Coleção sinopses v._14_-_direito_civil_(família_e_su cessões)_(2014)

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Coleção sinopses v._14_-_direito_civil_(família_e_su cessões)_(2014)

  1. 1. Leonardo de Medeiros Garcia Coordenador da Coleção Luciano L. Figueiredo E-mail: /uciano@figueiredoefigueiredo.com.br Fanpage: Luciano lima Figueiredo (Professor) Jnstagram: @/ucianolimafigueiredo Twitter: @civilfigueiredo Roberto L. Figueiredo E-mail: roberto@pedreirafranco.adv.br Fanpage: Roberto Figueiredo (Professor) Jnstagram: @Roberto_Civil Twitter: @Roberto_Civil COLEÇÃO SINOPSES PARA CONCURSOS DIRETO Clf!ll! FamRia e Sucessões 2014 EDITORA fasPODIVM www.editorajuspodivm.com.br
  2. 2. li Agradecimento Familia! Familia! Papai, mamãe, titia. Família! Família! Almoça junto todo dia. Nunca perde esta mania. [...] Familia! Familia! Cachorro, gato, galinha. Nando Reis. Titãs. Escrever um livro de familia, em familia! Debater o direito su­ cessório com meu irmão. Se durante toda a nossa trajetória acadêmica estivemos juntos, nada mais coerente do que nes­ te momento, de solene agradecer, também possamos, juntos, apresentar as nossas homenagens a quem tanto amamos. Escrever a presente obra foi uma das mais gostosas missões acadêmicas da nossa existência... Passear pelos princípios familiaristas, o casamento, a união es­ tável, o parentesco... dedicar-se à sucessão legítima e os institu­ tos sucessórios, tudo isto em família; foi recompensador. Mas, como de rotina, tentaremos facilitar a sua leitura e, apenas por isto, faremos uma breve separação dos agradecimentos! Assim, o primeiro agradecimento desta obra vai para o meu ir­ mão e coautor: Beta Figueiredo. O conheço desde que nasci. O vi frequentar o Vieira- onde depois eu fui aluno- a Faculdade de Direito - curso que, depois, escolhi-, enveredar pela advocacia e docência- carreira que hoje sigo. Sem dúvida, Beta é meu amigo, colega de trabalho, coautor e grande paradigma. Quando eu era o seu aluno, ele me contami­ nou com a sua paixão pelo Direito Civil, lecionando, justamente, Familia e Sucessões para a minha turma de graduação. Manu, que alegria vê mais um trabalho nosso nascer! Mais um, seguramente, de vários! Percebo, neste momento, que na nossa trajetória muito há de nossa familia. Assim como nós, nossos irmãos Luís e Sérgio 7
  3. 3. 8 também foram alunos do Vieira. Assim como nós e nosso pai, Luís dedicou-se ao direito... Ainda nas fami1ias, agradeço a minha companheira: Flávia Les­ sa; ou, simplesmente, Fau. O que falar de Fau? São tantas coisas que me faltam adjetivos... Companheira, em todos os sentidos: nos momentos bons e ruins; na saúde e na doeriça; na alegria e na tristeza; na riqueza e na pobreza. Sempre comigo, zelosa e presente, me ajuda nas dificuldades diárias. Nunca ouvir dela que algo não daria certo. Nunca a vi titubear. Amo você, meu amor. Estar contigo, diariamente, é um presente. Cultivar a socioafetividade e ter a oportunidade de, diuturna­ mente, (re)construir contigo, é uma dádiva. Obrigado pela con­ fiança, pelo carinho e pelas oportunidades ao seu lado. Obriga­ do por, simplesmente, coexistir comigo. Lú, agora é a minha vez. Eu também não poderia deixar de iniciar o meu agradecimento dedicando-o ao meu irmão que tanto Amo e admiro, o profes­ sor Luciano Lima Figueiredo, ou simplesmente Lú... Somos abençoados Manu, por termos a oportunidade de convi­ vermos na mesma cidade, no mesmo bairro e podermos estar sempre que possível juntos. Nosso trabalho acadêmico se trans­ formou na extensão da nossa casa e da nossa família. Ainda somos mais unidos. Como pode? Agradeço a Deus por este presente diário que é você! Ainda teremos muitos livros e histórias para contar. Também gostaria de agradecer à minha esposa amada, Tina. Sei meu Amor que você está tão feliz quanto nós pela realização de mais este trabalho. Agradeço a você pelos nossos filhos, nossas bênçãos, Bernardo, Beatriz e Guilherme. Nossa famma é a nossa base! Agora, juntos, eu e Lú seguimos para agradecer a lena, nossa mãe, pelo amor, carinho, cuidado e companhia. Ela é a res­ ponsável por grande parte da nossa caminhada e conquistas. Paciente, dócil e conciliadora, é uma verdadeira enciclopédia de vida para nós!
  4. 4. Agradecemos aos nossos outros irmãos, Luís e Sérgio. O primei­ ro, Promotor e grande exemplo de lisura e dedicação. O segun­ do, padrinho de Lú, paradigma de realização e determinação. Em memória, o nosso agradecimento saudoso ao nosso pai, So­ lon Figueiredo. Estamos certos que ele também está feliz com a nossa conquista. Agradecemos, ainda, a familia que escolhemos: nossos amados amigos! Não são tantos, mas agradecer a todos aqui seria impossível! Assim, iremos mencionar alguns que, recentemente, quis a vida nos apresentar de forma cada vez mais próxima, seja em almo­ ços, em viagens ou em projetos. Aos queridos Alexandre Aleluia, Thais Mendonça, Cristiano Bran­ dão, Sabrina Dourado, Matheus Carvalho, Ticiano Cantolino, Fá­ bio Roque e Rebeca. Se os amigos são a fami1ia que escolhemos, tenham certeza, vocês são "do nosso sangue". Por fim, estendemos os agradecimentos aos colegas que se de­ dicam a ministrar aulas e produzir sobre Fami1ias e Sucessões, com os quais convivemos diuturnamente: Cristiano Chaves, Ro­ dolfo Pamplona, Pablo Stolze, Rita Bonelli, André Bonelli, Marcos Ehrhardt, Salomão Resedá, Fernanda Barreto e Camilo Colani. É isto! Já é hora de vocês conhecerem mais um filho! Mãos à obras e vamos juntos! Luciano L. Figueiredo E·mail: luciano@figueiredoefigueiredo.com.br Fanpage: Luciano lima Figueiredo (Professor) lnstagram: @lucianolimafigueiredo Twitter: @civilfigueiredo Salvador, 27 de novembro de 2013. Roberto L. Figueiredo E-mail: roberto@pedreirafranco.adv.br Fanpage: Roberto Figueiredo (Professor) lnstagram: @Roberto_Civil Twitter: @Roberto_Civil 9
  5. 5. Capítulo 1 li Sumário PARTE 1 DIREITO DAS FAMÍLIAS INmODUÇÃO AO DIREITO DAS FAMÍLIAS ....................................................... 27 i. Conceito Dinamizado pela Perspectiva Histórico-Axiológica ............. 27 1.1. Qual a Natureza Jurídica da Família? Seria Pessoa Jurídica? ..... 31 2. A Família e a Teoria da Irradiação. A Constitucionalização do Direito das Famílias.................................. 32 2.i. O Direito de Família, as Constituições e os Códigos ................. 35 3. Princípios do Direito das Famílias ...................................................... 39 3.i. Afetividade ................................................................................. 45 3.i.i. Teoria do Desamor ou a Tese do Abandono Paterno Filial ................................................................... 51 3.i.2. Repercussões lnfraconstitucionais do Princípio do Afeto. Em Especial: A Síndrome da Alienação Parental................................. 56 3.2. Pluralismo das Entidades Familiares ......................................... 61 3.3. Solidariedade Familiar............................................................... 67 3.4. Igualdade entre os Consortes ................................................... 70 3.5. Melhor Interesse ........................................................................ 75 3.6. Proteção ao Idoso...................................................................... 79 3.7. Isonomia Filial ............................................................................ 81 3.8. Facilitação da Dissolução do Casamento................................... 82 3.9. Facilitação da Conversão da União Estável em Casamento ........ 84 3.10. Planejamento Familiar e Paternidade Responsável.................. 88 3.11. Monogamia: Princípio Familiarista?............................................ 91 3.12. Intervenção Mínima ................................................................... 96 3.13. A Função Social da Família ......................................................... 99 11
  6. 6. LUCIANO L. FIGUEIREDO E ROBERTO L. FIGUEIREDO Capítulo li CASAMENTO ............................................................................................... 103 i. Notas Históricas, Natureza Jurídica e Conceito .................................. 104 1.1. Corrente Publicista ..................................................................... 106 i.2. Corrente Privatista ..................................................................... 107 i.2.i. Corrente Contratualista .................................................. 107 i.2.2. Corrente lnstitucionalista ............................................... 108 i.2.3. Corrente Mista ou Eclética ............................................. 109 i.2.4. Corrente do Ato-Condição.............................................. 109 i.2.5. Conclusões ...................................................................... 110 2. Modalidades (espécies) de Casamento............................................. 112 2.i. Modalidades Gerais, Comuns ou Típicas ................................... 112 2.1.1. Casamento Civil .............................................................. 112 2.i.2. Casamento religioso com efeito civil ............................. 113 2.2. Modalidades Especiais, incomuns ou atípicas .......................... 118 2.2.i. Casamento por procuração ........................................... 118 2.2.2. Casamento Nuncupativo.................................................. 121 2.2.3. Casamento com moléstia grave ..................................... 122 2.2-4. Casamento celebrado fora do país ............................... 123 3. Promessa de casamento ou Esponsais .............................................. 126 4. Princípios específicos do Casamento ................................................. 129 4.i. Princípio da comunhão plena de vida ...................................... 129 4.2. Princípio da monogamia ............................................................ 130 4.3. Princípio da livre união.............................................................. 132 5. Finalidade do casamento ................................................................... 134 6. A Existência do Casamento................................................................. 135 7. Da Validade do Casamento. Capacidade para Casar (Capacidade Núbil) ...................................... 145 8. Habilitação para o Casamento ........................................................... 152 8.i. o incidente da oposição ao pedido de habilitação.................. 156 8.2. Impedimentos matrimoniais ...................................................... 157 8.3. Causas suspensivas.................................................................... 162 9. Celebração do casamento.................................................................. 164 10. Prova do casamento........................................................................... 165 11. Casamento nulo .................................................................................. 166 12. Casamento anulável ........................................................................... 168 13. Plano da eficácia (efeitos do casamento) ......................................... 174 13.1 Eficácia Social .............................................................................. 176 13.2 Eficácia Pessoal ........................................................................... 177 13.3. Eficácia patrimonial: regime de bens ........................................ 180 12
  7. 7. SUMÁRIO 13.4. Espécies de Regime de bens ..................................................... 199 13.5. Doações antenupciais .......... ... ......... ................. ................. ........ 219 14. Vênia ou Outorga Conjugal ................................................................. 220 15. Extinção do casamento: até que a morte os separem? .................... 226 15.1. A separação ............................................................................... 229 15.2. Divórcio ...... .. .. ...... .... ... ..... .. ... ..... ............. .. ......... ...... .. ..... ...... .... . 245 Capítulo Ili DIREITO CONVIVENCIAL.............. ......... ....... .... .. .. ..... .... ...... ... ....... ........ ....... .. 253 L Recorte Metodológico......................................................................... 253 2. Concubinato versus União Estável ..................................................... 254 2.i. O Antigo Concubinato Puro e a Atual União Estável .................. 255 2.i.1 Deveres Pessoais na União Estável ................................... 265 2.i.2 Deveres Patrimoniais na União Estável. O Regime de Bens. Contrato de Convivência, Contrato de Namoro e Declaração de União Estável ......... 267 2.2. O Concubinato (Impuro) .... ... ... .......... ... ....... ... ...... ... .................. . 278 2.2.i. A Tutela jurisdicional das Relações Concu­ binárias: O que fazer com os concubinatos e as famílias paralelas? Teses Doutrinárias e jurisprudenciais............ .... .... ..... .......... .... .................... 280 2.2.2. Novos Rumos à Tutela jurisdicional .- das Relações Concubinárias. A União Estável Putativa e o Concubinato Consentido ............... 290 Capítulo IV PARENTESCO. ......... .... .... .... .. .... ........ .............. ..... ... ... ... ....... .... ... ... .... ... .... .. . 297 ' L O Parentesco sob a Lente da Constituição Federal. .......................... 297 2. O Conceito de Parentesco e a Importância do Assunto. ................... 300 3. Vínculo Parental: linhas e graus. Modalidades. ................................. 306 4. Filiação. ............................................................................................... 316 4.1. Gestação de útero Alheio. .. ..................... ... .... .. ........ .. ......... ...... 318 4.i.i. O caso "Baby M" - New Jersey (EUA). ............................ 321 4.i.2. A pluriparentalidade ou multiparentali- dade: teoria tridimensional da filiação ......................... 324 4.2. Sistef!la de Presunção de Filiação ............................................. 325 4.3. Investigação de Paternidade ..................................................... 339 4.3.i. Competência para Processar e julgar a Ação de Investigação de Paternidade. .......................... 344 4.3.2. A questão dos alimentos ante a Investigação de Paternidade ...................................... 346 13
  8. 8. LUCIANO L. FIGUEIREDO E ROBERTO L. FIGUEIREDO 4.3.3. O Exame do DNA e a investigação de paternidade.......... 349 4.3.4. O Procedimento Administrativo de Averiguação Oficiosa. ................................................ 352 4.3.5. Litisconsórcio passivo facultativo e a Exceptio Plurium Concubentium (Exceção de Múltiplos Relacionamentos)...... Questões Processuais ..................................................... 355 4.3.6. Prova ilícita: art. 5°, inciso LVI, da Constituição ............. 357 0.7. Coisa Julgada na Ação de Investigação de Paternidade ........................... 359 4.4. O parto anônimo ........................................................................ 366 4.5. Ação contestatária ou negatória de paternidade..................... 367 5. A socioafetividade e a filiação ........................................................... 370 6. Reconhecimento de filhos extraconjugais ou extraconvivenciais. Reconhecimento voluntário de filiação. A perfilhação.................................................. 375 Capítulo V ALIMENTOS................................ ................................................................. 381 L Recorte Epistemológico ...................................................................... 381 2. Os alimentos, a solidariedade familiar e a dignidade humana ........ 382 3. Sujeitos Obrigados .............................................................................. 385 4. Conceito, caracteres e natureza jurídica ........................................... 389 4.i. Caráter personalíssimo.............................................................. 390 4.2. lrrenunciabilidade...................................................................... 394 4.3. Atualidade .................................................................................. 398 4.4. Futuridade ou Irretroatividade........ .......................................... 399 4.5. A imprescritibilidade.................................................................. 400 4.6. A intransmissibilidade................................................................ 402 4.7. A subsidiariedade ...................................................................... 405 4.8. lrrepetibilidade ................................ .......................................... 407 4.9. lncompensabilidade... ...................... .................................... ...... 409 4.10. lmpenhorabilidade..................................................................... 410 4.11. Reciprocidade ............................................................................ 411 5. Obrigação alimentar e dever assistencial alimentar ......................... 412 6. Alimentos na conjugalidade e na união estável: assistência mútua x alimentos. Os alimentos transitórios e os alimentos compensatórios ..................................... 413 6.1. Alimentos para depois do divórcio ........................ ................... 418 7. Alimentos entre parentes............................................................. ...... 419 8. Classificação dos alimentos................................................................ 428 74
  9. 9. SUMÁRIO 8.i. Quanto à origem ........................................................................ 428 8.2. Quanto à extensão ..................................................................... 434 8.3. Quanto à finalidade ................................................................... 435 9. Aspectos processuais sobre alimentos: breves notas....................... 438 Capítulo VI PODER FAMILIAR. GUARDA. TUTELA E CURATELA. .......................................... 449 1. Nota Explicativa .................................................................................. 449 2. Do Poder Familiar ............................................................................... 450 2.i. Disposições gerais...................................................................... 451 2.2. O Exercício do Poder Familiar e o seu Conteúdo ...................... 453 2.3. Do Usufruto Legal e da Administração dos Bens....................... 456 2.4. A Suspensão e a Extinção do Poder Familiar ............................ 457 3. Guarda ................................................................................................ 459 4. Tutela ............................................ ....................................,.................. 467 5. Curatela............................................................................................... 480 Capítulo VII BEM DE FAMÍLIA ...................... ....................... .......... ......... .. ..... ... ............... 487 L Histórico .............................................................................................. 487 2. Conceito e Natureza Jurídica. ............................................................. 490 3. O Sistema Dualista Brasileiro.............................................................. 492 p. Bem de Família Legal, Cogente, Involuntário ou Obrigatório ......... 494 3.2. Bem de Família Convencional, Não Cogente, Voluntário ou Facultativo ........................................................... 512 Capítulo 1 PARTE li DIREITO SUCESSÓRIO INTRODUÇÃO AO DIREITO SUCESSÓRIO...... ....... ....................................... .... .. 523 i. o Significado da Expressão Direito Sucessório .................................. 523 2. o Conteúdo do Direito Hereditário .................................................... 525 3. Pressupostos do Direito Hereditário.................................................. 527 4. O Fundamento do Direito Sucessório ................................................. 528 5. Algumas Situações nas Quais os problemas Hereditários serão Resolvidos por Preceitos Específicos....................................... 531 6. Natureza Jurídica da herança: indivisibilidade da herança e juízo universal.............................................................. 533 15
  10. 10. LUCIANO L. FIGUEIREDO E ROBERTO L. FIGUEIREDO 7. As Pessoas Jurídicas de Direito Público e o Direito Hereditário........... 536 8. O Pacto de Corvina ............................................................................. 538 9. Princípios Específicos do Direito Hereditário..................................... 540 9.i. Princípio da Saisine ou Droit Saisine ......................................... 543 9.2. Princípio da Coexistência........................................................... 546 9.3. Princípio da Intangibilidade da Legítima ................................... 547 9.4. Tempus Regit Actum ................................................................... 549 10. Conceitos Fundamentais..................................................................... 551 Capítulo li DA SUCESSÃO EM GERAL............................................................................. 555 i. Modalidades de sucessão.................................................................. 555 2. O juízo Competente para Abertura do Inventário............................. 557 3. Capacidade e Legitimação para Suceder........................................... 563 4. Dos Excluídos da Sucessão por Indignidade ...................................... 569 4.i. A Necessidade de Sentença Judicial .......................................... 571 4.2. Causas de Exclusão por Indignidade ......................................... 572 4.3. Efeitos da Indignidade ............................................................... 574 4.4. A Reabilitação do Indigno. ......................................................... 575 5. Aceitação ou Adição da Herança........................................................ 576 5.i. Modalidades de Aceitação ........................................................ 578 5.2. O Conteúdo da Aceitação........................................................... 581 6. Renúncia da Herança.......................................................................... 582 6.i. Espécies de Renúncia................................................................. 587 7. Cessão da Herança ou Cessão de Direitos Hereditários ................... 588 8. Herança Jacente e Herança Vacante .................................................. 593 8.1. Natureza Jurídica ....................................................................... 596 8.2. Casos de Jacência....................................................................... 597 8.3. O procedimento da Jacência e os Prazo dos Editais................. 599 8.4. A Vacância ..................................... ............................................. 600 8.5. Natureza Jurídica da Sentença de Vacância .............................. 601 Capítulo Ili DA SUCESSÃO LEGÍTIMA............................................................................... 603 i. Ordem de Vocação Hereditária .......................................................... 603 2. Sucessão na Descendência................................................................. 607 3. Direito de Representação................................................................... 609 3.i. Requisitos do Direito de Representação ................................... 612 4. Os Casos em Que o Cônjuge Concorre com os Descendentes........... 615 .,. 5. Sucessão dos Ascendentes................................................................. 622 16
  11. 11. SUMÁRIO 6. Sucessão do Cônjuge .......................................................................... 625 6.i. O Artigo i.830 e a Separação Há Mais de Dois Anos ................. 626 6.2. O Direito Real de Habitação....................................................... 629 6.3. O Piso Hereditário Mínimo Do Cônjuge Residual ....................... 634 7. Sucessão dos Colaterais ........................ ............................................. 635 8. O Código Civil e a Sucessão Na União Estável.................................... 637 8.i. A Concorrência Sucessória Simultânea Do Companheiro E Do Cônjuge Sobrevivente............................ 648 8.2. O Direito De Habitação Na União Estável................................... 648 Capítulo IV DA SUCESSÃO TESTAMENTÁRIA. ... ...... ................. .... ...... ........... ....... ..... ... ..... 651 L Do Testamento em Geral .................................................................... 651 1.1. Capacidade Testamentária......................................................... 653 2. Formas Ordinárias, Comuns ou Vulgares de Testamento .................. 656 2.i. Testamento Público .................................................................... 658 2.2. Testamento Cerrado, secreto ou místico................................... 662 2.3. Testamento Particular ou hológrafo .......................................... 664 3. Dos Codicilos....................................................................................... 667 4. Dos Testamentos Especiais: Formas Especiais de Testamento .......... 669 5. Das Disposições Testamentárias......................................................... 671 6. Dos Legados ........................................................................................ 678 6.1. Dos Efeitos do Legado e seu Pagamento ................................. 684 6.2. Dos Frutos e dos Juros da Coisa Legada ................................... 686 6.3. Do legado de renda ou pensão periódica ................................ 687 6.4. Da Caducidade dos Legados...................................................... 687 7. Do Direito de Acrescer e dos Rateios ................................................ 689 8. Das Substituições ................................................................................ 692 9. Deserdação .......... .......................................................... ....... .............. 698 10. Da Redução das Disposições Testamentárias .................................... 701 11. Da Revogação do Testamento ............................................................ 703 12. Do Rompimento do Testamento ......................................................... 704 13. Do Testamenteiro................................................................................ 706 14. Dos Sonegados.................................................................................... 710 15. Da Colação. ......................................................................................... 715 71
  12. 12. Coleção Sinopses para Concursos A Coleção Sinopses para Concursos tem por finalidade a prepara­ ção para concursos públicos de modo prático, sistematizado e objetivo. Foram separadas as principais matérias constantes nos editais e chamados professores especializados em preparação de concursos a fim de elaborarem, de forma didática, o material necessário para a aprovação em concursos. Diferentemente de outras sinopses/resumos, preocupamos em apresentar ao leitor o entendimento do STF e do STJ sobre os prin­ cipais pontos, além de abordar temas tratados em manuais e livros mais densos. Assim, ao mesmo tempo em que o leitor encontrará um livro sistematizado e objetivo, também terá acesso a temas atuais e entendimentos jurisprudenciais. Dentro da metodologia que entendemos ser a mais apropriada para a preparação nas provas, demos destaques (em outra cor) às palavras­ -chaves, de modo a facilitar não somente a visualização, mas, sobretu­ do, à compreensão do que é mais importante dentro de cada matéria. Quadros sinóticos, tabelas comparativas, esquemas e gráficos são uma constante da coleção, aumentando a compreensão e a memo­ rização do leitor. Contemplamos também questões das principais organizadoras de concursos do país, como forma de mostrar ao leitor como o as­ sunto foi cobrado em provas. Atualmente, essa "casadinha" é fun­ damental: conhecimento sistematizado da matéria e como foi a sua abordagem nos concursos. Esperamos que goste de mais esta inovação que a Editora Juspo­ divm apresenta. Nosso objetivo é sempre o mesmo: otimizar o estudo para que você consiga a aprovação desejada. Bons estudos! Leonardo de Medeiros Garcia leonardo@leonardogarcia.com.br www.leonardogarcia.com.br 19
  13. 13. ---- Guia de leitura da Coleção A Coleção foi elaborada com a metodologia que entendemos ser a mais apropriada para a preparação de concursos. Neste contexto, a Coleção contempla: • Doutrina otimizada para concursos Além de cada autor abordar, de maneira sistematizada, os assun­ tos triviais sobre cada matéria, são contemplados temas atuais, de suma importância para uma boa preparação para as provas. Muitos dos conceitos do nosso Direito Administrativo foram concebidos ainda no período do Estado Liberal. Outra parte des­ se ramo jurídico foi concebida durante o Estado Social. A con­ cepção democrática, hoje pretendida, exige a acomodação dos conceitos e normas tradicionais ao novo paradigma constitucional (Estado Democrático de Direito), impondo uma " outra qualidade de Estado". Perceber essa mutação no direito administrativo é um diferen­ cial que auxilia no estudo da matéria e no desenvolvimento do ju­ rista, sendo importante para a compreensão de algumas questões objetivas, além de essencial para questões suscitadas em provas subjetivas e orais, pelas melhores bancas. • Entendimentos do STF e STJ sobre os principais pontos Segundo precedente do STF, é compatível com o princípio da impes­ soalidade, dispositivo de Constituição Estadual que vede ao Estado e aos Municípios atribuir nome de pessoa viva a avenida, praça, rua, logradouro, ponte, reservatório de água, viaduto, praça de esporte, biblioteca, hospital, maternidade, edifício público, auditórios, cida­ des e salas de aula (STF, ADI 307/CE, rei. Min. Eros Grau, ip.2008). 21
  14. 14. LUCIANO L. FIGUEIREDO E ROBERTO L. FIGUEIREDO • PALAVRAS-CHAVES EM OUTRA COR As palavras mais importantes (palavras-chaves) são colocadas em outra cor para que o leitor consiga visualizá-las e memorizá-las mais facilmente. Cargo é o local criado por lei dentro do serviço público que possui atribuições, nomenclatura e remuneração próprias. O cargo público, por sua vez, subdivide-se em cargo efetivo e em comissão. • QUADROS, TABELAS COMPARATIVAS, ESQUEMAS E DESENHOS Com esta técnica, o leitor sintetiza e memoriza mais facilmente os principais assuntos tratados no livro. Entidades de apoio Terceiro Setor .,, • jt $ 4ü41($t! Org. Sociais ) OSCIP ) UPF ) CEBAS ) • QUESTÕES DE CONCURSOS NO DECORRER DO TEXTO Através da seção "Como esse assunto foi cobrado em concurso?" é apresentado ao leitor como as principais organizadoras de concurso do país cobram o assunto nas provas. 22 � Como esse assunto foi cobrado em concurso? No concurso para provimento do cargo de Procurador do Estado do Ceará-2008, foi considerada incorreta a seguinte assertiva: Ao criar uma autarquia, a administração pública apenas transfere a ela a execução de determinado serviço público, permanecendo com a titularidade desse ser­ viço.
  15. 15. Prólogo Antes de adentramos nos capítulos desta obra que ora se des­ cortina, uma pergunta se impõe: afinal, porque unir, em um único volume, família e sucessões? É consabido que o Direito Civil deve ser significado consoante o legalismo constitucional. A tradução privada dos institutos deve ser repersonificada e despatrimonializada. O ser humano é o centro do sistema normativo, sendo o escopo de qualquer operador do direito a promoção à dignidade. · A premissa supracitada permeia toda esta coleção, partindo da Parte Geral e caminhando até o Direito das Sucessões. Como tônica desta coleção, a busca de um estudo sistematizado, capaz de habilitar o estudioso do direito a um amplo aprendizado, tem nos levado a unificações, a estudos pautados em ideais princi­ piológicos capazes de gerar a inteligência mais palatável do direito privado. Neste volume não é diferente. Respondendo à pergunta posta, portanto, unificar família e su­ cessões em um único tomo é, justamente, reunir o ramo existencial do Direito Civil. É fazer compreender que nos unimos, nos separamos e falecemos; e que tais situações são contempladas, estudadas e aprofundadas pelo Direito Civil, sob o manto da fecunda principiolo­ gia constitucional. Compreende-las conjuntamente é ganhar um olhar mais amplo da ciência jurídica, o qual capacitará o futuro aprovado a responder as mais diversas questões concursais e casos da vida, tornando-o um sensível operador do direito. Atento a esta proposta, esta obra é dividida em duas partes. A primeira delas dedicada às famílias, contando com seis capítulos; quais sejam: 23
  16. 16. LUCIANO L. FIGUEIREDO E ROBERTO L. FIGUEIREDO PARTE 1 Direito das Famílias • Capítulo I - Introdução ao Direito das Famílias. • Capítulo II - Casamento. • Capítulo III - Direito Convivencial. • Capítulo IV - Parentesco. • Capítulo V - Alimentos • Capítulo VI - Poder Familiar. Guarda. Tutela e Curatela. • Capítulo VII - Bem de Família. Já a segunda parte é focada no direito sucessório, dividida em quatro capítulos que se dedicam a: PARTE li Direito Sucessório • Capítulo I - Introdução ao Direito Sucessório. • Capítulo II - Sucessão em Geral. • Capítulo III - Sucessão Legítima. • Capítulo IV - Sucessão Testamentária. Esperamos que esta obra ajude você, futuro aprovado e opera­ dor do direito, a melhor compreender os institutos existencialistas, consolidando os seus conhecimentos em família e sucessões, ampli­ ficando os seus saberes jurídicos. Melhor. Esperamos que esta obra lhe abra horizontes, retire-lhe a necessidade de decorar institutos e lhe apresente uma forma sim­ ples, e clara, de compreender o Direito. 24 Vamos juntos! Luciano L. Figueiredo E-mail: luciano@figueiredoefigueiredo.com.br Fanpage: Luciano limo Figueiredo (Professor) lnstogrom: @lucionolimofigueiredo Twitter: @civilfigueiredo Roberto L. Figueiredo E-mail: robeno@pedreirafranco.adv.br Fanpage: Robeno Figueiredo (Professor) lnstogrom: @Robeno_Civil Twitter: @Robeno_Civil
  17. 17. P A R T E 1 Direito das Famílias Capítulo 1 � Introdução ao Direito das Famílias Capítulo li � Casamento Capítulo Ili � Direito Convivencial Capítulo IV � Parentesco Capítulo V � Alimentos Capítulo VI � Poder Familiar. Guarda. Tutela e Curateia. Capítulo VII � Bem de Família
  18. 18. C a p í t u l o Introdução ao Direito das Famílias Sumário• i. Conceito Dinamizado pela Perspectiva Histórico-Axiológica. u Qual a Natureza Jurídica da Família? Seria uma Pessoa jurídica? 2. A família e a Teoria da Irradiação. A Constitucionalização do Di­ reito das Famílias. 2.1 O Direito de Família, as Cons­ tituições e os Códigos. 3. Princípios do Direito das Famílias. 3.1 Afetividade. 3.1.1 Teoria do Desamor ou Tese do Abandono Paterno Filial 3.i.2 Repercus­ sões lnfraconstitucionais do Princípio do Afeto. Em Especial: A Síndrome da Alienação Parental. 3.2 Plu­ ralismo das Entidades Familiares. 3.3. Solidariedade famíliar - alimento. 3.4 Igualdade entre os Consor­ tes. 3.5. Melhor Interesse. 3.6. Proteção ao idoso. 3.7 Isonomia! Filial. 3.8 Facilitação da Dissolução do Casamento. 3.9 Facilitação da Conversão da União Estável em Casamento. 3.10 Planejamento Familiar e Paternidade Responsável 3.11. Monogamia: Prin­ cípio Familiarista?. p2. Intervenção Mínima. p3. A função social da família. 1. CONCEITO DINAMIZADO PELA PERSPECTIVA HISTÓRICO-AXIOLÓGICA É muito usual que os manuais de Direito das Famílias iniciem in­ formando que a família é a célula mater da sociedade'_ Mas o que efetivamente significa isto? i. De efeito, o texto constitucional enceta a família uma valoração jurídica destaca­ da que, só por isto, revela a importância que se deve dar ao tema. Determina ao Estado que dê especial proteção às entidades familiares, como se vê na cabeça do artigo 226 da Carta Magna. À propósito, a Declaração Universal dos Direitos do Homem, em seu art.16.3 reza: "A famOia é o núcleo natura/ e fundamenta/ da sociedade e tem direito à proteção da sociedade e do Estado". No mesmo sentido a Cúpula Mundial da Família, realizada em Sanya, China, em dezembro de 2004, concluiu pela importância da família na garantia dos direitos humanos, especial­ mente os direitos de mulheres e crianças, exortando a realização de políticas públicas aptas em face das famílias. 27
  19. 19. LUCIANO L. FIGUEIREDO E ROBERTO L. FIGUEIREDO Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho' afirmam a impos­ sibilidade de apresentar um conceito "único e absoluto" de família, considerando o caráter multifacetário da mesma, o que também foi reconhecido pelo Instituto Brasileiro de Direito de Família - IBDFAM - no denominado Estatuto das F amílias (Projeto de Lei 2.285/2007). Muitos doutrinadores reconhecem a dificuldade atual em definir ou conceituar o signo família. Vários são os significados apresenta­ dos, assim como vários foram estes significados ao longo da história, ao longo das culturas. Em um rápido percurso histórico, percebe-se que a família na antiguidade era atrelada a uma noção de convivência. Os bandos se agrupavam visando manutenção da vida, vencer as intempéries. Pautava-se a união em uma mera necessidade, inexistindo laços so­ cioafetivos. Em Roma, a família era enxergada como uma unidade econômica, política, militar e religiosa. Era uma instituição central. Com o Cristianismo, e o legado do Imperador Constantino, é al­ terada a noção de família, sendo perceptível a influência do sacra­ mento do matrimônio. Família é apenas aquela decorrente do casa­ mento. Inexiste família fora do matrimônio. Cresce o poder da Igreja Católica sobre o Estado, confundindo-se Religião e Direito. Até o início do século XIX, o casamento era enxergado como um mecanismo político de aliança entre os grupos. Adentramos o século XX ainda priorizando a família dita legítima (casamentaria), mas ago­ ra já sob um maior influxo do individualismo, da noção do projeto de felicidade, do casamento por amor. Cresce a noção segundo a qual a tutela deve ser direcionada ao afeto, diminuindo a influência da Igreja sobre o Estado. O direito une-se a poesia, verificando que toda forma de amor vale a pena, toda forma de amor vale amar... A ascensão feminina, a instituição do divórcio, o surgimento de famílias recombinadas (segunda, terceiras, quartas núpcias....), os métodos artificiais de criação... tudo toca o conceito de família. 2. Novo Curso de Direito Civil - Direito de Família, Vol VI, São Paulo: Saraiva. 2012, p. 39. 28
  20. 20. INTRODUÇÃO AO DIREITO DAS FAMÍLIAS As famílias, e por conseguinte o direito, não passa incólume a tais mudanças. A geração fast food instituiu o fast lave, pautado em um consumismo em massa, desprestigiando o amor e elevando a massi­ ficação. Os relacionamentos são informais, multiplicados e efêmeros, sendo mais dificultoso perquirir as consequências jurídicas. A adaptação a este fenômeno demanda alterações na então de­ fasada normatização acerca do tema. O direito, vindo a reboque do fato social, necessita ser alterado. A sociedade clama por mudanças, o direito de família se modifica novamen{e... Se antes a família oriunda do casamento era a única juridicamen­ te legitimada, hoje o caráter democratizante, plural e multifacetário realmente exige uma nova perspectiva axiológica, ante os novos ar­ ranjos familiares. Daí a expressão direito das famíli as utilizada por alguns, a exemplo de Paulo Lôbo3• Apesar desta dificuldade conceituai, um fato é inegável: a família é a base da sociedade e tem especial proteção do Estado. Isto é o que afirma o art. 226 da Constituição Federal. Neste contexto, a operabilidade e a técnica dos conceitos jurídicos abertos se apresen­ tam significativos à concretização do direito fundamental familiar. É preciso que se compreenda que qualquer texto legal apenas poderá apresentar rol exemplificativo de entidades familiares, haja vista o caráter dinâmico das experiências existenciais e a velocidade na mu­ dança dos hábitos, usos e costumes. Famílias monoparentais, anaparentais, heterossexuais, homoafe· tivas, matrimoniais, divórcio grisalho, famílias recombinadas, famílias reconstruídas (blended families), entidades para-familiares, família de uma só pessoa (single family), isto sem contar as inseminações artificiais homólogas, heterólogas, monogamia serial, embriões ex­ cedentários, maternidades sub-rogadas (barrigas de aluguel), clo­ nagem humana, concubinato consentido (poliamorismo)... Tudo isto evidencia a efetiva impossibilidade técnica de um conceito fechado apto a compreender - dentro de si - os mais diversos arranjos fami­ liares. Tudo isto evidencia também quão intrigante e apaixonante é este ramo do direito civil. 3. Direito Civil. Famílias. São Paulo: Saraiva. 2008. 29
  21. 21. LUCIANO L. FIGUEIREDO E ROBERTO L. FIGUEIREDO Ao abordar a família moderna e os novos fenômenos sociais, Silvio de Salvo Venosa adverte haver "inexoravelmente novos con­ ceitos desafiadores a incitar o legislador e o jurista com premissas absolutamente diversas" 4, assim concluindo que: "Sem dúvida, o século XXI trará importantes modificações em tema que cada vez mais ganha importância. A seu tempo, quando a sociedade absor­ ver os reclamos desses direitos, haverá a resposta legislativa e judicial adequada"5. Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald6 conceituam a fa­ mília como sendo uma estrutura básica social de onde se inicia a modelagem das potencialidades do indivíduo, com o propósito da convivência em sociedade, na busca da realização pessoal. Além das atividades de cunho natural, é na família que o ser humano desen­ volverá suas habilidades culturais, afetivas e profissionais dentro de uma ambientação primária, constituindo-se verdadeiro fenômeno humano em que se funda a sociedade. Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho7 conceituam a fa­ mília como o núcleo existencial integrado por pessoas unidas por vínculo sócioafetivo, teleologicamente vocacionada a permitir a rea­ lização plena dos seus integrantes segundo a dignidade humana de cada um. Assim também pensamos. Sob a ótica jurídica atual, constitui ele­ mento de índole instrumental apta a promover a dignidade humana "deixando a fami1ia de ser compreendida como núcleo econômico e reprodutivo" 8 e passando a ser vista como instrumento na busca da felicidade de seus membros. Assim, revela a família um caráter sócioafetivo, haja vista ser a ponte do afeto o seu fato gerador, e um viés eudemonista, na busca da felicidade de seus integrantes. 4. VENOSA, Silvio de Salvo. Direito de Família. 7.ed. São Paulo: Atlas, 2007, p.7. 5. Ibidem, p.7. 6. FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito das famílias. Rio de Ja­ neiro: Lúmen Juris, 2008, p.2. 7. Novo Curso de Direito Civil - Direito de Família, Vol VI, São Paulo: Saraiva. 2012, p. 44. 8. FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito das famílias. Rio de Ja­ neiro: Lúmen Juris, 2008, p.6. 30
  22. 22. INTRODUÇÃO AO DIREITO DAS FAMÍLIAS 1.1. Qual a Natureza Jurídica da F amília? Seria Pessoa Jurídica? Hodiernamente muitos podem acreditar que esta questão seria inimaginável, ou ainda que não há dúvida alguma no sentido de que família realmente não é pessoa jurídica. Apesar de o entendimento atual ser efetivamente neste sentido, o fato é que o aludido tema já foi objeto de importante debate doutrinário, sendo, por vezes, lembrado nas provas concursais. Segundo Orlando Gomes9 a família é o mais importante grupo não personificado (despersonificado ou despersonalizado), inexistindo utilidade em lhe atribuir personalidade, seja ante sua reduzida com­ posição numérica, seja mesmo porque a sua atividade jurídica pode ser exercida, razoavelmente, sem essa personificação. No mesmo sentido é o entendimento de Paulo Luiz Netto Lôbo1º, para quem não há necessidade do recurso à personalização. Inte­ ressante a perspectiva de Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho" ao anuírem com este posicionamento sem, contudo, deixar de fazer menção ao art. i0 da Lei n. 5.859/72, o qual disciplina o traba­ lho doméstico e considera a família como empregadora destinatária do trabalho final do empregado doméstico, mesmo sem registro em Carteira de Trabalho e Previdência Social (CTPS). Apesar de não ser pessoa jurídica de direito privado, não estan­ do no rol a que alude o art. 44 do Código Civil (CC), a família terá ca­ pacidade judiciária ou personalidade anômala, como acontece com os entes despersonalizados, autorizados a residirem nos polos das relações processuais, a exemplo do condomínio, da massa falida, da herança jacente, vacante e do espólio, nas pegadas do artigo 12 do Código de Processo Civil (CPC). A legitimidade processual está relacionada com a pertinência subjetiva da demanda, situação na qual o Código de Processo Civil (CPC) autoriza a uma determinada pessoa a residir em um dos po­ los da relação processual, na forma dos seus artigos 3° e 6°. Apesar 9. Introdução ao Direito Civil - lo• Edição. Rio de Janeiro: Forense, 1993, p. 204. 10. Direito Civil: Famílias - 2• Edição. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 14. 11. Novo Curso de Direito Civil - Direito de Família, Vol VI, São Paulo: Saraiva. 2012, p. 57. 3 7
  23. 23. LUCIANO L. FIGUEIREDO E ROBERTO L. FIGUEIREDO disto, a lei, a doutrina e a jurisprudência permitem a alguns entes, que não são pessoas (despersonalizados), a possibilidade de resi­ direm como parte de uma relação processual. O art. 12 do CPC traz algumas destas situações, como ocorre nas hipóteses da massa fali­ da, do condomínio e do espólio. Eis os Entes Despersonalizados com capacidade judiciária ou personalidade anômala, ou seja, exclusiva para o processo. Aqui se insere a família. 2. A FAMÍLIA E A TEORIA DA IRRADIAÇÃO. A CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO DAS FAMÍLIAS Diante da cláusula geral de proteção à pessoa humana, não can­ samos de afirmar: toda interpretação do direito civil é, antes de tudo, uma interpretação constitucional, iluminada pelo indelével ve­ tor da dignidade, princípio maior e eixo em torno do qual o ordena­ mento jurídico deve ser entendido e erigido". A dignidade humana estrutura e dinamiza o ordenamento jurídi­ co. A eficácia horizontal dos direitos fundamentais é a doutrina que melhor realiza esta,dignidade humana nas relações particulares. Se a família é a base· da sociedade e detém especial proteção do Esta­ do, como afirma o art. 226 da CF, esta tutela constitucional há de se concretizar pela batuta da dignidade humana e da irradiação destes direitos fundamentais nas relações privadas13• A aplicação da dignidade humana na seara do Direito de Família é uma tendência jurisprudencial, ecoando inclusive nas ações de sepa­ ração judicial, sendo assim, no julgado abaixo a situação em que con­ vivem os cônjuges é priorizada em detrimento à culpa de um deles: "SEPARAÇÃO JUDICIAL - PEDIDO INTENTADO COM BASE NA CULPA EXCLUSIVA D.O CÔNJUGE MULHER - DECISÃO QUE ACOLHE A PRETEN­ SÃO EM FACE DA INSUPORTABILIDADE DA VIDA EM COMUM, INDE­ PENDENTEMENTE DA VERIFICAÇÃO DA CULPA EM RELAÇÃO A AMBOS 12. Para o aprofundamento deste tema, indica-se a leitura do nosso Volume dedi­ cado a Parte Geral, em especial o capítulo referente à Constitucionalização do Direito Civil. 13. Daniel Sarmento, em sua trata do tema Eficácia Irradiante dos Direitos Funda· mentais em sua obra A Ponderação de Interesses na Constituição Federal. Rio de Janeiro: Lumen )uris, 2003. 32
  24. 24. INTRODUÇÃO AO DIREITO DAS FAMÍLIAS OS LITIGANTES - ADMISSIBILIDADE. A despeito de o pedido inicial atribuir culpa exclusiva à ré e de inexistir reconvenção, ainda que não comprovada tal culpabilidade, é possível ao Julga­ dor levar em consideração outros fatos que tornem eviden­ te a insustentabilidade da vida em comum e, diante disso, decretar a separação judicial do casal. Hipótese em que da decretação da separação judicial não surtem consequências jurídicas relevantes. Embargos de divergência conhecidos, mas rejeitados" (STJ, EREsp 466.329/RS, Relator Ministro Barros Monteiro, Segunda Seção, julgado em i4/09/2005). Sim, porque o direito de família foi constitucionalizado. A migra­ ção dos institutos específicos do direito das famílias para o texto constitucional, tais corno o casamento, a família monoparental, a criança e o adolescente, o idoso, a união estável... entre outros, é prova viva do que se convencionou denominar de constituciona­ lização do direito civil, ou, corno preferimos, civilização do direito constituciona114• Corno já tivemos a oportunidade de afirmar na Parte Geral desta Coleção15, nada melhor do que olhar para o direito civil sob a lente constitucional, não se devendo confundir, entretanto, a publicização (existência de normas de ordem pública na seara cível, a exemplo da função social da propriedade) do direito civil com a sua consti­ tucionalização (migração de regras do direito privado para o direito constitucional). Esta civilização da constituição evidencia hoje o papel central do texto constitucional no ordenamento jurídico. A Constituição Fede­ ral de 1988 disciplinou matérias de direito civil, seja ao falar sobre a propriedade e sua função social (arts. 5°, XXII, XXlll, e 170, Ili), a herança (art. 5°, XXX e XXXI); seja ao disciplinar a tutela estatal conferida à entidade familiar, crianças, adolescentes e idosos (arts. 226 a 230). O objetivo da constitucionalização, além de demonstrar necessidade de adaptação em face da quebra da summa divisio, era 14. Para melhor entendimento do tema Constitucionalização do Direito Civil indica-se a consulta do específico tópico do Volume X desta coleção, o qual dedica-se à análise da Parte Geral. 15. Luciano Lima Figueiredo e Rooerto Lima Figueiredo in Coleção Sinopses para Con­ cursos - Direito Civil - Parte Geral, 2 ed., Vol 10, Bahia: Editora JusPodivm. 2012, p. 103 e seguintes. 33
  25. 25. LUCIANO L FIGUEIREDO E ROBERTO L. FIGUEIREDO a reunificação do direito civil, tendo em vista o panorama que se formara à época da elaboração do atual texto constitucional. Assume a Constituição Federal, com isto, o papel de elemento unificador, integrador e orientador de todo o sistema civil, ou seja: de vértice axiológico do ordenamento jurídico, promovendo a reuni­ ficação do sistema, pautada no ideal do ser humano (e não do ter). Instaura-se o novo paradigma ideológico da despatrimonialização do direito civil, a guisa do homem, da dignidade, do bem-estar e da procura pela justiça social. É a repersonalização do direito civil sob as lentes da solidariedade social. A teoria irradiante, ou da eficácia horizontal se constitui pela direta aplicação dos direitos fundamentais às relações privadas. seu objetivo é emprestar máximo efeito aos valores constitucionais, in­ clusive em face do chamado direito privado. Trata-se de um direito público subjetivo. Ninguém pode ser excluído do dever jurídico de impedir o gozo desse direito. A lição é de lngo Wolfgang Sarlet16: A doutrina tende a reconduzir o desenvolvimento da noção de uma vinculação também dos particulares aos direitos fundamentais ao reconhecimento da sua dimensão objeti­ va, deixando de considerá-los meros direitos subjetivos do indivíduo perante o Estado. Há que acolher, portanto, a li­ ção de Vieira de Andrade, quando destaca os dois aspectos principais e concorrentes da problemática, quais sejam: a constatação de que os direitos fundamentais, na qualidade de princípios constitucionais e por força do princípio da uni­ dade do ordenamento jurídico, se aplicam relativamente a toda a ordem jurídica, inclusive privada; bem como a neces­ sidade de se protegerem os particulares também contra atos atentatórios aos direitos fundamentais provindos de outros indivíduos ou entidades particulares. Ainda sobre o tema informa Daniel Sarmento'7, em obra específi­ ca sobre o tema, que: 16. A eficácia dos direitos fundamentais, Livraria do Advogado, 2003, p. 356. No mesmo sentido, interessante a consulta a obra de Daniel Sarmento: 17. Direitos Fundamentais e Relações Privadas. 2 ed. Rio de Janeiro: Lumen juris, 2006. P. 323. 34
  26. 26. INTRODUÇÃO AO DIREITO DAS FAMÍLIAS O Estado e o Direito assumem novas funções promocionais e se consolida o entendimento de que os direitos fundamen­ tais não devem limitar o seu raio de ação às relações políti­ cas, entre governantes e governados, incidindo também em outros campos, como o mercado, as relações de trabalho e a família. � Como isto tem sido entendido pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal? Caso interessante foi aquele decidido pelo Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário n. 201.819-RJ, publicado em II.10.2005, no qual se determinou a reintegração de associado excluído do quadro de uma pessoa jurídica pelos simples fato de não se ter garantido em face deste o sagrado direito à defesa e contraditório. Nesta demanda, a Suprema Corte aplica a ideia da eficácia horizontal dos direitos fundamentais nas relações privadas. Em muitas oportunidades o Supremo Tribunal Federal prestigiou os direitos da personalidade e a teoria irradiante. Citem-se ainda os Recursos Extraordinários 160.222-8, 158.215-4, 161.243-6. 2.i. O Direito de F amília, as Constituições e os Códigos A Constituição de 1824 não tratou das relações familiares. Na ver­ dade, apenas a partir da Constituição de 1891 foi que surgiu a pri­ meira referência à família, positivada, entretanto, num só dispositivo e com o seguinte texto: "A República só reconhece o casamento civil, cuja celebração será gratuita" '8• Com a Constituição de 1934 viu-se pela primeira vez um capítulo inteiro sobre a Família foi inserido em um Texto Constitucional. Na­ quele momento histórico, o legislador constitucional inovou ao inse­ rir a especial proteção do Estado à família, máxima que permanece até hoje e perpassa por todos os textos constitucionais desde então. A Constituição de 1937 manteve disciplina sobre a família, intro­ duzindo o dever dos pais em educar filhos, além de equiparar filhos naturais a filhos legítimos, assumindo o Estado a proteção das crian­ ças pelos abandonos dos genitores. 18. Constituição Federal de 1981. Artigo 72, parágrafo 4. 35
  27. 27. LUCIANO L. FIGUEIREDO E ROBERTO L. FIGUEIREDO A Constituição de 1946 manteve tais disciplinas e inovou ao tra­ zer a assistência à maternidade, à infância e à adolescência, como adverte Paulo Lôbo19• Atualmente, a Constituição de 1988 (CF /88) apresenta uma visão funcionalizada da família, à luz da socialidade, numa concepção eu­ demonista que, no dizer de Maria Berenice Dias, tem origem filosófi­ ca grega e está assentada na realização da felicidade20• O advento de um texto constitucional focado no ser humano, tornou obsoleto o então Código Civil de 1916 vigente, o qual era fincado no ter. A vigente constituição ultrapassou a ideia segundo a qual apenas haveria família no casamento. Ademais, retirou, em sede constitucional, o caráter indissolúvel do matrimônio. Findou a distinção filial, não mais falando-se em filhos ilegítimos, destituídos de direitos civis. A família, dantes fincada em uma concepção de mundo agrária, paternalista, heretossexualizada, biologizada, hierarquizada, matri­ monializada, patrimonialista e institucional; foi atingida pela nova tábua axiológica constitucional. Paramos de falar em um família-ins­ tituição . A família tornou-se um instrumento, cujo escopo é a promo­ ção da felicidade de seus membros (família-instrumento). O Código Civil de 1916 contemplava uma só espécie de família (a do casamento), simbolizando o apogeu histórico da ideia mono­ gâmica, medieval, canônica e familiar", contribuindo sobremaneira para o reconhecimento penal - à época - do adultério como crime, desdobrando-se a crítica no âmbito cível ao concubinato, aspecto bem observado no artigo 358 do Código Civil de 1916: "Os filhos inces­ tuosos e os adulterinos não podem ser reconhecidos". Hoje o adultério não é mais crime, mas tão somente ilícito civil ante o dever jurídico de lealdade e/ou fidelidade, a ser tratado adiante. Nesta concepção cível não constitucionalizada de mundo, não se poderia imaginar aceitável a imunidade de famílias senão oriundas do matrimônio, havendo visível distinção entre os regimes jurídicos: 19. Direito Civil: Famílias - 2• Edição. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 14. 20. Manual de Direito das Famílias, Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2005, p. 48. 21. RUZYK, Carlos Eduardo Pianovisk. Famílias Simultâneas: da Unidade Codificada à Pluralidade Constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p.2. 36
  28. 28. INTRODUÇÃO AO DIREITO DAS FAMÍLIAS o que tutelava a família matrimonial e o que incriminava qualquer outra entidade familiar. Nessa linha de raciocínio, arremata Carlos Eduardo Pianovski Ruzyk: "Extrai-se, daí, um sentido institucionalista, que pode ser denominado de transpessoal: a disciplina jurídica se dirige à família como instituição, enfatizando as funções que daí se originam, em detrimento da felicidade coexistencial, intersubjetiva, dos membros que a compõem"22• O Código Civil de 2002 não alterou este panorama de maneira sig­ nificativa. É dizer: não existe um princípio geral da especial proteção das famílias na historicidade dos Códigos Civis brasileiros, restando pouco a se falar, por consequência, a respeito disto. Se o Direito Civil infraconstitucional optou por erigir a família ma­ trimonial como a preponderante, de fato, deixou de contemplar pro­ teção aos demais arranjos familiares, mesmo porque a disciplina re­ cente em derredor da união estável foi consequência muito mais da nova Ordem Constitucional do que iniciativa de legislação ordinária, a qual apenas se adequou, parcialmente, com o Código Civil de 2002. Lembram Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho23 que esta visão patrimonializada da família se refletia na quantidade e qualidade dos artigos do Código Civil de 1916: "dos 290 artigos da parte destinada ao Direito de Fam11ia, 151 tratavam de relações patri­ moniais e 139 de relações pessoais". Como é sabido, o Código Civil de 2002 se caracterizou por sua longa fase de tramitação e por ter sido publicado após o adven­ to da Constituição Federal de i988, e de outras tantas importantes normas que a antecederam, tais como o Estatuto da Mulher Casada e o Estatuto da Criança e do Adolescente, somente para ilustrar em rápida memória. Hoje, o Livro do Direito de Família é dividido, no Código, em Di­ reito Pessoal (Título 1 - arts. i.511 a i.638) e Direito Patrimonial (Título li, arts. i.639 a i.722), este último a conter, curiosamente, temas de união estável, tutela e curatela. 22. RUZYK, Carlos Eduardo Pianovisk. Famílias Simultâneas: da Unidade Codificada à Pluralidade Constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p.2. 23. Novo Curso de Direito Civil - Direito de Família, Vol VI, São Paulo: Saraiva. 2012, p. 65. 37
  29. 29. LUCIANO L. FIGUEIREDO E ROBERTO L. FIGUEIREDO O avanço do atual Código em relação ao antecessor reside na igualdade entre os cônjuges e entre os filhos, além da inserção pela primeira vez da união estável, da substituição do termo pátrio poder por poder familiar e, finalmente, da fixação do regime de comunhão parcial como regra em caso de nulidade ou inexistência do pacto antenupcial (antes a regra era a comunhão total). Apesar disto, o atual Código não tratou da união homoafetiva, da superação da culpa como paradigma legal para o divórcio, muito menos da família monoparental e anaparental, entre alguns outros importantes temas do direito de família. Por estas e outras que o Direito de Família vem sendo continua­ mente (re)construído pelos Tribunais, à vista das mais diversas de­ mandas que lhes são colocadas a este respeito e da dinâmica social. Seguindo esta dinâmica, o julgado abaixo, do Tribunal de Justiça de São Paulo, reconhece a multiparentalidade ao determinar o re­ gistro de madrasta como mãe civil de enteado, preservando a mãe biológica no registro: "MATERNIDADE SOCIOAFETIVA. Preservação da Maternidade Biológica. Respeito à memória da mãe biológica, falecida em decorrência do parto, e de sua família. Enteado criado como filho desde dois anos de idade. Filiação socioafetiva que tem amparo no art. i.593 do Código Civil e decorre da posse do estado de filho, fruto de longa e estável convivência, aliado ao afeto e considerações mútuos, e sua manifestação públi­ ca, de forma a não deixar dúvida, a quem não conhece, de que se trata de parentes. A formação da família moderna não-consanguínea tem sua base na afetividade e nos prin­ cípios da dignidade da pessoa humana e da solidariedade. Recurso provido" (TJ-SP - APL: 0006422-26.201i.8.26.0286, Re­ lator: Alcides Leopoldo e Silva Júnior, Data de Julgamento: 14/08/2012, ia Câmara de Direito Privado). O entrelaçamento da família, Constituição Federal e Código Civil foi construído pela doutrina e, ainda, por corajosas decisões judi­ ciais, as quais, por mais das vezes, exigiram a utilização da técnica dos princípios. Estes, por sua vez, foram ganhando cada vez mais relevância e notoriedade de modo que, atualmente, a Teoria dos Princípios também se fará presente nas situações que envolvam a problemática do direito das famílias, mormente nos casos difíceis 38
  30. 30. INTRODUÇÃO AO DIREITO DAS FAMÍLIAS (hard cases), os quais demandam ponderações de interesses pelo operador do direito. A título de registro histórico, o Tribunal de Justiça do Estado da Bahia decidiu em 04 de abril de 2001 ser juridicamente possível reco­ nhecer a união habitual de pessoas do mesmo sexo como sociedade de fato, aplicando-se por analogia o regramento da união estável as relações entre casais homoaetivos'4• Dez anos depois disto, o Supre­ mo Tribunal Federal decide a ADPF 132 - RJ e assim também pacifica o entendimento. No Capítulo seguinte apresentaremos algumas reflexões sobre os princípios aplicáveis ao direito das famílias justamente por conside­ rar a relevância desta técnica na compreensão e solução dos mais variados assuntos familiares. Posteriormente, iremos nos focar nos princípios constitucionais do direito das famílias, tema tão caro às provas concursais. 3. PRINCÍPIOS DO DIREITO DAS F AMÍLIAS Conceitua Humberto Ávila'5 os princípios como normas finalísticas para cuja concretização estabelecem menor determinação de qual é o comportamento devido e que, por isso, dependem da relação com outras normas e atos institucionalmente legitimados, de interpreta­ ção, para determinação da conduta devida. Certamente por isto é que "violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma 24. Tribunal de justiça da Bahia. Apelação Cível n° 16313-9/99. Terceira Câmara Cível. Relator: Desembargador Mário Albiani. julgado em 04/04/2001. Eis a ementa do julgado: "AÇÃO DE RECONHECIMENTO DE DISSOLUÇÃO DE SOCIEDADE DE FATO CUMU­ LADA COM PARTILHA. Demanda julgada procedente. Recurso improvido. Aplicando· se analogicamente a Lei 9278/96, a recorrente e sua companheira têm direito assegurado de partilhar os bens adquiridos durante a convivência, ainda que dissolvida a união estável. O Judiciário não deve distanciar-se de questões pul­ santes, revestidas de preconceitos só porque desprovidas de norma legal. A relação homossexual deve ter a mesma atenção dispensada às outras ações. Comprovado o esforço comum para a ampliação ao patrimônio das conviventes, os bens devem ser partilhados. Recurso Improvido". 25. ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 6.ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p.167. Para este, princípios seriam "Normas imediatamente finalísticas, para cuja concretização estabelecem com menor determinação qual o comportamento devido, e por isso dependem mais intensamente da sua relação com outras normas e de atos institucionalmente legitimados de interpretação para determinação da conduta devida". 39
  31. 31. LUCIANO L. FIGUEIREDO E ROBERTO L. FIGUEIREDO qualquer", constituindo isto a "mais grave forma de ilegalidade", por simbolizar nítida contrariedade a todo Ordenamento Jurídico, na li­ ção de Celso Antônio Bandeira de Mel1026• Antes considerados fontes subsidiárias do Direito numa dogmáti­ ca tradicional e compatível com o direito antigo, quase sempre utili­ zados como formas de integração da norma à vista do dogma do non /iquet27, os princípios estão sendo redescobertos hoje como técnica redimensionada, sem a qual se tornaria difícil solucionar problemas da contemporaneidade28• À vista desta nova concepção, alguns princípios acabam sendo expressamente postos (positivados) no Texto Constitucional, em de­ corrência da relevância que são considerados, ganhando carga nor­ mativa. É o que acontece, por exemplo, com o princípio da igualda­ de, da dignidade humana e da solidariedade social. Entende-se, desta maneira, com espeque no que já sustentou Miguel Reale e dentro desta conformação principiológica, que os princípios tendem a traduzir "Valores jurídicos transnacionais, univer­ salmente reconhecidos como invariantes jurídico-axiológicas, como a Declaração Universal dos Direitos dos Homens' , ,9• 26. MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 17.ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p.842. 27. Entende-se o non liquet como um dogma jurídico segundo o qual ao magistrado se impõe o dever de julgar sempre, solvendo, liquidando o conflito jurídico, como prescreve o artigo 4º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro e o artigo 126 do Código de Processo Civil. 28. ÁVILA, Humberto, Op.cit., 2006, p.80. Afirma ele: "os princípios não são apenas valores cuja realização fica na dependência de meras preferências pessoais. Eles são, ao mesmo tempo, mais do que isso e algo diferente disso. Os princí­ pios instituem o dever de adotar comportamentos necessários à realização de um estado de coisas ou, inversamente, instituírem o dever de efetivação de um estado de coisas pela adoção de comportamentos a ele necessários. Essa perspectiva de analise evidencia que os princípios implicam comportamentos, ainda que por via indireta e regressiva. Mais ainda, essa investigação permite verificar que os princípios, embora indeterminados, não o são absolutamente. Pode até haver incerteza quanto ao conteúdo do comportamento a ser ado­ tado, mas não há quanto à sua espécie: o que for necessário para promover o fim é devido." 29. REALE, Miguel. Fontes e Modelos do Direito. Para um Novo Paradigma Hermenêu­ tico. São Paulo: Saraiva, 1999, p.13. 40
  32. 32. INTRODUÇÃO AO DIREITO DAS FAMÍLIAS O artigo 4° da Lei de Introdução as Normas de Direito Brasileiro, assim como o artigo 126 do Código de Processo Civil3°, placitam a exata dimensão deste momento histórico, que ainda persiste no di­ reito posto nacional de maneira inadequada, como se os princípios constituíssem elementos de somenos relevância, aplicáveis somente quando nenhuma outra alternativa restasse ao hermeneuta. Aqui inserem-se a observação de Paulo Bonavides3' para quem seriam válvulas de segurança que não superariam a lei. Em termos de origem e evolução histórica, na senda de Paulo Bo­ navides, destacar-se-iam três fases distintas dos princípios; a saber: a jusnaturalista, a positivista e a pós-positivista3'. A primeira fase (jusnaturalista) guarda direta relação com o direi­ to natural e a noção de princípios universais, preexistentes a qual­ quer norma, como a preservação da vida. A evolução da fase jusnaturalista para a positivista perpassa pela evolução burguesa. Explica-se. Em uma perspectiva histórico-cultural, o surgimento da burguesia pauta-se em uma reação contrária ao regime monárquico33• A burguesia, originariamente formada contra- 30. Eis o que dizem tais preceitos' êfa legislação ainda vigente: Art. 4° da LICC: Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito. Art. i26 do CPC: O juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as normas legais; não havendo, recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de direito. 3i. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 2.ed. São Paulo: Malheiros, 2003, p.262. Para quem: "os princípios entram nos Códigos unicamente como válvulas de segurança, e não como algo que se sobrepusesse à lei, ou lhe fosse anterior, senão que, extraídos da mesma, foram ali introduzidos para estender sua eficácia de modo a impedir o vazio normativo." 32. BONAVIDES, Paulo, Op. Cit., 2003, p.259. 33. TÂMEGA, Bruna Carolina. A Concretização dos Princípios Constitucionais pelo Poder Judiciário. Disponível em: <http:/www.uel.br/revistas/direitopub/pdfs/ vol_o3/AN01_VOL_3_oi.pdf>. Acesso em: 25 maio 2007, p. 4-5: "A corrente filosófica do jusnaturalismo defende a existência de um direito natural, consubstanciado em valores e pretensões desvinculados da norma jurídica emanada/positivada pelo Estado, legitimado por uma ética superior e limitadora da própria norma estatal. Apesar de suas múltiplas facetas, apresenta-se basicamente, num primei­ ro momento, como uma lei advinda da vontade de Deus (antiguidade clássica e época medieval) e posteriormente como uma lei ditada pela razão (a partir da Idade Moderna)." 41
  33. 33. LUCIANO L. FIGUEIREDO E ROBERTO L. FIGUEIREDO riando o regime absolutista da época, sustentava a necessidade de se positivar alguns princípios (visão kelseniana), para que houvesse maior segurança jurídica. Aqui surgiu a segunda fase: a do positivis­ mo; quando se passou a considerar norma exclusivamente aquilo que estivesse escrito (posto em uma legislação). Neste cenário seguia-se o posicionamento de Hans Kelsen, para quem as regras34 configurariam julgamentos hipotéticos vinculados a certas consequências e condi­ çõesl5; consideração que mereceu a crítica de Machado Neto36• A evolução social, todavia, demonstrou que o afã regulatório não foi capaz de solucionar os novos desafios jurídicos. Muitas das vezes, ante a velocidade dos fenômenos sociais, o operador era convocado a análise de questões ainda não legisladas. Adentramos, assim, na terceira fase: neoconstitucionalista, advinda após a Segunda Guerra Mundial. Os princípios passam a ser inseridos no eixo do Direito, como fontes de um sistema menos literalista. Célebre é a doutrina de Ronald Dworkin ao realizar o registro desse momento ímpar de redescoberta dos princípios: "Os juristas e juízes, ao debaterem e decidirem ações judiciais invocam não somente a essas regras em negrito, como também outros tipos de padrões que denominei de princípios jurídicos"37• Igualmente preciosa a orientação de Paulo Bonavides, para quem: "a teoria dos princípios, depois de acalmados os debates acerca da normatividade que lhes é inerente, se converteu no coração das Constituições"38• 34. O positivismo imaginara possível utilizar métodos das ciências exatas para as sociais, como se fórmulas legislativas fossem capazes de disciplinar todas os conflitos jurídicos futuros sem qualquer preocupação com o elemento valorativo, moral, época bem caricaturada pela insígnia do suposto legislador racional. 35. KELSEN, Hans. Teoria Geral do Direito e do Estado . 3.ed. São Paulo: Martins Fontes, 2000, p.64. 36. MACHADO NETO, Antônio Luiz. Compêndio de Introdução à Ciência do Direito . 6.ed. São Paulo: Saraiva, 1998, p.20: "Aí defende o mais estrito positivismo legal, doutri­ nando que a sentença judicial deve fundamentar-se exclusivamente no texto legal. A interpretação é mera exegese dos textos e sua finalidade, a descoberta da intenção psicológica do legislador." 37. DWORKIN, Ronald. Uma Questão de Princípios. São Paulo: Martins Fontes, 2001, P-73- 38. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 2.ed. São Paulo: Malheiros, 2003, p.281. 42
  34. 34. INTRODUÇÃO AO DIREITO DAS FAMÍLIAS O direito abre os seus poros aos princípios, em busca de efetiva­ ção. Afirma Luís Roberto Barroso que "a ênfase recaí em procurar-se propiciar a materialização, no mundo dos fatos, dos preceitos cons­ titucionais, fazendo com que eles passem do plano abstrato para da norma jurídica para a realidade concreta da vida. A efetividade sig­ nifica, portanto, a realização do Direito, o desempenho verdadeiro de sua função social" 39. Uma nova ordem jurídica fora erigida sob a égide dos princípios constitucionais, circunstância que exige uma análise crítica aprofun­ dada em derredor dos mesmos, particularmente ante a específica complexidade que possuem. Os princípios ganham força de norma (carga normativa), aplicando-se diretamente aos casos concretos, sendo, até mesmo, desnecessária a presença de uma norma regra intermediária. � Atenção! { Princípios Normas Regras A norma é o grande gênero, dentro do qual os princípios e as regras são espécies. Assim, existem normas que são princípios e existem normas que são regras. Diante desta breve nota introdutória sobre o que alguns impor­ tantes doutrinadores discorrem a respeito dos princípios4º, resta uma pergunta a ser feita: seria possível, "buscando o utilitarismo dos conceitos científicos"41, conformar principiologicamente o Direito de 39. l n Direito Constitucional e Efetividade de sua Normas. P. 344.. 40. Para um aprofundamento do conceito de princípios e sua carga normativa, indi· ca-se consulta ao Volume X desta coleção, dedicada a Parte Geral do Direito Civil. Lá existe tópico específico dedicado ao tema. 4i. Adota-se aqui para a definição de utilitarismo o escólio de Mónica Aguiar que, cotejando a doutrina de Maria Cecília Maringoni e Tércio Sampaio Ferraz Jr, ad­ verte: A interpretação das normas legais atuais deve se pautar "buscando o utili­ tarismo dos conceitos científicos em face do direito e, em especial, atendendo à função social da dogmática jurídica como modificadora da conduta dos indi­ víduos e de suas concepções dos valores existentes, embora com as limitações que lhe sejam próprias". (AGUIAR, Mónica. Direito à filiação e bioética. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p.41). 43
  35. 35. LUCIANO L. FIGUEIREDO E ROBERTO L. FIGUEIREDO Família com o escopo de solucionar questões econômicas e existên­ cias privadas, oriundas destas relações humanas? Em busca desta resposta, que acreditamos ser afirmativa por tudo quanto visto acima, é que iniciaremos a construção dos prin­ cípios específicos do direito das famílias. Com a venia4' de estilo àqueles que pensam de outra maneira, não iremos tratar aqui dos princípios gerais aplicáveis ao direito de família, como o faz Rolf Madaleno43 ao falar sobre a dignidade humana, a vedação ao re­ trocesso, a autonomia e a igualdade. Estes vetores são aplicáveis a toda e qualquer relação privada. O nosso escopo aqui, em verda­ de, é da busca, em sede principiológica, o que há, especificamente, à seara familiarista. lmpende reconhecer a necessidade de se depurar a principiolo­ gia específica do direito de família ante a conformação principioló­ gica pura que se intenciona realizar, no afã de indicar tão somente princípios próprios desta seara. Em nosso entendimento, buscando uma leitura civil-constitucional, são os seguintes princípios específicos do direito das famílias: a) Afetividade; b) Pluralismo das Entidades Familiares; c) Solidariedade Familiar, d) Igualdade entre os Consortes; e) Isonomia Filial; f) Facilitação da Dissolução do Casamento; g) Facilitação da Conversão da União Estável em Casamento; h) Planejamento Familiar e Paternidade Responsável; i) Monogamia; j) Intervenção Mínima; 1) Função Social. 42. Utilizamos venia sem acento em homenagem ao latim verdadeiro, que não acen· tua tal palavra. 43. MADALENO, Rolf. Curso de Direito de Família. i.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p.17-62. 44
  36. 36. INTRODUÇÃO AO DIREITO DAS FAMÍLIAS 3.i. Afetividade A Família "marcada pelo afeto e pelo amor [...] é o núcleo ideal do pleno desenvolvimento da pessoa"44• Dentro desta dinâmica, eclodem problemas carecedores de proteção jurídico-constitucional, cujos de­ safios se agravam quando o assunto perpassa pelo afeto. As relações convivenciais não serão compreendidas (como jamais foram) senão entrelaçando-se as diversas áreas do conhecimento transdisciplinar, sob a perspectiva do afeto, no escopo de sistemati­ zar o tema dentro dos novos balizamentos. Assim, a construção do princípio da afetividade se faz decisiva à solução de um sem número de demandas envolvendo o direito das famílias, numa visão utilita­ rista da técnica principiológica. A busca deste novo paradigma se contextualiza com a própria reconstrução do Direito Civil, constitucionalizado, funcional, socializa­ do, desbiologizado, igualitário, acessível, democratizado, inclusivo, cidadão e digno. Neste contexto, é patente a desbiologização do Direito de Família, consolidando uma jurisprudência mais atenta às novas concepções das relações familiares, fundadas na afetividade. Eis o julgado da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça: RECURSO ESPECIAL. RECONHECIMENTO DE PATERNIDADE. CANCE­ LAMENTO PELO PRÓPRIO DECLARANTE. FALSIDADE IDEOLÓGICA. IMPOSSIBILIDADE. ASSUNÇÃO DA DEMANDA PELO MINISTÉRIO PÚ­ BLICO ESTADUAL. DEFESA DA ORDEM JURÍDICA OBJETIVA. ATUAÇÃO QUE, IN CASU, NÃO TEM O CONDÃO DE CONFERIR LEGITIMIDADE À PRETENSÃO. RECURSO NÃO CONHECIDO. i. Salvo nas hipóteses de erro, dolo, coação, simulação ou fraude, a pretensão de anulação do ato, havido por ideologicamente falso, deve ser conferida a terceiros interessados, dada a impossibilidade de revogação do reconhecimento pelo próprio declarante, na medida em que descabido seria lhe conferir, de forma ab­ solutamente potestativa, a possibilidade de desconstituição da relação jurídica que ele próprio, voluntariamente, antes declarara existente; ressalte-se, ademais, que a ninguém é 44. DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. 22.ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p.13. 45
  37. 37. LUCIANO L FIGUEIREDO E ROBERTO L FIGUEIREDO dado beneficiar-se da invalidade a que deu causa. 2. No caso em exame, o recurso especial foi interposto pelo Ministério Público, que, agindo na qualidade de custos legis, acolheu a tese de falsidade ideológica do ato de reconhecimento, arguindo sua anulabilidade, sob o pálio da defesa do pró­ prio ordenamento jurídico; essa atuação do Parquet, contu­ do, não tem o condão de conferir legitimidade à pretensão originariamente deduzida, visto que, em assim sendo, seria o mesmo que admitir, ainda que por via indireta, aquela execrada potestade, que seria conferida ao declarante, de desconstituir a relação jurídica de filiação, como fruto da atu­ ação exclusiva de sua vontade. 3. Se o reconhecimento da paternidade não constitui o verdadeiro status familiae, na medida em que, o declarante, ao fazê-lo, simplesmente lhe reconhece a existência, não se poderia admitir sua descons­ tituição por declaração singular do pai registrai. Ao assumir o Ministério Público sua função precípua de guardião da le­ galidade, essa atuação não poderia vir a beneficiar, ao fim e ao cabo, justamente aquele a quem essa mesma ordem jurídica proíbe romper, de forma unilateral, o vínculo afetivo construído ao longo de vários anos de convivência, máxime por se tratar de mera "questão de conveniência" do pai re­ gistrai, como anotado na sentença primeva. 4. "O estado de filiação não está necessariamente ligado à origem biológica e pode, portanto, assumir feições originadas de qualquer outra relação que não exclusivamente genética. Em outras palavras, o estado de filiação é gênero do qual são espé­ cies a filiação biológica e a não biológica (...). Na realidade da vida, o estado de filiação de cada pessoa é único e de natureza socioafetiva, desenvolvido na convivência familiar, ainda que derive biologicamente dos pais, na maioria dos casos" (Mauro Nicolau Júnior in "Paternidade e Coisa Julga­ da. Limites e Possibilidade à Luz dos Direitos Fundamentais e dos Princípios Constitucionais". Curitiba: Juruá Editora, 2006). 5. Recurso não conhecido. (STJ - REsp: 234833 MG, Relator: Mi­ nistro Hélio Quaglia Barbosa, Data de Julgamento: 25/09/2007). É de Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho a lição: "Ali­ ás, como já dissemos antes, o próprio conceito de família, elemento chave da nossa investigação científica, deriva e encontra sua raiz ôntica na própria felicidade. Vale dizer, a comunidade de existência formada 46
  38. 38. INTRODUÇÃO AO DIREITO DAS FAMÍLIAS pelos membros de uma famt1ia é moldada pelo liame socioafetivo que os vincula sem aniquilar as suas individualidades"45. Doutrina e jurisprudência especializadas já reconhecem que o afeto constitui um valor impregnado de natureza constitucional a consolidar, no contexto do sistema normativo brasileiro, um novo paradigma no plano das relações familiares. Esta questão está inti­ mamente relacionada a outro importante elemento jurídico que vem ganhando força no estudo do direito civil-constitucional. Estamos a falar do direito a busca da felicidade e da importante função contra­ -majoritária que o Supremo Tribunal Federal tem desempenhado, com o fito de fazer valer os direitos fundamentais em favor das minorias e superar a omissão dos demais atores da República na formulação de medidas destinadas a assegurar, aos grupos minoritá­ rios, a fruição dos direitos fundamentais. � Como se posicionou o Supremo Tribunal Federal sobre o tema? o acórdão proferido pelo no julgamento do RE 477554-MG Cintormativo STF n. 625) reconheceu o direito à busca da felicidade, enxergando o afeto como um princípio de cunho constitucional. Cita-se: UNIÃO CIVIL ENTRE PESSOAS DO MESMO SEXO - ALTA RELE­ VÂNCIA SOCIAL E JURÍDICO-CONSTITUCIONAL DA QUESTÃO PERTINENTE ÀS UNIÕES HOMOAFETIVAS - LEGITIMIDADE CONS­ TITUCIONAL DO RECONHECIMENTO E QUALIFICAÇÃO DA UNIÃO ESTÁVEL HOMOAFETIVA COMO ENTIDADE FAMILIAR: POSIÇÃO CONSAGRADA NA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FE­ DERAL (ADPF i32/RJ E ADI 4.277/DF) - O AFETO COMO VALOR JURÍDICO IMPREGNADO DE NATUREZA CONSTITUCIONAL: A VA­ LORIZAÇÃO DESSE NOVO PARADIGMA COMO NÚCLEO CONFOR­ MADOR DO CONCEITO DE FAMÍLIA - O DIREITO À BUSCA DA FELICIDADE, VERDADEIRO POSTULADO CONSTITUCIONAL IMPLÍ­ CITO E EXPRESSÃO DE UMA IDÉIA-FORÇA QUE DERIVA DO PRIN­ CÍPIO DA ESSENCIAL DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA - ALGUNS PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E DA SUPREMA CORTE AMERICANA SOBRE O DIREITO FUNDAMENTAL À BUSCA DA FELICIDADE - PRINCÍPIOS DE YOGYAKARTA (2006) (...] 45. Novo Curso de Direito Civil - Vol. 6 - Direito de Família - i.ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p.13. 47
  39. 39. LUCIANO L. FIGUEIREDO E ROBERTO L. FIGUEIREDO 46. DIREITO DE QUALQUER PESSOA DE CONSTITUIR FAMÍLIA, INDEPENDENTEMENTE DE SUA ORIENTAÇÃO SEXUAL OU IDENTIDADE DE GÊNERO - DIREITO DO COMPANHEIRO, NA UNIÃO ESTÁVEL HOMOAFETIVA, À PERCEPÇÃO DO BENEFÍCIO DA PENSÃO POR MORTE DE SEU PARCEIRO, DESDE QUE OBSERVADOS OS REQUISITOS DO ART. i.723 DO CÓDIGO CIVIL - O ART. 226, § 3°, DA LEI FUNDAMENTAL CONSTITUI TÍPICA NORMA DE INCLUSÃO - A FUNÇÃO CONTRAMAJORITÁRIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DI­ REITO - A PROTEÇÃO DAS MINORIAS ANALISADA NA PERSPECTIVA DE UMA CONCEPÇÃO MATERIAL DE DEMOCRACIA CONSTITUCIONAL - O DEVER CONSTITUCIONAL DO ESTADO DE IMPEDIR (E, ATÉ MESMO, DE PUNIR) "QUALQUER DISCRIMINAÇÃO ATENTATÓRIA DOS DIREITOS E LIBERDADES FUNDAMENTAIS" (CF, ART. 5°, XLI) - A FORÇA NORMATIVA DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS E O FORTALECIMENTO DA JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL: 48 ELEMENTOS QUE COMPÕEM O MARCO DOUTRINÁRIO QUE CONFERE SUPORTE TEÓRICO AO NEOCONSTITUCIONALISMO - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. NINGUÉM PODE SER PRIVADO DE SEUS DIREITOS EM RAZÃO DE SUA ORIENTAÇÃO SEXUAL. - Ninguém, absolu­ tamente ninguém, pode ser privado de direitos nem sofrer quaisquer restrições de ordem jurídica por motivo de sua orientação sexual. Os homossexuais, por tal razão, têm direito de receber a igual proteção tanto das leis quanto do sistema político-jurídico instituído pela Constituição da República, mostrando-se arbitrário e inaceitável qualquer estatuto que puna, que exclua, que discrimine, que fomente a intolerância, que estimule o desrespeito e que desiguale as pes­ soas em razão de sua orientação sexual. RECONHECIMENTO E QUALIFICAÇÃO DA UNIÃO HOMOAFETIVA COMO ENTIDADE FAMILIAR. - o Supremo Tribunal Federal - apoi­ ando-se em valiosa hermenêutica construtiva e invocando princípios essenciais (como os da dignidade da pessoa humana, da liberdade, da autodeterminação, da igualdade, do pluralismo, da intimidade, da não discriminação e da busca da felicidade) - reconhece assistir, a qualquer pessoa, o direito fundamental à orientação sexual, havendo proclamado, por isso mesmo, a plena legitimi­ dade ético-jurídica da união homoafetiva como entidade familiar, atribuindo­ lhe, em conseqüência, verdadeiro estatuto de cidadania, em ordem a permitir que se extraiam, em favor de parceiros homossexuais, relevantes conseqüências no plano do Direito, notadamente no campo previdenciário, e, também, na es­ fera das relações sociais e familiares. - A extensão, às uniões homoafetivas, do mesmo regime jurídico aplicável à união estável entre pessoas de gênero dis­ tinto justifica-se e legitima-se pela direta incidência, dentre outros, dos princípios constitucionais da igualdade, da liberdade, da dignidade, da segurança jurídica e do postulado constitucional implícito que consagra o direito à busca da felici­ dade, os quais configuram, numa estrita dimensão que privilegia o sentido de inclusão decorrente da própria Constituição da República (art. 1°, Ili, e art. 3°, IV), fundamentos autônomos e suficientes aptos a conferir suporte legitimador à qualificação das conjugalidades entre pessoas do mesmo sexo como espécie do gênero entidade familiar. - Toda pessoa tem o direito fundamental de con­ stituir família, independentemente de sua orientação sexual ou de identidade de gênero. A família resultante da união homoafetiva não pode sofrer discrimi­ nação, cabendo-lhe os mesmos direitos, prerrogativas, benefícios e obrigações que se mostrem acessíveis a parceiros de sexo distinto que integrem uniões
  40. 40. INTRODUÇÃO AO DIREITO DAS FAMÍLIAS • Como se posicionou o Supremo Tribunal Federal sobre o tema? Também no Superior Tribunal de Justiça existem importantes decisões reconhecendo o valor jurídico do afeto. No REsp. 450.566 se admitiu, por exemplo, a filiação sócioafetiva. Por sua vez, no REsp. i.085.646 a união homoafetiva foi admitida em benefício a duas mulheres que conviviam more uxoria. Sem dúvida, o afeto é princípio já presente na jurisprudên­ cia dos tribunais superiores, que se coadunam com a melhor doutrina do direito das famílias. heteroafetivas. A DIMENSÃO CONSTITUCIONAL DO AFETO COMO UM DOS FUNDAMENTOS DA FAMÍLIA MODERNA. - O reconhecimento do afeto como valor jurídico impreg­ nado de natureza constitucional: um novo paradigma que informa e inspira a formulação do próprio conceito de família. Doutrina. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E BUSCA DA FELICIDADE. - o postulado da dignidade da pessoa humana, que representa - considerada a centralidade desse princípio essencial (CF, art. i•, Ili) - significativo vetor interpretativo, verdadeiro valor-fonte que conforma e in­ spira todo o ordenamento constitucional vigente em nosso País, traduz, de modo expressivo, um dos fundamentos em que se assenta, entre nós, a ordem repub­ licana e democrática consagrada pelo sistema de direito constitucional positivo. Doutrina. - O princípio constitucional da busca da felicidade, que decorre, por implicitude, do núcleo de que se irradia o postulado da dignidade da pessoa humana, assume papel de extremo relevo no processo de afirmação, gozo e expansão dos direitos fundamentais, qualificando-se, em função de sua própria teleologia, como fator de neutralização de práticas ou de omissões lesivas cuja ocorrência possa comprometer, afetar ou, até mesmo, esterilizar direitos e fran­ quias individuais. - Assiste, por isso mesmo, a todos, sem qualquer exclusão, o direito à busca da felicidade, verdadeiro postulado constitucional implícito, que se qualifica como expressão de uma idéia-força que deriva do princípio da es­ sencial dignidade da pessoa humana. Precedentes do Supremo Tribunal Federal e da Suprema Corte americana. Positivação desse princípio no plano do direito comparado. A FUNÇÃO CONTRAMAJORITÁRIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E A PRO­ TEÇÃO DAS MINORIAS. - A proteção das minorias e dos grupos vulneráveis quali­ fica-se como fundamento imprescindível à plena legitimação material do Estado Democrático de Direito. - Incumbe, por isso mesmo, ao Supremo Tribunal Federal, em sua condição institucional de guarda da Constituição (o que lhe confere "o monopólio da última palavra" em matéria de interpretação constitucional), de­ sempenhar função contramajoritária, em ordem a dispensar efetiva proteção às minorias contra eventuais excessos (ou omissões) da maioria, eis que ninguém se sobrepõe, nem mesmo os grupos majoritários, à autoridade hierárquico-nor­ mativa e aos princípios superiores consagrados na Lei Fundamental do Estado. Precedentes. Doutrina. (RE 477554 AgR / MG; órgão julgador: Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal; relator: Ministro Celso de Mello; data do julgamento: i6/08/2011) [grifos não originais] 49
  41. 41. LUCIANO L. FIGUEIREDO E ROBERTO L. FIGUEIREDO Nessa esteira de pensamento, o afeto traduz fato gerador apto a ocasionar relações familiares, inclusive de parentesco. Percebe-se o fenômeno jurídico da desbiologização do direito de família (Teoria da Dessacralização do DNA), estando consagrado no Enunciado n. 341 da IV Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal, cujo conteúdo é o seguinte "Para os fins do art. 1.696, a relação socioafetiva pode ser elemento gerador de obrigação alimentar". Ressalta-se a família como instituição, cujo escopo é a busca do projeto de felicidade individual de cada um. Assevera-se que tão im­ portante quando o vínculo biológico, são as indestrutíveis pontes do amor. Estas são capazes de gerar, até mesmo, parentesco por outra origem, na forma do artigo i.593 do Código Civil. Neste sentido, o Superior Tribunal de Justiça vem considerando a relação socioafetiva para dirimir conflitos no âmbito familiar. Confi­ ram os informativos do STJ acerca da paternidade socioafetiva: 50 PATERNIDADE SOCIOAFETIVA. INTERESSE DO MENOR. O registro espontâneo e consciente da paternidade - mesmo havendo sérias dúvidas sobre a ascendência genética - gera a paternidade socioafetiva, que não pode ser desconstituí­ da posteriormente, em atenção à primazia do interesse do menor. (REsp i.244.957, rei. Min. Nancy Andrighi, j. 7.8.12. 3• Turma, lnfo 501, ano 2012) REGISTRO CIVIL. ANULAÇÃO. PAI BIOLÓGICO. LEGITIMIDADE ATIVA. PATERNIDADE SOCIOAFETIVA. PREPONDERÂNCIA. Discute-se no REsp se o pai biológico tem legitimidade para pedir a alteração do registro civil de sua filha biológica do qual hoje consta como pai o nome de outrem e, ainda, caso ultrapassado de forma positiva esse debate, o próprio mé­ rito da ação originária quanto à conveniência da alteração registrai pleiteada pelo pai biológico. A paternidade biológica não tem o condão de vincular, inexoravelmente, a filiação, apesar de deter peso específico ponderável, ante o liame genético para definir questões relativa à filiação. Pressupõe, no entanto, para a sua prevalência, a concorrência de ele­ mentos imateriais que efetivamente demonstram a ação vo­ litiva do genitor em tomar posse da condição de pai ou mãe. A filiação socioafetiva, por seu turno, ainda que despida de ascendência genética, constitui uma relação de fato que deve
  42. 42. � Atenção! INTRODUÇÃO AO DIREITO DAS FAMÍLIAS ser reconhecida e amparada juridicamente. Isso porque a parentalidade que nasce de uma decisão espontânea, arri­ mada em boa-fé, deve ter guarida no Direito de Família. Na hipótese, a evidente má-fé da genitora e a incúria do recorri­ do, que conscientemente deixou de agir para tornar pública sua condição de pai biológico e, quiçá, buscar a construção da necessária paternidade socioafetiva, tomam-lhes o direito de se insurgir contra os fatos consolidados. A omissão do recorrido, que contribuiu decisivamente para a perpetuação do engodo urdido pela mãe, atrai o entendimento de que a ninguém é dado alegar a própria torpeza em seu proveito, fenecendo, assim, a sua legitimidade para pleitear o direito de buscar a alteração no registro de nascimento de sua filha biológica. (REsp i.08p63, rei. Min. Nancy Andrighi, 18.8.1i. 3ª Turma. lnfo 481, 2011). Historicamente, a respeito do assunto "parentescon, vigorava a teoria biologista das relações de parentesco, o que justificou por muito tempo a distinção entre "família legítiman e "família ilegítima", o que ainda se encontra positivado no campo do direito hereditário (vide à respeito a expressão "sucessão legítima"). Está teoria foi superada por outra (teoria da desbiologização). Portanto, hoje a família não surge mais tão somente dos laços de sangue. Ao contrário disto, é possível haver laços de parentesco sem que exista coincidência dos elementos genéticos. Por estas e outras que o art. i.593 do CC afirma: o parentesco pode ser biológico, civil ou por "outra origem". 3.i.1. Teoria do Desamor ou a Tese do Abandono Paterno Filial Em sendo o afeto um princípio jurídico, a sua violação ocasiona dano indenizável? É dizer: seria possível impor a alguém o dever de indenizar outrem por não o ter cuidado e/ou amado? Como na prática esta questão vem sendo posta sob o ponto de vista da relação entre pai e filho, costuma-se denominar a Teoria do Desamor de Tese do Abandono Paterno Filial. Há autores, porém, que se referem ao tema de forma mais ampla, falando em Teoria do Abandono Afetivo. Ao estudar o tema, costuma a doutrina fazer inicial referência a uma demanda que tramitou no Estado de Minas Gerais, na qual um 57
  43. 43. LUCIANO L. FIGUEIREDO E ROBERTO L. FIGUEIREDO filho tentava responsabilizar extracontratualmente seu pai. É o famo­ so Caso Alexandre Fortes. Nesta conhecida demanda, o então Tribunal de Alçada de Minas Gerais, por sua 7ª Câmara de Direito Privado, nos autos da apelação cível 408555-5, assim decidiu: EMENTA - INDENIZAÇÃO DANOS MORAIS - RELAÇÃO PATERNO-FILIAL - PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA - PRINCÍPIO DA AFETIVIDADE. A dor sofrida pelo filho, em virtude do abandono paterno, que o privou do direito à convivência, ao amparo afetivo, moral e psíquico, deve ser indenizável, com fulcro no princípio da dignidade da pessoa humana47• Como se verifica, o entendimento firmado pela Corte Estadual mineira foi pela possibilidade de indenização cível decorrente do abandono paterno-filial, aplicando, pois, a Teoria do Desamor. Contudo, a questão em comento foi levada à apreciação do Su­ perior Tribunal de justiça, que no julgamento do REsp. 757.411-MG, negou a indenização, reformando a decisão. Eis a ementa do julgado: RESPONSABILIDADE CIVIL. ABANDONO MORAL. REPARAÇÃO. DANOS MORAIS. IMPOSSIBILIDADE. 1. A indenização por dano moral pressupõe a prática de ato ilícito, não rendendo ensejo à aplicabilidade da norma do art. 159 do Código Civil de 1916 o abandono afetivo, incapaz de reparação pecuniária. 2. Recur­ so especial conhecido e provido48• O entendimento pela negativa indenizatória no abandono afetivo paterno filiar perdurou entre os idos de 2005 e 2012. Ocorre que em 2012 houve mudança de posicionamento. O Superior Tribunal de Jus­ tiça, particularmente a Terceira Turma, em acórdão de relataria da Ministra Nancy Andrigh, reconheceu haver um inegável dever jurídico primário de solidariedade familiar (desdobramento da solidarieda­ de social, previsto no Código Civil) a acarretar, como consequência do desrespeito a esta regra de conduta - dever jurídico primário de não abandonar e de cuidado - o dever jurídico secundário de repa­ rar o dano disto decorrente. 47. APELAÇÃO CÍVEL No. 408550-5; órgão julgador: Sétima Câmara Cível do Tribunal de Alçada do Estado de Minas Gerais; relator: Juiz Unias Silva; data do julgamento: 01.04.2004. 48. REsp 757411/MG; órgão julgador: Quarta Turma do Superior Tribunal de justiça; relator: Ministro Fernando Gonçalves; data do julgamento: 29/11/2005. 52

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