Leonardo de Medeiros Garcia
Coordenador da Coleção
Marcelo André de Azevedo
Promotor de Justiça no Estado de Goiás.
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C a p í t u l o I I
Dos crimes contra
a paz pública
Sumário • 1. INCITAÇÃO AO CRIME: 1. Bem jurídi-
co; 2. Sujeitos; 3...
Marcelo André de Azevedo e Alexandre Salim
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2. SUJEITOS
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Dos crimes contra a paz pública
Fato determinado: a incitação deve ser de crime determinado.
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O crime estará consumado no momento em que a inci...
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A ação penal é pública incondicionada.
Como a pena máxima não ultrapassa...
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ocorrido (Noronha, Damásio, Mirabete, Regis Prado, Bitencourt,
Capez); b) a...
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  1. 1. Leonardo de Medeiros Garcia Coordenador da Coleção Marcelo André de Azevedo Promotor de Justiça no Estado de Goiás. Assessor Jurídico do Procurador-Geral de Justiça. Mestrando em Direito pela PUC-GO. Pós-graduado em Direito Penal pela UFG. Professor exclusivo de Direito Penal da Rede Anhanguera/Praetorium/LFG e Curso Marcato. Professor de Direito Penal na Escola da Magistratura do Estado de Goiás e na Fundação Escola Superior do Ministério Público de Minas Gerais. Alexandre Salim Promotor de Justiça no Rio Grande do Sul. Especialista em Teoria Geral do Processo pela Universidade de Caxias do Sul. Doutor em Direito pela Universidade de Roma Tre. Professor exclusivo de Direito Penal da Rede Anhanguera/Praetorium/LFG. Coordenador do Curso de Pós-Graduação em Direito Penal da Rede Anhanguera/Praetorium e Curso Marcato. Professor de Direito Penal na Escola da Magistratura do Rio Grande do Sul. 2013 COLEÇÃO SINOPSES PARA CONCURSOS DIREITO PENALPARTE ESPECIAL
  2. 2. 129 C a p í t u l o I I Dos crimes contra a paz pública Sumário • 1. INCITAÇÃO AO CRIME: 1. Bem jurídi- co; 2. Sujeitos; 3. Tipo objetivo; 4. Tipo subjetivo; 5. Consumação e tentativa; 6. Distinção; 7. Ação penal - 2. APOLOGIA DE CRIME OU CRIMINOSO: 1. Bem jurídico; 2. Sujeitos; 3. Tipo objetivo; 4. Tipo subjetivo; 5. Consumação e tentativa; 6. Distinção; 7. Concurso de crimes; 8. Ação penal - 3. ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA: 1. Bem jurídico; 2. Sujeitos; 3. Tipo objetivo; 4. Tipo subjetivo; 5. Consumação e tentativa; 6. Forma majorada; 7. Distinção; 8. Prisão temporária; 9. Delação pre- miada; 10. Concurso de crimes; 11. Ação penal - 4. CONSTITUIÇÃO DE MILÍCIA PRIVADA: 1. Bem ju- rídico; 2. Sujeitos; 3. Tipo objetivo; 4. Tipo subje- tivo; 5. Consumação e tentativa; 6. Ação penal. DOS CRIMES CONTRA A PAZ PÚBLICA Incitação ao crime (art. 286) Constituição de milícia privada (art. 288-A) Associação criminosa (art. 288) Apologia de crime ou criminoso (art. 287) 1. INCITAÇÃO AO CRIME Incitação ao crime Art. 286. Incitar, publicamente, a prática de crime: Pena - detenção, de três a seis meses, ou multa. 1. BEM JURÍDICO Tutela-se a paz pública.
  3. 3. Marcelo André de Azevedo e Alexandre Salim 130 2. SUJEITOS O crime é comum, razão pela qual o sujeito ativo pode ser qual- quer pessoa. Sujeito passivo é a coletividade (crime vago). 3. TIPO OBJETIVO A conduta típica consiste em incitar, publicamente, a prática de crime.  Como esse assunto foi cobrado em concurso? (NUCEPE - 2010 - SEJUS-PI - Agente Penitenciário) LUIZ DAMASCENO, sin- dicalista militante, durante um movimento grevista, instigou publica- mente os sócios do sindicato de trabalhadores em estabelecimentos prisionais a danificarem os equipamentos de informática dos seus locais de trabalho, com o intuito de pressionar o Governador do Estado a atender às reivindicações da categoria. Além, da infração administrativa, é CORRETO afirmar que o sindicalista cometeu: a) apo- logia de crime (art. 287 do Código Penal); b) formação de quadri- lha (art. 288 do Código Penal); c) danos (art. 163 do Código Penal); d) incitação ao crime (art. 286 do Código Penal); e) nenhum crime. Gabarito: D. Incitar: significa estimular, açular, instigar, induzir. Publicamente: a incitação deve ser realizada em público, per- mitindo alcançar um número indeterminado de pessoas. Pode ser dirigida a uma única pessoa, mas se praticada na presença de várias pessoas realiza-se o elemento “publicamente”. Por outro lado, a presença de várias pessoas, por si só, não significa que haja publicidade (ex.: a instigação feita no interior de residência, ainda que presentes várias pessoas, não configura do delito, já que não há ofensa à paz pública). Crime: como o tipo penal contém apenas a elementar crime, está excluída a contravenção penal. Assim, estimular publicamente pessoas a fim de que se apresentem em estado escandaloso de embriaguez (art. 62 da LCP), não configura o delito do art. 286 do Código Penal.
  4. 4. 131 Dos crimes contra a paz pública Fato determinado: a incitação deve ser de crime determinado. Seria o caso, por exemplo, de o agente incitar publicamente que se danifique o carro particular do prefeito. Pode ainda se dar a incitação a crimes, mas desde que sejam determinados. Ex.: incitar, publicamente, a destruição do carro particular do prefeito, da sede da prefeitura e também a prática de lesões corporais contra os vereadores da cidade. Se o fato for genérico ou indeterminado não configura o delito. Nas palavras de Fragoso, “por fato determinado entende-se, por exemplo, um certo homicídio ou um certo roubo, e não roubos ou homicídios in genere” (Lições de Direito Penal, Vol. II, p. 275). Ademais, para o fato ser determinado não significa que a vítima seja especificada.  Como esse assunto foi cobrado em concurso? (CESPE - 2011 - TJ-ES - Juiz) Foi considerada incorreta a seguinte afirma- tiva: “O delito de incitação ao crime configura-se independentemente de a incitação ser dirigida à prática de determinada infração penal, estando configurado o crime com a mera incitação genérica”. Concurso de pessoas: se a pessoa instigada vier a praticar o crime, o agente do art. 286 do Código Penal deverá responder tam- bém pelo crime cometido. Segundo Nucci, se o destinatário da ins- tigação for único, apesar de ter sido realizada publicamente, o art. 286 é absorvido. Se forem vários destinatários, haverá concurso formal de crimes. A nosso ver, sempre ocorrerá concurso de cri- mes, devendo o agente responder pelos dois delitos. Crime de forma livre: pode ser praticado por qualquer meio de execução (palavras, manifestos escritos, gestos etc.). Crime de perigo comum e abstrato: além de atingir um número indeterminado de pessoas, a situação de perigo não precisa ser de- monstrada no caso concreto, pois vem presumida pelo legislador. 4. TIPO SUBJETIVO É o dolo, caracterizado pela vontade de incitar, publicamente, a prática de crime, tendo o agente ciência que sua conduta se dirige a um número indeterminado de pessoas. Não há previsão de elemento subjetivo do tipo (dolo específico) e nem de modalidade culposa.
  5. 5. Marcelo André de Azevedo e Alexandre Salim 132 5. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA O crime estará consumado no momento em que a incitação pra- ticada pelo agente for percebida por um número indeterminado de pessoas. Como se está diante de crime formal, é irrelevante que o delito incitado venha a ser praticado. A tentativa será possível na modalidade plurissubsistente (inci- tação por via escrita), e inadmissível na modalidade unissubsisten- te (incitação por palavra). 6. DISTINÇÃO • incitar, direta e publicamente, alguém a cometer qualquer crime de genocídio: art. 3º da Lei n.º 2.889/56. • incitar (I) à subversão da ordem política ou social, (II) à ani- mosidade entre as Forças Armadas ou entre estas e as clas- ses sociais ou as instituições civis, (III) à luta com violência entre as classes sociais ou (IV) à prática de qualquer dos crimes previstos na Lei de Segurança Nacional: art. 23 da Lei n.º 7.170/83. • induzir ou instigar alguém a suicidar-se ou prestar-lhe auxílio para que o faça: art. 122 do CP. • induzir alguém a satisfazer a lascívia de outrem: art. 227 do CP. • induzir ou atrair alguém à prostituição ou outra forma de ex- ploração sexual, facilitá-la, impedir ou dificultar que alguém a abandone: art. 228 do CP. • induzir ou incitar a discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional: art. 20 da Lei de Racismo (Lei n.º 7.716/89). • induzir, instigar ou auxiliar alguém ao uso indevido de droga: art. 33, § 2º, da Lei de Drogas (Lei n.º 11.343/06). • incitar à desobediência, à indisciplina ou à prática de crime militar: art. 155 do Código Penal Militar.
  6. 6. 133 Dos crimes contra a paz pública 7. AÇÃO PENAL A ação penal é pública incondicionada. Como a pena máxima não ultrapassa dois anos, caracteriza-se como infração penal de menor potencial ofensivo, devendo incidir os institutos despenalizadores da Lei n.º 9.099/95, como a transação penal e a suspensão condicional do processo. 2. APOLOGIA DE CRIME OU CRIMINOSO Apologia de crime ou criminoso Art. 287. Fazer, publicamente, apologia de fato criminoso ou de autor de crime: Pena - detenção, de três a seis meses, ou multa. 1. BEM JURÍDICO Tutela-se a paz pública. 2. SUJEITOS O crime é comum, razão pela qual o sujeito ativo pode ser qual- quer pessoa. Sujeito passivo é a coletividade, isto é, um número indetermina- do de pessoas (crime vago). 3. TIPO OBJETIVO A conduta típica consiste em fazer, publicamente, apologia de fato criminoso ou de autor de crime. Fazer apologia: significa louvar, aprovar, exaltar, elogiar, defender. Publicamente: a conduta do agente deve ser percebida por um número indeterminado de pessoas. Fato criminoso: não abrange as contravenções penais. Discute-se se o fato criminoso deve ser algo que aconteceu concretamente ou, ao contrário, se pode ser algo apontado abstratamente. Há duas posições: a) o fato criminoso deve ser certo e ter efetivamente
  7. 7. Marcelo André de Azevedo e Alexandre Salim 134 ocorrido (Noronha, Damásio, Mirabete, Regis Prado, Bitencourt, Capez); b) a elementar “fato criminoso” diz respeito a fato já ocorrido e também a fato que pode vir a ocorrer (Hungria, Rogério Greco).  Como esse assunto foi cobrado em concurso? (CESPE - 2011 - TJ-ES - Juiz) Foi considerada incorreta a seguinte afirma- tiva: “O delito de apologia de crime ou de criminoso só se configura se praticado publicamente, não abrangendo o fato contravencional ou imoral, mas o fato culposo”. Autor de crime: afasta-se, novamente, o autor de contravenção penal. Discute-se se há necessidade de condenação irrecorrível do delinquente elogiado, havendo duas posições: a) autor de crime é quem foi condenado, com trânsito em julgado, pela prática de deli- to (Bitencourt, Delmanto); b) não se exige a condenação ou mesmo a existência de ação penal contra o criminoso enaltecido (Hungria, Fragoso, Noronha, Damásio, Capez). Crime de forma livre: pode ser praticado por qualquer meio de execução (palavra, escritos, gestos etc.). Crime de perigo comum e abstrato: além de atingir um número indeterminado de pessoas, a situação de perigo não precisa ser de- monstrada no caso concreto, pois vem presumida pelo legislador. 4. TIPO SUBJETIVO É o dolo, caracterizado pela vontade de praticar o núcleo do tipo, devendo o agente estar ciente que sua conduta atinge um nú- mero indeterminado de pessoas e que há uma instigação implícita de crime ou de autor de crime. Não há exigência de dolo específico (elemento subjetivo espe- cial) e nem previsão de forma culposa. 5. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA O crime estará consumado no momento em que um núme- ro indeterminado de pessoas perceber a apologia de crime ou
  8. 8. 135 Dos crimes contra a paz pública criminoso. Como se está diante de crime formal e de perigo abs- trato, a consumação independe da efetiva perturbação da paz. A tentativa será possível na modalidade plurissubsistente (ex.: o apologista é preso no momento em que se preparava para fixar cartazes enaltecendo o criminoso); na modalidade unissubsistente (ex.: apologia por palavra) é incabível o conatus. 6. DISTINÇÃO • incitação (art. 286): incentivo direto ou explícito à pratica de crime. • apologia (art. 287): incentivo indireto ou implícito à prática de crime. • fazer, em público, propaganda de qualquer dos crimes pre- vistos na Lei de Segurança Nacional: art. 22, IV, da Lei n.º 7.170/83. 7. CONCURSO DE CRIMES Não haverá crime único se o agente, no mesmo contexto fático, fizer apologia de vários fatos criminosos ou de vários autores de crimes. A questão deve se resolver com o concurso formal de delitos (art. 70 do Código Penal). Haverá crime único, por outro lado, se o sujeito ativo fizer apo- logia de um único fato criminoso e do seu respectivo autor.  Como esse assunto foi cobrado em concurso? (CESPE - 2009 - PC-PB - Delegado de Polícia) Foi considerada incorreta a seguinte afirmativa: “Com relação ao delito de apologia de crime ou criminoso, previsto no CP, há crime único se o agente, em um mesmo contexto fático, faz apologia de vários crimes ou de vários autores de crimes”. 8. AÇÃO PENAL A ação penal é pública incondicionada.
  9. 9. Marcelo André de Azevedo e Alexandre Salim 136 Como a pena máxima não ultrapassa dois anos, caracteriza-se como infração penal de menor potencial ofensivo, devendo incidir os institutos despenalizadores da Lei n.º 9.099/95, como a transação penal e a suspensão condicional do processo. 3. ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA Parágrafo único. A pena aumenta-se até a metade se a associação é armada ou se houver a participação de criança ou adolescente. Forma majorada Art. 288. Associarem-se 3 (três) ou mais pessoas, para o fim específico de cometer crimes: Pena - reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos. Associação criminosa A Lei n.º 12.850, de 02 de agosto de 2013 (publicada no dia 05/08/2013 e com vacatio legis de 45 dias), definiu organização cri- minosa, dispôs sobre a investigação criminal, os meios de obtenção da prova, infrações penais correlatas e o procedimento criminal; alterou os artigos 288 e 342 do Código Penal, bem como revogou a Lei n.º 9.034, de 03 de maio de 1995. No que tange ao art. 288 do Código Penal, alterou o nome do delito de quadrilha ou bando para associação criminosa e deu nova redação ao tipo penal. 1. BEM JURÍDICO Tutela-se a paz pública. 2. SUJEITOS O crime é comum, razão pela qual o sujeito ativo pode ser qual- quer pessoa. Crime de concurso necessário ou plurissubjetivo: o tipo penal exige no mínimo três pessoas para a configuração do crime. Inimputáveis: os menores de 18 anos e os doentes mentais são incluídos no número legal. Assim, se o autor associar-se com outros
  10. 10. 137 Dos crimes contra a paz pública três adolescentes, para o fim de cometer crimes, estará incorrendo nas sanções do art. 288 do CP.  Como esse assunto foi cobrado em concurso? (CESPE - 2011 - DPE-MA - Defensor Público) Foi considerada correta a seguinte afirmativa: “Para a configuração do delito de quadrilha, veri- ficado o número mínimo de agentes previsto em lei, basta que um dos integrantes seja imputável”. (CESPE - 2008 - PC-TO - Delegado de Polícia) Foi considerada incorreta a seguinte afirmativa: “Fernando, Cláudio e Maria, penalmente impu- táveis, associaram-se com Geraldo, de 17 anos de idade, com o fim de cometer estelionato. Alugaram um apartamento e adquiriram os equipamentos necessários à prática delituosa, chegando, em conluio, à concretização de um único crime. Nessa situação, o grupo, com exceção do adolescente, responderá apenas pelo crime de estelionato, não se caracterizando o delito de quadrilha ou bando, em face da necessi- dade de associação de, no mínimo, quatro pessoas para a tipificação desse delito, todas penalmente imputáveis”. Agente não identificado: também é computado no número legal. Observe-se a seguinte decisão do Superior Tribunal de Justiça: “Con- soante jurisprudência desta Corte, para a caracterização do crime de quadrilha ou bando não é imprescindível que todos os coautores sejam identificados, bastando elementos que demonstrem a estabili- dade da associação para a prática de crimes” (STJ, 6ª T., HC 145765/ RJ, j. 10/11/2009).  Como esse assunto foi cobrado em concurso? (CESPE - 2013 - TRF - 2ª Região - Juiz Federal) Foi considerada incorreta a seguinte alternativa: “Nos autos de interceptação telefônica judicial- mente autorizada na forma da lei, foram identificados e processados criminalmente três entre quatro indivíduos que se comunicavam cons- tantemente para planejar a prática de vários crimes de falsificação de carteira de trabalho e da previdência social. Nessa situação, embora comprovada a associação estável e permanente para a prática de cri- mes, não se poderá condenar por crime de quadrilha os três indivíduos identificados, devido à ausência da identificação do quarto comparsa”. Agente que tem extinta sua punibilidade: eventual extinção da pu- nibilidade de um dos sujeitos ativos não interfere na caracterização
  11. 11. Marcelo André de Azevedo e Alexandre Salim 138 da figura típica, que subsiste. A extinção é da pena, ou da punibili- dade, e não do crime. Agente absolvido: se a participação de um dos sujeitos ativos não é demonstrada nos autos, vindo ele a ser absolvido, o delito de associação criminosa estará descaracterizado, a não ser que ainda restem outras três pessoas que o integrem. Agentes que não se conhecem: o fato de os integrantes da asso- ciação criminosa não se conhecerem, ou mesmo de não residirem na mesma localidade, em nada interfere na tipificação do art. 288 do CP, já que os acordos podem ser entabulados por emissários, por telefone ou pela internet. A propósito: “No crime de quadrilha ou bando pouco importa que os seus componentes não se conheçam reciprocamente, que haja um chefe ou líder, que todos participem de cada ação delituosa ou que cada um desempenhe uma tarefa especí- fica, bastando que o fim almejado seja o cometimento de crimes pelo grupo” (STF, Pleno, AP 481/PA, j. 08/09/2011). Sujeito passivo é a coletividade, ou seja, um número indetermi- nado de pessoas (crime vago). 3. TIPO OBJETIVO A conduta típica consiste em associarem-se 03 (três) ou mais pessoas, para o fim específico de cometer crimes. Na redação an- tiga, o tipo exigia, no mínimo, 04 (quatro) pessoas. A nova lei se mostra mais severa nesse ponto, uma vez que para a configuração do delito bastará a reunião de três pessoas. Antes, a associação de tão somente três pessoas para o fim de cometer crimes era conduta atípica, salvo em casos específicos, como o art. 35 da Lei de Drogas (associação para o tráfico). Associação estável ou permanente: é o que diferencia o delito de associação criminosa da associação ocasional para a prática de delitos. A propósito: “(...) não verificada a associação estável e permanente que vise à prática reiterada de crimes da mesma espé- cie ou não, ocorrendo a reunião para o cometimento de delitos em determinado momento de forma ocasional, hipótese configuradora de concurso de agentes, e não de quadrilha” (STF, Pleno, AP 323 QO/RJ, j. 13/08/2003).

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