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XXXXªª CONFERÊNCIA NACIONAL DA OABCONFERÊNCIA NACIONAL DA OAB
Vida, Cuidado e Dignidade Humana:Vida, Cuidado e Dignidade Humana:
um enfoque dos direitosum enfoque dos direitos
constitucionais em colisão noconstitucionais em colisão no
aborto provocadoaborto provocado
Rejane Maria Dias de Castro BinsRejane Maria Dias de Castro Bins
1. Introdu1. Introduççãoão
Vida, dignidade e os direitos fundamentais do serVida, dignidade e os direitos fundamentais do ser
humanohumano
SituaSituaççõesões--limite de conflitolimite de conflito
Viabilidade jurViabilidade juríídica do aborto voluntdica do aborto voluntááriorio
PrincPrincíípios:pios:
proporcionalidadeproporcionalidade
nãonão--retrocessoretrocesso
precauprecauççãoão
2. 1.O dado filos2. 1.O dado filosóóficofico
Filosofia Funcionalista:Filosofia Funcionalista:
Ser humano: Indicadores de humanidade:Ser humano: Indicadores de humanidade:
funfunçções e relaões e relaççõesões
Filosofia do personalismo ontolFilosofia do personalismo ontolóógico:gico:
Essência: O ser humanoEssência: O ser humano
Fim em si (Kant)Fim em si (Kant)
PessoaPessoa
Todo ser humanoTodo ser humano éé pessoapessoa (Jos(Joséé Afonso da Silva)Afonso da Silva)
Acidente (funAcidente (funçções e relaões e relaçções)ões)
Dignidade da Pessoa Humana:Dignidade da Pessoa Humana:
GarantiaGarantia úúltima (C.ltima (C. StarckStarck))
2. 2. O enfoque biol2. 2. O enfoque biolóógico do ingico do iníício dacio da
vidavida
NãoNão éé oo úútero que impulsiona a novatero que impulsiona a nova
pessoa, mas ela se produz!pessoa, mas ela se produz!
EspEspéécie humana:cie humana:
46 (23 pares) de46 (23 pares) de
cromossomoscromossomos
CombinaCombinaççãoão úúnica =nica =
IndividualidadeIndividualidade
Genoma prGenoma próóprioprio
Nova Identidade PessoalNova Identidade Pessoal ÚÚnicanica
Unidade, Individualidade, IdentidadeUnidade, Individualidade, Identidade
2. 2. O enfoque biol2. 2. O enfoque biolóógico do ingico do iníício dacio da
vidavida
InformaInformaçção essencial e permanenteão essencial e permanente
CoordenaCoordenaççãoão
PrincPrincíípios:pios: ContinuidadeContinuidade
GradaGradaççãoão
Dependência extrDependência extríínseca do ambientenseca do ambiente
MutaMutaçção constanteão constante
PosiPosiçção dominanteão dominante
PrincPrincíípio da precaupio da precauççãoão
2.3. O regime jur2.3. O regime juríídico do direitodico do direito àà vidavida
2. 3. 1. O direito interno2. 3. 1. O direito interno
CF/67, art. 153,CF/67, art. 153, caputcaput, direitos concernentes, direitos concernentes àà
vidavida
CF/88, art. 5CF/88, art. 5ºº,, caputcaput
““Todos são iguais perante a lei,Todos são iguais perante a lei, sem distinsem distinçção deão de
qualquer naturezaqualquer natureza,, garantindogarantindo--sese aos brasileirosaos brasileiros
e aos estrangeiros residentes no Pae aos estrangeiros residentes no Paííss aa
inviolabilidade do direitoinviolabilidade do direito àà vidavida,, àà liberdade,liberdade, àà
igualdade,igualdade, àà seguransegurançça ea e àà propriedade [...].propriedade [...].””
2. 3. 1. O direito interno2. 3. 1. O direito interno
Vida: o mais fundamental de todos osVida: o mais fundamental de todos os
direitosdireitos (Alexandre de Moraes)(Alexandre de Moraes)
DDireitoireito àà vida:vida: (Jos(Joséé Afonso da Silva)Afonso da Silva)
DignidadeDignidade
Integridade fIntegridade fíísicosico--corporal e moralcorporal e moral
DireitoDireito àà existênciaexistência
2. 3. 1. O direito interno2. 3. 1. O direito interno
DELITO DE ABORTO:
CP, Parte Especial, Tít. I, Cap. I, art. 124 a 127
(“provocar aborto”) + CF, art. 5º, XXXVIII
- Objeto jurídico: vida intra-uterina (Nelson Hungria)
- Incompatibilidade lógica: direito à vida e
extinção não-natural da vida.
- Excludentes de punibilidade: art. 128 CP, I e II
- Limitação do positivismo jurídico
- Não-recepção
2. 3. 1. O direito interno2. 3. 1. O direito interno
Projeto de Lei 1.135/91Projeto de Lei 1.135/91 –– DescriminalizaDescriminalizaççãoão
do abortodo aborto
Comissões de Seguridade Social e FamComissões de Seguridade Social e Famíílialia
e de Constituie de Constituiçção, Justião, Justiçça e Cidadania daa e Cidadania da
Câmara dos Deputados: pelaCâmara dos Deputados: pela
inconstitucionalidadeinconstitucionalidade
Democracia: PosiDemocracia: Posiçção do povo brasileiroão do povo brasileiro
2. 3. 1. O direito interno2. 3. 1. O direito interno
CCóódigo Civil 1916, art. 4digo Civil 1916, art. 4ºº
CCóódigo Civil 2002, art. 2digo Civil 2002, art. 2ºº
InterpretaInterpretaçção reducionista equivocada:ão reducionista equivocada:
-- PersonalidadePersonalidade –– instituto do direito civilinstituto do direito civil
(pessoa f(pessoa fíísica e jursica e juríídica)dica)
-- A dimensão biogrA dimensão biográáfica da pessoa não excluifica da pessoa não exclui
a anterior dimensão biola anterior dimensão biolóógica (com unidade,gica (com unidade,
identidade e continuidade substanciais)identidade e continuidade substanciais)
2. 3. 1. O direito interno2. 3. 1. O direito interno
Estatuto da CrianEstatuto da Criançça e do Adolescente (ECA)a e do Adolescente (ECA)
Lei ordinLei ordináária e especial em relaria e especial em relaçção ao CCão ao CC
ConcretizaConcretizaçção do preceito constitucional:ão do preceito constitucional:
Art. 227.Art. 227. ÉÉ dever da famdever da famíília, da sociedade e do Estadolia, da sociedade e do Estado
assegurarassegurar àà criancrianççaa [...],[...], com absoluta prioridade, ocom absoluta prioridade, o
direitodireito àà vidavida,, àà sasaúúdede, [...], [...] àà dignidadedignidade, ao respeito,, ao respeito, àà
liberdade [...], alliberdade [...], aléém de colocm de colocáá--los a salvo de todalos a salvo de toda
forma de [...], discriminaforma de [...], discriminaçção, [...], violência, crueldadeão, [...], violência, crueldade
e opressão.e opressão.
ECA:ECA:
Art. 2Art. 2ºº ConsideraConsidera--se crianse crianççaa, para os efeitos desta, para os efeitos desta
Lei,Lei, a pessoaa pessoa [...].[...].
Art. 3Art. 3ºº A crianA crianççaa [...][...] gozagoza[m][m] dede todos os direitostodos os direitos
fundamentais inerentesfundamentais inerentes àà pessoa humanapessoa humana, sem, sem
prejuprejuíízo da protezo da proteçção integral de que trata esta Lei,ão integral de que trata esta Lei,
[...][...] a fim de lhea fim de lhe[s][s] facultar o desenvolvimento ffacultar o desenvolvimento fíísicosico,,
mental, moral, espiritual e social,mental, moral, espiritual e social, em condiem condiçções deões de
liberdade e de dignidadeliberdade e de dignidade..
11ªª CONCLUSÃO: crianCONCLUSÃO: crianççaa éé PESSOA.PESSOA.
2. 3. 1. O direito interno2. 3. 1. O direito interno
““Art. 7Art. 7ºº AA criancrianççaa e o adolescente tême o adolescente têm direitodireito
a protea proteççãoão àà vidavida ee àà sasaúúde,de, mediante amediante a
efetivaefetivaçção de polão de polííticas sociais pticas sociais púúblicas queblicas que
permitam o nascimentopermitam o nascimento e o desenvolvimentoe o desenvolvimento
sadio e harmonioso, em condisadio e harmonioso, em condiçções dignas deões dignas de
existência.existência.””
Art. 8Art. 8ºº: atendimento pr: atendimento préé--natalnatal
-- 22ªª CONCLUSÃO: a crianCONCLUSÃO: a criançça tem DIREITOa tem DIREITO
AO NASCIMENTO SADIO.AO NASCIMENTO SADIO.
2. 3. 1. O direito interno2. 3. 1. O direito interno
CONSEQCONSEQÜÜÊNCIA:ÊNCIA:
-- A pessoa tem direito ao nascimento.A pessoa tem direito ao nascimento.
-- A PESSOA EXISTE ANTES DOA PESSOA EXISTE ANTES DO
NASCIMENTO.NASCIMENTO.
Existe e se relacionaExiste e se relaciona
Direitos expressamente reconhecidosDireitos expressamente reconhecidos
ao nascituro:ao nascituro:
-- Art. 1596Art. 1596--7 e 1609 + art. 26, ECA7 e 1609 + art. 26, ECA –– direitodireito
àà filiafiliaççãoão
-- Art. 1798 a 1800Art. 1798 a 1800 –– direito a herdardireito a herdar
-- Art. 542Art. 542 –– direito a ser contemplado pordireito a ser contemplado por
doadoaççãoão
-- Art. 1630Art. 1630 –– direito a ser representadodireito a ser representado
-- Art. 1779 e parArt. 1779 e paráágrafografo úúniconico –– direito adireito a
receber curadorreceber curador
DireitosDireitos reconhecidosreconhecidos pelapela
jurisprudênciajurisprudência::
AgAg. Instrumento 137.023. Instrumento 137.023--0/00/0--00, TJSP, 2006,00, TJSP, 2006,
Rel. Des. JosRel. Des. Joséé CardinaleCardinale, Des. Cangu, Des. Canguççu deu de
Almeida (Presidente) e Des. Sidnei Beneti:Almeida (Presidente) e Des. Sidnei Beneti:
Nascituro no pNascituro no póólo ativo. Ordem de emenda dalo ativo. Ordem de emenda da
inicial. Feto autor devidamente representado.inicial. Feto autor devidamente representado.
Desde a concepDesde a concepçção. Ainda semão. Ainda sem
personalidade jurpersonalidade juríídica.dica.
DireitosDireitos reconhecidosreconhecidos pelapela
jurisprudênciajurisprudência::
Habeas Corpus 32159/ RJHabeas Corpus 32159/ RJ –– STJ 5STJ 5ªª Turma,Turma,
2004, Rel.2004, Rel.ªª Min. Laurita Vaz:Min. Laurita Vaz:
Habeas CorpusHabeas Corpus. Abortamento. Aplica. Abortamento. Aplicaçção deão de
pena corppena corpóórea mrea mááxima. Irreparxima. Irreparáável.vel. DDireitoireito
àà preservapreservaçção da vida do nascituro.ão da vida do nascituro.
InterpretaInterpretaçção extensiva. Vedaão extensiva. Vedaçção.ão.
DireitosDireitos reconhecidosreconhecidos pelapela
jurisprudênciajurisprudência ee administrativamenteadministrativamente::
REsp 931.556/RSREsp 931.556/RS –– STJ 3STJ 3ªª TurmaTurma, 2008, Rel., 2008, Rel.ªª
Min.Min.ªª Nancy Andrighi:Nancy Andrighi:
Nascituro. IndenizaNascituro. Indenizaçção por dano moral. Morte do pai.ão por dano moral. Morte do pai.
Acidente do trabalho. Valor igual ao dos irmãos jAcidente do trabalho. Valor igual ao dos irmãos jáá
nascidos.nascidos.
Comissões de exComissões de ex--presos polpresos polííticos:ticos:
indenizaindenizaçção aos filhos torturados com suasão aos filhos torturados com suas
mães, então gestantesmães, então gestantes
2.3.2. O direito internacional2.3.2. O direito internacional
CF, art. 4CF, art. 4ºº:: ““A RepA Repúública Federativa do Brasil regeblica Federativa do Brasil rege--se nasse nas
suas relasuas relaçções internacionais pelos seguintes princões internacionais pelos seguintes princíípios:pios:
[...] II[...] II -- prevalência dos direitos humanos;prevalência dos direitos humanos;””..
Valor do TratadoValor do Tratado –– art. 5art. 5ºº,, §§ 22ºº, CF:, CF:
ClClááusula de abertura material do catusula de abertura material do catáálogo de direitoslogo de direitos
fundamentaisfundamentais
ProteProteçção do art. 60,ão do art. 60, §§ 44ºº, IV (cl, IV (clááusula pusula péétrea)trea)
Corte Permanente de JustiCorte Permanente de Justiçça Internacional (1930)a Internacional (1930) –– normanorma
supralegalsupralegal
ConvenConvençção de Viena (1969)ão de Viena (1969)
Art. 5Art. 5ºº,, §§ 33ºº, CF: efic, CF: eficáácia nãocia não--retroativa (EC 45/2004)retroativa (EC 45/2004)
2.3.2. O direito internacional2.3.2. O direito internacional
STFSTF –– Tratado. Revisão de posiTratado. Revisão de posiçção:ão:
-- HC 87.585HC 87.585 –– Min. Celso de MelloMin. Celso de Mello
-- RE 466.343RE 466.343 –– Min. Gilmar MendesMin. Gilmar Mendes
ConvenConvençção Americana sobre Direitosão Americana sobre Direitos
Humanos (Pacto de São JosHumanos (Pacto de São Joséé da Costada Costa
Rica)Rica) –– Decreto 678/92Decreto 678/92
Art. 4Art. 4ºº:: ““[...] toda pessoa tem direito de que se[...] toda pessoa tem direito de que se
respeite a sua vida. Esse direito deve ser protegidorespeite a sua vida. Esse direito deve ser protegido
pela lei e, em geral,pela lei e, em geral, desde o momento dadesde o momento da
concepconcepççãoão..””
Art. 29:Art. 29: ““Nenhuma disposiNenhuma disposiçção da presenteão da presente convenconven --
ççãoão pode ser interpretada no sentido de: a. Permitirpode ser interpretada no sentido de: a. Permitir
a algum dos Estadosa algum dos Estados--parte, grupo ou pessoa,parte, grupo ou pessoa, suprisupri--
mirmir o gozo e o exerco gozo e o exercíício dos direitos e liberdades recio dos direitos e liberdades re--
conhecidos nessa Convenconhecidos nessa Convenççãoão ou limitou limitáá--los em maiorlos em maior
medida que a prevista nelamedida que a prevista nela””..
ConvenConvençção sobre os Direitos da Crianão sobre os Direitos da Crianççaa
das Nadas Naçções Unidasões Unidas ––Decreto 99.710/1990:Decreto 99.710/1990:
Art. 6Art. 6ºº, 1., 1. ““Os Estados Partes reconhecem queOs Estados Partes reconhecem que todatoda
criancriançça tem o direito inerentea tem o direito inerente àà vidavida..””
2.2. ““Os Estados Partes assegurarão aoOs Estados Partes assegurarão ao
mmááximo a sobrevivênciaximo a sobrevivência e o desenvolvimento dae o desenvolvimento da
criancriançça.a.””
Art. 23, 1.Art. 23, 1. ““Os Estados Partes reconhecem que aOs Estados Partes reconhecem que a
criancriançça portadora de deficiências fa portadora de deficiências fíísicas ou mentaissicas ou mentais
deverdeveráá desfrutar de uma vida plenadesfrutar de uma vida plena e decente eme decente em
condicondiçções que garantam sua dignidade, favoreões que garantam sua dignidade, favoreççamam
sua autonomia e facilitem sua participasua autonomia e facilitem sua participaçção ativa naão ativa na
comunidade.comunidade.””
2. 4. O regime jur2. 4. O regime juríídico da dignidade dadico da dignidade da
pessoa humanapessoa humana
CF:CF:
Art. 1Art. 1ºº. A Rep. A Repúública Federativa do Brasil, formadablica Federativa do Brasil, formada
pela união indissolpela união indissolúúvel dos Estados e Municvel dos Estados e Municíípiospios
e do Distrito Federal, constituie do Distrito Federal, constitui--se em Estadose em Estado
DemocrDemocráático de Direito e tem como fundamentos:tico de Direito e tem como fundamentos:
[...][...]
IIIIII -- a dignidade da pessoa humana;a dignidade da pessoa humana;
2. 4. O regime jur2. 4. O regime juríídico da dignidade dadico da dignidade da
pessoa humanapessoa humana
Dignidade:Dignidade:
-- IrrenunciIrrenunciáável e inalienvel e inalienáávelvel
-- Igual em todo ser humano e indissociIgual em todo ser humano e indissociáável delevel dele
-- Dimensão assistencialDimensão assistencial
-- Dimensão autonômicaDimensão autonômica
-- àà disponibilizadisponibilizaçção do outro como meio paraão do outro como meio para
determinada finalidadedeterminada finalidade
-- àà torturatortura
-- VedaVedaççãoão -- àà discriminadiscriminaçção sexual, de idade, de crenão sexual, de idade, de crençça, etc.a, etc.
-- ààs penas de cunho corporals penas de cunho corporal
-- ao uso da pessoa para experiências desligadasao uso da pessoa para experiências desligadas
de sua sade sua saúúdede
-- àà desprotedesproteçção da integridade fão da integridade fíísicasica
3. O conflito entre os direitos3. O conflito entre os direitos àà vida evida e àà
dignidadedignidade
PrincPrincíípio da proporcionalidade:pio da proporcionalidade:
““um mandamento de otimizaum mandamento de otimizaçção do respeito mão do respeito mááximo aximo a
todo direito fundamental, em situatodo direito fundamental, em situaçção de conflitoão de conflito
com outro ou outros, na medida do jurcom outro ou outros, na medida do juríídico edico e
faticamente possfaticamente possíívelvel”” (Willis Santiago Guerra Filho)(Willis Santiago Guerra Filho)
-- AdequaAdequaççãoão (conformidade do meio(conformidade do meio àà realizarealizaçção do fimão do fim
constitucional)constitucional)
-- NecessidadeNecessidade (menor afeta(menor afetaçção ao direito a ser sacrificado)ão ao direito a ser sacrificado)
-- SopesamentoSopesamento ((eqeqüüanimidadeanimidade na distribuina distribuiçção dos ônusão dos ônus
sobre os direitos afetados, 2sobre os direitos afetados, 2ºº possibilidades jurpossibilidades juríídicasdicas
existentes)existentes)
DIREITO DA MULHER DIREITO DO NEO-CONCEBIDO
Liberdade recusada pelaLiberdade recusada pela
coisificacoisificaçção do neo conceptoão do neo concepto
(liberdade da mãe que(liberdade da mãe que
instrumentaliza outro ser humano)instrumentaliza outro ser humano)
Liberdade mitigada apLiberdade mitigada apóós as a
concepconcepçção (preservaão (preservaçção daão da
liberdade prliberdade prééviavia àà concepconcepçção/ão/
planejamento familiar/paternidadeplanejamento familiar/paternidade
responsresponsáável) (CF, 226,vel) (CF, 226,§§ 66ºº))
RestriRestriçção sem autorizaão sem autorizaççãoão
constitucional expressaconstitucional expressa
RestriRestriçção sem autorizaão sem autorizaççãoão
constitucional expressaconstitucional expressa
ProteProteçção constitucionalão constitucionalProteProteçção constitucionalão constitucional
Dignidade e inviolabilidade da vidaDignidade e inviolabilidade da vida
(CF, 1(CF, 1ºº, III e 5, III e 5ºº,, caputcaput))
DignidadeDignidade
(CF, 1(CF, 1ºº, III), III)
DIREITO DA MULHER DIREITO DO NEO-CONCEBIDO
DireitoDireito àà sasaúúde sempre ede sempre e
integralmente negado (ECA, 2integralmente negado (ECA, 2ºº ee
77ºº; CF, 227); CF, 227)
DireitoDireito àà sasaúúde eventualmentede eventualmente
afetado (CF, 196): garantia deafetado (CF, 196): garantia de
assistência massistência méédica, psicoldica, psicolóógica,gica,
hospitalar,hospitalar, pensionamentopensionamento. L. L
11.804/08 e PL 1.763/0711.804/08 e PL 1.763/07
Direito de expressar a vontadeDireito de expressar a vontade
recusado/Representarecusado/Representaçção porão por
quem quer suprimir esse direitoquem quer suprimir esse direito
Direito de expressar a vontadeDireito de expressar a vontade
limitado (fiel depositlimitado (fiel depositáária)ria)
Autonomia sobre a prAutonomia sobre a próópria existênciapria existência
recusada (terceiros decidem sobrerecusada (terceiros decidem sobre
a existência do reca existência do recéémm--concebido)concebido)
Autonomia sobre a prAutonomia sobre a próópriapria
existência não feridaexistência não ferida
DIREITO DA MULHER DIREITO DO NEO-CONCEBIDO
Sofrimento físico e psíquico certo:
tortura (CF, 5º, XLIII)
Sofrimento psíquico eventual
Morte certa/pena de morte além
do autor do delito (CF, 5º, XLV e
art. 1º Convenção contra
Tortura – Dec. 40/91)
Terrível agressão à dignidade
e à liberdade no caso de estupro
(aborto não punível:
CP, 128, II)
Morte certa
Eventual risco de vida (aborto
não punível: CP, 128, I)
DIREITO DA MULHER DIREITO DO NEO-CONCEBIDO
- MEIO MAIS GRAVOSO
- MEIO NÃO-NECESSÁRIO
- MEIO NÃO-RAZOÁVEL,
-MEIO NÃO-PROPORCIONAL
(proibição do excesso e da
proteção deficiente)
PROPORCIONALIDADE STRICTO SENSU: IMPOSSIBILIDADE
DE REDUÇÃO BILATERAL
DIGNIDADE E VIDA e NÃO DIGNIDADE OU VIDA!
(Ingo W. Sarlet / Michael Kloepfer)
HARMONIZAÇÃO
ABORTO:
CASO DRED SCOTT, 1857, SUPREMACASO DRED SCOTT, 1857, SUPREMA
CORTE AMERICANACORTE AMERICANA
nãonão éé pessoapessoa
humanahumana
pertence a seu donopertence a seu dono
nãonão éé pessoapessoa
perante a leiperante a lei
ssóó adquireadquire
personalidade aopersonalidade ao
ser libertoser liberto
nãonão éé pessoa humanapessoa humana
pertencepertence àà mulhermulher
nãonão éé pessoa perante apessoa perante a
leilei
ssóó adquireadquire
personalidade aopersonalidade ao
nascernascer
O ESCRAVO... O NASCITURO...
CASO DRED SCOTT, 1857, SUPREMACASO DRED SCOTT, 1857, SUPREMA
CORTE AMERICANACORTE AMERICANA
O homem e senhor temO homem e senhor tem
o direito de fazer o queo direito de fazer o que
quiser com o que lhequiser com o que lhe
pertencepertence
A escravidãoA escravidão éé melhormelhor
do que deixar o escravodo que deixar o escravo
africano enfrentar oafricano enfrentar o
mundomundo
Se alguSe alguéém julga am julga a
escravidão um mal, queescravidão um mal, que
não tenha escravos,não tenha escravos,
mas não pode impor talmas não pode impor tal
pensamento aos outrospensamento aos outros
A mulher tem o direitoA mulher tem o direito
de fazer o que quiserde fazer o que quiser
com o que lhe pertencecom o que lhe pertence
(seu corpo?)(seu corpo?)
O abortoO aborto éé melhor domelhor do
que deixar o fetoque deixar o feto
deficiente enfrentar odeficiente enfrentar o
mundomundo
Se alguSe alguéém julga o abortom julga o aborto
um mal, que não oum mal, que não o
pratique, mas não podepratique, mas não pode
impor tal pensamento aosimpor tal pensamento aos
outrosoutros
O ESCRAVO... O NASCITURO...
DIGNIDADE E VIDA e NÃO
DIGNIDADE OU VIDA!
O aborto nãoO aborto não éé, como dizem, simplesmente, como dizem, simplesmente
um assassinato.um assassinato. ÉÉ um roubo... Nem podeum roubo... Nem pode
haver roubo maior. Porque, ao malogradohaver roubo maior. Porque, ao malogrado
nascituro,nascituro, roubarouba--sese--lhelhe este mundo, oeste mundo, o
ccééu, as estrelas, o universo, tudo. Ou, as estrelas, o universo, tudo. O
abortoaborto éé o roubo infinito.o roubo infinito.
MMáário Quintanario Quintana

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Vida, cuidado e dignidade apresentacao 12.11.08

  • 1. XXXXªª CONFERÊNCIA NACIONAL DA OABCONFERÊNCIA NACIONAL DA OAB Vida, Cuidado e Dignidade Humana:Vida, Cuidado e Dignidade Humana: um enfoque dos direitosum enfoque dos direitos constitucionais em colisão noconstitucionais em colisão no aborto provocadoaborto provocado Rejane Maria Dias de Castro BinsRejane Maria Dias de Castro Bins
  • 2. 1. Introdu1. Introduççãoão Vida, dignidade e os direitos fundamentais do serVida, dignidade e os direitos fundamentais do ser humanohumano SituaSituaççõesões--limite de conflitolimite de conflito Viabilidade jurViabilidade juríídica do aborto voluntdica do aborto voluntááriorio PrincPrincíípios:pios: proporcionalidadeproporcionalidade nãonão--retrocessoretrocesso precauprecauççãoão
  • 3. 2. 1.O dado filos2. 1.O dado filosóóficofico Filosofia Funcionalista:Filosofia Funcionalista: Ser humano: Indicadores de humanidade:Ser humano: Indicadores de humanidade: funfunçções e relaões e relaççõesões Filosofia do personalismo ontolFilosofia do personalismo ontolóógico:gico: Essência: O ser humanoEssência: O ser humano Fim em si (Kant)Fim em si (Kant) PessoaPessoa Todo ser humanoTodo ser humano éé pessoapessoa (Jos(Joséé Afonso da Silva)Afonso da Silva) Acidente (funAcidente (funçções e relaões e relaçções)ões) Dignidade da Pessoa Humana:Dignidade da Pessoa Humana: GarantiaGarantia úúltima (C.ltima (C. StarckStarck))
  • 4. 2. 2. O enfoque biol2. 2. O enfoque biolóógico do ingico do iníício dacio da vidavida NãoNão éé oo úútero que impulsiona a novatero que impulsiona a nova pessoa, mas ela se produz!pessoa, mas ela se produz! EspEspéécie humana:cie humana: 46 (23 pares) de46 (23 pares) de cromossomoscromossomos CombinaCombinaççãoão úúnica =nica = IndividualidadeIndividualidade Genoma prGenoma próóprioprio
  • 5. Nova Identidade PessoalNova Identidade Pessoal ÚÚnicanica Unidade, Individualidade, IdentidadeUnidade, Individualidade, Identidade
  • 6. 2. 2. O enfoque biol2. 2. O enfoque biolóógico do ingico do iníício dacio da vidavida InformaInformaçção essencial e permanenteão essencial e permanente CoordenaCoordenaççãoão PrincPrincíípios:pios: ContinuidadeContinuidade GradaGradaççãoão Dependência extrDependência extríínseca do ambientenseca do ambiente MutaMutaçção constanteão constante PosiPosiçção dominanteão dominante PrincPrincíípio da precaupio da precauççãoão
  • 7. 2.3. O regime jur2.3. O regime juríídico do direitodico do direito àà vidavida 2. 3. 1. O direito interno2. 3. 1. O direito interno CF/67, art. 153,CF/67, art. 153, caputcaput, direitos concernentes, direitos concernentes àà vidavida CF/88, art. 5CF/88, art. 5ºº,, caputcaput ““Todos são iguais perante a lei,Todos são iguais perante a lei, sem distinsem distinçção deão de qualquer naturezaqualquer natureza,, garantindogarantindo--sese aos brasileirosaos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pae aos estrangeiros residentes no Paííss aa inviolabilidade do direitoinviolabilidade do direito àà vidavida,, àà liberdade,liberdade, àà igualdade,igualdade, àà seguransegurançça ea e àà propriedade [...].propriedade [...].””
  • 8. 2. 3. 1. O direito interno2. 3. 1. O direito interno Vida: o mais fundamental de todos osVida: o mais fundamental de todos os direitosdireitos (Alexandre de Moraes)(Alexandre de Moraes) DDireitoireito àà vida:vida: (Jos(Joséé Afonso da Silva)Afonso da Silva) DignidadeDignidade Integridade fIntegridade fíísicosico--corporal e moralcorporal e moral DireitoDireito àà existênciaexistência
  • 9. 2. 3. 1. O direito interno2. 3. 1. O direito interno DELITO DE ABORTO: CP, Parte Especial, Tít. I, Cap. I, art. 124 a 127 (“provocar aborto”) + CF, art. 5º, XXXVIII - Objeto jurídico: vida intra-uterina (Nelson Hungria) - Incompatibilidade lógica: direito à vida e extinção não-natural da vida. - Excludentes de punibilidade: art. 128 CP, I e II - Limitação do positivismo jurídico - Não-recepção
  • 10. 2. 3. 1. O direito interno2. 3. 1. O direito interno Projeto de Lei 1.135/91Projeto de Lei 1.135/91 –– DescriminalizaDescriminalizaççãoão do abortodo aborto Comissões de Seguridade Social e FamComissões de Seguridade Social e Famíílialia e de Constituie de Constituiçção, Justião, Justiçça e Cidadania daa e Cidadania da Câmara dos Deputados: pelaCâmara dos Deputados: pela inconstitucionalidadeinconstitucionalidade Democracia: PosiDemocracia: Posiçção do povo brasileiroão do povo brasileiro
  • 11. 2. 3. 1. O direito interno2. 3. 1. O direito interno CCóódigo Civil 1916, art. 4digo Civil 1916, art. 4ºº CCóódigo Civil 2002, art. 2digo Civil 2002, art. 2ºº InterpretaInterpretaçção reducionista equivocada:ão reducionista equivocada: -- PersonalidadePersonalidade –– instituto do direito civilinstituto do direito civil (pessoa f(pessoa fíísica e jursica e juríídica)dica) -- A dimensão biogrA dimensão biográáfica da pessoa não excluifica da pessoa não exclui a anterior dimensão biola anterior dimensão biolóógica (com unidade,gica (com unidade, identidade e continuidade substanciais)identidade e continuidade substanciais)
  • 12. 2. 3. 1. O direito interno2. 3. 1. O direito interno Estatuto da CrianEstatuto da Criançça e do Adolescente (ECA)a e do Adolescente (ECA) Lei ordinLei ordináária e especial em relaria e especial em relaçção ao CCão ao CC ConcretizaConcretizaçção do preceito constitucional:ão do preceito constitucional: Art. 227.Art. 227. ÉÉ dever da famdever da famíília, da sociedade e do Estadolia, da sociedade e do Estado assegurarassegurar àà criancrianççaa [...],[...], com absoluta prioridade, ocom absoluta prioridade, o direitodireito àà vidavida,, àà sasaúúdede, [...], [...] àà dignidadedignidade, ao respeito,, ao respeito, àà liberdade [...], alliberdade [...], aléém de colocm de colocáá--los a salvo de todalos a salvo de toda forma de [...], discriminaforma de [...], discriminaçção, [...], violência, crueldadeão, [...], violência, crueldade e opressão.e opressão.
  • 13. ECA:ECA: Art. 2Art. 2ºº ConsideraConsidera--se crianse crianççaa, para os efeitos desta, para os efeitos desta Lei,Lei, a pessoaa pessoa [...].[...]. Art. 3Art. 3ºº A crianA crianççaa [...][...] gozagoza[m][m] dede todos os direitostodos os direitos fundamentais inerentesfundamentais inerentes àà pessoa humanapessoa humana, sem, sem prejuprejuíízo da protezo da proteçção integral de que trata esta Lei,ão integral de que trata esta Lei, [...][...] a fim de lhea fim de lhe[s][s] facultar o desenvolvimento ffacultar o desenvolvimento fíísicosico,, mental, moral, espiritual e social,mental, moral, espiritual e social, em condiem condiçções deões de liberdade e de dignidadeliberdade e de dignidade.. 11ªª CONCLUSÃO: crianCONCLUSÃO: crianççaa éé PESSOA.PESSOA.
  • 14. 2. 3. 1. O direito interno2. 3. 1. O direito interno ““Art. 7Art. 7ºº AA criancrianççaa e o adolescente tême o adolescente têm direitodireito a protea proteççãoão àà vidavida ee àà sasaúúde,de, mediante amediante a efetivaefetivaçção de polão de polííticas sociais pticas sociais púúblicas queblicas que permitam o nascimentopermitam o nascimento e o desenvolvimentoe o desenvolvimento sadio e harmonioso, em condisadio e harmonioso, em condiçções dignas deões dignas de existência.existência.”” Art. 8Art. 8ºº: atendimento pr: atendimento préé--natalnatal -- 22ªª CONCLUSÃO: a crianCONCLUSÃO: a criançça tem DIREITOa tem DIREITO AO NASCIMENTO SADIO.AO NASCIMENTO SADIO.
  • 15. 2. 3. 1. O direito interno2. 3. 1. O direito interno CONSEQCONSEQÜÜÊNCIA:ÊNCIA: -- A pessoa tem direito ao nascimento.A pessoa tem direito ao nascimento. -- A PESSOA EXISTE ANTES DOA PESSOA EXISTE ANTES DO NASCIMENTO.NASCIMENTO.
  • 16. Existe e se relacionaExiste e se relaciona
  • 17. Direitos expressamente reconhecidosDireitos expressamente reconhecidos ao nascituro:ao nascituro: -- Art. 1596Art. 1596--7 e 1609 + art. 26, ECA7 e 1609 + art. 26, ECA –– direitodireito àà filiafiliaççãoão -- Art. 1798 a 1800Art. 1798 a 1800 –– direito a herdardireito a herdar -- Art. 542Art. 542 –– direito a ser contemplado pordireito a ser contemplado por doadoaççãoão -- Art. 1630Art. 1630 –– direito a ser representadodireito a ser representado -- Art. 1779 e parArt. 1779 e paráágrafografo úúniconico –– direito adireito a receber curadorreceber curador
  • 18. DireitosDireitos reconhecidosreconhecidos pelapela jurisprudênciajurisprudência:: AgAg. Instrumento 137.023. Instrumento 137.023--0/00/0--00, TJSP, 2006,00, TJSP, 2006, Rel. Des. JosRel. Des. Joséé CardinaleCardinale, Des. Cangu, Des. Canguççu deu de Almeida (Presidente) e Des. Sidnei Beneti:Almeida (Presidente) e Des. Sidnei Beneti: Nascituro no pNascituro no póólo ativo. Ordem de emenda dalo ativo. Ordem de emenda da inicial. Feto autor devidamente representado.inicial. Feto autor devidamente representado. Desde a concepDesde a concepçção. Ainda semão. Ainda sem personalidade jurpersonalidade juríídica.dica.
  • 19. DireitosDireitos reconhecidosreconhecidos pelapela jurisprudênciajurisprudência:: Habeas Corpus 32159/ RJHabeas Corpus 32159/ RJ –– STJ 5STJ 5ªª Turma,Turma, 2004, Rel.2004, Rel.ªª Min. Laurita Vaz:Min. Laurita Vaz: Habeas CorpusHabeas Corpus. Abortamento. Aplica. Abortamento. Aplicaçção deão de pena corppena corpóórea mrea mááxima. Irreparxima. Irreparáável.vel. DDireitoireito àà preservapreservaçção da vida do nascituro.ão da vida do nascituro. InterpretaInterpretaçção extensiva. Vedaão extensiva. Vedaçção.ão.
  • 20. DireitosDireitos reconhecidosreconhecidos pelapela jurisprudênciajurisprudência ee administrativamenteadministrativamente:: REsp 931.556/RSREsp 931.556/RS –– STJ 3STJ 3ªª TurmaTurma, 2008, Rel., 2008, Rel.ªª Min.Min.ªª Nancy Andrighi:Nancy Andrighi: Nascituro. IndenizaNascituro. Indenizaçção por dano moral. Morte do pai.ão por dano moral. Morte do pai. Acidente do trabalho. Valor igual ao dos irmãos jAcidente do trabalho. Valor igual ao dos irmãos jáá nascidos.nascidos. Comissões de exComissões de ex--presos polpresos polííticos:ticos: indenizaindenizaçção aos filhos torturados com suasão aos filhos torturados com suas mães, então gestantesmães, então gestantes
  • 21. 2.3.2. O direito internacional2.3.2. O direito internacional CF, art. 4CF, art. 4ºº:: ““A RepA Repúública Federativa do Brasil regeblica Federativa do Brasil rege--se nasse nas suas relasuas relaçções internacionais pelos seguintes princões internacionais pelos seguintes princíípios:pios: [...] II[...] II -- prevalência dos direitos humanos;prevalência dos direitos humanos;””.. Valor do TratadoValor do Tratado –– art. 5art. 5ºº,, §§ 22ºº, CF:, CF: ClClááusula de abertura material do catusula de abertura material do catáálogo de direitoslogo de direitos fundamentaisfundamentais ProteProteçção do art. 60,ão do art. 60, §§ 44ºº, IV (cl, IV (clááusula pusula péétrea)trea) Corte Permanente de JustiCorte Permanente de Justiçça Internacional (1930)a Internacional (1930) –– normanorma supralegalsupralegal ConvenConvençção de Viena (1969)ão de Viena (1969) Art. 5Art. 5ºº,, §§ 33ºº, CF: efic, CF: eficáácia nãocia não--retroativa (EC 45/2004)retroativa (EC 45/2004)
  • 22. 2.3.2. O direito internacional2.3.2. O direito internacional STFSTF –– Tratado. Revisão de posiTratado. Revisão de posiçção:ão: -- HC 87.585HC 87.585 –– Min. Celso de MelloMin. Celso de Mello -- RE 466.343RE 466.343 –– Min. Gilmar MendesMin. Gilmar Mendes
  • 23. ConvenConvençção Americana sobre Direitosão Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São JosHumanos (Pacto de São Joséé da Costada Costa Rica)Rica) –– Decreto 678/92Decreto 678/92 Art. 4Art. 4ºº:: ““[...] toda pessoa tem direito de que se[...] toda pessoa tem direito de que se respeite a sua vida. Esse direito deve ser protegidorespeite a sua vida. Esse direito deve ser protegido pela lei e, em geral,pela lei e, em geral, desde o momento dadesde o momento da concepconcepççãoão..”” Art. 29:Art. 29: ““Nenhuma disposiNenhuma disposiçção da presenteão da presente convenconven -- ççãoão pode ser interpretada no sentido de: a. Permitirpode ser interpretada no sentido de: a. Permitir a algum dos Estadosa algum dos Estados--parte, grupo ou pessoa,parte, grupo ou pessoa, suprisupri-- mirmir o gozo e o exerco gozo e o exercíício dos direitos e liberdades recio dos direitos e liberdades re-- conhecidos nessa Convenconhecidos nessa Convenççãoão ou limitou limitáá--los em maiorlos em maior medida que a prevista nelamedida que a prevista nela””..
  • 24. ConvenConvençção sobre os Direitos da Crianão sobre os Direitos da Crianççaa das Nadas Naçções Unidasões Unidas ––Decreto 99.710/1990:Decreto 99.710/1990: Art. 6Art. 6ºº, 1., 1. ““Os Estados Partes reconhecem queOs Estados Partes reconhecem que todatoda criancriançça tem o direito inerentea tem o direito inerente àà vidavida..”” 2.2. ““Os Estados Partes assegurarão aoOs Estados Partes assegurarão ao mmááximo a sobrevivênciaximo a sobrevivência e o desenvolvimento dae o desenvolvimento da criancriançça.a.”” Art. 23, 1.Art. 23, 1. ““Os Estados Partes reconhecem que aOs Estados Partes reconhecem que a criancriançça portadora de deficiências fa portadora de deficiências fíísicas ou mentaissicas ou mentais deverdeveráá desfrutar de uma vida plenadesfrutar de uma vida plena e decente eme decente em condicondiçções que garantam sua dignidade, favoreões que garantam sua dignidade, favoreççamam sua autonomia e facilitem sua participasua autonomia e facilitem sua participaçção ativa naão ativa na comunidade.comunidade.””
  • 25. 2. 4. O regime jur2. 4. O regime juríídico da dignidade dadico da dignidade da pessoa humanapessoa humana CF:CF: Art. 1Art. 1ºº. A Rep. A Repúública Federativa do Brasil, formadablica Federativa do Brasil, formada pela união indissolpela união indissolúúvel dos Estados e Municvel dos Estados e Municíípiospios e do Distrito Federal, constituie do Distrito Federal, constitui--se em Estadose em Estado DemocrDemocráático de Direito e tem como fundamentos:tico de Direito e tem como fundamentos: [...][...] IIIIII -- a dignidade da pessoa humana;a dignidade da pessoa humana;
  • 26. 2. 4. O regime jur2. 4. O regime juríídico da dignidade dadico da dignidade da pessoa humanapessoa humana Dignidade:Dignidade: -- IrrenunciIrrenunciáável e inalienvel e inalienáávelvel -- Igual em todo ser humano e indissociIgual em todo ser humano e indissociáável delevel dele -- Dimensão assistencialDimensão assistencial -- Dimensão autonômicaDimensão autonômica -- àà disponibilizadisponibilizaçção do outro como meio paraão do outro como meio para determinada finalidadedeterminada finalidade -- àà torturatortura -- VedaVedaççãoão -- àà discriminadiscriminaçção sexual, de idade, de crenão sexual, de idade, de crençça, etc.a, etc. -- ààs penas de cunho corporals penas de cunho corporal -- ao uso da pessoa para experiências desligadasao uso da pessoa para experiências desligadas de sua sade sua saúúdede -- àà desprotedesproteçção da integridade fão da integridade fíísicasica
  • 27. 3. O conflito entre os direitos3. O conflito entre os direitos àà vida evida e àà dignidadedignidade PrincPrincíípio da proporcionalidade:pio da proporcionalidade: ““um mandamento de otimizaum mandamento de otimizaçção do respeito mão do respeito mááximo aximo a todo direito fundamental, em situatodo direito fundamental, em situaçção de conflitoão de conflito com outro ou outros, na medida do jurcom outro ou outros, na medida do juríídico edico e faticamente possfaticamente possíívelvel”” (Willis Santiago Guerra Filho)(Willis Santiago Guerra Filho) -- AdequaAdequaççãoão (conformidade do meio(conformidade do meio àà realizarealizaçção do fimão do fim constitucional)constitucional) -- NecessidadeNecessidade (menor afeta(menor afetaçção ao direito a ser sacrificado)ão ao direito a ser sacrificado) -- SopesamentoSopesamento ((eqeqüüanimidadeanimidade na distribuina distribuiçção dos ônusão dos ônus sobre os direitos afetados, 2sobre os direitos afetados, 2ºº possibilidades jurpossibilidades juríídicasdicas existentes)existentes)
  • 28. DIREITO DA MULHER DIREITO DO NEO-CONCEBIDO Liberdade recusada pelaLiberdade recusada pela coisificacoisificaçção do neo conceptoão do neo concepto (liberdade da mãe que(liberdade da mãe que instrumentaliza outro ser humano)instrumentaliza outro ser humano) Liberdade mitigada apLiberdade mitigada apóós as a concepconcepçção (preservaão (preservaçção daão da liberdade prliberdade prééviavia àà concepconcepçção/ão/ planejamento familiar/paternidadeplanejamento familiar/paternidade responsresponsáável) (CF, 226,vel) (CF, 226,§§ 66ºº)) RestriRestriçção sem autorizaão sem autorizaççãoão constitucional expressaconstitucional expressa RestriRestriçção sem autorizaão sem autorizaççãoão constitucional expressaconstitucional expressa ProteProteçção constitucionalão constitucionalProteProteçção constitucionalão constitucional Dignidade e inviolabilidade da vidaDignidade e inviolabilidade da vida (CF, 1(CF, 1ºº, III e 5, III e 5ºº,, caputcaput)) DignidadeDignidade (CF, 1(CF, 1ºº, III), III)
  • 29. DIREITO DA MULHER DIREITO DO NEO-CONCEBIDO DireitoDireito àà sasaúúde sempre ede sempre e integralmente negado (ECA, 2integralmente negado (ECA, 2ºº ee 77ºº; CF, 227); CF, 227) DireitoDireito àà sasaúúde eventualmentede eventualmente afetado (CF, 196): garantia deafetado (CF, 196): garantia de assistência massistência méédica, psicoldica, psicolóógica,gica, hospitalar,hospitalar, pensionamentopensionamento. L. L 11.804/08 e PL 1.763/0711.804/08 e PL 1.763/07 Direito de expressar a vontadeDireito de expressar a vontade recusado/Representarecusado/Representaçção porão por quem quer suprimir esse direitoquem quer suprimir esse direito Direito de expressar a vontadeDireito de expressar a vontade limitado (fiel depositlimitado (fiel depositáária)ria) Autonomia sobre a prAutonomia sobre a próópria existênciapria existência recusada (terceiros decidem sobrerecusada (terceiros decidem sobre a existência do reca existência do recéémm--concebido)concebido) Autonomia sobre a prAutonomia sobre a próópriapria existência não feridaexistência não ferida
  • 30. DIREITO DA MULHER DIREITO DO NEO-CONCEBIDO Sofrimento físico e psíquico certo: tortura (CF, 5º, XLIII) Sofrimento psíquico eventual Morte certa/pena de morte além do autor do delito (CF, 5º, XLV e art. 1º Convenção contra Tortura – Dec. 40/91) Terrível agressão à dignidade e à liberdade no caso de estupro (aborto não punível: CP, 128, II) Morte certa Eventual risco de vida (aborto não punível: CP, 128, I)
  • 31. DIREITO DA MULHER DIREITO DO NEO-CONCEBIDO - MEIO MAIS GRAVOSO - MEIO NÃO-NECESSÁRIO - MEIO NÃO-RAZOÁVEL, -MEIO NÃO-PROPORCIONAL (proibição do excesso e da proteção deficiente) PROPORCIONALIDADE STRICTO SENSU: IMPOSSIBILIDADE DE REDUÇÃO BILATERAL DIGNIDADE E VIDA e NÃO DIGNIDADE OU VIDA! (Ingo W. Sarlet / Michael Kloepfer) HARMONIZAÇÃO ABORTO:
  • 32. CASO DRED SCOTT, 1857, SUPREMACASO DRED SCOTT, 1857, SUPREMA CORTE AMERICANACORTE AMERICANA nãonão éé pessoapessoa humanahumana pertence a seu donopertence a seu dono nãonão éé pessoapessoa perante a leiperante a lei ssóó adquireadquire personalidade aopersonalidade ao ser libertoser liberto nãonão éé pessoa humanapessoa humana pertencepertence àà mulhermulher nãonão éé pessoa perante apessoa perante a leilei ssóó adquireadquire personalidade aopersonalidade ao nascernascer O ESCRAVO... O NASCITURO...
  • 33. CASO DRED SCOTT, 1857, SUPREMACASO DRED SCOTT, 1857, SUPREMA CORTE AMERICANACORTE AMERICANA O homem e senhor temO homem e senhor tem o direito de fazer o queo direito de fazer o que quiser com o que lhequiser com o que lhe pertencepertence A escravidãoA escravidão éé melhormelhor do que deixar o escravodo que deixar o escravo africano enfrentar oafricano enfrentar o mundomundo Se alguSe alguéém julga am julga a escravidão um mal, queescravidão um mal, que não tenha escravos,não tenha escravos, mas não pode impor talmas não pode impor tal pensamento aos outrospensamento aos outros A mulher tem o direitoA mulher tem o direito de fazer o que quiserde fazer o que quiser com o que lhe pertencecom o que lhe pertence (seu corpo?)(seu corpo?) O abortoO aborto éé melhor domelhor do que deixar o fetoque deixar o feto deficiente enfrentar odeficiente enfrentar o mundomundo Se alguSe alguéém julga o abortom julga o aborto um mal, que não oum mal, que não o pratique, mas não podepratique, mas não pode impor tal pensamento aosimpor tal pensamento aos outrosoutros O ESCRAVO... O NASCITURO...
  • 34. DIGNIDADE E VIDA e NÃO DIGNIDADE OU VIDA!
  • 35. O aborto nãoO aborto não éé, como dizem, simplesmente, como dizem, simplesmente um assassinato.um assassinato. ÉÉ um roubo... Nem podeum roubo... Nem pode haver roubo maior. Porque, ao malogradohaver roubo maior. Porque, ao malogrado nascituro,nascituro, roubarouba--sese--lhelhe este mundo, oeste mundo, o ccééu, as estrelas, o universo, tudo. Ou, as estrelas, o universo, tudo. O abortoaborto éé o roubo infinito.o roubo infinito. MMáário Quintanario Quintana