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RELATOR: DESEMBARGADOR ANTONIO
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Timbiras, neste Estado, em face do constante nos
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comparecido ao chamamento para interrogatório, a
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decisum, da forma menos gravosa ao réu, pelo que
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A imperatividade da preponderância do critério etário no configurar da violência presumida

  1. 1. A imperatividade da preponderância do critério etário no configurar da violência presumida http://jornalpequeno.com.br/edicao/2006/08/27/a-imperatividade-da-preponderancia- do-criterio-etario-no-configurar-da-violencia-presumida/ PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL SESSÃO DO DIA 13 DE JUNHO DE 2006 APELAÇÃO CRIMINAL Nº 016531-2004 – TIMBIRAS-MA APELANTE: J. M. F.
  2. 2. ADVOGADO:N. A. J. APELADO: M. P. E. PROMOTOR:B. S. S. R. RELATOR: DESEMBARGADOR ANTONIO FERNANDO BAYMA ARAUJO ACÓRDÃO Nº EMENTA: Penal. Processual. Apelação. Estupro. Menor de 14 (quatorze) anos. Violência. Ausência. Consentimento da ofendida. Inocuidade. Violência presumida. Prevalência. I – Se, de natureza sexual, o delito, e em detrimento de menor de 14 (quatorze) anos, inócuo o questionar do real emprego da violência, haja vista preponderante aquela legalmente presumida (art. 224, “ a” , do CP), ainda que aceitável o relativizar excepcional dessa presunção, como que, em casos em
  3. 3. que a vítima, embora em idade a não se lhe permitir consentir, já precocemente amadurecida e despertada para a vida sexual. II – Recurso a que se nega provimento, contudo, de ofício, ao réu, se lhe confere direito à progressão de regime de cumprimento de pena. Unanimidade. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal, sob o nº 016531-2004, originários da Comarca desta Capital, em que figuram como apelante e apelado os acima enunciados, ACORDAM os Senhores Desembargadores da Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão, à unanimidade de votos e de acordo com o parecer da Procuradoria Geral de Justiça, em negar provimento ao interposto recurso, contudo, de ofício, ao réu, se lhe assegurar a progressão de regime de cumprimento de pena, nos termos do voto do relator. RELATÓRIO Trata-se de Apelação Criminal interposta por J. M. F.,
  4. 4. de decisão do Juízo de Direito da Comarca de Timbiras, neste Estado, em face do constante nos autos do Processo n° 331-01, que, em julgando procedente a denúncia, com base no art. 213 c/c o art. 224, alínea “ a” , do Código Penal, se lhe condenou à pena de 06 (seis) anos de reclusão, a ser cumprida em regime fechado, na Penitenciária Agrícola de Pedrinhas, em razão de, contra si, imputado o fato de, em março de 2001, mantido relações sexuais com a menor R. S. A. R., à época do primeiro ato, com apenas 12 (doze) anos. Irresignado com o placitado, insurge-se o aqui apelante, alegando merecedor de reforma o atacado decisum, ao arrimo de insubsistentes no acervo, elementos suficientes a supedanear edito condenatório pela prática do delito do art. 213 c/c 224, “ a” , do Código Penal, ante o denotar de que ausente violência ou grave ameaça, pressupostos esses, essenciais à caracterização do crime de estupro, daí porque incomprovada a materialidade, notadamente por se tratar de pessoa idônea, primária, de bons
  5. 5. antecedentes, pai de família e de comportamento exemplar. Nesse aduzir, face ao depoimento, pela ofendida, prestado em juízo, em que noticiado suposto namoro com o ora apelante iniciado em julho de 2001, sustenta, a mais, carente de credibilidade qualquer, o Laudo de Conjunção Carnal de fls. 11, eis que elaborado em 02 de maio de 2001, a aclarar, a seu ver, não, consigo, perdido a virgindade, mas, sim, com um primo, com quem namorado cerca de 01 (um) ano, conforme a se extrair das próprias declarações da mãe da menor. Assevera, ainda, com vistas a desconstituir o crime de estupro, o inaceitável e incoerente argumento de que, entre si e a vítima, existente atração, para, sucessivamente, de forma inusitada, reconhecer sua culpabilidade, na medida em que pugnado pela desclassificação, desta feita, pelo crime de atentado ao pudor mediante fraude (art. 216, do CP), ou, a outro ponto, acaso se lhe recainte condenação, substituída a
  6. 6. pena privativa de liberdade por uma restritiva de direitos, na modalidade de prestação de serviços à comunidade. Em contra-razões, de fls. 103 a 107, a requerer o Órgão Ministerial, a manutenção do questionado julgado, ao firmo de, à sua ótica, satisfatoriamente configurados os elementos constitutivos do crime de estupro decorrente de violência presumida, enfatizando, a esse mister, o crucial entender de que improcedentes os posicionamentos suscitados pela defesa, haja vista que não só confirmado o ocorrido pela vítima e seus familiares, mas, também, por pessoas outras. Destaca, por derradeiro, completa insciência da menor R. S. A. R, em relação aos atos sexuais, de modo que desprovido o seu consentimento, apesar de livre e espontâneo, de valor qualquer. Instada a manifesto, a douta Procuradoria Geral de Justiça, em parecer de fls. 130 usque 138, da lavra do
  7. 7. eminente Procurador, Doutor SUVAMY VIVEKANANDA MEIRELES, a opinar pelo improvimento do apelo, ao fulcro de comprovada a materialidade e a autoria delitiva, além de irrelevante o consentimento da vítima, bem como inexeqüível o pedido desclassificatório do art. 213 c/c o 224, “ a” , para o 216, do Código Penal É o relatório. V O T O Objetiva o recurso, ao que se vê, absolver o apelante do crime de estupro, à adução de não demonstrada a violência, tampouco despontantes elementos probatórios capazes de autorizar sua condenação, ou, a outro modo, desclassificar sua conduta para o tipo descrito no art. 216, do Código Penal, como que, atentado ao pudor mediante fraude, e, por fim, acaso condenado, substituída a pena privativa de liberdade, se lhe imposta, por uma restritiva de direito, na modalidade prestação de serviços à comunidade.
  8. 8. Ao que dos autos se extrai, é que, no mês de março de 2001, após constantes assédios, sem o emprego de violência ou grave ameaça, o aqui apelante, mantido relações sexuais com a menor R. S. A. R., à época do primeiro ato, com apenas 12 (doze) anos. Essas práticas, segundo relato, em juízo, da vítima, ocorreram após suposto namoro às escondidas com o ora apelante, por cerca de 03 (três) meses, sem conhecimento de seus familiares e demais pessoas da comunidade e, por conta disso, mantido apenas uma vez ato sexual, com seu consentimento, fato esse a ocasionar sua defloração, conforme revelado pelo Laudo de Exame de Conjunção Carnal de fls. 11, assim como por sua gravidez. Bem verdade, o denotar de que em crimes perpetrados contra a liberdade sexual, como que, o estupro, busca o agente e, como decerto, sempre na intenção de não observado, lugar escondido ou longe do contato visual das pessoas, consoante, in casu, verificado, ou seja, tendencioso o apelante a satisfazer seus instintos
  9. 9. sexuais, procurava a vítima, por sinal, “ amiga de sua filha” , menor de 14 (quatorze) anos, em situação de tempo e lugar devidamente abrigada de olhares outros. De se ressaltar, entretanto, que, mesmo que nos dias atuais, flexibilizada a concepção do conceito de violência presumida prevista na alínea “ a” , do art. 224, do Código Penal, ainda dotada a palavra da vítima, de alto valor probante, sobretudo se não dissidente das demais provas coligidas, na proporção em que efetivadas práticas delitivas dessa natureza, quase sempre, como já enfatizado, ao resguardo dos olhos de terceiro. Bem por isso, é que uníssonas a melhor doutrina e a jurisprudência dominante, em atribuir às declarações da ofendida, decisivo grau de credibilidade. A esse propósito, de se colher das informações, em fase judicial, declinadas pela vítima, o elucidativo trecho, litteris:
  10. 10. “(…) que eram muito amigos, tendo iniciado o namoro no mês de julho do ano 2001; que o seu relacionamento com acusado durou apenas três meses; que o namoro era escondido de todos, tanto da família da declarante como das demais pessoas da comunidade; que mantiveram relações sexuais apenas uma vez, oportunidade em que o acusado penetrou o seu pênis na vagina da declarante, vindo esta a engravidar; que de tal relacionamento nasceu uma criança, hoje com 01 (um) ano de idade; que a declarante consentiu com o ato sexual, não tendo o acusado feito qualquer promessa; (…) que ainda era virgem ao se relacionar com o acusado, não tendo tido antes qualquer tipo de experiência sexual; que o acusado foi o seu primeiro namorado; que a declarante nunca gostou de festas, somente saindo de casa a noite para assistir televisão na casa dos vizinhos (…).” (sic) (fls. 44) A esse tom, de se inferir do dizer do próprio autor do delito, J. M. F., em fase inquisitorial, eis que não
  11. 11. comparecido ao chamamento para interrogatório, a seguinte passagem: “ Que, desde o mês de dezembro de 2000, que R. S., começou a freqüentar sua residência, criando assim amizade com a filha do indiciado e com o próprio indiciado; (…) sempre que ia deixar os côcos babaçú para V. no centro da cidade convidava R. S. para ir junto, que R. S. sempre aceitava o convite do indiciado, que o indiciado perguntou a R. S. se ela teria a coragem de namorar com ele, que R. S. respondeu ao indiciado que sim, que no final do mês de dezembro o indiciado e R. S. começaram a namorar, que no mês de março de 2001, o indiciado começou a ter relação sexual com R. S., que R. S. era virgem (…)” . (sic) (fls. 16 e17) Assim, é que tenho escorreita e adequadamente amoldado o depoimento da vítima, ao descrito nas produzidas provas material e testemunhal, daí porque induvidoso o configurar dos elementos constitutivos
  12. 12. do crime, como que na forma ínsita no art. 213 c/c o art. 224, alínea “ a” , do Código Penal. A título de melhor concretizar esse posicionar, de se trazer à colação, magistério de Guilherme de Souza Nucci, firmado em sua obra “ Código Penal Comentado” , concebido, verbis: “ Cremos que, de regra, a presunção não deve comportar prova em contrário, sob pena de se invalidar a regra penal, esvaziando o seu conteúdo protetor e impingindo à pessoa ofendida o dever de provar sua honestidade, que é, em verdade, presumida pela própria norma penal. Ocorre que não se pode desconhecer a realidade dos fatos na aplicação do direito. Assim, em hipóteses excepcionais, acreditamos poder o réu demonstrar que a vítima, ainda que protegida pelo art. 224, tinha pleno conhecimento e vontade do que fazia, não se podendo falar em violência ficta. Uma menor de 14 anos prostituída, que já tenha tido inúmeros contatos sexuais, com a ciência geral da comunidade, inclusive
  13. 13. de seus pais, não poderia ser considerada incapaz de dar o seu consentimento. Não seria razoável – e o direito, em última análise, busca a justiça – punir o agente por estupro, caso mantenha com a jovem conjunção carnal. A presunção não é absoluta, cedendo às peculiaridades do caso como são as já apontadas, ou seja, o fato de a vítima aparentar mais idade, levar vida dissoluta, saindo altas horas da noite e mantendo relações sexuais com outros rapazes, como reconhecido no seu depoimento e era de conhecimento público” . (Op. cit. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 693 e 694) (Grifos nossos) Desse modo, ao que se vislumbra de tudo quanto aos autos colacionado, é que a vítima não aparentava mais idade, levava uma vida digna e tranqüila, sem sair à noite para festas e outras localidades similares, a não ser para assistir televisão nas casas dos vizinhos, sendo, ainda, virgem, quando do ato sexual com o ora apelante, fatos esses, a plenamente lançar por terra a
  14. 14. relatividade da presunção da violência, nos moldes como descritos no art. 224, alínea “ a” , do Código Penal. Ora, como de sabença curial, o crime de estupro, dentre os demais contra os costumes, por si só, destaca-se pela natural violência a se lhe distinguir o tipo legal, que, nas circunstâncias aqui se nos mostradas, a só assumir contornos de requinte e crueldade, em face da própria condição de hipossuficiência material e intelectual da ofendida, por se lhe desfavoráveis tanto o poder de discernimento, quanto a desenvoltura física. Aliado a essas explanações, de se dessumir, indubitavelmente materializado o delito, ante Laudo de fls. 11, e comprovada a autoria, ante a unicidade da prova testemunhal, a ponto de autorizar ratificado o edito condenatório. De outra parte, no concernente à alegação de descaracterizada a presunção de violência, de igual
  15. 15. forma, ao apelante, tenho eu, melhor sorte não se lhe assistir, eis que, além de contundentes os testemunhos, no convergir de uma única certeza, qual seja, a de que iniciada a prática sexual antes que atingido a vítima, 14 (quatorze) anos, e, em nenhum momento apresentado, à época do fato, conhecimento a respeito dos apetites sexuais, condição essa, que, acaso ocorrente, apta a afastar a incidência da violência ficta. A essa feita, no pertinente ao aduzir de que carecedor de credibilidade o Laudo de Conjunção Carnal de fls. 11, haja vista elaborado em 02 de maio de 2001, e, porquanto isso, a seu ver, a só aclarar que a vítima perdeu a virgindade não com o acusado, mas, sim, com um suposto primo, com quem namorado cerca de 01 (um) ano, conforme a se dessumir do depoimento prestado pela mãe da menor, por certo e inarredável, destituído de plausibilidade, vez que residente o equívoco apenas na confusão de datas causada pela menor, na medida em que se dado o ato sexual, em
  16. 16. março de 2001, além do que, confessado, o próprio apelante, se lha deflorado. No tocante ao pretenso de ver desclassificado o delito de estupro para um outro de menor gravidade, como que, atentado ao pudor mediante fraude, sem maiores considerações e na mesma linha de raciocínio, imperativo o afirmar de imerecedor de êxito qualquer, conquanto irrefutável levar-se em conta os fundamentos acima declinados, principalmente a efetividade de conjunção carnal, requisito essencial e específico ao delinear do tipo do art. 213, do Código Penal. Por derradeiro, de se me cumprir o consignar de que constante, por cláusula expressa, da atacada sentença, o regime fechado para cumprimento da se lhe aplicada sanção penal, sem que especificado se integralmente ou não, como prescrito no § 1°, do art. 2°, da Lei n° 8.072/1990 (Lei dos Crimes Hediondos). Dentro dessa ótica, preponderante o reconhecer de que congruente o interpretar do conteúdo imposto no
  17. 17. decisum, da forma menos gravosa ao réu, pelo que correto e prudente o se lhe assegurar a progressividade do regime de pena. Isto posto e de acordo com o parecer da douta Procuradoria Geral de Justiça, somente de se me restar, ao recurso, se lhe negar provimento, para manter a questionada e bem motivada sentença, contudo, de ofício, ao réu, se lhe garantir a progressão de regime de cumprimento de pena, o que assim o faço, com as cominações e repercussões de direito. É como voto. SALA DAS SESSÕES DA PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL DO PALÁCIO DA JUSTIÇA CLÓVIS BEVILÁCQUA, em São Luís, Capital do Estado do Maranhão, aos treze dias do mês de junho do ano de dois mil e seis. Desembargador ANTONIO FERNANDO BAYMA ARAUJO
  18. 18. PRESIDENTE e RELATOR Participaram do julgamento, além do que assina, os Senhores Desembargadores: BENEDITO DE JESUS GUIMARÃES BELO e MÁRIO LIMA REIS. Funcionou como representante do Ministério Público, o Senhor Procurador, Doutor KRISHNAMURTI LOPES MENDES FRANÇA.

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