Coleção sinopses v._18_-_direito_processual_civil_(tgp )_(2014)

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Coleção sinopses v._18_-_direito_processual_civil_(tgp )_(2014)

  1. 1. Leonardo de Medeiros Garcia Coordenador da Coleção Paula Sarno Braga Professora de Direito Processual Civil daFaculdade de Direito daUniversidade Federal da Bahia (UFBA), da FaculdadeBaiana de Direito e da Universidade Salvador (UNIFACS). Professora e Coordenadora do Curso de Especialização em Direito Processual Civil (JusPODIVM). Especialista em Direito Processual Civil (FJA/jusPODIVM). Mestre e Doutoranda (UFBA). Advogada. paulasarnobraga@lagoesarno.com.br COLEÇÃO S INOPS E S PA R A CON CUR S OS DIREITO PROCESSUAL CIVll TEOR IA GERALDOPROCESSO CIVIL 3ª edição 2014 1);' EDITORA f JUsPODIVM www.editorajuspodivm.com.br
  2. 2. EDITORA fasPODIVM www.editorajuspodivm.com.br Rua Mato Grosso, 175 - Pituba, CEP: 41830-151 - Salvador - Bahia Tel: (71) 3363-8617 /Fax: (71) 3363-5050 •E-mail: fale@editorajuspodivm.com.br Conselho Editorial: Antônio Gidi, Dirley da Cunha Jr., Leonardo de Medeiros Garcia, Fredie Didier Jr., José Henrique Mouta, José Marcelo Vigliar, Marcos Ehrhardt Júnior, Nestor Távora, Robério Nunes Filho, Roberval Rocha Ferreira Filho, Rodolfo Pamplona Filho, Rodrigo Reis Mazzei e Rogério Sanches Cunha. Capa: Rene Bueno e Daniela Jardim (www.buenojardim.com.br) Diagramação: Maitê Coelho (maitescoelho@yahoo.com.br) Todos os direitos desta edição reservados à Edições JusPODIVM. Copyright: Edições JusPODIVM É terminantemente proibida a reprodução total ou parcial desta obra, por qualquer meio ou processo, sem a expressa autorização do autor e da Edições JusPODIVM. A violação dos direitos autorais caracteriza crime descrito na legislação em vigor, sem prejuízo das sanções civis cabíveis.
  3. 3. li Sumário Coleção Sinopses para Concursos........................................................... 11 Guia de leitura da Coleção ...................................................................... 13 Nota da autora ........................................................................................ 15 Capítulo 1 �INTRODUÇÃO AO DIREITO PROCESSUAL CIVIL ............................. 17 i. Conflito de interesses e lide .............................................................. 17 2. Funções do direito.............................................................................. 19 2.i. Direção de condutas .................................................................. 19 2.2. Tratamento dos confli tos ........................................................... 19 3. Modos de tratamento dos conflitos................................................... 20 3.1. Autocomposição ......................................................................... 20 3.i.1. Autotutela ........................................................................ 21 3.i.2. Autocomposição (em sentido estrito). Conciliação......... 21 3.2. Heterocomposição ..................................................................... 22 4. Direito material e direito processual. lnstrumentalidade do processo ......................................................... 25 5. Constitucionalização do processo civil e neoprocessualismo........... 28 Capítulo li � NORMA PROCESSUAL. APLICAÇÃO DA LEI PROCESSUAL NO TEMPO E NO ESPAÇO ............................................ .. 33 i. Norma processual: objeto e natureza ............................................... 33 2. Fontes de norma processual.............................................................. 39 3. Lei processual no espaço ................................................................... 46 4. Lei processual no tempo. Sistema de isolamento dos atos processuais ................................................. 48 Capítulo Ili � PRINCÍPIOS PROCESSUAIS ...................................................... 57 1. Noções iniciais .................................................................................... 57 2. Devido processo legal ........................................................................ 58 3. Contraditório e ampla defesa ............................................................ 63 4. Boa-fé e cooperação .......................................................................... 70 5. lnafastabilidade da jurisdição............................................................ 73 6. Efetividade .......................................................................................... 75 7. Duração razoável do processo .......................................................... 76 s
  4. 4. PAULA SARNO BRAGA 8. Adequação .......................................................................................... 79 9. Igualdade ............................................................................................ 80 10. Publicidade ......................................................................................... 83 li. Juiz natural .......................................................................................... 85 12. Motivação das decisões ..................................................................... 91 Capítulo IV �JURISDIÇÃO··········································································· 93 i. Conceito .............................................................................................. 93 2. Características .................................................................................... 94 2.i. lmpartialidade e imparcialidade ............................................... 94 2.2. Substitutividade ......................................................................... 95 2.3. Imperatividade e inevitabilidade .............................................. 96 2.4. Criatividade judicial ................................................................... 98 2.5. Inércia (dispositivo e inquisitivo) .............................................. lOO 2.6. Litigiosidade ............................................................................... 105 2.7. lnsusceptibilidade de controle externo..................................... 106 2.8. Definitividade ............................................................................. 106 3. Escopos ............................................................................................... 107 3.i. Jurídico ....................................................................................... 107 3.2. Social .......................................................................................... 108 3.3. Político ..........................:............................................................. 109 4. Espécies .............................................................................................. 110 4.1. Estatal e arbitral ........................................................................ 110 4.2. Comum e especial...................................................................... 112 4.3. Civil e penal ............................................................................... 113 4.4. Contenciosa e voluntária ........................................................... 113 5. Jurisdição voluntária........................................................................... 114 Capítulo V � AÇÃO..................................................................................... 121 L Evolução do conceito de ação. Principais teorias ............................. 121 1.1. Teoria Imanentista (Civilista ou Clássica) .................................. 122 i.2. Teorias autonomistas ................................................................. 124 i.2.i. Teoria do direito concreto de agir.................................. 124 i.2.2. Teoria do direito abstrato de agir .................................. 126 i.3. Teoria Eclética ............................................................................ 128 i.4. Teoria da asserção..................................................................... 133 i.5. Quadro sintético ......................................................................... 136 2. Ação abstrata e concreta. Demanda.................................................. 137 3. Elementos da demanda ..................................................................... 139 6 3.i. Noções iniciais............................................................................ 139 3.2. Parte ........................................................................................... 141 3.3. Pedido ........................................................................................ 142
  5. 5. SUMÁRIO 3.3.i. Pedido imediato e mediato. As modalidades de tutela jurisdicional........................... 142 3.3.2. Importância........................................... ........... ................ 147 3.4. Causa de pedir........................................................................... 149 3.4.i. Conceito. Teoria adotada .......... ...................................... 149 3.4.2. Subdivisão. Causa de pedir próxima e remota .............. 152 4. Condições da ação ............................................................................. 156 4.1. Noções iniciais............................................................................ 156 4.2. Possibilidade jurídica ................................................................. 158 4.3. Interesse de agir........................................................................ 159 4.4. Legitimidade ad ca usam............................................................. 166 Capítulo VI �PROCESSO E PRESSUPOSTOS .................................................. 175 L Conceito de processo. Principais teorias........................................... 175 LL Processo como contrato ou quase-contrato ............................. 176 i.2. Teoria do processo como relação jurídica ................................ 177 i.3. Teoria do processo como situação jurídica............................... 178 i.4. Teoria do processo como procedimento em contraditório ...... 180 i.5. Teoria do processo como procedimento animado por relação jurídica ....... ............................................. 181 2. Generalidades..................................................................................... 182 2.1. Conceito...................................................................................... 182 2.2. Características gerais ............................. ....... ............................. 183 2.3. Sistematização............................................................................ 184 3. Pressupostos de existência ................................................................ 185 3.L Subjetivos ................................................................................... 186 3.1.L Capacidade de ser parte. Abrangência e controvérsias... 186 3.i.2. Investidura ....................................................................... 188 3.2. Objetivo. Provocação inicia l, demanda ou pedido?.................. 188 3.3. Citação do réu como pressuposto de existência ...................... 189 4. Pressupostos de validade .................................................................. 192 4.1. Subjetivos ........................................................................... ........ 192 4.1.L Capacidade processual (ou de estar em juízo)...... ........ 192 4.i.2. Capacidade postulatória ................................................. 199 4.i.3. Competência ....................... ..................................... ........ 202 4.i.4. Imparcialidade ................................................................. 203 4.2. Objetivos..................................................................................... 204 4.2.1. Intrínseco ......................................................................... 204 4.2.2. Extrínseco (ou negativos) ................................................ 207 5. Leitura constitucional.......................................................................... 212 6. Análise do seu preenchimento. Art. 267, §3.º, Art. 268 e Art. 301, §4.º, CPC................................................................ 213 7
  6. 6. PAULA SARNO BRAGA 7. Superação da ausência do pressuposto processual para análise do mérito. Art. 249, §2º, CPC .................................................. 217 Capítulo VII � ATOS E VÍCIOS PROCESSUAIS ................................................. 219 i. Conceito de atos processuais ............................................................ 219 2. Características dos atos processuais ................................................. 221 3. Classificação dos atos processuais .................................................... 223 3.i. Atos das partes .......................................................................... 223 3.2. Atos do juiz ................................................................................ 226 3.2.i. Decisões e despachos ..................................................... 227 3.2.2. Decisões do juízo singular............................................... 227 3.2.3. Decisões do juízo colegiado ............................................ 230 3.2.4. Importância da classificação ........................................... 231 3.2.5. Quadro sinótico................................................................ 231 3.2.6. Forma das decisões judiciais. Arts. 164 e 165, CPC ......... 231 3.3. Atos dos auxiliares........... .......................................................... 232 4. Formas dos atos processuais............................................................. 236 5. Lugar dos atos processuais................................................................ 240 6. Tempo dos atos processuais .............................................................. 240 7. Vícios processuais............................................................................... 243 7.i. Generalidades ........................ .................................................... 243 7.2. Classificação dos defeitos e nulidades. ............................... Regime jurídico .......................................................................... 244 7.2.i. Galeno Lacerda ................................................................ 244 7.2.2. Classificação de Teresa Arruda Alvim Wambier .............. 246 p.3. Classificação de Fredie Didier Jr. ..................................... 247 7.3. Princípios correlatos .................................................................. 249 7.3.i. lnstrumentalidade das formas (ou transcendência). Arts. 244, 248, segunda parte, 249, §1.0 e 250, CPC ......... 249 7.3.2. Aproveitamento dos atos processuais. Fungibilidade. Art. 244, CPC ............................................. 249 7.3.3. Lealdade ou proteção. Vedação ao venire contra factum proprium. Art. 243, CPC ................... 251 Capítulo VIII � COMPETÊNCIA..................................................................... 253 i. Conceitos fundamentais ..................................................................... 253 2. Determinação da competência. Disciplina legal ................................ 255 3. Competência absolu ta e relativa ....................................................... 256 4. Competência internacional e interna................................................. 264 4.i. Noções introdutórias.................................................................. 264 4.2. Competência internacional concorrente ou cumulativa ........... 267 4.2.1. Conceito ........................................................................... 267 8
  7. 7. SUMÁRIO 4.2.2. Sentença estrangeira e sua homologação ...................... 268 4.2.3. Hipóteses legais............................................................... 270 4.2-4. Li tispendência. Art. 90, CPC.............................................. 271 4.3. Competência internacional exclusiva ........................................ 273 4.4. Incompetência internacional ....... .............................................. 274 4.5. Competência interna. Critérios determinativos ........................ 274 4.5.i. Critérios Objetivos ........................................................... 275 4.5.2. Critério subjetivo. Competência em razão da pessoa ... 279 4.5.3. Critério Funcional............................................................. 280 4.5.4. Critério Territorial ............................................................ 282 5. Competência territorial ...................................................................... 283 5.i. Foro das ações pessoais e reais mobiliárias (comum ou geral). Art. 94, CPC................... 283 5.2. Foro das ações reais imobiliárias. Art. 95, CPC ......................... 285 5.3. Outros foros ............................................................................... 287 7. Perpetuação da competência. Art. 87, CPC ........................................ 294 8. Modificação de competência ............................................................. 298 8.1. Noções gerais ............................................................................. 298 8.2. Modificação voluntária tácita. Não-oposição de exceção de incompetência. Art. 114, CPC............................. 299 8.3. Modificação voluntária expressa. Foro de eleição. Art. 111, CPC .................................................... 300 8.4. Modificação legal. Conexão e Continência. Arts. 103-106, CPC. . 303 9. Conflito de competência..................................................................... 311 9.i. Conceito e cabimento ................................................................ 311 9.2. Legitimidade............................................................................... 312 9.3. Competência ............................................ .................................. 315 9.4. Procedimento ............................................................................. 317 10. Competência da Justiça Federal ......................................................... 318 10.L Competência dos juízos federais (ia instância) ........................ 319 10.i.i. Em razão da pessoa ........................................................ 319 10.i.2. Em razão da função. Art. 109, X, segunda parte, CF....... 324 10.i.3. Em razão da matéria ....................................................... 325 10.2. Competência territorial da Justiça Federal. Art. 109, §§ 1-3°, CF........ 329 l0.3. Competência do Tribunal Regional Federal (2• instância). Art. 108, CF........................................................... 332 Referências bibliográficas........................................................................ 335 9
  8. 8. Coleção Sinopses para Concursos A Coleção Sinopses para Concursos tem por finalidade a prepa­ ração para concursos públicos de modo prático, sistematizado e objetivo. Foram separadas as principais matérias constantes nos editais e chamados professores especializados em preparação de concursos a fim de elaborarem, de forma didática, o material necessário para a aprovação em concursos. Diferentemente de outras sinopses/resumos, preocupamos em apresentar ao leitor o entendimento do STF e do STJ sobre os prin­ cipais pontos, além de abordar temas tratados em manuais e livros mais densos. Assim, ao mesmo tempo em que o leitor encontrará um livro sistematizado e objetivo, também terá acesso a temas atuais e entendimentos jurisprudenciais. Dentro da metodologia que entendemos ser a mais apropriada para a preparação nas provas, demos destaques (em outra cor) às palavras-chaves, de modo a facilitar não somente a visualização, mas, sobretudo, à compreensão do que é' mais importante dentro de cada matéria. Quadros sinóticos, tabelas comparativas, esquemas e gráficos são uma constante da coleção, aumentando a compreensão e a memori­ zação do leitor. Contemplamos também questões das principais organizadoras de concursos do país, como forma de mostrar ao leitor como o assunto foi cobrado em provas. Atualmente, essa "casadinha" é fundamental: conhecimento sistematizado da matéria e como foi a sua abordagem nos concursos. Esperamos que goste de mais esta inovação que a Editora Juspo­ divm apresenta. 11
  9. 9. PAULA SARNO BRAGA Nosso objetivo é sempre o mesmo: otimizar o estudo para que você consiga a aprovação desejada. Bons estudos! 72 LEONARDO DE MEDEIROS GARCIA leonardo@leonardogarcia.com.br www.leonardogarcia.com.br
  10. 10. Guia de Leitura da Coleção A Coleção foi elaborada com a metodologia que entendemos ser a mais apropriada para a preparação de concursos. Neste contexto, a Coleção contempla: • DOUTRINA OTIMIZADA PARA CONCURSOS Além de cada autor abordar, de maneira sistematizada, os assuntos triviais sobre cada matéria, são contemplados temas atu­ ais, de suma importância para uma boa preparação para as provas. Registre-se, por fim, ser intensa a polêmica em torno desse pressuposto processual (capacidade de ser parte), pois : i) há quem o negue, enquanto pressuposto processual autônomo (DINAMARCO, V. 2, 2009, p.61); ii) há quem silencie quanto a ele (RODRIGUES, 2003, p. 273); iii) há quem o considere requisito de validade (LACERDA, 1953, p. 60-68). • ENTENDIMENTOS DO STF E STJ SOBRE OS PRINCIPAIS PONTOS � Atenção! I nsta conferir alguns posicionamentos do STF e ST� O STJ vinha se posicionando pela inconstitucionalidade dessa prática, pois, na forma do art. 93, Ili, CF, órgãos jurisdicionais são estruturados de forma hierarquizada, havendo hierarquia entre os membros dos tribunais e os j uízes de primeira instância e, por isso, não é cabível revisão de julgados de j uízes de primeira instância por outros juízes de primeira instância - salvo nos Juizados Especiais (art. 98, CF) (como se deu no HC n.0 9.405-SP, 6.• T., Rei. para acórdão Min. William Patterson, j. 11.04.2000, DJ. 18.06.2001; HC n.0 72.941-SP, 6.• T., Rei. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 11.09.2007, DJ 19.11.2007; e HC n.0 98.796-SP, 5.• T., Rei. Min. Laurita Vaz, j. 08.05.2008, DJe 02.06.2008). 13
  11. 11. PAU LA SARNO BRAGA • PALAVRAS-CHAVES EM OUTRA COR As palavras mais importantes (palavras-chaves) são colocadas em outra cor para que o leitor consiga visualizá-las e memorizá-las mais facilmente. Na verdade, no contexto dos meios de prova, não há óbice ao emprego daqueles previstos em lei estrangeira, por predominar em nosso ordenamento o princípio da atipicidade (art. 332, CPC). Admite-se o emprego de meios atípicos de prova, des de que legais e moralmente legítimos, ainda que não previstos em lei processual brasileira. • QUADROS, TABELAS COMPARATIVAS, ESQUEMAS E DESENHOS Com esta técnica, o leitor sintetiza e memoriza mais facilmente os principais assuntos tratados no livro. Ação Direito • QUESTÕES DE CONCURSOS NO DECORRER DO TEXTO Através da seção "Como esse assunto foi cobrado em concurso?" é apresentado ao leitor como as principais organizadoras de concurso do país cobram o assunto nas provas. 14 ., Como esse assunto foi cobrado em concurso? No VIII concurso para provimento do cargo de Procurador do Trabalho - MPT, foi reconhecido o equívoco da assertiva de que "a jurisdição é o instrumento pelo qual o Estado declara o direito no caso concreto".
  12. 12. li Nota da autora Esse trabalho é o resultado de um levantamento dos principais posicionamentos doutrinários e jurisprudenciais em torno da Teoria Geral do Processo Civil, considerando os conhecimentos que têm sido exigidos nas mais variadas provas de concurso público. Foi elaborado à luz do Código de Processo Civil de 1973, mas traz algumas das propostas de mudança do Projeto de Novo Código de Processo Civil (n.0 8.046/2010). Contribuíram para sua realização e merecem meus sinceros agradecimentos os alunos e ex-alunos Felipe Baptista, Taísa Reis, Marcella Pinto e Emílio Britto, com suas sugestões, opiniões e pes­ quisas. O auxílio de Cristina Santana com o trabalho de digitação foi, também, imprescindível. Fredie Didier Junior é presença constante com influência marcante em todos os trabalhos, seja com palavras, seja com escritos - e neste não foi diferente. O incentivo e sereni­ dade de Ricardo Didier foram determinantes. A família e os amigos sempre ajudam com o seu apoio e compreensão. Mas o amor e companheirismo do marido, pessoal e profissional, é fundamental... Cabe, ainda, esclarecimento final. O objetivo, aqui, não é firmar posicionamentos teóricos e doutrinários próprios, nem desenvolver abordagem crítica dos temas enfrentados - postura adequada para outros tipos de trabalho e que tem sido adotada em outras obras. O que se pretende é preparar o concursando para provas objetivas e subjetivas dos mais diversos tipos de concursos públicos, aperfeiço­ ando seus conhecimentos e capacitando-o para o exercício da pro­ fissão desejada. Estou à disposição para sugestões e esclarecimentos, que sem­ pre serão bem-vindos (paulasarnobraga@lagoesarno.com.br). Salvador, Bahia, em abril de 2012. PAULA SARNO BRAGA 15
  13. 13. C a p í t u l o 1 Introdução ao Direito Processual Civil Sumário • 1. Conflito de interesses e lide - 2. Fun­ ções do direito: 2.i. Direção de condutas; 2.2. Tra­ tamento dos conflitos. - 3. Modos de tratamento dos conflitos; 3.i. Autocomposição: 3.i.i. Autotu­ tela; 3.1.2. Autocomposição (em sentido estrito). Conciliação; 3.2. Heterocomposição - 4. Direito material e direito processual. lnstrumentalidade do processo - 5. Constitucionalização do processo civil e neoprocessualismo. 1. CONFLITO DE INTERESSES E LIDE Todo sujeito tem necessidades. O bem é o ente capaz de satis­ fazer tais necessidades com suas utilidades (tal como um medica­ mento atende ao homem adoecido ou o desagravo público satisfaz aquele cuja honra foi ofendida). E quando o sujeito com dada necessidade é colocado diante de bem apto a satisfazê-la surge o interesse. Daí dizer-se que o inte­ resse (primário ou final) é a situação favorável à satisfação de uma necessidade (CARNELUTTI, 2006, p. 85-88). Mas os bens, muitas vezes, são limitados, enquanto as neces­ sidades não o são. Vive-se uma insuficiência dos bens para satisfa­ ção das necessidades, o que leva aos conflitos intersubjetivos (entre sujeitos) de interesses. Além disso, há bens que, embora não tão limitados ou simples­ mente disponíveis, despertam interesses que se chocam entre si (ex.: a honra lesada com reportagem difamatória ou o meio ambiente desequilibrado com atividade produtiva poluente). E tais conflitos, quando não se diluem na sociedade, podem levar à disputa entre os interessados, marcada por atitudes de pre­ tensão e resistência. 17
  14. 14. PAU LA SARNO BRAGA A pretensão é a exigência de prevalência do interesse próprio em detrimento do interesse do outro. É exigência de subordinação. Mas se aquele cujo interesse se pretende subordinar resiste, diz­ -se, instala-se uma lide, que, na mais clássica definição, é conflito de interesses qualificado por uma pretensão resistida ou insatisfeita (CARNELUTTI, 2006, p. 102). É tradicional a lição de que o mérito (conteúdo) do processo juris­ dicional é sempre uma lide, visando ele a justa composição da lide. Essa posição foi adotada pelo autor do CPC/1973, Alfredo Buzaid, que, na sua exposição de motivos, explicita que o termo lide é usado na lei como sinônimo de mérito da causa (CARREIRA ALVIM, 2004, p. 188). Entretanto, trata-se de ensinamento que merece releitura crítica. De um lado, porque nem todo processo contém uma lide. Versa, muitas vezes, sobre situação jurídica não-litigiosa: i) seja por ser direito estritamente relacionado a um só sujeito (ex.: direito de alterar seu nome) (DIDIER JR., 2011, p. 97); ii) seja por tratar-se de direito ainda não violado, não havendo, por enquanto, pretensão a ser resistida - sendo este um caso em que se quer evitar e não reprimir a violação ao direito e, portanto, o próprio litígio (ex.: ações preventivas, como aquela em que se quer impedir a inserção do nome do consumidor no SERASA); iii) seja por cuidar-se de direito potestativo que não conduz à pre­ tensão a ser resistida, porquanto seja dispensada atitude, com­ portamento de outrem, para a sua realização (ex.: direito de anular um contrato ou de separar-se judicialmente) (MITIDIERO, 2005, p. 116 e 117). O processo é, enfim, método de exercício da jurisdição e visa tutelar situações jurídicas concretamente consideradas que não são necessariamente litigiosas. De outro lado, nem toda lide está contida em um processo. É fenômeno sociológico que pode dissipar-se no próprio meio social: i) ou de forma belicosa, através da chamada vingança privada; ii) ou de forma pacífica, com atitudes de renúncia à sua pretensão ou submissão à pretensão do outro, senão, simplesmente, com uma composição amigável. 18
  15. 15. I NTRODUÇÃO AO DIREITO PROCESSUAL CIVIL A despeito de tudo isso, partindo da lição carneluttiana incor­ porada em nosso CPC/1973, a lide, quando trazida ao processo - e, portanto, processualizada -, é vista como seu mérito (conteúdo). E o processo jurisdicional, em casos tais, teria como um dos seus fins a justa composição da lide, contribuindo para harmonização social. 2. FUNÇÕES DO DIREITO O homem é um animal social. Onde há homem, há sociedade. Onde há sociedade, há direito. ("Ubi homo, ibi societas; ubi societas, ibi jus"). Resta definir quais são as funções mais necessárias e universais do direito no seio da sociedade. 2.1. Direção de condutas A primeira grande função do direito é de direção de condu­ tas. Estabelece normas que determinam pautas de comportamentos tidos como socialmente desejáveis (ex.: o pagamento de IPVA pelo contribuinte proprietário de automóvel, a troca de produtos avaria­ dos pelo seu fornecedor etc.). Revela, pois, a aptidão do direito de fazer com que grupos sociais aceitem os modelos normativamente estabelecidos (ROCHA, 2003, p. 28-29). Mas nem sempre tais normas são simplesmente cumpridas. Há casos em que o seu cumprimento depende de intervenção esta­ tal (ex.: interdição do pródigo ou alteração de nome) e há casos em que seu cumprimento depende de comportamento não adotado pelo adversário (ex.: não pagamento do IPVA ou recusa à troca do produto avariado). E do seu não-cumprimento podem surgir problemas/conflitos concretos, que desarmonizam o grupo social. 2.2. Tratamento dos conflitos Em sendo o conflito inerente à vida social, a segunda função pri­ mordial do direito é o tratamento de tais conflitos. Estabelece nor­ mas voltadas a gerir e solucionar essas situações conflituosas. 19
  16. 16. PAU LA SARNO BRAGA Nesse particular, cabe ao direito estabelecer tanto as normas que servem de critério para resolver o conflito (chamadas normas mate­ riais), como, também, normas que servem para disciplinar a forma como será resolvido o conflito (chamadas normas processuais). Assim, é a categoria do conflito que vai possibilitar uma explicação racional da diferença entre os dois tipos de nor­ mas do sistema jurídico: normas substanciais e normas pro­ cessuais (ROCHA, 2003, p. 27-29). O conflito a ser administrado por esta função do direito nasce exatamente da inefetividade das normas de direção, da falha de sua função diretiva, e visa, em última instância, dar-lhes efetividade. 3. MODOS DE TRATAMENTO DOS CONFLITOS O "direito é essencialmente violável" (CALMON DE PASSOS, 1957, p. 7), é falho, e o grupo social não pode ignorar essa realidade. A proteção do direito é indispensável para que se garanta a con­ vivência humana. Por isso, o Estado, por meio de um longo processo histórico, foi tomando para si a função de "restabelecer a ordem jurídica quando violada, ou mesmo de preservá-la, se apenas ame­ açada de violação, ou simplesmente de integrá-la" (CALMON DE PAS­ SOS, 1957, p. 7). Mas nem sempre houve um ente estatal soberano para tomar para si a titularidade deste poder de resolver conflitos. Esse poder não nasce com o Estado nem é essencialmente estatal, podendo ser exercido pelas próprias partes em conflito ou por terceiro desinte­ ressado. Assim, os modos de solução de conflitos devem ser classificados de acordo com a titularidade do poder de decidi-los. Se o titular do poder de decidir são as partes, isolada ou conjuntamente, tem-se a autocomposição (ou autonomia). Se o titular desse poder é terceiro, tem-se a heterocomposição (ou heteronomia) (ROCHA, 2003, p. 30). 3.1. Autocomposição Primitivamente, não havia propriamente uma autoridade ou poder soberano apto a fazer valer o direito (a ordem jurídica esta­ belecida) e resolver conflitos sociais entabulados de forma impera- 20
  17. 17. INTRODUÇÃO AO DIREITO PROCESSUAL CIVIL tiva. A solução era dada pelos próprios litigantes - fosse de forma pacífica, pela chamada conciliação (ou autocomposição no seu sen­ tido mais estrito), fosse de forma belicosa, pela autotutela. É o que ocorre, atualmente, com os conflitos internacionais. Na ausência de uma autoridade supra-estatal, resta, muitas vezes, o recurso às formas de autonomia (acordos internacionais, guerras, cessar fogo) - não raro, com uso da figura do mediador (terceiro incentivador da solução). Mas, ainda hoje, a autocomposição e a autotutela são inseridas dentre os meios alternativos (e não-jurisdicionais) de solução dos conflitos e subsistem em nosso ordenamento. 3.1.1. Autotutela A autotutela, também chamada de autodefesa, é meio egoísta de solução do conflito, em que a parte mais forte e sagaz, imposi­ tivamente, faz prevalecer o interesse próprio em prejuízo do inte­ resse alheio. É vedada, como regra, nos ordenamentos jurídicos civilizados. Aqui, foi erigida à condição de crime, tendo sido tipificada como exercício arbitrário das próprias razões (art. 345 do CP) e exercício arbitrário ou abuso de poder (art. 350 do CP). Se a autodefesa foi um dia meio quase solitário de solução dos conflitos, hoje a lógica se inverte, criminalizando-se esse tipo de comportamento indesejado para a manutenção da paz e harmonia social. No entanto, considerando a relevância de dados direitos e a impossibilidade de o Estado sempre socorrer seu titular em tempo e de forma satisfatória contra a agressão injusta (CALMON DE PASSOS, i957, p. 12), há casos excepcionais em que se legitima a autodefesa, submetendo-a, contudo, a controle jurisdicional posterior. São exem­ plos: a greve, o direito de retenção, estado de necessidade, a legí­ tima defesa, o desforço imediato etc. 3.1.2. Autocomposição (em sentido estrito). Conciliação A autocomposição em sentido estrito (ou conciliação) é meio abnegativo de solução do conflito, em que uma ou ambas as partes 21
  18. 18. PAU LA SARNO BRAGA aceita voluntariamente abrir mão, total ou parcialmente, do inte­ resse próprio em benefício do interesse alheio. Pode ser atitude unilateral quando uma das partes abre mão do seu interesse, seja com a renúncia à própria pretensão, seja com a submissão (ou reconhecimento) à pretensão do outro. Pode ser atitude bilateral, quando ambas as partes abrem mão de parte do seu próprio interesse, fazendo concessões mútuas, quando se tem a chamada transação. Trata-se de forma legítima e, até mesmo, estimulada para solução de conflitos que envolvem interesses passíveis de conciliação, a ser realizada judicial ou extrajudicialmente - como se percebe, por exem­ plo, dos arts. 125, IV, 331, 447, 448, 47 5-N, Ili e IV, 585, li, todos do CPC. Enfim, pontue-se ser possível que a autocomposição (em sentido estrito) conte com a colaboração de um terceiro (mediador ou con­ ciliador) que exerça o papel de estimular as partes a que cheguem a uma solução do conflito. • Atenção! o art. 129, do Projeto de NCPC (n. 8046/2010), insere o conciliador e o · mediador dentre os auxiliares de justiça, mas não distingue suas funções. No Capítulo Ili, do Projeto de NCPC, foi inserida a Seção V, que conta com dez artigos (art. 144-153) exclusivamente dedicados à disciplina da mediação e conciliação, prevendo que a sua realização deverá ser esti­ mulada por magistrados, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial. Além disso, interessante pontuar que o art. 145, §§ 1.0 e 2.0, define a atuação do conciliador e do mediador. Ambos são colocados como ter­ ceiros imparciais que visam a autocomposição. Mas o conciliador tem como foco a solu ção do con flito e o mediador o conflito em si - para que as partes cheguem à sua solução. O conciliador propõe soluções (art. 145, §Lº, Projeto de NCPC), já o mediador auxilia as partes na compreen­ são do conflito para que elas identifiquem e proponham soluções (art. 145, §1.0, Projeto de NCPC). 3.2. Heterocomposição Se na antiguidade a autotutela era indesejável, por pressupor força e violência, e a autocomposição nem sempre viável, por depen- 22
  19. 19. INTRODUÇÃO AO DIREITO PROCESSUAL CIVIL der da boa vontade e altruísmo de um ou ambos os litigantes, sentia­ -se a necessidade de transferir-se a titularidade do poder de resolver o conflito para um terceiro, desinteressado e imparcial. Nesse terceiro, estaria o embrião dos institutos jurisdicionais. Inicialmente, "essa interferência, em geral, era confiada aos sacerdotes, cujas ligações com as divindades garantiam soluções acertadas, de acordo com a vontade dos deuses; ou aos anciãos, que conheciam os costumes do grupo social integrado pelos interes­ sados" (CINTRA; DINAMARCO; GRINOVER, 2009, p. 27 e 28). Já no contexto do direito romano arcaico e clássico, é o árbitro que assume esse papel, realizando a chamada arbitragem faculta­ tiva, que só seria exercida se as partes, diante do pretor, concor­ dassem em abrir mão da defesa privada, transferindo para árbitro de sua confiança o poder de resolver o conflito (CALMON DE PASSOS, 1957, p. 14) - o que faziam através da chamada litiscontestatio. Com o fortalecimento do Estado, aumentou a sua participação na solução de conflitos, agora com o poder de nomear o árbitro - quando a arbitragem, de facultativa, passa a ser compulsória. Essa arbitragem obrigatória conta com a força do Estado para assegurar sua imperatividade, dar-lhe cumprimento, como garantia de efetivi­ dade. (CALMON DE PASSOS, 1957, p. 14) A evolução (não-linear, mas de idas e vindas) termina com a chegada da fase da cognitio extra ordinem, em que o pretor passou, ele próprio, a proferir a sentença, ao invés de nomear ou aceitar a nomeação de um árbitro. Dá-se, assim, a transição efetiva de uma justiça privada para uma justiça pública, pois o Estado, por inter­ médio de· seus juízes, impõe imperativamente a solução do conflito independente da vontade das partes, no exercício do que já se pode chamar de jurisdição (CINTRA; DINAMARCO; GRINOVER, 2009, p. 28). A arbitragem não se perdeu no tempo. É hoje considerada mais um meio alternativo de solução dos conflitos, definida, por mui­ tos, como espécie de jurisdição privada, e disciplinada pela Lei n.0 9-307/96, como se verá no capítulo dedicado ao tema. Pode-se dizer que, atualmente, o Estado monopoliza o poder de solução imparcial e imperativa dos conflitos e de realização do 23
  20. 20. PAULA SARNO BRAGA direito, através da jurisdição, e, exatamente por isso, pode autori­ zar, por lei, que esse poder seja exercido por um agente privado, como o árbitro. Ao lado da jurisdição estatal, subsistiria uma jurisdi­ ção privada (arbitragem). � Atenção! Subsistem, em nosso ordenamento, modos alternativos de regulação dos conflitos intersubjetivos fora dos processos jurisdicionais (equiva­ lentes jurisdicionais), como a conciliação e mediação. Mas não se deve confundir a jurisdição (seja ela pública ou privada) com os chamados e quivalentes jurisdicionais, que são formas não-juris­ dicionais de solução dos conflitos - e, pois, não-definitivas. � Como esseassunto foi cobrado em concurso? No concurso para provimento do cargo de Juiz Federal Substituto, do TRF5, de 2011, foi exigida a seguinte questão. "Paulo e Hélio, maiores de idade e capazes, não tendo entrado em acordo quanto ao pagamento de dívida que o segundo contraíra com o primeiro, concluíram que seria necessária a intervenção de terceiro, capaz de propor solução para o problema. Levaram, então, o caso ao conhecimento de Lúcio, professor emérito da faculdade onde Paulo e Hélio estudavam, que propôs que apenas dois terços da dívida fossem pagos no prazo de trinta dias, o que foi aceito pelos interessados. Com base nessa situação hipotética, assinale a opção correta. a) Ao aceitarem a solução intermediária, os interessados realizaram autocomposição. b) Configura-se, no caso, a autotutela, dada a inexistência de interven­ ção do Estado-juiz. e) A figura do terceiro que conduz os interessados a solução indepen­ dentemente de intervenção judiciária indica a ocorrência de media­ ção. d) Como a solução proposta se fundamenta na regra jurídica aplicável e tem executividade própria, trata-se de verdadeira jurisdição. e) Dada a ocorrência de solução por intervenção de te rceiro, fica carac­ terizada a arbitragem". 24 Pelo gabarito oficial a resposta correta consta na letra c, que reflete as lições desse item.
  21. 21. INTRODUÇÃO AO DIREITO PROCESSUAL CIVIL ., Como esse assuntofoi cobrado em concurso? No concurso para provimento do cargo de Agente de Defensoria - Psi­ cólogo, DPE-SP, de 2010, foi exigida a seguinte questão. "Um meio de resolução de controvérsias, referentes a direitos patrimo­ niais disponíveis, no qual ocorre a intervenção de um terceiro indepen­ dente e imparcial, que recebe poderes de uma convenção para deci­ dir por elas, sendo sua decisão equivalente a uma sentença judicial é denominado de a) Mediação. b) Arbitragem. e) Conciliação. d) Audiência. e) Avaliação. Pelo gabarito oficial a resposta correta consta na letra b, que reflete as lições desse item. 4. DIREITO MATERIAL E DIREITO PROCESSUAL. INSTRUMENTALIDADE DO PROCESSO Os membros de uma sociedade se organizam para produzir e distribuir os bens (materiais e imateriais) necessários para sua sobrevivência. Instituem, assim, uma ordem social que proporciona uma convivência harmônica e pacífica. O Estado é o poder que vem garantir essa ordem. Para assegurar e proteger a vigência da ordem social, o Estado, através de sua função legislativa, institui normas gerais e abstratas que regem as mais variadas relações jurídicas, ditando modelos de condutas desejadas ou reprovadas (CINTRA; DINAMARCO; GRINOVER, 2009, p. 44). Constrói-se, assim, o direito material e o direito processual. O direito material costuma ser definido como o conjunto de nor­ mas que regulam as relações jurídicas referentes aos bens da vida (direito civil, direito do consumidor, direito administrativo etc.). No entanto, não observadas as normas materiais (ou depen­ dendo sua observância da intervenção estatal), surgem problemas/ conflitos concretos a serem solucionados pelo Estado, através do exercício da sua função jurisdicional. Há quem diga que a jurisdi­ ção é considerada uma longa manus da legislação, no sentido de 25
  22. 22. PAU LA SARNO BRAGA que uma de suas finalidades é garantir a atuação prática das nor­ mas materiais, ao resolver conflitos (CINTRA; DINAMARCO; GRINOVER, 2009, p. 44). Imperioso é disciplinar o exercício da jurisdição através do pro­ cesso. Cumpre ao Estado determinar os órgãos que vão exercê-la, os procedimentos que irão seguir, os poderes, deveres, direitos, faculdades e ônus dos diferentes sujeitos processuais (sobretudo, partes e juiz). E esta tarefa é cumprida com a produção de normas processuais. É, pois, o direito processual o complexo de normas jurídicas que dispõem sobre a constituição dos órgãos jurisdicionais e sua competência, disciplinando essa realidade que chamamos processo: i) em sua perspectiva interna, quando se regula a relação jurídica processual travada entre partes e juiz, bem como a sucessão de posições jurídicas por eles assumidas (poder, dever, faculdade, direito, ônus etc.); e ii) em sua perspectiva externa, quando trata do procedimento enquanto série coordenada de atos de vontade tendentes à pro­ dução de um efeito jurídico final, que, no caso do processo juris­ dicional, é a decisão judicial e sua eventual execução. Enfim, enquanto as normas materiais servem de critério para resolver os conflitos (normas de julgamento), as normas processu­ ais ditam a forma como eles serão resolvidos (normas de procedi­ mento). � Atenção! Mas há casos em que da não observância de normas processuais sur­ gem os problemas/conflitos concretos de natureza processual. Nestes casos, a norma processual pode também despontar como critério para solução (julgamento) de um problema/conflito concreto. É o que se dá, por exemplo, com processos que versem sobre bens jurídicos estritamente processuais, tal como a ação rescisória que visa desconstituir decisão transitada em julgada proferida em processo ori­ ginário por ter sido prolatada por juiz impedido, caso em que se quer dar cumprimento às normas dos arts. 134-136, CPC, e arf. 5.º, XXXVll e Lll, CF, que tratam da imparcialidade do julgador natural. 26
  23. 23. I NTRODUÇÃO AO DIREITO PROCESSUAL CIVIL O direito processual é uma ciência autônoma. Contém objeto específico, é informada por princípios próprios, e costuma ser estu­ dada como ramo do direito público por reger o exercício de função estatal (jurisdição). Suas raízes deitam-se no direito constitucional. O direito cons­ titucional firma suas bases ao instituir e estruturar os órgãos juris­ dicionais, consagrar seus princípios fundamentais, firmar garantias dos magistrados, prever remédios constitucionais para a defesa das liberdades públicas. É comum, ainda, a lição de que, com os demais ramos do direito material, o direito processual tem uma relação genérica de instru­ mentalidade, vez que institui e regula remédios jurídicos que visam dar-lhes efetividade, solucionando problemas/conflitos concretos e promovendo a pacificação social. Nesse sentido, o Código Civil regula o direito de posse, e o Código de Processo Civil disciplina as ações possessórias, por exemplo. � Atenção! Para Teoria Dualista de Chiovenda (considerada minoritária), o orde­ namento jurídico sofre uma cisão nítida entre direito material e direito processual. O direito material estabelece normas abstratas e genéricas que se concretizam com a ocorrência da hipótese fática nelas descrita (é o fenômeno da subsunção). Ocorrendo o fato nela previsto, a norma material imediatamente incide, atribuindo-lhe juridicidade - a princípio, sem qualquer interferência estatal. Já o direito processual tem função completamente distinta. Através do processo, visa-se, tão-somente, a atuação (realização prática) do direito material, não colaborando de forma alguma para a produção de normas concretas, que regulam casos concretos. A decisão finai do processo não inovaria, não criaria norma alguma, cingindo-se a aplicar normas preexis­ tentes, atribuindo direitos, poderes e obrigações nela previstas. Para Teoria Unitarista de Carnelutti, contudo, o direito material não teria como prever e regular todas as possíveis condutas socialmente desejadas ou indesejadas. Não poderia prever todos os possíveis con­ flitos de interesses que podem ocorrer no seio da sociedade. Assim, o processo viria preencher essas lacunas, servindo não somente como um método de aplicação da norma (atuação), mas também como um método de complementação desses comandos legais. 27
  24. 24. PAULA SARNO BRAGA O processo teria por efeito jurídico final a prolação de uma sentença, que nada mais é do que uma norma jurídica concreta que serve para regular a solução para o litígio concreto. E é com o advento de uma sen­ tença judicial que nascem, de fato, os direitos e obrigações. Assim, o processo participa da criação de direitos e obrigações, não existindo, portanto, uma cisão nítida entre direito material e direito processual (CARREIRA ALVIM, 2004, p. 20 e 21). Exsurge, em tempos de neoconstitucionalismo, aquela que optamos por denominar de Teoria Neoprocessualista . Colocada em destaque a cria­ tividade e normatividade da função jurisdicional, o processo jurisdicio­ nal é reconhecido como procedimento democrático produtor de nor­ mas, não só ao criar a norma jurídica do caso concreto (no dispositivo da sentença), como também ao interpretar textos normativos (na sua fundamentação), e, a partir daí, delinear a norma geral que deles deve ser extraída, e que poderá ser invocada como precedente no julga­ mento de casos futuros e semelhantes - como se verá em aprofunda­ mento no capítulo dedicado ao estudo da jurisdição. > Como esse assunto foi cobrado em concurso? No VIII Concurso Público para MPT, na questão 61, a assertiva "a jurisdi­ ção é o instrumento pelo qual o Estado declara o direito no caso con­ creto" foi considerada incorreta. 5. CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO PROCESSO CIVIL E NEOPROCESSUALISMO Usualmente, são apontadas três grandes fases históricas de desenvolvimento metodológico do direito processual. Na fase sincretista ou praxista (até meados do século XIX), o direito processual não era visto como ciência autônoma, mas, sim, como mero capítulo do direito material. Na fase autonomista, científica, processualista ou conceituai , (de meados do século XIX até meados do século XX, tendo como precursor Oskar Von Bullow), o direito processual passa a ser visto como ciência autônoma (integrante do direito público), não se con­ fundindo com direito material. É fase de grandes construções cientí­ ficas e do aparecimento de históricos processualistas. 28
  25. 25. INTRODUÇÃO AO DIREITO PROCESSUAL CIVIL Na fase instrumentalista ou teleológica (a partir de meados do século XX, por iniciativa dos italianos Mauro Cappelletti e Vittorio Denti), o direito processual continua sendo visto como ciência autô­ noma (integrante do direito público), muito embora se ressalve ser instrumento a serviço do direito material, que deve conferir-lhe efetividade (escopo jurídico). Não obstante se reconheçam as diferenças funcionais entre o direito processual e o direito material, se estabelece entre eles uma relação circular de interdependência: o direito processual concretiza e efetiva o direito material, que con­ fere ao primeiro o seu sentido (DIDIER, 2011, p. 31). Destarte, não há entre o processo e o direito material relação de neutralidade, mas, sim, de instrumentalidade. Considerando que o processo serve de instrumento de tutela do direito material, deve ser à luz dele construído, interpretado e realizado. Indo além da visão técnico-científica do processo, prega-se, outrossim, a necessidade de um estudo sócio-político e sob bases constitucionais, visualizando-se, no processo jurisdicional, ao lado do escopo jurídico (realização do direito material): i) escopos sociais, consistentes na pacificação social e na educa­ ção para o exercício de direitos próprios e o respeito aos direi­ tos alheios; e ii) escopos políticos, traduzidos no intento de firmar o poder do estado, com o respeito ao ordenamento jurídico estabelecido, bem como garantir a participação popular nos seus destinos políticos - através de remédios constitucionais como a ação popular, as ações de controle concentrado etc. Tem-se, observado, contudo, número crescente de doutrinado­ res sustentarem o alvorecer de uma quarta fase da evolução do direito processual, por alguns já denominada de neoprocessualismo ou formalismo valorativo . Nessa quadra, o direito processual mantém a condição de ciên­ cia autônoma, estudada sob bases científico-dogmáticas (típico da fase autonomista) e constitucionais (típico da fase instrumentalista), mas com um novo enfoque (e, daí, o "neo"): 29
  26. 26. PAULA SARNO BRAGA a) de um lado, porque a análise, interpretação e aplicação do direito processual se dá com bases constitucionais contempo­ râneas, invocando-se as premissas metodológicas do chamado neoconstitucionalismo, para admitir-se: a força normativa da Constituição - máxime dos seus princípios -, aplicando a teoria dos direitos fundamentais, a expansão da jurisdição constitucio­ nal com o controle de constitucionalidade difuso e concentrado, o desenvolvimento da hermenêutica constitucional (com valo­ rização dos princípios e destaque para a proporcionalidade e razoabilidade), a proliferação de textos normativos abertos, a criatividade judicial; b) de outro lado, porque suas bases científico-dogmáticas são revisitadas com a releitura teórica das categorias e institutos processuais (DIDIER JR, 2011, p. 29 ss.). Tem sido considerados ícones dessa nova fase metodológica do direito processual LUIZ GUILHERME MARINONI, MARCELO LIMA GUERRA, EDUARDO CAMBI, FREDIE DIDIER JUNIOR, DANIEL MITIDIERO, CARLOS ALBERTO ALVARO, dentre outros. Em um esquema sintético: direito processual não é ciência autônoma, confunde-se com direito material direito processual é ciência autônoma direito processual mantém-se como ciência autônoma, mas com relação de instrumentalidade com direito material e ana­ lisado sob bases constitucionais direito processual desenvolve-se como ciência autônoma, ainda com relação de instrumentalidade com direito mate­ rial, e analisado sob bases constitucionais contemporâneas � Como esse assunto foi cobrado em concurso? No concurso para provimento do cargo de Titular de Serviços de Notas e de Registros, do TJ/CE, de 2011, foi exigida a seguinte questão. "O Estado contemporâneo, como expressão do Estado Social, tem den­ tre os seus embasamentos os princípios constitucionais de justiça e os direitos fundamentais. Nesse contexto, aponte a alternativa INCORRETA: 30
  27. 27. I NTRODUÇÃO AO DIREITO PROCESSUAL CIVIL a) Nenhuma lei processual pode contrariar os princípios constitucionais e os direitos fundamentais, sob pena de inconstitucionalidade. b) No caso de lei processual cuja aplicação conduz a um juízo de inconstitucionalidade, o juiz de primeiro grau poderá declará-la ou, mediante a técnica da interpretação conforme a Constituição, aplicar a técnica da declaração parcial de nulidade sem redução de texto. e) As normas processuais, por sua natureza, submetem-se ao prin­ cípio da supremacia da lei e à vontade do legislador, criador da norma geral e, portanto, do direito positivo no Estado democrático de direito. d) A lei processual deve ser compreendida e aplicada de acordo com a Constituição. Por isso, havendo mais de uma solução, na interpre­ tação da lei, a decisão deve optar por aquela que outorgue maior efetividade à Constituição". Pelo gabarito oficial a resposta correta consta na letra c, que reflete as lições desse item. Gabarito oficial, letra "C" 37
  28. 28. C a p í t u l o 1 1 Norma processual. Aplicação da lei processual no tempo e no espaço Sumário • i. Norma processual: objeto e natureza - 2. Fontes de norma processual - 3. Lei processual no espaço - 4. Lei processual no tempo. Sistema de isolamento dos atos processuais. 1. NORMA PROCESSUAL: OBJETO E NATUREZA Norma processual é o preceito jurídico que visa disciplinar o exercício da função jurisdicional e do seu método de trabalho que é o processo. � Atenção! Nesse contexto, há doutrina tradicional que opta por defini-la como "todo preceito jurídico regulador do exercício da jurisdição pelo Estado, da ação pelo demandante e da defesa pelo demandado - três ativida­ des que se desenvolvem num só ambiente comum, que é o processo" (DINAMARCO, V. 1, 2009, p. 68) Usualmente, diz-se que as normas processuais (em sentido lato) são de três classes: a) normas de organização judiciária: responsáveis pela criação e estruturação dos órgãos jurisdicionais e seus auxiliares. b) normas procedimentais: que regram o procedimento e todo o conjunto de atos coordenados e destinados à produção de efeito jurídico final que é a decisão e seu cumprimento. Isto é, dispõem sobre o modo pelo qual se deve proceder em juízo - 33
  29. 29. PAU LA SARNO BRAGA ex.: protocolo de petição, forma de citação/intimação, modo de cumprimento de precatória. c) normas processuais em sentido estrito: que regram a relação jurídica processual, atribuindo aos seus sujeitos poderes, facul­ dades, direitos, deveres, ônus. Partindo da consagrada premissa de que o processo é entidade complexa que tem como elemento interno a relação processual e como elemento externo o procedimento - daí o costume de defini­ -lo como procedimento que se desenvolve animado por relação jurídica -, é doutrinariamente reconhecida a dificuldade de diferen­ ciar-se, sobretudo, norma procedimental e norma processual em sentido estrito. Essa divisão é difícil de ser visualizada e, por isso, criticada, afinal, as normas de procedimento são, também, logica­ mente, processuais. Contudo, a CF de i988 acolhe as distinções aqui expostas, espe­ cialmente ao tratar da competência legislativa, quando: a) confere competência privativa à União para legislar sobre direito processual (art. 22, inc. 1) - isto é, produzir normas pro­ cessuais em sentido estrito. b) atribui competência concorrente à União, aos Estados e ao Dis­ trito Federal para legislar sobre "procedimentos em matéria processual" (art. 24, inc. XI) - ou seja, produzir normas procedi­ mentais -, bem como sobre criação, funcionamento e processo nos juizados (art. 24, X). � Atenção "Os §§ Lº, 2.º e 3-º deste art. 24 prevêem que, nos casos de competência concorrente, à União caberá estabelecer normas gerais, tendo os Esta­ dos (e DF) competência suplementar para editar normas procedimen­ tais não gerais. Caso não haja leis federais, de caráter geral, os Estados (e DF) exercerão competência legislativa plena. Se não existirem normas gerais, a título de exceção, têm os Estados federados competência para editar normas gerais" (ARRUDA ALVIM, 2003, p. i49). 34 São dados como exemplos de normas não gerais aquelas que estabe­ lecem novas formas de citação ou de intimação, normas respeitantes a cartas precatórias, a cartas de ordem etc.
  30. 30. NORMA PROCESSUAL. APLICAÇÃO DA LEI PROCESSUAL NO TEMPO E NO ESPAÇO c) dá competência à União para organizar sua Justiça e do Dis­ trito Federal e aos Estados-membros, em relação à sua própria Justiça Estadual (arts. 22, XVII, 107, §i.0, 113, 121, 124, parágrafo único, 125, caput e §i.0, CF). Por isso, verifica-se intenso esforço doutrinário e jurisprudencial de segregá-las. � Atenção Em lição bem vista nos nossos tribunais, Dinamarca tem a preocupação de extremar o conteúdo das normas que definem o procedimento. Para o autor o regime legal do procedimento se cinge à regulamentação do seguinte quadrinômio: a) a indicação dos atos a realizar; b) a forma que revestirá cada um desses atos - como, quando e onde se realizarão; c) a ordem seqüencial a ser observada na prática dos atos - definindo-se o roteiro a ser seguido, o percurso a ser realizado; d) enfim, a plura­ lidade de procedimentos, conforme o tipo de tutela jurisdicional pre­ tendida. Enfim, as normas procedimentais responderiam às seguintes perguntas: quais atos serão realizados? Como? Onde? Quando? Em que ordem? (DINAMARCO, V. 2, 2009, p. 454-455). Rosemiro Pereira Leal faz a distinção, que também se reflete em deci­ sões de nossos tribunais, em poucas palavras: "A norma processual, em se definindo pelos conteúdos dos princípios da ampla defesa e con­ traditório, distinguir-se-ia, a rigor, da norma procedimental que corres­ ponderia a comandos de construção dos procedimentos em que fossem dispensáveis o contraditório e a ampla defesa" (LEAL, 2004, p. 119) Segundo Marcelo Abelha Rodrigues, normas processuais seriam aque­ las referentes às condições da ação e pressupostos de admissibilidade, ou, ainda, que tenham direta relação com os princípios da isonomia e uniformidade do processo em todo território nacional. Normas proce­ dimentais não importam ofensa a princípio processual e, ainda, não exigem uniformidade em todo território nacional, porque não implicam perda de garantia processual, sustenta. (RODRIGUES, 2003, p. 28) Assim, a lei processual será, em princípio, federal (art. 22, 1, CF). A lei processual será, contudo, estadual quando tratar de: a) organização judiciária estadual (art. 125, §i.0, CF), matéria de compe­ tência exclusiva do Estado; b) criação, funcionamento e processo dos Juizados; e) bem como de procedimentos em matéria processual (art. 24, X e XI, CF), tema de competência legislativa concorrente do Estado. 35
  31. 31. PAU LA SARNO BRAGA � Atenção! Nossos tribunais superiores eventualmente se deparam com a neces­ sidade de controlar a constitucionalidade formal de lei processual (em sentido lato), com base nas regras de competência legislativa. Eis os principais casos: i) O Pleno do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Habeas Cor­ pus n.0 90900-SP, cujo relator para o acórdão foi o Min. Menezes Direito (j. 30.10.2008, DJe 2po.2009), decidiu, em controle difuso, pela inconstitucionalidade formal da Lei n.0 11.819/2005 do Estado de São Paulo, que institui a possibilidade de interrogatório por sistema de videoconferência. O fundamento foi a violação do art. 22, inciso 1, da CF, que prevê a com­ petência exclusiva da União para legislar sobre matéria processual. A matéria em discussão foi considerada processual também por estar disciplinada no art. 185, CPP, que não trataria de simples modo como se pratica ato processual. Segundo Min. Ricardo Lewandowiski, o interro­ gatório é meio de prova e meio de defesa, integrando a noção do que seria um processo devido. Há divergência, contudo, capitaneada pela Ministra Ellen Grade, propug­ nando que não há modificação na natureza do ato, mas, só, na forma de sua concretização, tratando-se, pois, de matéria procedimental. Nesta senda, o Min. Carlos Brito concorda tratar-se de simples modus proce­ dendi, que seria virtual e, não, físico, presencial. ii) Ainda o Tribunal Pleno do STF, ao julgar a ADI n. 3394-AM, de relataria do Min. Eros Grau (j. 02.04.2007, DJe 23.08.2007), deliberou no sentido da inconstitucionalidade formal do art. 2.0, inciso 1 e IV, Lei n.o 50/2004 do Estado de Amazonas. De um lado, por prever a concessão definitiva do benefício da assis­ tência Judiciária gratuita em processos de investigação de paternidade - que é matéria processual, sobre a qual só a União poderia dispor -, quando, inclusive, há lei federal (art. 7.0, da Lei n.01.060/50) dispondo que o benefício pode ser revogado a qualquer tempo. De outro, por impor prazo de dez dias para o sucumbente ressarcir as despesas realizadas pelo Estado, atentando contra normas federais relativas: ao efeito suspensivo dos recursos, que subtraem a eficácia da decisão impugnada por recurso que condena o sucumbente em tais custos, que não são, pois, imediatamente exigíveis; e à execução das decisões judiciais, que pressupõem ausência de recurso com efeito sus­ pensivo. 36
  32. 32. NORMA PROCESSUAL. APLICAÇÃO DA LEI PROCESSUAL NO TEMPO E NO ESPAÇO iii) O STF, através do Pleno, em sede da ADln n.o 2052-BA, cujo relator foi o Ministro Nelson Jobim (j. 17.12.1999, DJU 1po.2000), também delibe­ rou que: "É inconstitucional o Decreto Judiciário n.0 6/99, expedido pelo TJBA, que estabelece que a fiscalização do valor da causa pelo serventuário na distribuição, com recurso para o juiz de direito, porque tal norma cria juízo preliminar de admissibilidade da ação, que é matéria de direito processual, de competência exclusiva da União - CF 22 I". iv) O mesmo STF, em decisão dada por sua 2.• Turma, de relataria do Min. Marco Aurélio, nos autos do AI n.0 210068 AgR -se (j. 28.08.1998, DJ 30.10.1998), entendeu formalmente inconstitucional a criação de recurso por norma local, no âmbito dos juizados especiais, por tra­ tar-se de matéria processual de competência privativa da União. v) Já o STJ, em julgamento da sua 2• Turma, em sede do EDcl no Ag n.0 710585-BA, cujo relator foi o Min. Francisco Peçanha Martins (j. 06.12.2005, DJ 06.03.2006), reconheceu que a CF, art. 24, XI, confere competência concorrente para estados-membros disporem normas de procedimento em matéria processual, mas entendeu que aí esta­ riam abrangidas aquelas relativas à tempestividade dos recursos. Destarte, na ausência de lei federal, reputou-se constitucional lei local baiana (Lei n.0 8.207/2002 - Lei Orgânica da Procuradoria Geral do Estado, art. 58, 111) que institui a prerrogativa de intimação pes­ soal aos procuradores estaduais dos atos processuais relativos aos processos em que atuem, inclusive para fins de contagem de prazo recursai. É corrente a lição de que as normas processuais em sentido lato têm natureza jurídica de normas de direito público. Isto se dá por regerem relações jurídicas travadas com o Estado, enquanto no exercício de poder (jurisdicional). Prevalece o interesse público de resolver o litígio (eliminar insatisfações sociais) sobre o interesse particular das partes litigantes. No processo jurisdicional, tem-se uma relação de poder e sujeição e, não, de coordenação. São, em regra, normas cogentes (obrigatórias para as partes e o juiz), mas isso não impede que, em certos casos, a sua incidência fique na dependência da vontade das partes, quando se têm nor­ mas disposltivas - a ex. das normas sobre foro de eleição (art. 111, CPC), convenção em matéria de ônus da prova (art. 333, parágrafo único, CPC), e competência relativa (arts. 112 e 114, CPC). 37
  33. 33. 38 PAU LA SARNO BRAGA � Como esse assunto foi cobrado em concurso? No concurso para provimento no cargo de Promotor de Justiça do MPE/SP, de 2010, afirmou-se que as normas processuais são de Direito Público pelo fato de regerem relação com o Estado e, questionou-se, diante disso, qual seria a assertiva correta: a) Elas são todas cogentes. b) Elas são todas dispositivas. e) Elas podem ser tanto cogentes como dispositivas. d) São supletivas e integrativas. e) Nenhuma das anteriores. Foi considerada correta a letra "c", seguindo-se lições acima já expostas. Nesse mesmo contexto, no concurso para provimento no cargo de Ana­ lista de Promotoria 1, do MPE/SP, de 2010, anunciou-se que: As normas processuais, em sua maioria, são normas cogentes. No entanto, é possível reconhecer normas de caráter dispositivo em algu­ mas normas processuais. Tendo em vista essas afirmações, e, conside­ rando os dispositivos constantes do Código de Processo Civil vigente, pode-se afirmar que um exemplo de norma processual cogente é a previsão do a) art. 333, parágrafo único, do Código de Processo Civil, que dispõe sobre a possibilidade de inversão convencional do ônus da prova, desde que a causa não verse sobre direitos disponíveis ou torne excessivamente difícil à parte o exercício do direito. b) art. 265, inciso li, do Código de Processo Civil, que dispõe sobre a suspensão convencional do processo, a qual, no entanto, deve pre­ ver que o período de suspensão não exceda 6 (seis) meses. e) art. 453, inciso 1, do Código de Processo Civil, que dispõe sobre a pos­ sibilidade de adiamento, uma única vez, de audiência de instrução e julgamento, por convenção das partes. d) art. 111 do Código de Processo Civil, que dispõe sobre a possibili­ dade de eleição de foro onde serão propostas as ações oriundas de direitos e obrigações, desde que essa convenção conste de contrato escrito e se refira expressamente a determinado negócio jurídico. e) art. 318 do Código de Processo Civil, que dispõe que a ação e a reconvenção deverão ser julgadas na mesma sentença.
  34. 34. NORMA PROCESSUAL. APLICAÇÃO DA LEI PROCESSUAL NO TEMPO E NO ESPAÇO Considerando que nas assertivas "a" a "d" as normas mencionadas são dispositivas, a única cogente, que não pode ser afastada pela vontade das partes, é a prevista na letra "e", reputada correta. 2. FONTES DE NORMA PROCESSUAL As fontes formais da norma processual são os modos pelos quais elas se manifestam, os canais pelos quais se exteriorizam e vêm ao mundo jurídico. E as fontes formais concretas de norma processual, em nosso ordenamento jurídico, são: a) a Constituição Federal, dentro da concepção de lei em sentido lato, que é sede de: a.i.) garantias e princípios processuais, que compõem a cha­ mada tutela constitucional do processo; � Atenção! O Projeto de NCPC (n.º 8046/2010), no seu art. i.0, prevê que o "processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e os princípios fundamentais estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil, observando-se as disposições deste Código". a.2.) normas básicas de organização judiciária, que criam e estruturam órgãos e tribunais, dispondo sobre sua compe­ tência; aj.) regras da jurisdição constitucional, com a prev1sao de remédios jurisdicionais que servirão para tutelar as liber­ dades, a exemplo do habeas corpus, habeas data, ação popular etc. b) os Tratados e Convenções Internacionais, no mesmo nível da legislação em geral, como aqueles relacionados ao cumpri­ mento de atos de cooperação jurisdicional - a exemplo das cartas rogatórias, do reconhecimento e execução de sentenças estrangeiras. 39
  35. 35. PAU LA SARNO BRAGA � Atenção! O Projeto de NCPC (n.0 8046/2010), no seu art. i3, prevê a regência de nossa jurisdição civil também por tratados ou convenções internado· nais de que o Brasil seja signatário. E, mais adiante, no seu art. 25, especifica que a cooperação jurídica internacional será regida por tratado do qual a República Federativa do Brasil seja parte. Agora, na ausência de tratado, a cooperação jurídica internacional poderá realizar-se com base em reciprocidade, manifes­ tada por via diplomática. Nos dispositivos seguintes, são disciplinados aspectos processuais dessa cooperação jurídica internacional. Junto a isso, o art. s.o, §2.0, CF/88, considera integradas aos direi­ tos e garantias fundamentais nela expressos, outras consagradas em tratados internacionais em que a República Federativa do Bra­ sil seja parte. Um bom exemplo é o Pacto de São José de Costa Rica (Convenção Americana de Direitos Humanos, incorporada pelo Decreto n.0 678/92). Por muito tempo, defendeu-se, em doutrina, que tratados e con­ venções internacionais sobre direitos humanos ingressariam em nosso ordenamento com status constitucional. E o art. s.o, §3. 0, CF/88, inserido pela EC n.0 45/2004, ao condicionar seu reconhecimento como norma de hierarquia constitucional (equivalente à emenda constitucional), à aprovação em cada Casa do Congresso Nacional, por três quintos dos votos de seus membros, em dois turnos de votação, não intimidou a todos. Ainda subsiste doutrina defendendo que tais tratados continuam sendo fonte de normas materialmente constitucionais - ainda que formalmente não o sejam -, bem como que a novel exigência constante no art. s.o, §3. 0, CF/88, incorporada em 2004, não pode retroagir para rebaixar tratados internacionais dantes já recepcionados com status constitucional. � Atenção! o STf, por seu órgão plenário, optou por recepcioná-los como normas supralegais, nos seguintes termos: "(...) o caráter especial desses diplo­ mas internacionais sobre direitos humanos lhes reserva lugar especí­ fico no ordenamento jurídico, estando abaixo da Constituição, porém 40
  36. 36. NORMA PROCESSUAL. APLICAÇÃO DA LEI PROCESSUAL N O TEMPO E N O ESPAÇO acima da legislação interna. O status normativo supralegal dos tratados internacionais de direitos humanos subscritos pelo Brasil, dessa forma, torna inaplicável a legislação infraconstitucional com ele conflitante, seja ela anterior ou posterior ao ato de adesão(...)" (RE n.0 466.343, Rei. Min. Cezar Peluso, voto do Min. Gilmar Mendes, j. 3.12.2008, Plenário, DJE 5.6.2009.) No mesmo sentido: RE n.0 349.703 (Rei. p/ o ac. Min. Gilmar Mendes, j. 3.12.2008, Plenário, DJE 5.6.2009). Em sentido contrário: AI n.0 403.828 . ·AgR (Rei. Min. Celso de Mello, j. 5.8.2003, v Turma, DJE 19.2.2010. e) as Leis Federais - complementares e ordinárias - consistem uma das principais fontes de norma processual em nosso ordena­ mento. Dentre as Leis Federais Complementares, tem-se a Lei Orgânica da Magistratura Nacional (Lei n.0 35/79) que, por força do art. 93 da CF, deverá ser substituída pelo Estatuto da Magistratura, de inicia­ tiva do Supremo Tribunal Federal - com regras acerca da carreira da magistratura, de cursos oficiais de preparação e aperfeiçoamento de magistrados, vencimentos, aposentadorias etc. Outros exemplos são o Estatuto do Ministério Público da União (Lei n.0 75/93, art. 128, §s.o, CF), a Lei Orgânica Nacional da Advocacia Geral da União (Lei n.o 73/93, art. 131 da CF), a Lei Orgânica Nacional da Defensoria Pública (Lei n.0 80/94, art. 134, §I.0, CF). Dentre as Leis Federais Ordinárias, destacam-se o Código de Processo Civil e as Leis de Juizados Especiais (Leis n.0 9099/95, l0.259/2001 e 12.153/2009), acompanhadas de leis processuais extra­ vagantes portadoras de normas voltadas para regência de proce­ dimentos especiais, como as Leis de Mandado de Segurança (Lei n.0 12.016/09), Ação Civil Pública (Lei n.0 7347/85), Ação Popular (Lei n.o 4717/65). Há, ainda, leis que mesclam regras materiais específicas, com importantíssimas regras de caráter processual (ex.: Código de Defesa do Consumidor, Estatuto da Criança e do Adolescente etc.). Há menção doutrinária às chamadas normas processuais hete­ rotópicas. São normas processuais inseridas em diploma essencial­ mente material. O próprio CC/2002 traz normas processuais em seu 41
  37. 37. PAULA SARNO BRAGA bojo, mas que não tem sua natureza alterada em virtude da sede em que se encontram - a ex. da regra que autoriza as partes a reque­ rerem separação de corpos antes da separação judicial ou divórcio (art. 1562, CC/2002) (DINAMARCO, V. 1, 2009, 79). Existem diplomas de direito material que podem ser considerados, de certa forma, fonte concreta de direito processual. Já os institutos "bifrontes" são aqueles cuja regência advém tanto de normas materiais como de normas processuais - no con­ texto de um direito processual material. É o que se diz da prova (art. 212 ss., CC/2002), da hipoteca (art. 1419 ss., CC/2002), da legitimi­ dade para propor dadas demandas (ex.: art. 899, §i.0, CC/2002). Mas há os que negam a existência de um direito processual material e que entendem que tais institutos são estritamente processuais e a normas que o regem, quando constantes em diploma material, são, portanto, heterotópicas. (DINAMARCO, V. 1, 2009, 79). d) as Medidas Provisórias que, segundo art. 62, CF, o Presidente poderá editar com força de lei, em caso de urgência e rele­ vância, devendo submetê-las de imediato ao Congresso, sendo vedadas, contudo, sobre matéria relativa a direito processual civil (art. 62, §i.0, 1, b, CF). Foi com o advento da Emenda Constitucional n.0 32/2001 que se tornou defesa a edição de medida provisória em matéria processual (processo penal e processo civil). Entretanto, na forma do art. 2.0 desta mesma emenda, as medidas provisórias editadas até a data da sua publicação permanecerão em vigor até que medida provisó­ ria ulterior as revogue explicitamente ou até deliberação definitiva do Congresso Nacional. Em razão disso, há medidas provisórias sobre matéria proces­ sual que ainda sobrevivem em nosso ordenamento, à espera de decisão do Congresso Nacional (tal como a Medida Provisória n.0 2.180-35), em que pesem terem sua constitucionalidade doutrinaria­ mente questionada, por não atenderem aos requisitos da urgência e relevância, e por instituírem benefícios despropositados para a Fazenda Pública, em ofensa ao princípio da igualdade. Por exemplo, a Medida Provisória n.0 i.570, convertida na Lei n.0 9494/97, restringiu a possibilidade de concessão de tutela antecipada contra a Fazenda. 42
  38. 38. NORMA PROCESSUAL. APLICAÇÃO DA LEI PROCESSUAL NO TEMPO E NO ESPAÇO � Atenção! O STF, na ADI n.0 2736-DF, rei. Min. Cezar Peluso, j. em 8.9.2010, julgou pro­ cedente pedido formulado pelo Conselho Federal da Ordem dos Advo­ gados do Brasil para decretar, com efeito ex tunc, a inconstitucionali­ dade do art. 9° da Medida Provisória 2.164-41/2001, que acrescentou o art. 29-C à Lei n.0 8.036/90, excluindo a condenação em honorários advocatícios nas ações entre o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) e os titulares de contas vinculadas (ou os respectivos represen­ tantes ou substitutos processuais). Entendeu-se que a matéria relativa à condenação em honorários sucumbenciais seria tipicamente proces­ sual, bem assim ser incompatível a medida provisória em matéria rela­ tiva a direito processual, tendo em vista a definitividade dos atos pra­ ticados no processo, destacando-se a regra da EC n.0 32/2001 (CF, art. 62, § 1°, 1, b). e) as constituições estaduais, que criam os tribunais do estado e regulam as respectivas competências, na órbita que lhes é reservada (art. 125, §i.0, CF); f) as leis estaduais que podem instituir normas de organização judiciária do estado, com criação e distribuição de órgãos, a determinação da sua competência - podendo disciplinar a divi­ são judiciária do estado, com definição e classificação de comar­ cas, férias forenses, carreira da magistratura, órgãos de foro extrajudicial (conforme Lei n.0 5.621/1970) -, bem como normas suplementares sobre procedimentos e sobre criação, funciona­ mento e processo dos Juizados Especiais. g) o Regimento Interno dos Tribunais, tendo em vista ser confe­ rida a eles (tribunais) competência normativa sobre sua própria organização e funcionamento. A Constituição Federal atribui poder normativo aos tribunais em geral, para que editem seu regimento interno, disciplinando ques­ tões interna corporis (art. 96, inc. 1, a, CF). Os regimentos tratam das competências internas do tribunal - dos órgãos administrativos e jurisdicionais (câmaras, grupos, turmas, seções) -, das atribuições jurisdicionais do presidente, do vice-presidente e relator, de recur­ sos contra decisões monocráticas, critérios para prevenção de seus próprios juízes etc. 43
  39. 39. PAULA SARNO BRAGA Tais regimentos não podem, contudo, violar a legislação proces­ sual. Malgrado haja quem admita que normas regimentais integrem lacunas procedimentais constantes em nossa legislação, devem ser observadas as leis processuais. Surgindo diploma processual que traga regra incompatível com disposição regimental, esta última será revogada. É o que se extrai do art. 96, 1, a, CF, e do art. 1214, CPC. (MAGRI, 1997, p. 75-78). � Atenção! Encontra-se, no entanto, manifestação do STF equiparando regimento interno de tribunal à lei. Sustentou-se que a lei (inciso IX do art. 7° da Lei n.0 8.906/1994) que interferisse na ordem do julgamento, pospondo a sustentação oral do advogado ao voto do Relator, violaria a independência do judiciário e sua conseqüente autonomia: "Aos Tribunais compete elaborar seus regimentos internos, e neles dispor acerca de seu funcionamento e da ordem de seus serviços. Esta atribuição constitucional decorre de sua independência em relação aos Poderes Legislativo e Executivo. (...) A Constituição subtraiu ao legislador a competência para dispor sobre a economia dos tribunais e a estes a imputou, em caráter exclusivo. Em relação à economia interna dos Tribunais á lei é o seu regimento. O regimento interno dos Tribunais é lei material. Na taxinomia das nor­ mas jurídicas o regimento interno dos Tribunais se equipara à lei. A prevalência de uma ou de outro depende de matéria regulada, pois são normas de igual categoria. Em matéria processual prevalece a lei, no que tange ao funcionamento dos Tribunais o regimento interno pre­ pondera. (...) Razoabilidade da suspensão cautelar de norma que alte- - rou a ordem dos julgamentos, que é deferida até o julgamento da ação direta." (ADI n.º i.105-MC, Rei. Min. Paulo Brossard, j. 3.8.1994, Plenário, DJ 27.4.2001) (Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/constituicao/ artigoBd.asp#visualizar>. Acesso em 05 )ui 2011). h) os negócios jurídicos processuais, a despeito da polêmica a res­ peito, são fontes de norma processual. Discute-se se o negócio jurídico é ato ou norma - parecendo melhor a visão de que uma coisa não exclui a outra, sendo, pois, ato normativo (assim como a decisão judicial e a própria lei). Partindo do pressuposto de que é ato normativo, há forte ten­ dência doutrinária em negar-se a existência de negócios jurídicos 44
  40. 40. NORMA PROCESSUAL. APLICAÇÃO DA LEI PROCESSUAL NO TEMPO E NO ESPAÇO processuais, sob o argumento de que todos os atos processuais teriam seus efeitos previamente definidos em lei, não sendo esco­ lhidos ou determinados pelos sujeitos envolvidos. Contudo, "para quem admitisse a existência de negócios jurídicos processuais (a tendência é negá-los), estes também podem ser fonte da norma pro­ cessual, como na eleição do foro, na convenção sobre a distribuição do ônus da prova, na suspensão convencional do processo etc." (CINTRA; DINAMARCO; GRINOVER, 2009, p. 100). i) a jurisprudência (e as súmulas), cuja condição de fonte de norma processual é, em verdade, polêmica. Enquadram-na dentre tais canais normativos, aqueles que enxergam que a decisão judicial cria direito, delineia uma norma geral que poderá ser invocada como precedente no julgamento de casos futuros e semelhan­ tes. Se reiterada, nasce jurisprudência que, uma vez dominante, pode gerar entendimento sumulado - dotado de força vincu­ lante, sobretudo se firmado pelo STF, em matéria constitucional, cf. EC n.0 45/2004 e Lei n.0 11.417/2009, que se impõe a juízes de todos os níveis. Já há, inclusive, súmula vinculante em matéria processual como o enunciado de n.0 10: "Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte". j) os costumes, muito embora, no campo do direito processual, sejam para alguns de relevância questionável, pois o exercício da função jurisdicional já estaria detalhadamente regrado por outras fontes (ROCHA, 2004, p. 56). Já para outros, o costume é de especial importância para o direito processual civil, porque existe uma série de atos não regi­ dos por lei (ARRUDA ALVIM, 1980, p. 63) ou outras fontes. O art. 4.º da Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro - LINDB, e o art. 126, CPC, diz-se legitimarem sua utilização como fonte do direito em geral e, outrossim, do próprio direito processual. Ressalva-se, no entanto, que não poderia violar a lei que é quem conferiria vali­ dade ao costume. 45
  41. 41. PAU LA SARNO BRAGA Daí dizer-se lícita "a formação de certas linhas de condução do processo caracterizadoras de verdadeiras praxes forenses capazes de produzir efeitos jurídicos". É apontado como exemplo de usos e costumes judiciários (do foro), nos casos em que há litisconsórcio (pluralidade de autores e/ou réus) a indicação do nome do primeiro litisconsorte seguida do termo "outros", ao longo do feito (DINA­ MARCO, 2009, p, 85). Percebe-se, pois, que direito não se confunde com lei, nem a lei se reduz ao direito. Mas, em nosso sistema, é corrente a idéia de que reina o princípio do primado da lei sobre as demais fontes do direito. Entende-se, assim, que outras fontes do direito só produ­ zem norma jurídica eficaz se estas não afrontarem os mandamentos expressos de lei. Mas também se ressalva que esta regra não é absoluta, pois demais fontes podem produzir norma de efeito ab-rogatório (CIN­ TRA; DINARMARCO; GRINOVER, 2009, p. 98). 3. LEI PROCESSUAL NO ESPAÇO De acordo com o princípio da territorialidade, com prev1sao expressa no art. i.0 do CPC, a lei processual, ao disciplinar função estatal (jurisdicional), é aplicável exclusivamente no território do estado que a editou (aplicação da lex fori). É máxima inerente à soberania dos estados, cuja função jurisdicional será regida por lei nacional e, jamais, por lei estrangeira. Assim, prevalece a lei processual brasileira para a realização de atos processuais no Brasil, ainda que estrangeiras as partes, que estejam sub judice fatos ocorridos no exterior, ou que sejam aplicá­ veis normas estrangeiras de direito material (art. 337, CPC). O princípio absoluto da territorialidade exclui a possibilidade de edição de normas de direito processual internacional e impede que normas estrangeiras de cunho processual sejam aplicadas pelo juiz nacional. Mas, em dados casos, o juiz não deve ignorar as regras estrangeiras de processo, tem até dever de referi-las, quando isto for pressuposto para a aplicação da lei nacional (ex.: art. 231,§i.0, CPC). 46
  42. 42. NORMA PROCESSUAL. APLICAÇÃO DA LEI PROCESSUAL N O TEMPO E NO ESPAÇO Merece certa atenção o art. 13, LINDB - Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro, que poderia ser apontado, excepcio­ nalmente, como fonte de um ilegítimo "direito processual interna­ cional", no contexto probatório. Prevê que a prova do fato ocorrido no estrangeiro rege-se pela lei naquele estado vigente, quanto ao ônus de prova e o meio de prova. O citado dispositivo imporia ao juiz brasileiro a observância de normas processuais estrangeiras. Mas não é bem isso que dali se pode extrair. Na verdade, no contexto dos meios de prova, não há óbice ao emprego daqueles previstos em lei estrangeira, por predominar em nosso ordenamento o princípio da atípicidade (art. 332, CPC). Admite-se o emprego de meios atípicos de prova, desde que legais e moralmente legítimos, ainda que não previstos em lei processual brasileira. A questão é mais complexa no âmbito do ônus de prova. Pode parecer uma violência institucional exigir que o juiz brasileiro jul­ gue com base em regras processuais estrangeiras de ônus de prova. Porém, partindo do pressuposto de que o instituto (prova) é bifronte, há quem reconheça que a regência do ônus de prova se dá por norma material. Isso se justifica por tratar-se o ônus de prova de regra subsidiária de julgamento (e, não, de procedimento) - que impõe julgamento desfavorável àquele que não atendeu o encargo probatório que lhe fora atribuído -, e, para alguns, porque o dito ônus "já se define e pode ser conhecido antes mesmo da realiza­ ção do processo" (DINAMARCO, 2009, p. 96). Submetida ao juiz brasi­ leiro causa relativa a fato (ato ou negócio) ocorrido no estrangeiro, deverá ser apreciada, em sua inteireza, considerando norma mate­ rial sobre onus probandi da lei estrangeira (DINAMARCO, 2009, p. 96). Já o procedimento de realização da prova é regido exclusiva­ mente por lei processual brasileira, considerada em sua estrita ter­ ritorialidade. � Atenção! No Projeto de NCPC (n.• 8046/2010), foi inserido no Livro 1, Título 1, um Capítulo li, entitulado "Das Normas Processuais e da sua Aplicação", quem contém o art. 113, prevendo expressamente que: "A jurisdição 47
  43. 43. PAU LA SARNO BRAGA civil será regida unicamente pelas normas processuais brasileiras, res­ salvadas as disposições específicas previstas em tratados ou conven­ ções internacionais de que o Brasil seja signatário". Percebe-se que o Projeto de NCPC não se restringe a prever o exercí­ cio da jurisdição em território nacional com base no quanto previsto na própria lei processual codificada (tal como faz o CPC/n em seu art. l.º, e reproduz o art. 116 do Projeto de NCPC). Prevê, no art. 113, acima transcrito, regência por "normas processuais brasileiras", expressão que abrange toda e qualquer modalidade normativa nacional, junta­ mente com tratados e convenções internacionais então incorporados. 4. LEI PROCESSUAL NO TEMPO. SISTEMA DE ISOLAMENTO DOS ATOS PRO­ CESSUAIS Os princípios básicos que regulam a aplicação da lei processual no tempo são o da aplicação imediata da lei nova (art. i211, CPC. art. i.0, Lei de Introdução ao CPP, art. 2.0, CPP) e da sua não-retroati­ vidade (art. 6.º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro - LINDB e art. s,o, XXXVI, CF). Vigente, a lei nova produzirá efeitos ime­ diatamente, mas devem ser respeitadas as situações consumadas sob o império da lei anterior - o direito adquirido, coisa julgada e ato jurídico perfeito -, que não poderão ser por ela atingidas. O direito intertemporal, no âmbito das normas processuais, tem recebido especial atenção da doutrina e jurisprudência, que se per­ gunta: havendo sucessão de leis processuais no tempo, qual delas (lei nova ou lei antiga) deverá reger os processos findos, pendentes e iminentes? Simples é a resposta de que a lei nova não regerá os processos findos sob a vigência da lei antiga (princípio da irretroatividade), mas regerá os processos iminentes, a começar sob sua vigência (princípio da aplicação imediata). o que é considerado peculiar no direito intertemporal proces­ sual é possibilidade de incidência da lei nova nos processos penden­ tes, que estão em curso quando passa a viger. Subsistem, em tese, três sistemas oferecendo soluções. 48
  44. 44. NORMA PROCESSUAL. APLICAÇÃO OA LEI PROCESSUAL N O TEMPO E N O ESPAÇO o primeiro é o sistema da unidade processual, pelo qual o processo, apesar de se desenrolar através de uma sucessão de atos processuais, é uno. Deve ser considerado em sua unidade, só podendo, por isso, ser regido por uma única lei: a lei antiga, que deve se impor para impedir que a lei nova retroaja. o segundo é sistema das fases processuais, segundo o qual se distinguem, dentro do processo, fases processuais autônomas (pos­ tulatória, ordinatória, instrutória, decisória e recursai), e cada uma delas é susceptível de ser disciplinada por uma lei distinta. O terceiro é o sistema do isolamento dos atos processuais, que é o prevalecente em nosso ordenamento, tendo contado com ade­ são da maioria da doutrina, e com consagração legislativa no art. 2.0 do CPP e no art. 1211 do CPC. Seria, para a doutrina, princípio geral de direito processual intertemporal, preceito de superdireito. De acordo com esse sistema, a lei nova não atinge atos já prati­ cados, nem seus efeitos, mas se aplica aos atos processuais a pra­ ticar e seus efeitos. Em outras palavras, não se aplica lei nova aos atos já realizados nem a situações já consumadas a cada passo do procedimento (regra do tempus regit actum), ainda sob a égide da lei antiga. A lei nova não pode prejudicar ato jurídico perfeito (já finali­ zado) e não deve atingir o direito adquirido a praticar um novo ato processual. O ato processual produz efeitos imediatamente (art. 158, CPC), nascendo e adquirindo-se, pois, de plano, o direito à prática de um novo ato processual. Por exemplo: a) a lei nova não incide sobre prazo cujo curso começou sob impé­ rio de lei antiga; b) a lei nova não atinge validade/invalidade de ato já praticado sob regime de lei antiga; c) a lei nova não atinge admissibilidade e efeitos de recurso a ser interposto contra decisão publicada sob a égide de lei antiga (assim, STJ, no AgRg no Ag n.0 566.108-SP, Rei. Min. Castro Filho, 3.• Turma, j. 21/3/2006 DJ l0.04.2006 e REsp n.0 1132774-ES, Rei. Min. Luiz Fux, Lª Turma, j. 09.02.2010, DJe 10.03.2010); 49
  45. 45. PAULA SARNO BRAGA � Como esse assunto foi cobrado em concurso? No Concurso Público para provimento no cargo de Juiz de Direito Substi­ tuto do MA (CESPE) de 2013, foi cobrada a seguinte questão: "No que concerne à lei processual civil superveniente, assinale a opção correta. a) Encontrando-se o processo em curso, é facultado ao juiz aplicar a lei nova ou a lei anterior que melhor atenda à rápida solução da lide, amparado no princípio constitucional da celeridade processual. b) Nesse caso, aplica-se a regra do isolamento dos atos processuais, de modo que a lei nova é aplicada aos atos processuais pendentes, tão logo entre em vigor, respeitados os já praticados e seus efeitos. c) Os efeitos dessa lei atingem os processos ajuizados após a edição da lei, não se aplicando a nova lei processual aos processos em curso. d) A nova regra processual editada no curso do processo não se aplica no grau de jurisdição em que o processo tramita, repercutindo-se os seus efeitos nos graus de jurisdição subsequentes." Nos termos do gabarito oficial, a resposta certa é a constante na letra "b". � Atenção! Relativizando a regra, encontram-se precedentes do STJ, no sentido de que, em nome da segurança jurídica e da razoabilidade, a lei nova (Lei n.0 11.232/2005) que institui a impugnação de executado e prevê o cabi­ mento de agravo de instrumento contra a decisão de seu indeferimento não afasta o cabimento de apelação contra decisões de indeferimento dos antigos embargos à execução, ajuizados sob a égide da lei antiga, ainda que tais decisões tenham sido publicadas na vigência da lei nova. A despeito disso, tem-se admitido o recurso interposto, com base no princípio da fungibilidade. Assim, AgRg no REsp n.0 1109004-RS, Rei. Min. Fernando Gonçalves, 4.• Turma, j. 19.05.2009, D]e 08.06.2009 e REsp n.0 963977-RS, Rei. Min. Nancy Andrighi, 3.• Turma, j. 26.08.2008, DJe 05.09.2008, EREsp 1043016 / SP, Rei. Min. Massami Uyeda, 2.• Seção, j. 10.03.2010, DJe 27.05.2010, REsp n.o i.062.773, Rei. Min. Nancy Andrighi, 3.• T., j. 7.6.2011, DJe 13.06.2011. a) a Corte Especial do STJ, no julgamento de incidente de recur­ sos especiais repetitivos, esposou o entendimento de que a lei nova que dispensa a remessa necessária não atinge proces- 50
  46. 46. NORMA PROCESSUAL. APLICAÇÃO DA LEI PROCESSUAL NO TEMPO E NO ESPAÇO sos cuja sentença foi prolatada na vigência da lei antiga. (REsp n.0 1.144.079, Rei. Min. Luiz Fux, Corte Especial, j. 2.3.2011, DJe de 06.05.2ou); b) a lei nova que estabelece nova regra de distribuição por depen­ dência para o mesmo juízo de causa anteriormente extinta sem exame do mérito, na forma do atual art. 253, li, CPC (redação da Lei n.0 11.280/2006) - dotando-o (o juízo) de competência funcio­ nal absoluta para processá-la e julgá-la -, não pode retroagir de modo a disciplinar a competência dos processos distribu­ ídos antes de sua promulgação. Ou seja, não pode atingir ato de distribuição consumado sob égide da lei antiga (STJ, REsp n. i.027.158, Rei. Min. Nancy Andrighi, v T., j. 15.4.10, DJe 04/05/2010). Registre-se, contudo, que o princípio do juiz natural, por si só, já autorizava extrair essa regra diretamente da Constituição, antes mesmo do advento da citada lei reformista, porquanto o juízo para o qual fora inicialmente distribuída a ação seja o natural e para ela competente, inclusive quando reproposta depois de extinta sem resolução do mérito. � Como esse assunto foi cobrado em concurso? No XIII Concurso para provimento do Cargo de Juiz Substituto do TRF 33.• Região, de 2006, indagou-se qual seria a regra básica da eficácia da lei processual no tempo: a) cada ato processual se rege pela lei de seu tempo; b) a lei processual é retroativa; e) cada fase processual se rege pela lei de seu tempo; d) a lei nova se aplica a todo o processo enquanto não estiver extinto. Aplicando o sistema de isolamento dos atos processuais, a resposta apontada como correta foi a letra a. 51
  47. 47. PAULA SARNO BRAGA � Como esse assunto foi cobrado em concurso? No REsp n. i.205.946, representativo de controvérsia repetitiva e sub­ metido ao regime o art. 543-C, CPC (STJ, REsp n. 1.205.946, Corte Especial, Rei. Min. Bendito Gonçalves, j. 19.10.2011, publicado no DJe de 02.02.2012), firmou-se orientação no sentido de que normas que tratam dos aces­ sórios de condenação judicial (juros moratórias e correção monetária) tem natureza processual, razão pela qual incidem de imediato nos processos em curso, não retroagindo aos processos anteriores à sua vigência. Sustentou-se a aplicação do sistema de isolamento dos atos processuais acima comentado. Malgrado pareça entendimento teoricamente equivocado, tendo em vista tratar-se de norma material - que determina o conteúdo da deci­ são e não o procedimento de produção dela -, foi firmado pela Corte Superior e deu ensejo à resposta dada à questão abaixo, constante na prova do Concurso Público para provimento do cargo de Procurador do Estado de São Paulo, de 2012 (FCC): As regras de correção monetária e juros de mora incidentes nas con­ denações judiciais impostas à Fazenda Pública foram alteradas pela Lei Federal n° 1i.960/09. Considerando-se o reconhecimento pelo Superior Tribunal de justiça da natureza instrumental de referida norma, a sua aplicação a) ocorre para os processos em curso, mas desde que não tenha havido sentença de mérito. b) ocorre somente para as ações ajuizadas após entrada em vigor da referida lei. c) alcança os processos em curso, respeitados os atos processuais já praticados. d) não é prevista para as execuções de título extrajudicial. e) depende da fase procedimental em que se encontre o processo, apenas alcançando a partir da fase seguinte à postulatória. A resposta considerada correta foi a constante na letra C. Particularmente no que se refere ao novo regramento da execu­ ção (Leis n.o u.232/2005 e ll-382/2006), encontram-se alguns posicio­ namentos do STJ dignos de nota: a) firmou-se o posicionamento de que a lei nova (Lei n.o 11.382/2006, que altera art. 655, 1, e art. 655-A), que não mais exige compro­ vação de exaurimento das diligências administrativas para a penhora pelo Sistema Bacen Jud, não deve atingir decisão dada sobre a matéria (e penhora realizada) na égide da lei antiga, 52

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