Revista 217 1

1.504 visualizações

Publicada em

0 comentários
0 gostaram
Estatísticas
Notas
  • Seja o primeiro a comentar

  • Seja a primeira pessoa a gostar disto

Sem downloads
Visualizações
Visualizações totais
1.504
No SlideShare
0
A partir de incorporações
0
Número de incorporações
14
Ações
Compartilhamentos
0
Downloads
5
Comentários
0
Gostaram
0
Incorporações 0
Nenhuma incorporação

Nenhuma nota no slide

Revista 217 1

  1. 1. Revista Trimestral de Jurisprudência volume 217 julho a setembro de 2011
  2. 2. Diretoria­ Geral ‑Alcides Diniz da SilvaSecretaria de DocumentaçãoJaneth Aparecida Dias de MeloCoordenadoria de Divulgação de JurisprudênciaAndreia Fernandes de Siqueira Seção de Preparo de Publicações Cíntia Machado Gonçalves Soares Seção de Padronização e Revisão Rochelle Quito Seção de Distribuição de Edições Maria Cristina Hilário da SilvaDiagramação: Eduardo Franco Dias e Ludmila AraujoCapa: Núcleo de Programação Visual (Supremo Tribunal Fe­­ deral — Biblioteca Ministro Victor Nunes Leal) Revista Trimestral de Jurisprudência / Supremo Tribunal Federal. – V. 1, n. 1 (abr./jun. 1957) - . – Brasília : STF, 1957- . v. ; 22 x 16 cm. Trimestral. Título varia: RTJ. Repositório Oficial de Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Nome do editor varia: Imprensa Nacional / Supremo Tribunal Federal, 1957 a 2001; Editora Brasília Jurídica, 2002 a 2006; Supremo Tribunal Federal, 2007- . Disponível também em formato eletrônico a partir de abr. 1957: http://www.stf.jus.br/portal/indiceRtj/pesquisarIndiceRtj.asp. ISSN 0035-0540. 1. Tribunal supremo, jurisprudência, Brasil. 2. Tribunal supremo, periódico, Brasil. I. Brasil. Supremo Tribunal Federal (STF). Coordenadoria de Divulgação de Jurisprudência. II. Título: RTJ. CDD 340.6 Solicita­‑se permuta. STF/CDJU Pídese canje. Anexo II, Cobertura On demande l’échange. Praça dos Três Poderes Si richiede lo scambio. 70175­‑900 – Brasília­‑DF We ask for exchange. rtj@stf.jus.br Wir bitten um Austausch. Fone: (0xx61) 3217­‑4766
  3. 3. Su­ pre­ o TRIBUNAL FEDERAL mMi­ is­ ro Antonio CEZAR PELUSO (25‑6‑2003), Presidente n tMi­ is­ ro Carlos Augusto Ayres de Freitas BRITTO (25‑6‑2003), Vice­‑Presidente n tMi­ is­ ro José CELSO DE MELLO Filho (17‑8‑1989) n tMi­ is­ ro MARCO AURÉLIO Mendes de Farias Mello (13‑6‑1990) n tMi­ is­ ro GILMAR Ferreira MENDES (20‑6‑2002) n tMi­ is­ ro JOAQUIM Benedito BARBOSA Gomes (25‑6‑2003) n tMi­ is­ ro Enrique RICARDO LEWANDOWSKI (16‑3‑2006) n tMi­ is­ ra CÁRMEN LÚCIA Antunes Rocha (21‑6‑2006) n tMinistro José Antonio DIAS TOFFOLI (23­‑10­‑2009)Ministro LUIZ FUX (3­‑3­‑2011) COMPOSIÇÃO DAS TURMAS Primeira TurmaMinistra CÁRMEN LÚCIA Antunes Rocha, PresidenteMinistro MARCO AURÉLIO Mendes de Farias MelloMinistro José Antonio DIAS TOFFOLIMinistro LUIZ FUX Segunda TurmaMinistro Carlos Augusto AYRES de Freitas BRITTO, PresidenteMinistro José CELSO DE MELLO FilhoMinistro GILMAR Ferreira MENDESMinistro JOAQUIM Benedito BARBOSA GomesMinistro Enrique RICARDO LEWANDOWSKI PROCURADOR­‑GERAL DA REPÚBLICADoutor ROBERTO MONTEIRO GURGEL SANTOS
  4. 4. COMPOSIÇÃO DAS COMISSÕES COMISSÃO DE REGIMENTOMi­ is­ ro MARCO AURÉLIO n tMi­ is­ ro GILMAR MENDES n tMi­ is­ ro JOAQUIM BARBOSA n tMi­ is­ ro DIAS TOFFOLI – Suplente n t COMISSÃO DE JURISPRUDÊNCIAMi­ is­ ro AYRES BRITTO n tMi­ is­ ra CÁRMEN LÚCIA n tMi­ is­ ro DIAS TOFFOLI n t COMISSÃO DE DOCUMENTAÇÃOMi­ is­ ro CELSO DE MELLO n tMi­ is­ ro DIAS TOFFOLI n tMinistro LUIZ FUX COMISSÃO DE COORDENAÇÃOMi­ is­ ro GILMAR MENDES n tMi­ is­ ro RICARDO LEWANDOWSKI n tMinistro LUIZ FUX
  5. 5. SUMÁRIO Pág.ACÓRDÃOS .................................................................................................................... 9ÍNDICE ALFABÉTICO ........................................................................................... 587ÍNDICE NUMÉRICO .............................................................................................. 617
  6. 6. ACÓRDÃOS
  7. 7. AGRAVO REGIMENTAL NA MEDIDA CAUTELAR ­ NA SUSPENSÃO DE TUTELA ANTECIPADA 446 — CE Relator: Ministro Presidente Agravante: União — Agravados: Sérgio Teófilo Albuquerque e outros Recurso. Agravo regimental. Inadmissibilidade. Intempes‑ tividade reconhecida. Pedido de suspensão de tutela antecipada pela Fazenda Pública. Contagem em dobro. Inadmissibilidade. Recurso não conhecido. Precedentes. Não se conhece de agravo regimental interposto a desoras em incidente de suspensão de tutela antecipada, que não admite contagem em dobro do prazo recursal. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros doSupremo Tribunal Federal, em sessão plenária, sob a Presidência do MinistroCezar Peluso, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas,por unanimidade e nos termos do voto do Relator, em não conhecer do recursode agravo. Ausentes, justificadamente, o Ministro Joaquim Barbosa; em viagemoficial à Federação da Rússia, o Ministro Ricardo Lewandowski; e, neste julga-mento, os Ministros Celso de Mello e Ellen Gracie. Brasília, 18 de maio de 2011 — Cezar Peluso, Presidente e Relator. RELATÓRIO O Sr. Ministro Cezar Peluso (Presidente): Trata­‑se de agravo regimentalcontra decisão do teor seguinte:
  8. 8. 12 R.T.J. — 217 Vistos, etc. Trata­‑se de suspensão de tutela antecipada, aparelhada com pedido de efeito suspensivo liminar, proposta pela União, contra ato do Tribunal Regional Federal da 5ª Região. Ato consubstanciado em acórdão que negou provimento ao Agravo de Instrumento 101.061/CE (processo 2009.05.00.089494­‑6). 2. Argui a requerente que Filipe Teófilo Albuquerque, Analista de Finanças e Controle da Controladoria­‑Geral da União, e Isabel Cristina Pinho Bandeira Albuquerque, Advogada da União, ambos lotados em Brasília, ajuizaram a Ação Ordinária 2009.81.00.009864­‑3 com o objetivo de serem removidos para Fortaleza/ CE, tendo em vista que o irmão do primeiro autor, Sérgio Teófilo Albuquerque, sofre de paralisia cerebral espástica severa (tetraplegia), necessitando de cuidados espe‑ ciais que, no momento, não podem ser prestados pelos demais familiares. Alega que o Juízo da 10ª Vara Federal da Seção Judiciária do Estado do Ceará deferiu pedido de antecipação de tutela. Decisão contra a qual a ora requerente interpôs agravo de instrumento. Recurso, porém, a que o TRF da 5ª Região negou provimento. Afirma ainda que protocolou, perante a Presidência da Corte Regional, pedido de suspen- são da referida tutela antecipada. Pedido também indeferido. Indeferimento que se manteve após a interposição do respectivo agravo interno. 3. Sustenta a requerente, em preliminar, a competência deste Supremo Tribunal Federal para conhecer do pedido, dada a natureza constitucional da controvérsia. No mérito, aponta a existência de grave lesão à ordem público­ ‑administrativa. É que a tutela antecipada consistiria em indevida ingerência do Poder Judiciário na Administração, sem qualquer respaldo na legislação e sem a necessária atenção à situação institucional. Além do que, haveria desorganizado o plano de lotação dos servidores da Controladoria­ Geral da União e dos membros ‑ da Advocacia­ Geral da União, [acarretando] um desfalque nos órgãos de lotação ‑ atuais e [prejudicando] o cumprimento das atribuições previstas na Constituição Federal. Ademais, a decisão cuja suspensão se requer tem um potencial efeito mul- tiplicador, visto que servirá de paradigma para que outros servidores ingressem em juízo e pleiteiem a lotação, mesmo sem a existência de vaga disponível, para outra localidade/unidade. Daí requerer a concessão de efeito suspensivo liminar (§ 7º do art. 4º da Lei 8.437/1992), para que seja suspensa a eficácia da decisão proferida pelo Tribunal Regional Federal da 5ª Região, nos autos do Agravo de Instrumento 2009.05.00.089494­ 6.‑ 4. Feito esse aligeirado relato da causa, passo à decisão. Fazendo­‑o, pontuo, de saída, que o art. 4º da Lei 8.437/1992 dispõe competir ao presidente do tribunal, ao qual couber o conhecimento do respectivo recurso, suspender, em despacho fundamentado, a execução da liminar nas ações movidas contra o Poder Público ou seus agentes, a requerimento do Ministério Público ou da pessoa jurídica de direito público interessada, em caso de manifesto interesse público ou de flagrante ilegitimidade, e para evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas. Já o § 7º do mesmo artigo prescreve que o presidente do tribunal poderá conferir ao pedido efeito suspensivo liminar, se constatar, em juízo prévio, a plausi‑ bilidade do direito invocado e a urgência na concessão da medida. 5. Pois bem, não enxergo, neste juízo prévio, a urgência para a concessão do efeito suspensivo liminar. É que a decisão antecipatória da tutela data de 13 de agosto de 2009. Há mais de nove meses, portanto, os interessados estão desempe- nhando suas funções em Fortaleza/CE, e a requerente, a seu turno, não demonstrou, de forma concreta, a grave lesão à ordem público­‑administrativa, causada pela ausência dos interessados em Brasília. Ademais, o alegado efeito multiplicador
  9. 9. R.T.J. — 217 13 parece ser apenas potencial, dado que a União sequer menciona outra decisão que, nos últimos noves meses, haja deferido antecipação de tutela nos mesmos moldes. Sendo assim, não há razão para se adiantar o julgamento de mérito deste pedido de suspensão. 6. Ante o exposto, indefiro o pedido de efeito suspensivo liminar. 7. Dê­‑se vista do processo ao Pro­ ura­ or­‑Geral da República. c d A agravante requer o provimento do recurso, sob fundamento, em síntese,de haver grave lesão à ordem pública na decisão judicial que determinou a lota-ção provisória dos agravados na cidade de Fortaleza/CE. É o relatório. VOTO O Sr. Ministro Cezar Peluso (Presidente e Relator): 1. Incognoscível orecurso. A intimação pessoal foi juntada aos autos em 4­ 6­ 2010, sexta­ feira. ‑ ‑ ‑Assim, o prazo para recurso começou a correr no dia 7­ 6­ 2010, segunda­ feira, ‑ ‑ ‑e expirou em 11­ 6­ 2010, sexta­ feira. O recurso somente foi protocolado no dia ‑ ‑ ‑14­ 6­ 2010, sem causa legal de suspensão nem interrupção do prazo. Veio, pois, ‑ ‑a desoras. É assente o entendimento da Corte acerca da inaplicabilidade do art. 188do CPC às medidas de contracautela, em razão do que dispõe o art. 4º, § 3º, daLei 8.437/1992. É o que se vê à seguinte ementa: Recurso. Embargos de declaração. Intempestividade. Prazo recursal em do- bro. Interposição pela Fazenda Pública. Medidas de contracautela. Inaplicabilidade do art. 188 do CPC. Necessidade de observância da legislação específica. Precedente da Corte. Embargos de declaração não conhecidos. Não se aplica o disposto no art. 188 do CPC, que determina prazo em dobro para recorrer quando a parte for a Fazenda Pública ou o Ministério Público, aos pedidos de suspensão de segurança. (SL  172­‑AgR­‑ED, de minha relatoria, Plenário, DJE de 9­‑2­‑2011. No mesmo sentido: SS 2.198­ AgR­ AgR, Rel. Min. Maurício Corrêa, Plenário, ‑ ‑ DJ de 2­‑4­‑2004.) 2. Ante o exposto, não conheço do agravo. EXTRATO DA ATA STA 446­‑MC­‑AgR/CE — Relator: Ministro Presidente. Agravante: União(Advogado: Advogado­‑Geral da União). Agravados: Sérgio Teófilo Albuquerquee outros (Advogado: Ariano Melo Pontes). Decisão: O Tribunal, por votação unânime e nos termos do voto doRelator, Ministro Cezar Peluso (Presidente), não conheceu do recurso de agravo.Ausentes, justificadamente, o Ministro Joaquim Barbosa; em viagem oficial à
  10. 10. 14 R.T.J. — 217Federação da Rússia, o Ministro Ricardo Lewandowski; e, neste julgamento, osMinistros Celso de Mello e Ellen Gracie. Presidência do Ministro Cezar Peluso. Presentes à sessão os MinistrosCelso de Mello, Marco Aurélio, Ellen Gracie, Gilmar Mendes, Ayres Britto,Cármen Lúcia, Dias Toffoli e Luiz Fux. Pro­ ura­ or­‑Geral da República, Dr. c dRoberto Monteiro Gurgel Santos. Brasília, 18 de maio de 2011 — Luiz Tomimatsu, Secretário.
  11. 11. R.T.J. — 217 15 AGRAVO REGIMENTAL­ NA SUSPENSÃO DE TUTELA ANTECIPADA 507 — PB Relator: Ministro Presidente Agravante: Janeffer Celani Rodrigues de Ataide — Agravada: União Servidor público. Lotação provisória por decisão judi‑ cial. Pro­ ura­ oria da Fazenda Nacional. Concurso de remo‑ c d ção. Existência de outros interessados. Possibilidade de efeito multiplicador. Suspensão de tutela deferida. Agravo regimental parcialmente provido. Mudança de cidade durante ano letivo. Possibilidade de dano a crianças. Diferimento da suspensão para o término do ano escolar. Mudança de cidade durante o ano letivo pode implicar prejuízo a crianças em idade escolar, razão pela qual se posterga suspensão de decisão que determina lotação pro‑ visória, quando há outros servidores mais antigos com o mesmo interesse, para o fim das atividades escolares. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros doSupremo Tribunal Federal, em sessão plenária, sob a Presidência do MinistroCezar Peluso, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas,por unanimidade e nos termos do voto do Relator, em dar parcial provimentoao recurso de agravo. Ausentes, justificadamente, os Ministros Celso de Mello,Joaquim Barbosa e, neste julgamento, o Ministro Gilmar Mendes. Brasília, 19 de maio de 2011 — Cezar Peluso, Presidente e Relator. RELATÓRIO O Sr. Ministro Cezar Peluso (Presidente): Trata­‑se de agravo regimentalcontra decisão do teor seguinte: 1. Trata­‑se de pedido de suspensão de tutela antecipada, formulado pela União, contra sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Federal da Paraíba (João Pessoa), nos autos da Ação Ordinária 2008.82.00.006124­ 1, na qual foi deter- ‑ minada a lotação provisória da autora da ação “(...) na unidade da Pro­ ura­ oria da c d Fazenda Nacional, nesta cidade, nas funções do cargo de Pro­ ura­ or da Fazenda c d Nacional, até que seja removida em definitivo”. Na origem, Janeffer Celani Rodrigues de Ataide, aprovada em concurso público para o cargo de Pro­ ura­ or da Fazenda Nacional, ajuizou ação ordinária, c d para obter lotação provisória na cidade de João Pessoa/PB, em função de estar grá- vida à época do encerramento do certame. Alegou que, pelo fato de a gravidez ser de alto risco, e em razão de o cônjuge ser advogado na capital paraibana, não po- dendo acompanhá­‑la para a cidade onde fora lotada originariamente, seria prudente permanecer em João Pessoa.
  12. 12. 16 R.T.J. — 217 O pedido de antecipação de tutela, inicialmente rejeitado, foi deferido após demonstração de que se tratava de gestação de risco, “(...) até o encerramento da gravidez ou até a supressão do risco de aborto ou de dano à saúde”. Depois do parto foi requerida a prorrogação da decisão até o término do ano letivo, pois a autora possui outro filho, em idade escolar. A extensão foi deferida, autorizando o exer- cício provisório até que ocorresse remoção da pro­ ura­ ora ou, alternativamente, c d até a conclusão do ano letivo. Sobreveio sentença, em que foi determinada lotação provisória até remoção definitiva. Foi interposta apelação, recebida apenas no efeito devolutivo quanto à anteci- pação de tutela. Em paralelo, a União ajuizou idêntico pedido de suspensão junto à Presidência do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, que recebeu decisão nega- tiva, mantida pelo Plenário da Corte. No incidente de suspensão de que ora se cuida, a requerente alega haver grave risco de lesão à ordem administrativa, consistente na geração de excesso de procuradores em João Pessoa, com deficit de pessoal em outras unidades de lotação. Sustenta que “(...) no concurso de remoção aberto pelo Edital n. 9, de 6­‑5­‑2010, 24 (vinte e quatro) membros da carreira mais antigos que a autora optaram pela remoção para João Pessoa, enquanto no Edital n. 10, de 18­‑5­‑2010, 10 (dez) membros mais antigos que a autora fizeram a mesma opção. Dessa feita, a determinação de remoção da autora, ainda que na hipó- tese de existência de cargos vagos, sem a observância da ordem de antigui- dade na carreira e demais critérios legalmente estabelecidos, atinge também interesse jurídico de outros Pro­ ura­ ores (...).” c d Aduz, por fim, haver potencial efeito multiplicador na decisão que se pre- tende suspender, pois “(...) servirá de paradigma para que outros membros da Pro­ ura­ oria­‑Geral da Fazenda Nacional peçam judicialmente – e eventualmente c d obtenham – lotação, mesmo sem vaga disponível, em outra localidade ou unidade”. 2. É caso de suspensão. De acordo com o regime legal de contracautela (Leis 8.437/1992, 9.494/1997 e 12.016/2009, e art. 297 do RISTF), compete a esta Presidência suspender execu- ção de decisões concessivas de segurança, de liminar ou de tutela antecipada, pro- feridas em única ou última instância, pelos tribunais locais ou federais, para evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas. A cognição do pedido exige, contudo, demonstração da natureza constitucio- nal da controvérsia (cf. Rcl 497­ AgR/RS, Rel. Min. Carlos Velloso, Plenário, DJ ‑ de 6­‑4­‑2001; SS 2.187­ AgR/SC, Rel. Min. Maurício Corrêa, DJ de 21­‑10­‑2003; e ‑ SS 2.465/SC, Rel. Min. Nelson Jobim, DJ de 20­‑10­‑2004). Está preenchido o requisito, pois em jogo, aqui, suposta violação ao art. 226 da Constituição da República, fundamento utilizado pela decisão que se pretende suspender. Verifico, no caso, que a gravidez de risco, causa motivadora da primeira ante- cipação de tutela, era fato conhecido da autora e anterior ao ingresso no serviço pú- blico. A situação fora consignada pelo Juízo de primeiro grau, ao rejeitar o primeiro pedido de antecipação de tutela: “55. No presente caso, para fundamentar sua pretensão, a parte autora, que sequer chegou a entrar em exercício no cargo de Pro­ ura­ or da Fazenda c d Nacional, diz que a sua remoção de Brasília para João Pessoa, de um lado, deve ocorrer para preservar­‑lhe o direito à unidade familiar, já que seu
  13. 13. R.T.J. — 217 17 cônjuge, sendo profissional liberal na Paraíba, para lá não poderá deslocar­‑se e, de outro, também se justifica em função de sua gravidez de alto risco e do fato de seu filho, que passa por tratamento psicológico, não poder se desligar do pai, caso seja levado para Brasília, nem da mãe, caso aqui permaneça, 56. O fato de as causas apontadas pela autora serem todas anteriores ao seu ingresso no serviço público já lhe retira o direito alegado, pois se optou por assumir o cargo, é porque entendeu que poderia compatibilizar sua esco- lha com seus outros interesses e necessidades.” Assim, presente o risco de caracterização do chamado “efeito multiplicador”, pois o caso revela determinação de lotação provisória de servidor público, sem existência da respectiva vaga e sem obediência aos critérios objetivos para remoção, com nítido potencial de multiplicação de feitos de idêntica natureza: STA 324 (Rel. Min. Gilmar Mendes, DJE de 5­‑8­‑2009); STA 312 (Rel. Min. Gilmar Mendes, DJE de 16­‑4­‑2009); e STA 304 (Rel. Min. Gilmar Mendes, DJE de 27­‑4­‑2009). Ademais, a permanência da autora na unidade de João Pessoa provocará lesão à ordem administrativa, consistente no prejuízo à regular administração de servidores da Pro­ ura­ oria­‑Geral da Fazenda Nacional, que conta com excesso de c d quadros em algumas cidades, em prejuízo de outras, com carência de pessoal. 3. Ante o exposto, defiro o pedido, para suspender os efeitos da tutela ante- cipada, proferida pelo Juízo da 1ª Vara da Justiça Federal na Paraíba, nos autos da Ação Ordinária 2008.82.00.006124­ 1. ‑ Exp. ofício e telex ao TRF da 5ª Região e ao Juízo da 1ª Vara da Justiça Federal na Paraíba. A agravante alega, inicialmente, que seria tempestivo o recurso, pois,embora publicada a decisão agravada no DJE de 3­‑2­‑2011 e o agravo interpostoapenas no dia 14­‑3­‑2011, não teria sido intimada da decisão ora impugnada. Sustenta no recurso, em síntese, que “(...) a suspensão de tutela fora defe-rida sem que estivessem presentes os requisitos legais estatuídos no art.  4º daLei 8.437/1992”. Aduz que o incidente somente poderia ser deferido quandopresentes situações excepcionais que colocassem em risco os interesses públicostutelados, mas que estes, no caso, não teriam sido lesados. Impugna, também, ofundamento relativo ao chamado “efeito multiplicador”, pois a decisão suspensafora proferida “(...) não com fulcro em argumentos subsumíveis a grande gama decasos, mas sim com fulcro em argumentos específicos e peculiares”. Determinei a intimação da Advocacia­‑Geral da União, ora agravada, e daPro­ ura­ oria­‑Geral da República. A Advocacia­‑Geral da União manifestou­ c d‑se pela intempestividade do recurso e, no mérito, pela manutenção da deci-são agravada, reiterando que, nos termos da sua Portaria 519, de 18­‑5­‑2010, alotação ideal da Pro­ ura­ oria na Paraíba seria de catorze servidores, mas que c dhoje contaria com dezessete integrantes. E, por outro lado, ainda nos termos daPortaria, o efetivo em Caruaru, lotação originária da agravante, seria de quatroPro­ ura­ ores, mas a unidade teria hoje apenas dois efetivos e dois em exercício c dprovisório. Em parecer do Dr. Roberto Monteiro Gurgel Santos, a Pro­ ura­ oria­ c d‑Geral da República opinou pela rejeição do agravo regimental, citando outros
  14. 14. 18 R.T.J. — 217precedentes, além dos que já foram apontados na decisão agravada, no sentidode que a lotação de Pro­ ura­ ores da Fazenda em unidade distinta da originária c dprovoca prejuízo ao regular exercício das atribuições da instituição, além de pos-sibilitar a multiplicação de feitos idênticos. É o relatório. VOTO O Sr. Ministro Cezar Peluso (Presidente): 1. Viável, em parte, o recurso. Inicialmente, cumpre analisar a tempestividade do agravo. A decisãoimpugnada foi publicada no DJE de 3­‑2­‑2011, mas verifico, com efeito, que,embora o nome da agravante conste como interessada na autuação do incidentenesta Corte, não fora intimada da decisão que suspendeu a tutela antecipada.Nesses termos, como ressaltou o parecer da Pro­ ura­ oria­‑Geral da República, c ddeveria ser reaberto prazo para manifestação. Mas, ante a natureza urgente da medida e em nome do princípio da eco-nomia processual, acolho como tempestivo o comparecimento espontâneo daagravante em 14­‑3­‑2011, sobretudo porque ficou comprovado nos autos, con-forme certidão (petição/STF 13.663/2011), o reconhecimento, por parte do setorde informática desta Corte, de problemas referentes “(...) à transmissão digital depeças eletrônicas pelo sistema e­‑STF, concernentes à certificação digital”, o queatrasou ainda mais a interposição do recurso. Nesses termos, passo a analisar suas razões. E faço­‑o partindo da evidênciade ser recorrente o interesse de deslocamento de servidores das mais diversascarreiras para unidades que mais bem atendam a desejos pessoais. Reconheço aexistência, em tese, de situações em que a proteção à família, conforme manda-mento constitucional (art. 226), pode ser determinante na solução de conflitos deinteresses entre a administração pública e os servidores. Não é, entretanto, o que ocorre nos autos. A rigor, não se pode esquecer ofato incontroverso ressaltado pelo Juízo que pela primeira vez analisou o pedidode tutela antecipada. Ressaltou Sua Excelência que a ora agravante já era sabe-dora da gravidez quando participou do certame para o cargo, o que poderiaimplicar, conforme o edital, lotação em qualquer das diversas unidades da Pro­cura­ oria no País. d Mas a situação particular, relativa à gravidez de risco enfrentada pelaagravante, fez com que o Juízo a quo reconsiderasse a decisão, para deferir atutela até o fim da licença­‑maternidade. Encerrada esta, foi proferida decisão queampliou a lotação provisória até o fim do ano letivo, uma vez que a autora temoutro filho, mais velho, que se encontrava no curso do ano escolar, o que poderiatrazer prejuízos para a criança. Por fim, sobreveio sentença, agora no sentido de determinar à Pro­ ura­ oria c dda Fazenda Nacional que mantenha a lotação provisória até que haja remo‑ção em definitivo da agravante. Ora, isso significa, em outras palavras, que a
  15. 15. R.T.J. — 217 19administração pública, pelo menos quanto à vaga da recorrente, ficará proibidade dispor de sua força de trabalho, segundo os interesses superiores. Ademais, consta da petição inicial de suspensão que há outros pro­ ura­ cdores, mais antigos que a recorrente, interessados em remoção para João Pessoa: Destaca­‑se, ainda, o fato de que no concurso de remoção aberto pelo Edital n. 9, de 6­‑5­‑2010, 24 (vinte e quatro) membros da carreira mais antigos que a autora optaram pela remoção para João Pessoa, enquanto no Edital n. 10, de 18­‑5­‑2010, 10 (dez) membros mais antigos que a autora fizeram a mesma opção. Nesses termos, pode­‑se dizer que, assim como a agravante, há vários outroscolegas de carreira também interessados em lotação na capital paraibana, pelasmais diversas razões pessoais. Por fim, concluo informando à Corte que a agravante, conforme documen-tos juntados aos autos, comprovou ter efetuado matrícula das crianças na escolaantes da ciência da decisão agravada. E, como o conhecimento desta só ocorreuquando já iniciado o ano letivo, julgo oportuno diferir os efeitos da decisão paraa data de encerramento das atividades escolares de 2011, tendo em conta a pos-sibilidade de danos educacionais e emocionais aos menores. Em outras palavras,mantenho a decisão agravada, mas prorrogo sua eficácia para o término do anoescolar em curso. 2. Isso posto, dou parcial provimento ao recurso, para suspender, apóso encerramento do ano letivo de 2011, os efeitos da sentença proferida peloJuízo da 1ª Vara da Justiça Federal na Paraíba, nos autos da Ação Ordinária2008.82.00.006124­ 1. ‑ EXTRATO DA ATA STA  507­‑AgR/PB  — Relator: Ministro Presidente. Agravante: JanefferCelani Rodrigues de Ataide (Advogado: Jaldemiro Rodrigues de Ataíde Júnior).Agravada: União (Advogado: Advogado­‑Geral da União). Decisão: O Tribunal, por votação unânime e nos termos do voto doRelator, Ministro Cezar Peluso (Presidente), deu parcial provimento ao recursode agravo. Ausentes, justificadamente, os Ministros Celso de Mello, JoaquimBarbosa e, neste julgamento, o Ministro Gilmar Mendes. Presidência do Ministro Cezar Peluso. Presentes à sessão os Ministros MarcoAurélio, Ellen Gracie, Gilmar Mendes, Ayres Britto, Ricardo Lewandowski,Cármen Lúcia, Dias Toffoli e Luiz Fux. Pro­ ura­ or­‑Geral da República, Dr. c dRoberto Monteiro Gurgel Santos. Brasília, 19 de maio de 2011 — Luiz Tomimatsu, Secretário.
  16. 16. 20 R.T.J. — 217 AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 875 — DF Relator: O Sr. Ministro Gilmar Mendes Requerentes: Governador do Estado do Rio Grande do Sul e outros  —Requeridos: Presidente da República e Congresso Nacional Ações diretas de inconstitucionalidade (ADI  875/DF, ADI  1.987/DF, ADI  2.727/DF e ADI  3.243/DF). Fungibilidade entre as ações diretas de inconstitucionalidade por ação e por omissão. Fundo de Participação dos Estados  – FPE (art.  161, II, da Constituição). LC  62/1989. Omissão inconstitucional de caráter parcial. Descumprimento do mandamento constitucio‑ nal constante do art. 161, II, da Constituição, segundo o qual lei complementar deve estabelecer os critérios de rateio do Fundo de Participação dos Estados, com a finalidade de promover o equilíbrio socioeconômico entre os entes federativos. Ações jul‑ gadas procedentes para declarar a inconstitucionalidade, sem a pronúncia da nulidade, do art. 2º, I e II, § 1º, § 2º e § 3º, e do Anexo Único da LC 62/1989, assegurada a sua aplicação até 31 de dezembro de 2012. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do SupremoTribunal Federal, em sessão plenária, na conformidade da ata do julgamento edas notas taquigráficas, julgar procedentes as ADI  875, 2.727, 3.243 e 1.987,para, aplicando o art.  27 da Lei 9.868/1999, declarar a inconstitucionalidade,sem a pronúncia da nulidade, do art. 2º, I e II, § 1º, § 2º e § 3º, e do Anexo Únicoda LC 62/1989, assegurada a sua aplicação até 31 de dezembro de 2012, nos ter-mos do voto do Relator. Vencido parcialmente o Ministro Marco Aurélio, quejulgou procedente apenas a ADI 1.987 e, no caso, não aplicou o art. 27 da Lei9.868/1999. Brasília, 24 de fevereiro de 2010 — Gilmar Mendes, Presidente e Relator. RELATÓRIO O Sr. Ministro Gilmar Mendes: Submeto à apreciação do Tribunal qua-tro ações diretas de inconstitucionalidade que têm como objeto dispositivos daLC 62, de 28 de dezembro de 1989, a qual estabelece normas sobre o cálculo, aentrega e o controle das liberações dos recursos dos Fundos de Participação e dáoutras providências. A ADI 1.987/DF foi proposta pelos Estados de Mato Grosso e Goiás emface da suposta omissão do Congresso Nacional em regulamentar o art. 161, II,da Constituição Federal.
  17. 17. R.T.J. — 217 21 Assim dispõe o art. 161, II, da Constituição: Art. 161. Cabe à lei complementar: (...) II – estabelecer normas sobre a entrega dos recursos de que trata o art. 159, especialmente sobre os critérios de rateio dos fundos previstos em seu inciso I, ob- jetivando promover o equilíbrio socioeconômico entre Estados e entre Municípios. O art. 159, I, por sua vez, dispõe desta forma: Art. 159. A União entregará: I  – do produto da arrecadação dos impostos sobre renda e proventos de qualquer natureza e sobre produtos industrializados, quarenta e oito por cento na seguinte forma: a) vinte e um inteiros e cinco décimos por cento ao Fundo de Participação dos Estados e do Distrito Federal; b) vinte e dois inteiros e cinco décimos por cento ao Fundo de Participação dos Municípios. Os requerentes afirmam que o critério estabelecido pela LC  62/1989não traduz a vontade do legislador constituinte, uma vez que o art.  161 daConstituição dispõe que o estabelecimento dos critérios de rateio dos fundosdeve promover “o equilíbrio socioeconômico entre Estados e entre Municípios”(fls. 2­‑13). Sustentam a arbitrariedade da fixação dos índices destinados aosEstados, sobretudo os da Região Centro­‑Oeste, o que estaria a ofender a ideia deredistribuição de recursos que inspirou a criação dos fundos. Em sua análise, os requerentes descrevem que a LC 62 teria um aspectoindiscutivelmente positivo no tocante à definição de 85% (oitenta e cinco porcento) para as Regiões mais pobres do país (Norte, Nordeste e Centro­‑Oeste),restando os outros 15% (quinze por cento) para os Estados mais ricos do Sul eSudeste, o que estaria de acordo com a ideia redistributiva dos fundos. O problema, no entanto, estaria na fixação, pela lei complementar impug-nada, dos coeficientes individuais de cada Estado, dentro de cada bloco regio-nal. Esses coeficientes, segundo os requerentes, foram estabelecidos de maneiraarbitrária, por meio de acordo político. Assim, o que deveria ter sido elaboradocom base em dados objetivos apurados pelo Instituto Brasileiro de Geografia eEstatística (IBGE) foi feito, às vésperas do Censo previsto para o ano de 1990,por meio de acordo político entre Governo Federal e governos estaduais, resul-tando na aprovação da LC 62/1989. Os coeficientes de participação dos Estados e do Distrito Federal, estabele-cidos por acordo político e inseridos na LC 62/1989, deveriam ter vigência pro-visória, até o exercício financeiro do ano de 1991 (§ 1º do art. 2º). Os critérios derateio do Fundo de Participação dos Estados e do Distrito Federal, a vigorarem apartir de 1992, seriam fixados em lei específica, com base na apuração do Censode 1990 (§ 2º do art. 2º). No entanto, sucessivas lei complementares (LC 71/1992,LC 72/1993 e LC 74/1994) prorrogaram as regras previstas pela LC 62/1989.
  18. 18. 22 R.T.J. — 217 Em suma, os critérios que, segundo o comando do art. 161, II, da Constitui-ção, deveriam ser estipulados por lei complementar visando a promover o equi-líbrio socioeconômico entre Estados e entre Municípios, e que, de acordo com oart. 2º da LC 62/1989, vigorariam a partir de 1992, com base em dados apuradosno Censo realizado pelo IBGE em 1990, nunca foram, segundo os requerentes,devidamente fixados, e até hoje vigoram os coeficientes definidos temporaria-mente pela Lei 62/1989. Os Estados requerentes ressaltam, ainda, a tramitação, no CongressoNacional, de duas propostas de alteração da LC  62/1989: o projeto de lei doDeputado Gilney Viana e o projeto de lei do Senador Íris Rezende. Destacam queesses projetos visam à fixação de novos coeficientes individuais de participaçãodos Estados e do Distrito Federal no FPE, com o objetivo de, finalmente, promo-ver o equilíbrio socioeconômico entre estes entes federativos. Os seguintes argumentos encerram a petição inicial: A fim de que haja equidade na distribuição dos recursos do FPE, é impres- cindível que se estabeleçam critérios técnicos, objetivos e permanentes de rateio, baseados em dados econômicos e sociais objetivos, não sujeitos a acordos políticos de maiorias eventuais no Congresso Nacional. Os coeficientes aleatoriamente fixa- dos a partir de uma média dos repasses efetuados em determinada série histórica só tem agravado as desigualdades entre os Estados das regiões Norte, Nordeste e Centro­‑Oeste, não cumprindo o objetivo precípuo inserido na norma do art. 161, inciso  II, da Lei Maior. A perpetuação dessas injustiças contraria frontalmente o referido comando constitucional, na medida em que se viola o princípio segundo o qual os Estados maiores, mais populosos e mais pobres devem receber proporcio- nalmente mais. (Fls. 12­‑13.) Por fim, os autores requerem a declaração do alegado vício de incons-titucionalidade por omissão, com a consequente intimação do Presidente doCongresso Nacional para a adoção das providências necessárias “tendentes aconferir efetividade ao disposto no inciso II do art. 161 da Constituição da Repú-blica, especificamente no que concerne ao imediato estabelecimento de critériosde rateio justos e objetivos do Fundo de Participação dos Estados, com vistas àefetiva promoção do equilíbrio socioeconômico entre Estados da Federação (...)”(fl. 13). A ADI  875/DF foi proposta pelos Governadores dos Estados do RioGrande do Sul, Paraná e Santa Catarina contra o art. 2º, I e II, e § 1º, § 2º e § 3º,e o Anexo Único da LC 62, de 28 de dezembro de 1989. Eis o teor dos dispositivos normativos impugnados: Art.  2º Os recursos do Fundo de Participação dos Estados e do Distrito Federal – FPE serão distribuídos da seguinte forma: I – 85% (oitenta e cinco por cento) às Unidades da Federação integrantes das regiões Norte, Nordeste e Centro­‑Oeste;
  19. 19. R.T.J. — 217 23 II – 15% (quinze por cento) às Unidades da Federação integrantes das regiões Sul e Sudeste. §  1º Os coeficientes individuais de participação dos Estados e do Distrito Federal no Fundo de Participação dos Estados e do Distrito Federal – FPE a serem aplicados até o exercício de 1991, inclusive, são os constantes do Anexo Único, que é parte integrante desta Lei Complementar. § 2º Os critérios de rateio do Fundo de Participação dos Estados e do Distrito Federal, a vigorarem a partir de 1992, serão fixados em lei específica, com base na apuração do censo de 1990. § 3º Até que sejam definidos os critérios a que se refere o parágrafo anterior, continuarão em vigor os coeficientes estabelecidos nesta Lei Complementar. Anexo Único à Lei Complementar 62, De 28 de dezembro de 1989 Acre 3,4210 Amapá 3,4120 Amazonas 2,7904 Pará 6,1120 Rondônia 2,8156 Roraima 2,4807 Tocantins 4,3400 Alagoas 4,1601 Bahia 9,3962 Ceará 7,3369 Maranhão 7,2182 Paraíba 4,7889 Pernambuco 6,9002 Piauí 4,3214 Rio Grande do Norte 4,1779 Sergipe 4,1553 Distrito Federal 0,6902 Goiás 2,8431 Mato Grosso 2,3079 Mato Grosso do Sul 1,3320 Espírito Santo 1,5000 Minas Gerais 4,4545 Rio de Janeiro 1,5277 São Paulo 1,0000 Paraná 2,8832 Rio Grande do Sul 2,3548 Santa Catarina 1,2798 Os requerentes afirmam que a LC  62/1989, contrariando o comando doart.  161, II, da Constituição Federal, não dispõe sobre critérios de rateio doFundo de Participação dos Estados e do Distrito Federal (FPE) e do Fundo deParticipação dos Municípios (FPM). Ao contrário – asseveram os requerentes –,essa lei “busca, numa flagrante agressão ao texto da Constituição, elidir ou dife-rir a regulamentação desses critérios, dispondo que os a vigorar ‘a partir de 1992’seriam fixados em ‘lei específica’ com base no Censo de 1990 (art. 2º, § 2º). E
  20. 20. 24 R.T.J. — 217mais: determina que, até a fixação dos critérios, continuariam em vigor os coe-ficientes fixados na mesma Lei Complementar 62/89 (art. 2º, § 3º). Situação essaque, como é de se imaginar, permanece até hoje (...). Assim [dizem os requeren-tes], em lugar de fixar os critérios ou estabelecer, em nível de lei complementar,como manda a Constituição (CF/88, art. 161, caput), regras básicas sobre os ditoscritérios, que essa, e só essa pode ser a correta leitura das disposições constitu-cionais pertinentes, e citadas, a lei ora inquinada, elide, afasta e protela a crite-rização, para ir diretamente aos coeficientes (art. 2º, § 1º e Anexo Único)” (fl. 7). Alegam os requerentes, ainda, que a LC 62/1989, ao definir apenas quotase coeficientes para distribuição dos recursos do FPE e do FPM, minimizou acompetência que a Constituição, no art. 161, parágrafo único, atribui ao Tribunalde Contas da União. Isso porque, em seu entender, o que a Constituição deter-mina é que a lei complementar fixe ou disponha efetivamente sobre os critérios,a partir dos quais o Tribunal de Contas da União poderá estabelecer as quotas eos coeficientes, e não simplesmente efetuar um cálculo matemático, como resultaatualmente da LC 62/1989. Assim, segundo os requerentes, “na medida em que faz uma partilha dosrecursos pertinentes aos fundos de que trata o art. 159, I, ‘a’ e ‘b’, sem estabelecerou partir de qualquer critério, sem atender, pois, ao requisito essencial da razoa­bilidade, a Lei Complementar 62/89, de instrumento equalizador das desigual-dades regionais, converte­‑se num instrumento agressivo da igualdade entre osEstados, princípio constitucional explícito, essencial à forma federativa” (fl. 14). Constam dos autos das ADI 1.987/DF e 875/DF relatórios (fls. 65­‑70/99­‑100,respectivamente) elaborados por meu antecessor, o Ministro Néri da Silveira. Em sessão plenária de 22 de abril de 2002, ambas as ações foram apresen-tadas em mesa pelo Ministro Néri da Silveira. O julgamento, porém, foi adiado,em virtude do adiantado da hora (fl. 73/107, respectivamente). Em 8 de maio de2002, o processo foi retirado de pauta, em razão da aposentadoria do MinistroNéri da Silveira (fl. 75/109, respectivamente). Posteriormente, foram­‑me distribuídas, por prevenção em relação às referi-das ADI 1.987 e 875, as ADI 2.727/DF (em 18 de setembro de 2002) e 3.243/MT(em 29 de junho de 2004), as quais também possuem como objeto dispositivosda LC 62/1989. A ADI 2.727/DF foi proposta pelo Governador do Estado de Mato Grossodo Sul, em face dos parágrafos 1º, 2º e 3º, todos do art. 2º, e do Anexo Único, daLC 62, de 28 de dezembro de 1989, e de parte da Decisão Normativa 44, de 12de dezembro de 2001, editada pelo Tribunal de Contas da União. Alega o requerente, conforme preciso relato do parecer da Pro­ ura­ oria­ c d‑Geral da República (fls. 147­‑148), “que, em vez de estabelecer normas sobreos critérios de rateio dos fundos previstos no art. 159, I, da Constituição, con-soante a previsão do art.  161, inciso  II, também do Estatuto Fundamental, aLei Complementar 62, de 28­‑12­‑1989, teria, desde logo, fixado coeficientesindividuais de participação dos Estados e do Distrito Federal, até o ano de
  21. 21. R.T.J. — 217 251991, remetendo à lei específica a definição de critérios de rateio do Fundo deParticipação correspondente, a vigorarem a partir de 1992 – no caso de omis-são legislativa, continuariam em vigor aqueles coeficientes nela estabelecidos,até a edição de lei específica antes referida. Afora o próprio art. 161, inciso II,semelhante proceder do legislador estaria a violar, no texto constitucional, oart.  2º (independência e harmonia dos Poderes); os objetivos fundamentais daRepública enumerados no art. 3º, e a vedação à delegação de matéria reservadaa lei complementar.” A ADI 3.243/DF foi ajuizada pelo Governador do Estado de Mato Grossoem face da LC 62, de 28 de dezembro de 1989, especificamente, contra o § 3º doart. 2º dessa lei, que tem o seguinte teor: Art. 2º (...) (...) § 3º Até que sejam definidos os critérios a que se refere o parágrafo anterior, continuarão em vigor os coeficientes estabelecidos nesta Lei Complementar. Afirma o requerente que a impugnação da totalidade da lei justificar­‑se­‑iaem razão de a declaração de inconstitucionalidade apenas do § 3º do art. 2º dei-xaria o restante da lei sem significado normativo. Os argumentos são semelhantes aos levantados na ADI 1.987/DF, tambémde autoria do Estado de Mato Grosso, distinguindo­‑se as ações apenas pelo fatode que, na ADI 1.987/DF, o pedido é de declaração de inconstitucionalidade poromissão, e, na ADI 3.243/DF, o pedido é de declaração de inconstitucionalidadepor ação do inteiro teor da LC 62, de 1989. Ambas as ações estão submetidas ao rito do art.  12 da Lei 9.868/1999,conforme despachos por mim proferidos à fl. 90, na ADI 2.727/DF, e à fl. 46, naADI 3.243/DF. Instadas a prestar informações, as autoridades requeridas enfatizaram,de modo geral, afora os argumentos pelo não conhecimento da ação, que nãohaveria nenhum vício de inconstitucionalidade na LC 62/1989, pois, quando o§ 2º do art. 2º da referida lei complementar trata do termo “lei específica”, nãosignifica que teria reservado o tratamento da matéria a lei ordinária. Ademais,aduzem que os critérios fixados pela lei complementar impugnada objetivarampromover o equilíbrio socioeconômico entre os Estados e entre os Municípios,em conformidade com o disposto no art. 161, II, da Constituição, e não caberiaa este Tribunal fixar novos critérios, transformando­‑se em legislador positivo. A Advocacia­‑Geral da União alegou que a matéria não seria passível de serapreciada em ação direta, pois a LC 62/1989 tem efeitos concretos, e, caso fossedeclarada sua inconstitucionalidade, não haveria outro título normativo para rea-lizar o rateio do Fundo de Participação. O Pro­ ura­ or­‑Geral da República, ao proferir parecer nas ações dire- c dtas de inconstitucionalidade em questão, sustentou, em síntese, que não cabea este Tribunal apreciar, em ação direta de inconstitucionalidade, a alegação
  22. 22. 26 R.T.J. — 217de má­‑distribuição dos recursos dos fundos de participação dos Estados e dosMunicípios e de sua inaptidão para promover o equilíbrio socioeconômico entreos entes federados. É o relatório, do qual a Secretaria distribuirá cópia aos Senhores Ministros. VOTO O Sr. Ministro Gilmar Mendes (Relator): 1. Fungibilidade entre as ações diretas de inconstitucionalidade poração e por omissão Senhores Ministros, Senhoras Ministras. Estamos diante de um casodeveras interessante. Temos quatro ações diretas de inconstitucionalidade(ADI  1.987/DF, ADI  875/DF, ADI  2.727/DF e ADI  3.243/DF) imbricadas poruma evidente relação de conexão, fenômeno que determina o seu julgamentoconjunto, conforme a jurisprudência desta Corte (ADI  150­‑MC, Rel. Min.Moreira Alves, DJ de 9­‑3­‑1990). Por outro lado, é possível observar a intenção dos requerentes de esta-belecer uma nítida distinção de pedidos: uns pela declaração da inconstitucio-nalidade por omissão e outros pela declaração da inconstitucionalidade (poração), da LC 62, de 1989, a qual estabelece normas sobre o cálculo, a entrega eo controle das liberações dos recursos do Fundo de Participação dos Estados edo Distrito Federal (FPE), previstos no art. 159, I, a e b, em conformidade com oart. 161, II e III, da Constituição Federal. Em verdade, essa diferenciação de pedidos e causas de pedir, no presentecaso, torna­‑se praticamente impossível, diante de suas próprias características. Vejamos o exemplo das ADI  1.987/DF e 3.243/DF, ambas de autoria doEstado de Mato Grosso. A ADI 1.987/DF possui pedido de declaração de inconstitucionalidade poromissão, em face de suposta inatividade do Congresso Nacional em regulamen-tar o art. 161, II, da Constituição. Os fundamentos que alicerçam esse pedido,porém, revelam uma ação cuja pretensão principal é ver declarada inconstitucio-nal a LC 62, de 1989, cujas normas, segundo o autor, não cumprem com rigor ocomando constitucional do art. 161, II, da Constituição. Em parecer nessa ação direta, o Pro­ ura­ or­‑Geral da República consta- c dtou esse pedido “oculto” ou “camuflado”, afirmando que “o caso não é de açãodireta de inconstitucionalidade por omissão, pois omissão não há, face à ediçãoda LC 62/89. Logo, caso os requerentes achem a Lei Complementar injusta, ouainda que ela não está promovendo o equilíbrio socioeconômico entre os Estadosda Federação, como determinado pela Constituição da República, é de ser reque-rida a inconstitucionalidade da presente lei, e não a declaração de omissão doCongresso Nacional” (fl. 61).
  23. 23. R.T.J. — 217 27 O conselho do Pro­ ura­ or­‑Geral da República parece ter sido seguido pelo c dEstado de Mato Grosso, que, posteriormente, agora na ADI 3.243/DF, formuloupedido de declaração de inconstitucionalidade da totalidade da LC  62/1989,baseando­‑se nos mesmos argumentos – alguns descritos em textos simplesmenteidênticos – utilizados na ADI 1.987/DF. Nas ADI 875/DF e 2.727/DF, também há uma certa confusão de pedidos ecausas de pedir. Na ADI 875, o pedido é de declaração de inconstitucionalidade do art. 2º,I e II e § 1º, § 2º e § 3º, e o Anexo Único da LC 62, de 28 de dezembro de 1989.O fundamento do pedido, porém, é o fato de a referida lei não ter disposto sobreos critérios para distribuição dos recursos dos fundos de participação. Segundotrechos da peça inicial, “a LC 62/89 simplesmente não dispõe sobre critérios”.Trata­‑se, conforme a própria petição inicial, de um “descumprimento” por “nãocumprimento” do mandamento contido na norma constitucional do art. 161, II,da Constituição Federal. Assim, nas informações prestadas pela Advocacia­‑Geral da União, consignou­‑se o seguinte (fl. 61): Verifica­‑se, ainda, que a suposta inconstitucionalidade da Lei Complementar 62/89, estaria não naquilo que ela contém, mas nos pontos em que, segundo os re- querentes, seria ela omissa. Como se vê, pretendem os requerentes que, depois de se reconhecer a omis- são da Lei Complementar 62/89, seja ela declarada inconstitucional. A ADI 2.727/DF, por seu turno, foi proposta pelo Governador do Estadode Mato Grosso do Sul contra os parágrafos 1º, 2º e 3º, todos do art. 2º, e doAnexo Único da LC 62, de 28 de dezembro de 1989, e contra parte da DecisãoNormativa 44, de 12 de dezembro de 2001, editada pelo Tribunal de Contas daUnião. Porém, parecer da Pro­ ura­ oria­‑Geral da Fazenda, contido nos autos, c desclarece que, ao fim e ao cabo, a questão posta poderia ser de inconstitucionali-dade por omissão, em razão da ausência de legislação específica para fixação doscritérios de rateio dos fundos de participação (fl. 107). O quadro aqui revelado, portanto, está a demonstrar uma clara imbricaçãode pedidos e causas de pedir e, dessa forma, a evidenciar a patente fungibili‑dade que pode existir entre a ação direta de inconstitucionalidade e a açãodireta de inconstitucionalidade por omissão. É certo que as ações diretas de inconstitucionalidade por ação e por omis-são não se confundem. Tanto a introdução de uma especial garantia processualpara a proteção de direitos subjetivos constitucionalmente assegurados, quantoa adoção de um processo abstrato para o controle da inconstitucionalidade poromissão legislativa estão a demonstrar que o constituinte brasileiro partiu deuma nítida diferenciação entre a inconstitucionalidade por ação e a inconstitu-cionalidade por omissão.
  24. 24. 28 R.T.J. — 217 Não obstante, a tentativa de proceder­‑se a uma clara diferenciação não seafigura isenta de dificuldades1; se considerada atendida a maioria das exigên-cias constitucionais de legislar, não restarão senão os casos de omissão parcial(Teilunterlassung), seja porque o legislador promulgou norma que não corres-ponde, plenamente, ao dever constitucional de legislar, seja porque uma mudançadas relações jurídicas ou fáticas impõe­‑lhe um dever de adequação do complexoexistente (Nachbesserungspflicht)2. Destarte, decorrido algum tempo da promulgação da Constituição, não selogrará identificar, com a ressalva de uma ou de outra exceção, uma omissão purado legislador. O atendimento insatisfatório ou incompleto de exigência constitu-cional de legislar configura, sem dúvida, afronta à Constituição3. A afirmaçãode que o legislador não cumpriu, integralmente, dever constitucional de legislar4contém, implícita, uma censura da própria normação positiva. A declaração de inconstitucionalidade da omissão parcial do legislador –mesmo nesses mecanismos especiais, como o mandado de injunção e a açãodireta de inconstitucionalidade da omissão – contém, portanto, a declaração dainconstitucionalidade da lei5. A imprecisa distinção entre ofensa constitucional por ação ou por omis-são6 leva a uma relativização do significado processual­‑constitucional dessesinstrumentos especiais destinados à defesa da ordem constitucional ou de direi-tos individuais contra a omissão legislativa. De uma perspectiva processual, aprincipal problemática assenta­‑se, portanto, menos na necessidade de instituiçãode determinados processos destinados a controlar essa forma de ofensa consti-tucional do que na superação do estado de inconstitucionalidade decorrente daomissão legislativa.1 ERICHSEN, Hans­‑Uwe. Staatsrecht und Verfassungsge­ ichtsbarkeit. 2. ed. Munique, 1979, v. II, rp. 169­‑170.2 JÜLICHER, Friedrich. Die Verfassungsbe­ chwerde gegen Urteile bei gesetzgeberischem sUnterlassen, cit., p. 33.3 SCHENKE, Wolf­‑Rüdiger. Rechtsschutz bei normativem Un­ echt. Berlim, 1979, p.  169; rGUSY, Christoph. Parlamentarischer Gesetzgeber und Bundesverfassungsgericht. Berlim, 1985,p.  152; SCHNEIDER, Bernd Jürgen. Die Funktion der Normenkontrolle und des richterlichenPrüfungsrechts im Rahmen der Rechtsfolgenbestimmung verfassungsswidriger Gesetze. Frankfurtam Main, 1988, p. 148.4 Cf. MENDES, Gilmar Ferreira. Die abstrakte Normenkontrolle vor dem Bundesverfassungsgeri‑chts und vor dem brasilianischen Supremo Tribunal Federal. Berlim, 1991.5 BVerfGE 8, 1 (10); 22, 349 (360).6 ERICHSEN, Hans­‑Uwe. Staatsrecht und Verfassungsge­ ichtsbarkeit, cit. p.  129­‑170; PESTA- rLOZZA, Christian. “Noch verfassungsmässige” und “bloss verfassungswidrige” Rechtslagen. In:Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz, cit., p. 519 (526, 530).
  25. 25. R.T.J. — 217 29 Embora a omissão do legislador não possa ser, enquanto tal, objeto docontrole abstrato de normas7, não se deve excluir a possibilidade de que, como jámencionado, essa omissão venha a ser examinada no controle de normas. Dado que, no caso de uma omissão parcial, existe uma conduta positiva,não há como deixar de se reconhecer a admissibilidade, em princípio, da aferi-ção da legitimidade do ato defeituoso ou incompleto no processo de controle denormas, ainda que abstrato8. Tem­ se, pois, aqui, uma relativa, mas inequívoca, fungibilidade entre ‑a ação direta de inconstitucionalidade (da lei ou ato normativo) e o pro‑cesso de controle abstrato da omissão, uma vez que os dois processos – o decontrole de normas e o de controle da omissão – acabam por ter o mesmoobjeto, formal e substancialmente, isto é, a inconstitucionalidade da normaem razão de sua incompletude9. É certo que a declaração de nulidade não configura técnica adequada paraa eliminação da situação inconstitucional nesses casos de omissão inconstitucio-nal. Uma cassação aprofundaria o estado de inconstitucionalidade, tal como jáadmitido pela Corte Constitucional alemã em algumas decisões. A soma de duasomissões não gera uma ação ou afirmação, mas uma “omissão ao quadrado”. O Supremo Tribunal Federal, em julgado relativo à suposta exclusão debenefício incompatível com o princípio da igualdade, afirmou que não caberia àCorte converter a ação direta de inconstitucionalidade em ação de inconstitucio-nalidade por omissão. Tratava­‑se de arguição na qual se sustentava que o ato daReceita Federal, “ao não reconhecer a não incidência do imposto (IPMF) apenasquanto à movimentação bancária ocorrida nas aquisições de papel destinado àimpressão de livros, jornais e periódicos promovidas pelas empresas jornalísti-cas”, estaria “impondo a exigência do imposto relativamente às demais opera-ções financeiras de movimentação e transferência praticadas por essas empresas,em operações vinculadas à feitura do jornal, livros e periódicos, tais como paga-mentos a fornecedores de outros insumos, pagamentos de mão de obra e serviçosnecessários à confecção do jornal (....)”10. Fundamentou a Corte que: Configurada hipótese de ação de inconstitucionalidade por omissão, em face dos termos do pedido, com base no § 2º do art. 103 da Lei Magna, o que incumbe ao Tribunal – afirma o Relator, Ministro Néri da Silveira – é negar curso à ação di- reta de inconstitucionalidade ut art. 102, I, letra a, do Estatuto Supremo. Na mesma linha de argumentação, concluiu o Ministro Sepúlveda Pertence que “o pedido da7 FRIESENHAHN, Ernst. Die Verfassungsgerichtsbarkeit in der Bundesrepublik Deutschland.Köln­‑Berlim­‑Bonn­‑Munique, 1963, p. 65.8 GUSY, Christoph. Parlamentarischer Gesetzgeber und Bundesverfassungsgericht, cit., p. 152.9 Cf.: MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo GustavoGonet. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2008. Sobre o tema, vide voto doMinistro Sepúlveda Pertence, no julgamento do pedido de concessão de medida cautelar na ADI 526,contra a Medida Provisória 296, de 1991.10 ADI 986, Relator Néri da Silveira, DJ de 8­‑4­‑1994.
  26. 26. 30 R.T.J. — 217 ação direta de inconstitucionalidade de norma é de todo diverso do pedido da ação de inconstitucionalidade por omissão”, o que tornaria “inadmissível a conversão da ação de inconstitucio­ alidade positiva, que se propôs, em ação de inconstituciona- n lidade por omissão de normas”11. Esse entendimento foi mantido em julgados posteriores, como naADI 1.442/DF, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 24­‑4­‑2005, na qual se alegavaa insuficiência do salário mínimo para atender às necessidades vitais básicas dotrabalhador e de sua família, uma questão de omissão parcial do legislador. Naocasião, assim se manifestou o Ministro Celso de Mello, após tecer considera-ções analíticas sobre as distinções entre a ação direta de inconstitucionalidade(ADI) e a ação direta de inconstitucionalidade por omissão (ADO): Tenho para mim – consideradas as razões que venho de expor e que eviden- ciam a especificidade desses meios de controle abstrato de constitucionalidade – que não se revela possível converter, em ação de inconstitucionalidade por omissão, a ação direta de inconstitucionalidade, que, ajuizada  – como a presente  – com a única finalidade de, após suspensão cautelar de eficácia da norma impugnada (norma que transgrediria, por omissão parcial, texto da Constituição), promover, mediante decisão plenária desta Corte, “a exclusão dos dispositivos retromenciona- dos do arcabouço jurídico pátrio” (fl. 8). Torna­‑se necessário acentuar, neste ponto, que o Pleno do Supremo Tribunal Federal  – defrontando­‑se com situação semelhante à que emerge da presente causa – pronunciou­‑se no sentido de que, configurada hipótese de inconstitucionali- dade por omissão estatal de providência reputada necessária à efetivação de norma constitucional, torna­ se inviável a conversão da ação direta de inconstitucionali- ‑ dade, prevista no art. 102, I, a, da Carta Política, em ação de inconstitucionalidade por omissão, a que se refere o art. 103, § 2º, da Constituição (ADI 986/DF, Rel. Min. Néri da Silveira). O eminente Ministro Néri da Silveira, Relator, em seu douto voto, assim se pronunciou sobre a matéria: “A quaestio juris, que então se propõe como preliminar, respeita à possibilidade, ou não, de converter­‑se a ação direta de inconstitucionalidade em ação de inconstitucionalidade por omissão, tendo em conta o que efetiva- mente pretende a requerente. Penso, no particular, que não cabe à Corte converter a ação direta de inconstitucionalidade em ação de inconstitucionalidade por omissão. Configurada hipótese de ação de inconstitucionalidade por omissão, em face dos termos do pedido, com base no §  2º do art.  103 da Lei Magna, o que incumbe ao Tribunal é negar curso à ação direta de inconstitucionalidade, ut art. 102, I, letra ‘a’, do Estatuto Supremo. À parte ficará reservado aforar, então, a ação de inconstitucionalidade por omissão, ou não, adotando­‑se, para tanto, o procedimento cabível, não coincidente com o da demanda aforada, não sendo, desde logo, cabível cautelar. É a questão de ordem que, como preliminar, submeto ao Tribunal. Adianto, desde logo, na linha do antes referido, que não conheço, desde logo, da ação direta de inconstitucionalidade ajuizada (...).”11 ADI 986, Relator Néri da Silveira, DJ de 8­‑4­‑1994.
  27. 27. R.T.J. — 217 31 Também o eminente Ministro Sepúlveda Pertence, ao apreciar essa questão no julgamento da ADI 986­ QO/DF, expendeu as seguintes considerações: ‑ “Ora, o pedido da ação direta de inconstitucionalidade de norma é de todo diverso do pedido da ação de inconstitucionalidade por omissão. Por isso, creio, de fato, inadmissível a conversão da ação de inconstitucionali- dade positiva, que se propôs, em ação de inconstitucionalidade por omissão de normas. Acompanho, portanto, o eminente Relator e não conheço da ação.” Desse modo, Senhor Presidente, e tendo em consideração as razões expos- tas, não conheço da presente ação direta quanto ao art. 1º e seu parágrafo único da Medida Provisória 1.415/96. Ao contrário do afirmado nas referidas decisões que fixaram a jurisprudên-cia da Corte, o problema não decorre propriamente do pedido, até porque, emum ou em outro caso (ADI ou ADO), tem­‑se sempre um pedido de declaração deincons­­ titucionalidade. Em se tratando de omissão, a própria norma incomple­ a tou defeituosa há de ser suscetível de impugnação na ação direta de inconstitu­cionalidade, porque é de uma norma alegadamente inconstitucional que se cuida,ainda que a causa da inconstitucionalidade possa residir na sua in­ ompletude. c Evidentemente, a cassação da norma inconstitucional (declaração de nuli-dade) não se mostra apta, ao mais das vezes, a solver os problemas decorrentes daomissão parcial, mormente da chamada exclusão de benefício incompatível como princípio da igualdade. É que ela haveria de suprimir o benefício concedido,em princípio licitamente, a certos setores, sem permitir a extensão da vantagemaos segmentos discriminados. A técnica da declaração de nulidade, concebida para eliminar a incons-titucionalidade causada pela intervenção indevida no âmbito de proteção dosdireitos individuais, mostra­‑se insuficiente como meio de superação da inconsti-tucionalidade decorrente da omissão legislativa. A questão fundamental reside menos na escolha de um processo espe‑cial do que na adoção de uma técnica de decisão apropriada para superaras situações inconstitucionais propiciadas pela chamada omissão legislativa. E, nesse sentido, a jurisprudência do Tribunal tem avançado substancial-mente nos últimos anos, principalmente a partir do advento da Lei 9.868/1999,cujo art. 27 abre um leque extenso de possibilidades de soluções diferenciadaspara os mais variados casos. É certo que, inicialmente, o Supremo Tribunal Federal adotou o entendi-mento segundo o qual a decisão que declara a inconstitucionalidade por omissãoautorizaria o Tribunal apenas a cientificar o órgão inadimplente para que esteadotasse as providências necessárias à superação do estado de omissão inconsti-tucional. Assim, reconhecida a procedência da ação, deveria o órgão legislativocompetente ser informado da decisão, para as providências cabíveis. Em julgado recente (do ano de 2007), porém, o Tribunal passou a conside-rar a possibilidade de, em alguns casos específicos, indicar um prazo razoável
  28. 28. 32 R.T.J. — 217para a atuação legislativa, ressaltando as consequências desastrosas para a ordemjurídica da inatividade do legislador no caso concreto (ADI  3.682, Rel. Min.Gilmar Mendes, DJ de 6­‑9­‑2007). O caso referia­‑se à omissão inconstitucionalquanto à edição da lei complementar de que trata o art. 18, § 4º, da Constituição,definidora do período dentro do qual poderão tramitar os procedimentos tenden-tes à criação, incorporação, desmembramento e fusão de municípios. Na ocasião,a Corte declarou o estado de mora em que se encontrava o Congresso Nacionale determinou que, no prazo de 18 (dezoito) meses, adotasse ele todas as provi-dências legislativas necessárias ao cumprimento do dever constitucional impostopelo art. 18, § 4º, da Constituição, devendo ser contempladas as situações imper-feitas decorrentes do estado de inconstitucionalidade gerado pela omissão. Na mesma ocasião, o Tribunal avançou no tema da declaração de inconsti-tucionalidade sem a pronúncia da nulidade. No julgamento do conhecido caso doMunicípio de Luís Eduardo Magalhães (ADI 2.240, Rel. Min. Gilmar Mendes,DJ de 3­‑8­‑2007), o Tribunal, aplicando o art. 27 da Lei 9.868/1999, declarou ainconstitucionalidade sem a pronúncia da nulidade da lei impugnada (Lei 7.619,de 30 de março de 2000, do Estado da Bahia), mantendo sua vigência pelo prazode 24 (vinte e quatro) meses, lapso temporal razoável dentro do qual pode o legis-lador estadual reapreciar o tema, tendo como base os parâmetros que devem serfixados na lei complementar federal, conforme decisão da Corte na ADI 3.682. Em tema de omissão inconstitucional, o Tribunal já vem adotando, inclu-sive, típicas sentenças de perfil aditivo, tal como ocorreu no conhecido caso dodireito de greve dos servidores públicos. Como se sabe, no MI 20 (Rel. Celso deMello, DJ de 22­‑11­‑1996), firmou­‑se entendimento no sentido de que o direitode greve dos servidores públicos não poderia ser exercido antes da edição da leicomplementar respectiva, com o argumento de que o preceito constitucional quereconheceu o direito de greve constituía norma de eficácia limitada, desprovidade autoaplicabilidade. Na mesma linha, foram as decisões proferidas no MI 485(Rel. Maurício Corrêa, DJ de 23­‑8­‑2002) e no MI 585/TO (Rel. Ilmar Galvão, DJde 2­‑8­‑2002). Assim, nas diversas oportunidades em que o Tribunal se manifes-tou sobre a matéria, reconheceu­‑se unicamente a necessidade de se editar a recla-mada legislação, sem admitir uma concretização direta da norma constitucional. Em 25 de outubro de 2007, o Supremo Tribunal Federal, em mudança radi-cal de sua jurisprudência, reconheceu a necessidade de uma solução obrigatóriada perspectiva constitucional e decidiu no sentido de declarar a inconstituciona-lidade da omissão legislativa, com a aplicação, por analogia, da Lei 7.783/1989,que dispõe sobre o exercício do direito de greve na iniciativa privada. Afastando­‑se da orientação inicialmente perfilhada no sentido de estar limitada à declara-ção da existência da mora legislativa para a edição de norma regulamentadoraespecífica, o Tribunal, sem assumir compromisso com o exercício de uma típicafunção legislativa, passou a aceitar a possibilidade de uma regulação provisóriado tema pelo próprio Judiciário. O Tribunal adotou, portanto, uma moderadasentença de perfil aditivo, introduzindo modificação substancial na técnica de
  29. 29. R.T.J. — 217 33decisão do mandado de injunção (MI 670, Rel. para o ac. Min. Gilmar Mendes;MI 708, Rel. Min. Gilmar Mendes; e MI 712, Rel. Min. Eros Grau). A opção por uma técnica diferenciada de decisão pode trazer soluçõesviáveis para as presentes ações diretas de inconstitucionalidade. Aqui, nãose trata mais de saber se as ações são de inconstitucionalidade por açãoou por omissão (parcial), mas de encontrar uma técnica de decisão parasuperar o alegado estado de inconstitucionalidade decorrente de omissãoparcial. Assim, não obstante o brilhantismo da tese e daqueles que a defenderamnesta Corte, parece que a distinção rígida entre as ações diretas de inconstitucio-nalidade por ação e por omissão, como pressuposto de sua infungibilidade, nãose coaduna mais com a própria jurisprudência do Tribunal no tocante ao controleabstrato de normas e às novas técnicas de decisão. É preciso reconhecer que, em nosso sistema abstrato de controlede constitucionalidade, deve existir uma natural fungibilidade entre osdiversos tipos de ação. A ação direta de inconstitucionalidade (ADI) e a açãodeclaratória de constitucionalidade (ADC) já possuem um claro caráter dúpliceou ambivalente, que as tornam, praticamente, uma mesma ação com sinal tro-cado. Quanto à arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF),o Tribunal tem reconhecido sua fungibilidade com a ação direta de inconstitu-cionalidade, até mesmo tendo em vista a relação de subsidiariedade entre essasações (ADPF 72­‑QO, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ de 2­‑12­‑2005). Isso não significa negar a natureza distinta, o rito próprio e as especifici-dades de cada ação. A Lei 9.868/1999 possui capítulos específicos para a açãodireta de inconstitucionalidade (Capítulo II) e para a ação declaratória de cons-titucionalidade (Capítulo III). Com a nova Lei 12.063, de 22 de outubro de2009, a Lei 9.868/1999 passa a contar com o capítulo II­ A, que estabelece ‑rito procedimental e medidas cautelares específicas para a ação direta deinconstitucionalidade por omissão. A Lei 9.882/1999, por seu turno, trata daarguição de descumprimento de preceito fundamental. No Supremo TribunalFederal, atualmente, todas as ações possuem uma classe específica de autuação:Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI); Ação Declaratória de Constitucio-nalidade (ADC); Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO) eArguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF). Portanto, ante a aparente confusão inicialmente verificada nos diversospedidos, como demonstrado, e tendo em vista a patente defasagem da jurispru-dência até então adotada pelo Tribunal, temos aqui uma valiosa oportunidadepara superarmos o antigo entendimento e reconhecermos o caráter fungível entreas ações. Dessa forma, conheço das presentes ações (ADI  875, 1.987, 2.727 e3.243).
  30. 30. 34 R.T.J. — 217 2. Objeto das ações Em razão da reunião das ações para julgamento em conjunto, necessária sefaz a delimitação de seu objeto. À exceção da ADI 1.987/DF, a qual tem objeto distinto – foi proposta emface da suposta omissão do Congresso Nacional em regulamentar o art. 161, II,da Constituição – as ADI 875, 2.727 e 3.243 são dirigidas, no seu conjunto,contra o art. 2º, I e II e § 1º, § 2º e § 3º, e o Anexo Único da LC 62, de 28 dedezembro de 1989. Na primeira, impugna­‑se todo o dispositivo (caput, incisos eparágrafos) e o mencionado Anexo Único; na segunda, apenas os parágrafos 1º,2º e 3º. Na terceira, somente o §  3º, apesar de o requerente ter delimitado oobjeto como sendo toda a lei, com base no fato de que a declaração de inconsti-tucionalidade apenas do § 3º do art. 2º deixaria o restante da lei sem significadonormativo. Na ADI 2.727/DF, impugna­‑se, ainda, parte da Decisão Normativa 44, de12 de dezembro de 2001, editada pelo Tribunal de Contas da União. No entanto,a referida decisão normativa apenas “aprova, para o exercício de 2002”, os coefi-cientes para o cálculo das quotas de distribuição dos recursos do FPE e do FPM.Sua eficácia temporária, já exaurida naquele ano de 2002  – atualmente estávigente a Decisão Normativa 92, de 19 de novembro de 2008 –, retira­‑lhe requi-sito essencial para figurar como objeto de ação direta de inconstitucionalidade. Em relação aos critérios de rateio do Fundo de Participação dos Municí-pios, constantes do art. 3º da lei, sua fixação é hoje regulada pela LC 91, de 22 dedezembro de 1997, que revogou expressamente as Leis 71 e 74, as quais promo-veram mudanças substanciais no art. 3º da LC 62/1989. Poder­‑se­‑ia argumentarque a LC 91/1997, ao, expressamente, revogar apenas as LC 71 e 74, teria provo-cado a repristinação das disposições originárias do mencionado art. 3º. Todavia,considerando que a LC 91 disciplinou, de forma diversa, toda a matéria tratadapelo art.  3º, não há dúvida de que a mencionada Lei Complementar revogou,ainda que tacitamente, o referido art. 3º. Este Tribunal, em algumas ocasiões, deparou­‑se com a aplicação dessa lei(cf. MS 23.632, Rel. Carlos Britto, DJ de 14­‑11­‑2008), a ela não opondo qualqueróbice de natureza constitucional. Ademais, embora esse argumento, isoladamente, não pudesse preponderar,em virtude da causa de pedir aberta que caracteriza as ações de controle abstratode constitucionalidade, registre­‑se que toda a argumentação desenvolvida peloautor dirige­‑se contra a suposta omissão (parcial) na regulamentação dos crité-rios de rateio do Fundo de Participação dos Estados, não o dos Municípios. No tocante aos demais dispositivos da LC 62/1989 – os arts. 4º, 5º, 6º e 7º –,eles possuem natureza eminentemente instrumental – definição de prazos e for-mas para a entrega dos recursos – em relação não apenas ao FPE, mas também aoFPM, de modo que formam um sistema normativo também com a LC 91/1997,a qual, como já afirmado, hoje disciplina o FPM. Portanto, eventual declaraçãode inconstitucionalidade da totalidade do art. 2º, e tendo em vista a mencionada
  31. 31. R.T.J. — 217 35revogação do art. 3º, não teria o condão de retirar a importância normativa dosreferidos dispositivos (arts. 4º, 5º, 6º e 7º). Por conseguinte, o objeto posto a julgamento é constituído apenas peloart. 2º, I e II, § 1º, § 2º e § 3º, e pelo Anexo Único da LC 62/1989. Passo, então, à análise da questão constitucional. 3. Omissão parcial: a insuficiência da LC 62, de 1989, para a manuten‑ção do equilíbrio socioeconômico entre os Estados Sabe­‑se que a omissão legislativa inconstitucional pressupõe a inobservân-cia de um dever constitucional de legislar, que resulta tanto de comandos explí-citos, como de decisões fundamentais da Constituição identificadas no processode interpretação. Tem­‑se omissão absoluta ou total quando o legislador não empreende aprovidência legislativa reclamada. Já a omissão parcial ocorre quando um atonormativo atende apenas parcialmente, ou de modo insuficiente, à vontadeconstitucional. Portanto, em se tratando de omissão parcial, há lei editada a pretexto dedar cumprimento às determinações constitucionais. O legislador, no entanto, aoeditá­‑la, não se desincumbe de forma satisfatória do dever que a Constituiçãolhe impusera, inviabilizando, com o seu ato, a plena efetividade da normaconstitucional. Trata­‑se, conforme salientado, de figura fronteiriça entre a ação e a omissãoinconstitucional, pois a afirmação de que o legislador não cumpriu integralmenteo dever de legislar contém, implícita, uma censura da própria normação positiva. A declaração de inconstitucionalidade da omissão parcial do legisla-dor – mesmo nos mecanismos especiais como o mandado de injunção e a açãodireta de inconstitucionalidade por omissão – contém, portanto, a declaração dainconstitucionalidade da lei. Cumpre salientar, todavia, que a aferição do atendimento, pelo legislador,da vontade constitucional não deve partir de juízos ou valorações de caráter sub-jetivo, mas do cotejo da lei que fora editada com a norma construída a partir dainterpretação do dispositivo constitucional. Dessarte, somente restará configurada a omissão parcial se presentes osseguintes requisitos: (i) norma constitucional que imponha o dever de legislarde conteúdo definido e (ii) edição de lei que confira à matéria tratamento aquémdaquele pretendido pela Constituição. No caso, portanto, deve­‑se buscar, no texto constitucional, dispositivo queimponha ao legislador o dever de conferir ao Fundo de Participação dos Estadose do Distrito Federal tratamento diverso daquele que lhe fora conferido pelaLC 62, de 28 de dezembro de 1989. Sabe­‑se que a mencionada lei foi editada a pretexto de cumprir determi-nação constante do art. 161, II, da Constituição, que possui a seguinte redação:
  32. 32. 36 R.T.J. — 217 Art. 161. Cabe à lei complementar: (...) II – estabelecer normas sobre a entrega dos recursos de que trata o art. 159, especialmente sobre os critérios de rateio dos fundos previstos em seu inciso I, ob‑ jetivando promover o equilíbrio socioeconômico entre Estados e entre Municípios. Por sua vez, o art. 159, I, na redação vigente à época da edição da lei, dis-punha da seguinte forma: Art. 159. A União entregará: I  – do produto da arrecadação dos impostos sobre renda e proventos de qualquer natureza e sobre produtos industrializados, quarenta e sete por cento na seguinte forma: a) vinte e um inteiros e cinco décimos por cento ao Fundo de Participa‑ ção dos Estados e do Distrito Federal; b) vinte e dois inteiros e cinco décimos por cento ao Fundo de Participação dos Municípios; c) três por cento, para programas de financiamento ao setor produtivo das Regiões Norte, Nordeste e Centro­‑Oeste, através de suas instituições financeiras de caráter regional, de acordo com os planos regionais de desenvolvimento, ficando assegurada ao semiárido a metade dos recursos destinados à Região, na forma que a lei estabelecer. Com a edição da EC 55/2007, a fração destinada aos fundos de participa-ção passou a ser de 48% (quarenta e oito por cento). O referido acréscimo favo-receu exclusivamente o Fundo de Participação dos Municípios, que, além dosvinte e dois inteiros e cinco décimos por cento anteriormente previstos, passou areceber, anualmente e no mês de dezembro, mais um por cento da arrecadaçãodos impostos sobre renda e proventos de qualquer natureza (IR) e sobre produtosindustrializados (IPI). Não se trata, pois, de mudança substancial do parâmetro de controle, aptaa impedir o conhecimento das ações diretas de inconstitucionalidade ajuizadasem virtude da suposta insuficiência (omissão parcial) da LC 62/1989 no cumpri-mento das exigências impostas pelo art. 161, II, da Constituição da República. Cumpre ressaltar que o art. 39, parágrafo único, do Ato das DisposiçõesConstitucionais Transitórias determinou que o Congresso Nacional, no prazo dedoze meses, contados da promulgação do texto constitucional, votasse a lei com-plementar prevista no art. 161, II. Por conseguinte, no tocante aos Fundos de Participação dos Estados e doDistrito Federal e dos Municípios, o Congresso Nacional possuía o dever consti-tucional de elaborar, em até doze meses, lei complementar que estabelecesse oscritérios de rateio. Na definição desses critérios, o legislador teria como parâme-tro a promoção do equilíbrio socioeconômico entre os entes federativos. Nesse contexto, foi editada, em 1989, a LC 62, que definiu a forma dedistribuição dos recursos dos Fundos de Participação dos Estados e do DistritoFederal e dos Municípios.
  33. 33. R.T.J. — 217 37 Quanto ao Fundo de Participação dos Estados e do Distrito Federal, oart. 2º da referida Lei Complementar estabeleceu a destinação de 85% (oitenta ecinco por cento) dos recursos às Unidades da Federação integrantes das regiõesNorte, Nordeste e Centro­‑Oeste e de 15% (quinze por cento) para as regiões Sule Sudeste. O referido diploma legal também definiu, em seu anexo, os coeficientes departicipação dos Estados, os quais deveriam vigorar apenas nos exercícios de1990 e 1991. Os critérios de rateio que seriam aplicados a partir do anode 1992 deveriam ser fixados por lei específica, com base no censo de 1990(art. 2º, § 2º). Por fim, o art. 2º, § 3º, da mencionada lei complementar dispôs que os coe-ficientes de participação definidos no anexo continuariam a ser aplicados, caso alei prevista no parágrafo anterior não fosse editada. Passados quase vinte anos da edição da lei, ela continua a reger a dis‑tribuição dos recursos do Fundo de Participação dos Estados e do DistritoFederal, ou seja, até hoje são aplicados os índices previstos, inicialmente,apenas para os exercícios de 1990 e 1991. Também chama a atenção o fato de os índices adotados na referida lei nãodecorrerem da análise de dados e informações que efetivamente retratavam arealidade socioeconômica dos Estados brasileiros à época. Extrai­‑se, dos autos,que os índices foram definidos, mediante acordo entre os entes federativos,formalizado no âmbito do Confaz, com base na média histórica dos coefi‑cientes aplicados anteriormente à Constituição de 1988, quando a apuraçãose dava tendo como parâmetro os artigos 88 e seguintes do Código TributárioNacional. A natureza provisória e o caráter eminentemente político dos índicesfixados pela LC 62 foram expressamente reconhecidos pelo relator do projeto,Deputado Firmo de Castro, que, nas razões que embasaram a referida proposta,deixou consignado o seguinte: (...) Optou­‑se através deste projeto, de acordo com a sugestão unânime das Secretarias de Fazenda e de Finanças dos Estados, fixar­ se, provisoriamente, ‑ os coeficientes individuais de participação de cada unidade da Federação no FPE. Isso porque os parâmetros básicos, população e inverso da renda per capita, hoje desatualizados, não proporcionariam o grau de distributividade que todos de- sejam. Em razão das transformações significativas ocorridas na presente década, as quais estão afetando os perfis especiais de renda e população, será prudente e benéfico para todos que os critérios de distribuição do FPE sejam revistos em profundidade depois da apuração do censo de 1990, com dados atualizados e melhor avaliados após os dois de vigência do novo sistema tributário, o que também se propõe ocorra com o FPM. Tudo indica, portanto, que se trata de lei editada em virtude do decurso doprazo previsto pelo art. 39, parágrafo único, do ADCT, para viger por períododeterminado.
  34. 34. 38 R.T.J. — 217 O fato de a lei ter sido editada nessas circunstâncias, por si só, não a maculacom a pecha da inconstitucionalidade. Até mesmo porque o § 3º do art. 2º daLC 62, consoante salientado, previu a ultra­‑atividade dos coeficientes de partici-pação então definidos, caso não fosse editada a lei que definiria novos coeficien-tes de participação com base no censo de 1990. Vício de inconstitucionalidade parece haver, contudo, no atendimento ina-dequado da exigência contida no final do art. 160, II, da Constituição, segundoo qual os critérios de rateio dos fundos de participação deveriam promover oequilíbrio socioeconômico entre Estado e entre Municípios. Da leitura do referido dispositivo constitucional, extrai­‑se que os critériosescolhidos pelo legislador para o rateio dos fundos de participação somente serãoconstitucionais se aptos a promoverem a redução das desigualdades regionais e aequalização da situação econômico­‑financeira dos entes federativos. Trata­‑se deum comando constitucional de cumprimento obrigatório pelo legislador. E não poderia ser de outra forma, tendo em vista que o próprio fim alme-jado pelo Constituinte, com a criação dos fundos de participação, foi o de dotaro federalismo cooperativo brasileiro de mais um instrumento apto a promover odesenvolvimento equilibrado e harmônico do país. Os fundos de participação viabilizam a transferência, aos Estados e aosMunicípios, de parte do que é arrecadado pela União. Dessa forma, garante­‑se –ou, pelo menos, dever­‑se­‑ia garantir – a autonomia financeira dos entes federa-tivos, que, para o exercício de suas competências constitucionais, contam nãoapenas com os recursos advindos da arrecadação de seus próprios tributos, mastambém com os decorrentes de transferências intergovernamentais. Aliomar Baleeiro, em sua clássica obra Direito tributário brasileiro(11.  ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p.  600), afirma que a distribuição dereceitas por meio de fundos encontra precedente histórico no art. 15, § 4º, daConstituição de 1946, segundo o qual os Municípios, excluídos os das Capitais,participariam de 10% do total arrecadado pela União, a título de imposto derenda. A EC 5, de 21 de novembro de 1961, elevou para 15% a parcela a ser rate-ada e ordenou ainda que 10% da arrecadação do imposto sobre consumo tivesseo mesmo destino. No entanto, fundos similares aos atuais somente foramestabelecidos pela EC 18, de 1º de dezembro de 1965, com a destinação de 10%do valor arrecadado a título de imposto de renda e de imposto sobre produtosindustrializados para o Fundo de Participação dos Estados e do Distrito Federale outros 10% para o Fundo de Participação dos Municípios. A Constituiçãode 1967 manteve essa sistemática de distribuição de recursos financeiros,modificando apenas o percentual da arrecadação a ser rateado. Tal percentual foialterado inúmeras vezes na vigência da Constituição pretérita. O modelo de distribuição das receitas tributárias adotado pela Constituiçãode 1988 – partilha por meio de fundos (art. 159, I) e participação direta no pro-duto da arrecadação (arts. 157, 158 e 159, II) – possibilita a redução ou a atenu-ação das disparidades existentes entre as Unidades da Federação. Isso porque os
  35. 35. R.T.J. — 217 39Estados e Municípios mais pobres, não obstante as inúmeras demandas sociais,possuem, em regra, menor arrecadação tributária direta, o que é compensadopelas transferências intergovernamentais. Se mantido, em nosso país, modelopróprio do federalismo clássico (dual federalism), segundo o qual as unidadesfederadas deveriam se manter, exclusivamente, com o produto da arrecadaçãodos tributos de sua própria competência, o fosso socioeconômico entre os entesfederativos apenas se aprofundaria, e não restaria atendida a exigência contida naparte final do art. 160, II, da Constituição. A tabela a seguir demonstra a importância relativa do FPE para asfinanças estaduais, revelando a relação existente entre o valor transferido paracada unidade federativa e a sua receita corrente (dados IBGE): Região/UF FPE/Receita Corrente Norte 28,48% Rondônia 26,24% Acre 47,38% Amazonas 12,69% Roraima 49,32% Pará 23,40% Amapá 47,60% Tocantins 40,09% Nordeste 25,22% Maranhão 32,32% Piauí 38,50% Ceará 25,53% Rio Grande do Norte 25,68% Paraíba 30,21% Pernambuco 19,59% Alagoas 32,42% Sergipe 32,86% Bahia 17,15% Sudeste 1,59% Minas Gerais 4,11% Espírito Santo 4,96% Rio de Janeiro 1,41% São Paulo 0,35%
  36. 36. 40 R.T.J. — 217 Região/UF FPE/Receita Corrente Sul 4,37% Paraná 5,30% Santa Catarina 4,20% Rio Grande do Sul 3,66% Centro­ Oeste ‑ 7,15% Mato Grosso do Sul 7,63% Mato Grosso 10,52% Goiás 8,95% Distrito Federal 2,36% BRASIL 9,24% Percebe­‑se que, não obstante essa proporção entre a receita corrente dasunidades federativas e os valores que lhes são repassados levar em consideraçãoa tabela fixa estabelecida LC 62/1989, que, como visto, é fruto de um acordopolítico selado no Confaz ao final dos anos oitenta, a distribuição do FPE acabatendo um caráter nitidamente redistributivo, ou seja, a transferência dos recur-sos pesa proporcionalmente mais naqueles Estados menos desenvolvidos. Se, noEstado de São Paulo, o FPE corresponde somente a 0,35% da receita correnteestadual, em Roraima, a mesma proporção superou os 49% em 2007. Para o con-junto dos orçamentos estaduais, o índice fica pouco abaixo de 10%. Nas regiõesNorte e Nordeste são observadas as maiores dependências do FPE. Acerca do modelo de partilhas e transferências intergovernamentais ado-tado pela Constituição de 1988, merecem registro as seguintes reflexões do eco-nomista Luiz Arruda Villela: O Sistema Tributário Nacional é composto de impostos de competência de cada um dos níveis de governo, federal, estadual e municipal, e de um sistema de partilhas e transferências intergovernamentais, de recursos de origem tributária. Isso decorre da constatação de que, para vários Estados e a quase totalidade dos Municípios, a exploração da base tributária própria, conforme discriminada na Constituição, não proporcionaria recursos suficientes para o financiamento dos respectivos governos. Em uma federação, é inaceitável que a distribuição desproporcional de recur- sos públicos inviabilize o atendimento de necessidades básicas das populações loca- lizadas em Estados ou Municípios com escassa capacidade de arrecadação própria de tributos. Os sistemas de partilha e de transferências são, portanto, fundamentais para as finanças estaduais e municipais, devendo operar de forma redistributiva como “variáveis de fecho” no processo de distribuição de recursos públicos entre os entes federados.

×