1916. Agora, a filiação pode decorrer dos meros laços sanguíneos (parentesco natural), da mera adoção, ou eleição (parentesco civil), como da pura afeição (parentesco resultante das procriações artificiais). 30
  31. 31. RECONHECIMENTO DE FILHOS 1) A filiação em face da Constituição Federal de 1988 A Constituição Federal de 1988 consagra, em seu artigo 226, a família como base da sociedade, merecedora de especial proteção do Estado. Esta tem origem na união entre homem e mulher, seja de modo formal, resultante de casamento, seja naturalmente. A união estável, aliás, é reconhecida constitucionalmente como entidade familiar (art. 226, § 3.º). Os filhos são o resultado comum do relacionamento entre sexos opostos. Ao gerar sua prole, o homem sofre conseqüências no âmbito do direito. O nascimento de uma criança reflete uma série de obrigações para seus genitores. É dever constitucionalmente imposto aos pais o de assistir, criar e educar os filhos menores. Há que se ressaltar que nem sempre a filiação decorre de união sexual, pois pode provir de inseminação artificial homóloga ou heteróloga (esta última, desde que haja autorização do marido); também de fertilização in vitro ou na proveta. A relação existente entre o filho e as pessoas que o conceberam é chamada de filiação. Para Silvio Rodrigues, “filiação é a relação de parentesco consangüíneo, em primeiro grau e em linha reta, que liga uma pessoa àquelas que a geraram, ou a receberam como se as tivesse gerado” (2002, p. 323). Leciona Pontes de Miranda, que “a relação que o fato da procriação estabelece entre duas pessoas, uma das quais nascidas da outra, chama-se paternidade, ou maternidade, quando considerada com respeito ao pai, ou à mãe, e filiação, quando do filho para com qualquer dos genitores” (1971, p. 367). Destaca ainda, Caio Mário, que “filiação é o vínculo existente entre pais e filhos; vem a ser a relação de parentesco consangüíneo em linha reta de primeiro grau entre uma pessoa e aqueles que lhe deram a vida” (1979, p. 211). Há que se ressaltar que, além da filiação biológica ou natural, que é aquela que resulta da concepção, há também a filiação sociológica, que surge com a adoção. Esta tem embasamento legal no Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n.º 8.069/90) e no Código Civil Brasileiro. A adoção corresponde ao ato jurídico pelo qual uma pessoa recebe outra como filho, independentemente de existir entre elas qualquer relação de parentesco consangüíneo ou afim. 31
  32. 32. Pelo então vigente Código Civil de 1916 consideravam-se existentes três categorias distintas de filiação biológica: legítima, ilegítima e legitimada. Entretanto, como a Constituição Federal de 1988 estabeleceu o princípio da isonomia entre filhos, houve uma equiparação total, que acabou por fulminar aquelas diferenciações. E, além disso, também equiparou os filhos adotivos aos biológicos. Assim reza o art. 226, § 6.º da Carta Magna: “Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.” O Código Civil de 2002, em seu art. 1.596, segue a mesma redação deste dispositivo. Obviamente há diferença entre filho havido do casamento, aquele havido fora das núpcias e o adotivo. Inexiste, por vedação constitucional e legal, diversidade de direitos, qualificações discriminatórias e feitos diferenciados pela origem da filiação. Assim é que, para os filhos originados de uma relação conjugal, a lei estabelece uma presunção de paternidade e a forma de sua impugnação; para os havidos fora do casamento, criam-se critérios para o reconhecimento, judicial ou voluntário; e, por fim, para os adotados, são estabelecidos requisitos e procedimento para a perfilhação. 2) Reconhecimento de paternidade Filhos havidos na constância do casamento A filiação matrimonial é a que se origina na constância do casamento dos pais, ainda que anulado ou nulo (CC, arts. 1.561 e 1.617). Assim, o casamento dos genitores deve ser anterior não só ao nascimento do filho como também à sua própria concepção; logo, em princípio, o momento determinante de sua filiação matrimonial é o de sua concepção. Todavia, como veremos a seguir, pode ocorrer que o filho seja concebido antes e nascido depois da celebração do casamento, sem que por isso deixe a filiação de ser matrimonial. Com relação aos filhos nascidos na constância do matrimônio, ocorre uma ficção legal, na qual a paternidade é presumida. Isto advém da sistemática do Código Civil, que dispõe no art.1.597: 32
  33. 33. Art.1.597. Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos: I – nascidos 180 (cento e oitenta) dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivência conjugal; II – nascidos nos 300 (trezentos) dias subseqüentes à dissolução da sociedade conjugal, por morte, separação judicial, nulidade e anulação do casamento; III – havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido; IV – havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga; V – havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido. Entretanto, cabe destacar que a presunção da paternidade, nos casos acima elencados, é relativa ou juris tantum, pois a prova contrária é limitada, porém, em relação a terceiros é absoluta, pois ninguém pode contestar a filiação de alguém, visto ser a ação para esse fim privativa do pai (CC, art. 1.601). Firma o Código a presunção de que é pai aquele que o casamento demonstra; assim, presume a lei que o filho de mulher casada foi gerado por seu marido. Pai, até prova em contrário por ele próprio, produzida, é o marido. Os filhos havidos fora dos períodos legais não são atingidos pela presunção firmada pelo art.1.597. Cabe aqui ressaltar que o art. 1.598 do Código Civil de 2002 veio resolver a questão da dupla paternidade presumida, até então existente. Assim: Art. 1.598. Salvo prova em contrário, se, antes de decorrido o prazo previsto no inciso II do art. 1.523, a mulher contrair novas núpcias e lhe nascer algum filho, este se presume do primeiro marido, se nascido dentro dos trezentos dias a contar da data do falecimento deste e, do segundo, se o nascimento ocorrer após esse período e já decorrido o prazo a que se refere o inciso I do art. 1.597. Suponha-se a seguinte hipótese: viúva, após sessenta dias do falecimento de seu marido, ingressa em novas núpcias. Nascido filho duzentos dias após o seu casamento, pelo regime do Código de 1916 a criança teria dois pais. O falecido, pois nascida nos trezentos dias seguintes ao seu falecimento (art.338, II) e o novo marido, uma vez havida nos cento e oitenta dias depois de estabelecida a convivência conjugal (art.338, I). Resolve o novo Código essa questão, indicando, no caso exemplificado, apenas o falecido como pai presumido, ressalvado, como expresso no texto, a prova em contrário. 33
  34. 34. Cabe ainda ressaltar que o filho será matrimonial se veio à luz após a dissolução ou anulação do casamento, mas tendo sido concebido durante este, ou se foi concebido antes de celebrado o ato nupcial, apesar de ter nascido durante o casamento. Assim sendo, a filiação matrimonial é a concebida na constância do matrimônio, seja ele válido, nulo ou anulável, ou, em certos casos, antes da celebração do casamento, porém nascida durante a sua vigência, por reconhecimento dos pais (CC, art. 1.609, I). Com relação à maternidade, até a pouco, não havia qualquer problema, haja vista que era facilmente demonstrada pelas inequívocas figuras da gravidez e do parto. No entanto, com o avanço científico, principalmente pela chamada “barriga de aluguel”, a questão da maternidade passou a ser alvo de indagações. A paternidade, por sua vez, segue a regra jurídica de que pater is est quem justae nuptiae demonstrat. Contudo, esta presunção legal é meramente relativa, podendo, portanto, ser afastada. A prova da impotência do cônjuge para gerar, à época da concepção, afasta a presunção de paternidade. O mesmo não ocorre com o adultério, pois ainda que este seja confessado, não basta para ilidir tal presunção. A confissão materna também não é suficiente para excluir a paternidade. Por fim, vale salientar que o direito do marido contestar a paternidade do filho nascido de sua mulher é imprescritível, podendo tal ação, uma vez contestada, prosseguir com seus herdeiros, caso venha aquele a falecer. Aqui cabe ressaltar que o Código Civil de 1916 previa prazos decadenciais. O atual Código Civil vigente tornou os prazos imprescritíveis. Ação negatória de paternidade e de maternidade A presunção de paternidade não é juris et de jure ou absoluta, mas juris tantum ou relativa, no que concerne ao pai, que pode elidi-la, provando o contrário. Essa ação negatória de paternidade é de ordem pessoal, sendo privativa do marido, pois só ele tem legitimatio ad causam para propô-la (CC, art. 1.601, caput) a qualquer tempo; mas se, porventura, falecer na pendência da lide, a seus herdeiros será lícito continuá-la (CC, art. 1.601, parágrafo único). Contudo, o marido não pode contestar a paternidade ao seu alvedrio; terá de mover ação judicial, provando uma das circunstâncias taxativamente enumeradas em lei (CC, arts. 1.599, 1.600, 1.602 e 1.597, 34
  35. 35. V, in fine), ou seja: a) que houve adultério, visto que se achava fisicamente impossibilitado de coabitar com a mulher nos primeiros 121 dias ou mais dos 300 que precederam ao nascimento do filho. P. ex., porque se encontrava: separado judicialmente, não tendo convivido um só dia sob o teto conjugal, hotel ou em casa de terceiro, daí a impossibilidade de ter havido qualquer relação sexual entre eles; ou longe de sua mulher, servindo nas forças armadas, em época de guerra; b) que não havia possibilidade de inseminação artificial homóloga, nem de fertilização in vitro, visto que não doou sêmen para isso (CC, art. 1.597, III e IV), ou heteróloga, já que não havia dado autorização ou que ela se dera por vício de consentimento (CC, art. 1.597, V); c) que se encontra acometido de doença grave, que impede as relações sexuais, por ter ocasionado impotência coeundi absoluta ou que acarretou impotência generandi absoluta (CC, art. 1.599). Pelo art. 1.600 do Código Civil, “não basta o adultério da mulher, ainda que confessado, para elidir a presunção legal da paternidade”, porque, não obstante, o filho pode ser do marido, não sendo cabível recusar-lhe a paternidade com base em dúvidas. Entretanto, a alegação de adultério pode servir como prova complementar na ação negatória de paternidade. Nem mesmo a confissão materna de seu adultério constitui prova contra a paternidade de seu filho (CC, art. 1.602), porque pode ser fruto de alguma vingança, desespero ou ódio. Orlando Gomes nos ensina que “a ação de contestação de paternidade é proposta contra o filho, e, como é menor, não podendo ser representado pelo próprio autor, que seria seu representante legal, o juiz da causa nomeia um curador ad hoc, cuja intervenção não se dispensa por oficiar, no feito, o Ministério Público” (1978, p. 176). A mãe, embora não seja parte na lide, poderá intervir para assistir o filho. A sentença proferida deverá ser averbada à margem do registro de nascimento (Lei n.º 6.015/73, art. 29, § 1.º, b) para competente ratificação; sendo oponível erga omnes, produz efeito em relação aos outros membros da família. Com a vigência do novo Código Civil não há mais prazo decadencial para o exercício do direito de contestar a paternidade, pois pelo art. 1.601, in fine, essa ação é imprescritível. A paternidade jurídica é imposta por presunção (CC, art. 1.597, I a V), pouco importando se o marido é ou não responsável pela gestação, despreza-se a verdade real 35
  36. 36. para atender à necessidade de estabilização social e de proteção ao direito à filiação, mas se outorga ao pai o direito de propor a negatória, havendo suspeito de que o filho não é seu, a qualquer tempo, ou após o exame de DNA, segundo alguns julgados. A mãe, por sua vez, somente poderá contestar a maternidade constante do termo de nascimento do filho se provar a falsidade desse termo ou das declarações nele contidas (CC, art. 1.608). Na ação de contestação de paternidade ou de maternidade não se pretende, convém ressaltar, descaracterizar a legitimidade da prole, porque não há mais tal discriminação, mas sim impugnar o vínculo de paternidade ou de maternidade, ou melhor, de filiação. Filhos havidos fora do casamento O reconhecimento é o recurso pelo qual se valem os filhos nascidos de relações não amparadas pelo casamento civil, haja vista que estes não são amparados pela presunção legal de paternidade. O Estatuto da Criança e do Adolescente, seguindo orientação traçada pela Constituição Federal de 1988, firmou em seu art. 26, de modo inequívoco que: “Os filhos havidos fora do casamento poderão ser reconhecidos pelos pais, conjunta ou separadamente, no próprio termo de nascimento, por testamento, mediante escritura ou qualquer outro documento público, qualquer que seja a origem da filiação”. Portanto, conclui-se que o direito brasileiro, atualmente, permite, de forma ampla e irrestrita, o reconhecimento de filhos, quer voluntário, quer judicial. 3) Reconhecimento voluntário Aspectos gerais O reconhecimento voluntário ou perfilhação pode ser definido como o ato pelo qual o pai ou a mãe assume, observadas as formalidades legais, a paternidade ou a maternidade de filho havido fora do casamento, passando a relação biológica a constituir também relação jurídica, gerando efeitos no campo do direito. A legislação 36
  37. 37. brasileira permite o reconhecimento antes mesmo do nascimento, ou após a morte do filho, caso deixe descendentes. Por se tratar de direito indisponível da pessoa, relativo à filiação, não pode ser objeto de transação ou renúncia. O ato de reconhecimento é também imprescritível, podendo ser praticado a qualquer tempo. É ato declaratório, porque temos a demonstração da filiação. O que se tem, por parte do pai, é apenas uma declaração de que gerou o filho. Por isto, o reconhecimento retroage à data do nascimento ou até mesmo da concepção do reconhecido. Há que se destacar que é uma conseqüência lógica, haja vista que a filiação existia mesmo antes do reconhecimento. A perfilhação é ato puro e simples, que não admite prazo, condição ou qualquer outra modalidade que vise restringir o ato de reconhecimento. Incidindo sobre filho maior ou emancipado, o reconhecimento dependerá de sua aceitação. Ao filho menor, fica reservado o direito de impugnar o reconhecimento, por meio de ação específica, no prazo de quatro anos, contados do dia em que atingir a maioridade ou se emancipar. Por fim, o reconhecimento é irrevogável e não pode ser contestado, mesmo quando feito por testamento. Havendo defeito ou vício no ato de reconhecimento, é possível sua impugnação por meio de ação. A mesma também será possível quando a perfilhação não corresponder à verdade biológica, pois embora formalmente consolidada não reflete a realidade. PODER FAMILIAR 1. CONCEITO Nos dizeres de Carlos Roberto Gonçalves, "Poder familiar é o conjunto de direitos e deveres atribuídos aos pais, no tocante à pessoa e aos bens dos filhos menores". Como preleciona Cunha Gonçalves, os "filhos adquirem direitos e bens, sem ser por via de sucessão dos pais. Há, pois, que defender e administrar esses direitos e bens; e para este fim, representa-los em juízo ou fora dele. Por isso, aos pais foi concedida ou atribuída uma função semipública, designada poder parental ou pátrio poder, que principia desde o nascimento do primeiro filho, e se traduz por uma série de 37
  38. 38. direitos-deveres, isto é, direitos em face de terceiros e que são, em face dos filhos, deveres legais e morais". Nota-se que o poder familiar é instituído no interesse dos filhos e da família, não em proveito dos pais, em especial, em atenção ao princípio constitucional da paternidade responsável, estabelecido no artigo 226, § 7º, da Constituição Federal. O antigo Código Civil de 1916 utilizava a expressão "pátrio poder", já que o poder era exercido exclusivamente pelo pai. Hoje, temos que o poder familiar é dever conjunto dos pais. 2. CARACTERÍSTICAS O poder parental faz parte do estado das pessoas e por isso não pode ser alienado nem renunciado, delegado ou substabelecido. Qualquer convenção, em que o pai ou a mãe abdiquem desse poder, será nula. É, portanto, irrenunciável, incompatível com a transação, e indelegável, não podendo os pais renunciá-lo, nem transferi-lo a outrem, já que o poder familiar é múnus público, pois é o Estado que fixa as normas para o seu exercício. É, ainda, imprescritível, no sentido de que dele o genitor não decai pelo fato de não exercitá-lo, somente podendo perde-lo na forma e nos casos expressos em lei. Outrossim, é incompatível com a tutela, não se podendo nomear tutor a menor cujos pais não foram suspensos ou destituídos do poder familiar. O artigo 1.630 do Código Civil preceitua que "Os filhos estão sujeitos ao poder familiar, enquanto menores". Assim, temos que a menoridade cessa aos 18 (dezoito) anos completos, extinguindo nessa idade o poder familiar, ou antes, se ocorrer a emancipação em razão de alguma das causas indicadas no parágrafo único, do artigo 5º, do Código Civil. 3. TITULARIDADE DO PODER FAMILIAR A Constituição Federal, em seu artigo 226, § 5º, ao dispor que "os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher", coadunam com o expresso no artigo 1.631, do Código Civil sobre a igualdade 38
  39. 39. completa no tocante à titularidade e exercício do poder familiar pelos cônjuges ou companheiros. Assim, "durante o casamento e a união estável, compete o poder familiar aos pais; na falta ou impedimento de um deles, o outro o exercerá com exclusividade" (CC, art. 1.631). Verifica-se que no caso de filhos havidos fora do casamento, só estarão submetidos ao poder familiar depois de legalmente reconhecidos, uma vez que o reconhecimento estabelece, juridicamente, o parentesco. Sendo o exercício do poder familiar conjunto, preleciona o parágrafo único do aludido artigo que, havendo divergência dos pais, será o Judiciário que solucionará o desacordo. A separação judicial, o divórcio e a dissolução da união estável não alteram as relações entre pais e filhos senão quanto ao direito, que aos primeiros cabe, de terem em sua companhia os segundos (CC, art. 1.632). Nota-se que, nos casos expostos pelos artigo, qual seja, a separação judicial, o divórcio e a dissolução da união estável, fará surgir um modo diferente do exercício do poder parental. Surge assim, o sistema de guarda, ficando um genitor com o direito de guarda e o outro com o direito de visitas, em regra, já que a guarda poderá ser compartilhada, inexistindo nesse caso o direito de visitas. A lei cuida ainda do filho não reconhecido pelo pai, nos casos de filho havido fora do casamento ou da união estável, em seu artigo 1.633, do Código Civil, que preceitua que "O filho, não reconhecido pelo pai, fica sob poder familiar exclusivo da mãe; se a mãe não for conhecida ou capaz de exercê-lo, dar-se-á tutor ao menor". 4. CONTEÚDO DO PODER FAMILIAR Temos como conteúdo do poder familiar os direitos e deveres que incumbem aos pais, no tocante à pessoa dos filhos menores, e, ainda, no que tange aos bens dos filhos. Assim, quanto à pessoa dos filhos, preceitua o artigo 1.634, do Código Civil que: Art. 1.634. Compete aos pais, quanto à pessoa dos filhos menores: I - dirigir-lhes a criação e educação; II - tê-los em sua companhia e guarda; 39
  40. 40. III - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem; IV - nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar; V - representá-los, até aos dezesseis anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento; VI - reclamá-los de quem ilegalmente os detenha; VII - exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição. No tocante aos bens dos filhos, é o artigo 1.689 do mesmo diploma legal que irá ditar quais são os direitos e deveres dos pais. Assim, dita o artigo mencionado in verbis: Art. 1.689. O pai e a mãe, enquanto no exercício do poder familiar: I - são usufrutuários dos bens dos filhos; II - têm a administração dos bens dos filhos menores sob sua autoridade. Ainda, traz o artigo 1.693, do Código Civil os bens que são excluídos do usufruto e da administração dos pais, ditando que, "Excluem-se do usufruto e da administração dos pais: I - os bens adquiridos pelo filho havido fora do casamento, antes do reconhecimento; II - os valores auferidos pelo filho maior de dezesseis anos, no exercício de atividade profissional e os bens com tais recursos adquiridos; III - os bens deixados ou doados ao filho, sob a condição de não serem usufruídos, ou administrados, pelos pais; IV - os bens que aos filhos couberem na herança, quando os pais forem excluídos da sucessão". Passemos agora as hipóteses de extinção e suspensão do poder familiar. 5. EXTINÇÃO E SUSPENSÃO DO PODER FAMILIAR A extinção do poder familiar dá-se por fatos naturais, de pleno direito ou por decisão judicial. Dispõe o artigo 1.635 do Código Civil: Art. 1.635. Extingue-se o poder familiar: I - pela morte dos pais ou do filho; II - pela emancipação, nos termos do art. 5º, parágrafo único; III - pela maioridade; IV - pela adoção; V - por decisão judicial, na forma do artigo 1.638. 40
  41. 41. No inciso I temos que com a morte dos pais extingue-se o poder familiar, já que desaparecem os titulares do direitos. Ainda quanto ao inciso I, no tocante a morte do filho, a emancipação, tratada no inciso II e a maioridade do inciso III, nota-se que são incisos que fazem desaparecer a razão do instituto, que é a proteção do filho menor. A adoção extingue o poder familiar na pessoa do pai natural, transferindo-o ao adotante. Assim, é causa de extinção e de aquisição do poder familiar. O último inciso trata das decisões judiciais, fundamentadas no artigo 1.638 do mesmo diploma legal, que preceitua que: "perderá por ato judicial o poder familiar o pai ou a mãe que: I - castigar imoderadamente o filho; II - deixar o filho em abandono; III - praticar atos contrários à moral e aos bons costumes; IV - incidir, reiteradamente, nas faltas previstas no artigo antecedente". A perda é permanente, mas não pode dizer que seja definitiva, já que os pais podem, através de procedimento judicial, recuperá-la, desde que provem que a causa que ensejou a perda não mais exista. É imperativa e abrange todos os filhos, já que as causas de extinção são bastante graves, colocando em risco toda a prole. Quanto a suspensão, o código traz as seguintes hipóteses, previstas no artigo 1.637, do Código Civil. Art. 1.637. Se o pai, ou a mãe, abusar de sua autoridade, faltando aos deveres a eles inerentes ou arruinando os bens dos filhos, cabe ao juiz, requerendo algum parente, ou o Ministério Público, adotar a medida que lhe pareça reclamada pela segurança do menor e seus haveres, até suspendendo o poder familiar, quando convenha. Parágrafo único - Suspende-se igualmente o exercício do poder familiar ao pai ou à mãe condenados por sentença irrecorrível, em virtude de crime cuja pena exceda a dois anos de prisão. A suspensão é temporária, perdurando somente até quando se mostre necessária. Cessada a causa que a motivou, volta a mãe, ou o pai, temporariamente impedido, a exercer o poder familiar, pois a sua modificação ou suspensão deixa intacto o direito como tal, excluindo apenas o exercício. A suspensão pode ser total, envolvendo todos os poderes inerentes ao poder familiar, ou parcial, especificando qual poder estará impedido de ser exercido. Ainda, a suspensão é facultativa e pode referir-se unicamente a determinado filho. 41
  42. 42. CONCLUSÃO Tarefa ingente, a de comentar todas as notáveis mudanças trazidas pelo vigente Código Civil brasileiro, impossível de ser cumprida em breve estudo. Procurei apontar alguns temas de maior relevância, apenas toques de pincel no principal, na expectativa de estimular o apetite intelectual dos interessados em excursionar com mais profundidade na vasta seara desse novo Direito de Família. Do que se disse a favor das mudanças, não se interprete como pura louvação. Nem toda novidade se traduz em acertada correção ou efetiva melhoria. Por certo que essa nova codificação de leis civis, embora constitua notável avanço em relação ao arcaico texto do Código de 1916, especialmente no Livro do Direito de Família, ainda comporta aperfeiçoamento em muitos pontos. Para essa empreitada maior, estamos todos convocados nessa fase de iniciação do novo sistema jurídico, na expectativa de que tenhamos em breve uma legislação civil que efetivamente responda aos anseios de justiça da pessoa humana integrada no agrupamento familiar, núcleo básico da sociedade brasileira. 42
  43. 43. BIBLIOGRAFIA ALDROVANDI, Andrea; FRANÇA, Danielle Galvão de. A reprodução assistida e as relações de parentesco. Jus Navigandi, Teresina, ano 6, n. 58, ago. 2002. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3127>. Acesso em: 20 jun. 2006. BARROS, Fernanda Otoni. Do direito ao pai. 2 ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2005. http://jus.uol.com.br/revista/texto/8371/do-poder-familiar Gonçalves, Carlos Roberto – Direito Civil Brasileiro, volume 6: direito de família – 8ª ed. – São Paulo: Saraiva, 2011. DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 17. ed. atual. de acordo com o novo Código Civil (Lei n.º 10.406, de 10-1-2002). São Paulo, Saraiva, 2002. v. 5: direito de família. GOMES, Orlando. Direito de família. 3. ed. Rio de Janeiro, Forense, 1978. Gonçalves, Carlos Roberto. Sinopses Jurídicas, Direito das Sucessões. 7ª ed. Saraiva, São Paulo SP. Rabelo, Fernando de Souza. A herança do cônjuge sobrevivo e o novo Código Civil. Texto retirado da Internet em 06/11/2004, site Jus Navigandi (http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=2999) 43
  44. 44. Siqueira, Flávio Augusto Maretti. O cônjuge e o direito sucessório face ao novo Código Civil. Texto regirado da Internet em 06/11/2004, site Jus Navigandi (http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=3516) 44

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