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1
EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ FEDERAL DA VARA DA SEÇÃO
JUDICIÁRIA DO DISTRITO FEDERAL A QUE COUBER POR LIVRE
DISTRIBUIÇÃO
CONSELHO FEDERAL DA ORDEM DOS ADVOGADOS
DO BRASIL – CFOAB, serviço público dotado de personalidade jurídica
própria e forma Federativa, regulamentado pela Lei nº 8.906/94, com sede em
Brasília/DF, no SAUS, Qd. 05, Lote 01, Bloco M, inscrito no CNPJ sob nº
33.205.451/0001-14, por seu Presidente CLAUDIO LAMACHIA e pelos
advogados que esta subscrevem, ajuizar
AÇÃO CIVIL PÚBLICA
com pedido de concessão de tutela de urgência
contra a UNIÃO FEDERAL/FAZENDA NACIONAL, o que faz pelos se-
guintes fundamentos de fato e de direito.
2
I – DOS FATOS
1. Como de amplo conhecimento, o Presidente da República edi-
tou o Decreto nº 9.101/17 publicado no DOU-I em 21 de julho de 2017 (em
anexo), com vigência imediata, cujo objetivo é o de aumentar a arrecadação
federal por intermédio da majoração de alíquotas da Contribuição para o PIS e
a da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – COFINS inci-
dentes sobre a importação e a comercialização de gasolina, óleo, diesel, gás
liquefeito (GLP), querosene de avião e álcool.
2. Entretanto, conforme será demonstrado a seguir, a eficácia do
referido ato normativo deve ser afastada, uma vez que padece de inconstituci-
onalidades, a saber:
a) Afronta ao Princípio da Legalidade previsto no art.
150, inciso I, da Constituição Federal, segundo o qual,
dentre suas vertentes, a majoração de tributos somente
poderá ser realizada mediante edição de lei em sentido
estrito;
b) Por consequência lógica da incidência do item a),
viola, também, o Princípio da Separação de Poderes es-
tabelecido no art. 2º da Carta Maior e que consagra a in-
dependência e harmonia entre os três Poderes da Repú-
blica;
c) Descumpre a finalidade extrafiscal das contribui-
ções sociais descrita no art. 195 da Constituição Federal,
posto a vedação deste tipo de tributo com o intuito me-
ramente arrecadatório; e
d) Transgride o Princípio da Noventena esculpido nos
arts. 150, inciso III, e 195, § 6º, ambos da Constituição
Federal, segundo o qual os entes tributantes somente po-
derão cobrar tributo depois de decorridos noventa dias
da publicação da lei que o instituiu ou aumentou; e
3. Diante das inconstitucionalidades apontadas, se torna
imperioso o afastamento, por determinação judicial, da eficácia e aplicação do
Decreto nº 9.101/17.
3
II - PRELIMINARMENTE: DA LEGITIMIDADE ATIVA DO CONSE-
LHO FEDERAL DA OAB E A ADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA PARA
OS FINS ALMEJADOS.
4. A Lei Federal nº 8.906/94 estabelece, em seu artigo 44, as
seguintes finalidades da Ordem dos Advogados do Brasil:
“Art. 44. A Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), serviço
público, dotada de personalidade jurídica e forma federativa,
tem por finalidade:
I – defender a Constituição, a ordem jurídica do Estado de-
mocrático de direito, os direitos humanos, a justiça social, e
pugnar pela boa aplicação das leis, pela rápida administra-
ção da justiça e pelo aperfeiçoamento da cultura e das insti-
tuições jurídicas.
II – promover, com exclusividade, a representação, a defesa,
a seleção e a disciplina dos advogados em toda a República
Federativa do Brasil.” (grifou-se)
5. Na realização de suas finalidades institucionais, insculpidas
no artigo supratranscrito, é cediço que o papel institucional da OAB não pode
e nem deve ficar atrelado aos assuntos atinentes à advocacia e ao exercício
profissional do advogado, devendo ser reconhecida sua relevância social e seu
papel de entidade voltada aos interesses coletivos mais amplos e gerais da
nação.
6. Nesse sentido, o Egrégio Superior Tribunal de Justiça firmou,
nos autos do Recurso Especial nº 1.351.760, entendimento de que a OAB
possui legitimidade para proceder, por meio da ação civil pública, à defesa
de interesses transindividuais, nos seguintes termos:
“PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL
PÚBLICA. ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL. CON-
SELHO SECCIONAL. PROTEÇÃO DO PATRIMÔNIO UR-
BANÍSTICO, CULTURAL E HISTÓRICO. LIMITAÇÃO
POR PERTINÊNCIA TEMÁTICA. INCABÍVEL. LEITU-
RA SISTEMÁTICA DO ART. 54, XIV, COM O ART. 44, I,
DA LEI 8.906/94. DEFESA DA CONSTITUIÇÃO FEDE-
RAL, DO ESTADO DE DIREITO E DA JUSTIÇA SOCI-
AL. 1. Cuida-se de recurso especial interposto contra acór-
4
dão que manteve a sentença que extinguiu, sem apreciação do
mérito, uma ação civil pública ajuizada pelo conselho seccio-
nal da Ordem dos Advogados do Brasil em prol da proteção
do patrimônio urbanístico, cultural e histórico local; a recor-
rente alega violação dos arts. 44, 45, § 2º, 54, XIV, e 59, to-
dos da Lei n. 8.906/94. 2. Os conselhos seccionais da Ordem
dos Advogados do Brasil podem ajuizar as ações previstas –
inclusive as ações civis públicas – no art. 54, XIV, em relação
aos temas que afetem a sua esfera local, restringidos territo-
rialmente pelo art. 45, § 2º, da Lei n. 8.906/84. 3. A legitimi-
dade ativa – fixada no art. 54, XIV, da Lei n. 8.906/94 – para
propositura de ações civis públicas por parte da Ordem dos
Advogados do Brasil, seja pelo Conselho Federal, seja pelos
conselhos seccionais, deve ser lida de forma abrangente, em
razão das finalidades outorgadas pelo legislador à entidade
– que possui caráter peculiar no mundo jurídico – por meio
do art. 44, I, da mesma norma; não é possível limitar a atua-
ção da OAB em razão de pertinência temática, uma vez que
a ela corresponde a defesa, inclusive judicial, da Constitui-
ção Federal, do Estado de Direito e da justiça social, o que,
inexoravelmente, inclui todos os direitos coletivos e difusos.
Recurso especial provido.”1
(grifou-se)
7. Entende da mesma forma o Egrégio Tribunal Regional
Federal da Primeira Região, conforme aresto abaixo reproduzido:
“PROCESSUAL CIVIL. DIREITO DO CONSUMIDOR.
AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DIREITOS INDIVIDIUAIS
HOMOGÊNEOS. REAJUSTE DE MENSALIDADES
ESCOLARES. ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL.
LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. SENTENÇA
CASSADA. 1. A Ordem dos Advogados do Brasil - OAB
ostenta legitimidade para ajuizar ação civil pública destinada
à defesa de interesses individuais homogêneos de
consumidores (art. 5º da Lei 7.347/85 c/c art. 44, I, da Lei
8.906/94 c/c art. 170, V, da Constituição). Precedente. 2.
Apelação provida.
VOTO CONDUTOR
1 STJ, Relator: Ministro HUMBERTO MARTINS, Data do Julgamento: 26/11/2013, Órgão Julgador: Segunda
Turma.
5
(...) De acordo com o art. 6º do Código de Processo Civil,
‘ninguém poderá pleitear, em nome próprio, direito alheio,
salvo quando autorizado por lei’.
In casu, a OAB age no exercício de legitimação
extraordinária, substituindo processualmente os
consumidores do Estado do Pará afetados pelo acordo cuja
desconstituição se pleiteia.
Essa legitimação extraordinária da OAB encontra respaldo
no art. 5º da Lei 7.347/85, porquanto tal ente ostenta
personalidade jurídica equiparada à de uma autarquia
federal e possui, entre outras finalidades, a de defender a
justiça social (art. 44, I, Lei 8.906/94), que engloba a defesa
do consumidor (art. 170, V, CF/88).”2
(grifou-se)
8. Em total consonância com as decisões colacionadas, não resta
a menor dúvida de que o Conselho Federal da OAB possui legitimidade para o
ajuizamento de ações civis públicas, a qual deve ser entendida de forma
abrangente, não se limitando à defesa da classe dos advogados.
9. Inegável, portanto, a legitimidade ativa ad causam do
Conselho Federal da OAB para formular o presente pleito, consoante o artigo
54, inciso XIV, da Lei nº 8.906/94, que autoriza o Conselho Federal da OAB a
ajuizar ação civil pública, in verbis:
“Art. 54. Compete ao Conselho Federal:
(...)
XIV - ajuizar ação direta de inconstitucionalidade de normas
legais e atos normativos, ação civil pública, mandado de se-
gurança coletivo, mandado de injunção e demais ações cuja
legitimação lhe seja outorgada por lei;” (grifou-se)
10. Por fim, cabe destacar o entendimento sustentado pelo doutri-
nador Paulo Lôbo, que leciona sobre a competência da OAB. Veja-se:
“A ação civil pública é um avançado instrumento processual
introduzido no ordenamento jurídico brasileiro pela Lei n.º
7347, de 24 de julho de 1985, para a defesa dos interesses di-
fusos, coletivos e individuais homogêneos (por exemplo, meio
2 AC 0000306-02.2004.4.01.3900 / PA, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO BATISTA MOREIRA,
Rel.Conv. JUIZ FEDERAL MARCELO ALBERNAZ (CONV.), QUINTA TURMA, DJ p.66 de 14/06/2007.
6
ambiente, consumidor, patrimônio turístico, histórico, artísti-
co). Os autores legitimados são sempre entes ou entidades,
públicos ou privados, inclusive associação civil existente há
mais de um ano e que inclua entre suas finalidades a defesa
desses interesses. O elenco de legitimidade foi acrescido da
OAB, que poderá ingressar com a ação não apenas em prol
dos interesses coletivos de seus inscritos, mas também para
tutela dos interesses difusos, que não se identificam em clas-
ses ou grupos de pessoas vinculadas por uma relação jurídi-
ca básica. Sendo de caráter legal a legitimidade coletiva da
OAB, não há necessidade de comprovar pertinência temáti-
ca com suas finalidades, quando ingressar em juízo.”3
(grifou-se)
11. Quanto ao cabimento da ação civil pública para tutelar
direitos individuais e homogêneos de natureza tributária quando verificado o
interesse público, o Superior Tribunal de Justiça recentemente decidiu:
“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO
ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015.
APLICABILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 83/STJ.
DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS COM ORIGEM
NUMA MESMA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA. INTERESSE
PÚBLICO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. POSSIBILIDADE.
ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A
DECISÃO ATACADA.
I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão
realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela
data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. Assim
sendo, in casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015.
II – O recurso especial, interposto pelas alíneas a e/ou c do inciso
III do art. 105 da Constituição da República, não merece
prosperar quando o acórdão recorrido encontra-se em sintonia
com a jurisprudência desta Corte, a teor da Súmula n. 83/STJ.
III - É cabível o manejo de Ação Civil Pública para tutelar
direitos individuais homogêneos de origem tributária no caso de
se vislumbrar a presença de interesse público.
IV – A Agravante não apresenta, no agravo, argumentos
suficientes para desconstituir a decisão recorrida.
3
LÔBO, Paulo, 1949 – Comentários ao Estatuto da Advocacia e da OAB – 5ª ed – São Paulo: Saraiva, 2009.
7
V – Agravo Interno improvido.” (STJ, 1ª Turma, AgInt no REsp nº
1.428.611/SE, Rel.: Ministra REGINA HELENA COSTA,
Publicado no DJ em 30/3/2017).
(grifo da transcrição).
12. Neste precedente, a Excelentíssima Senhora Ministra Regina
Helena Costa teve a oportunidade de firmar a seguinte compreensão, de todo
aplicável ao caso que se apresenta nos autos:
“Desse modo, resta afastado o caráter tributário do objeto da ação,
quando esta busca, em verdade, o resguardo de direitos difusos
e coletivos. Nessa linha, destaco, ainda, os seguintes julgados:
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CI-
VIL PÚBLICA. LEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTÉ-
RIO PÚBLICO. ARTS. 81 E 82, DO CÓDIGO DE DEFESA
DO CONSUMIDOR. ART. 129, III, DA CF.
LEI COMPLEMENTAR N.º 75⁄93. DIREITO CONSUMERIS-
TA. COBRANÇA UNIFICADA DA CONTRIBUIÇÃO
DE ILUMINAÇÃO PÚBLICA COM A TARIFA DE ENER-
GIA ELÉTRICA. COERÇÃO PARA O PAGAMEN-
TO CONJUNTO. LEGALIDADE DA COBRANÇA
DA CONTRIBUIÇÃO PARA CUSTEIO DA ILUMINA-
ÇÃO PÚBLICA NA FATURA DE CONSUMO DE ENER-
GIA ELÉTRICA. ACÓRDÃO RECORRIDO QUE DECIDIU
A CONTROVÉRSIA À LUZ DE INTERPRETA-
ÇÃO CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO COLEN-
DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. LITISCONSÓR-
CIO PASSIVO NECESSÁRIO. SÚMULA 07⁄STJ.
1. O Ministério Público ostenta legitimidade para a propositura de
Ação Civil Pública em defesa de direitos transindividuais, como
sói ser a pretensão de emissão de faturas de consumo de energia
elétrica, com dois códigos de leitura ótica, informando de forma
clara e ostensiva os valores correspondentes à contribuição de
iluminação pública e à tarifa de energia elétrica, ante a ratio es-
sendi do art. 129, III, da Constituição Federal, arts. 81 e 82,
do Código de Defesa do Consumidor e art. 1º, da Lei 7.347⁄85.
Precedentes do STF (AGR no RE 424.048⁄SC, DJ de 25⁄11⁄2005) e
S.T.J (RESP 435.465⁄MT, PRIMEIRA TURMA, julgado em
18.08.2009; REsp 806304⁄RS, PRIMEIRA TURMA, DJ de
17⁄12⁄2008; REsp 520548⁄MT, PRIMEIRA TURMA, DJ 11⁄05⁄2006;
REsp 799.669⁄RJ, PRIMEIRA TURMA, DJ 18.02.2008; REsp
8
684712⁄DF, PRIMEIRA TURMA, DJ 23.11.2006 e AgRg no
REsp 633.470⁄CE, TERCEIRA TURMA, DJ de 19⁄12⁄2005).
2. In casu, o pedido veiculado na ação coletiva ab origine não re-
vela pretensão de índole tributária, ao revés, objetiva a condena-
ção da empresa concessionária de energia elétrica à emissão de
faturas de consumo de energia elétrica, com dois códigos de leitu-
ra ótica, informando de forma clara e ostensiva os valores corres-
pondentes a contribuição de iluminação pública e à tarifa de ener-
gia elétrica, fato que, evidentemente, afasta a vedação encarta no
art. 1º, parágrafo único, da Lei 7.347⁄95 (Lei da Ação Civil Públi-
ca).
3. A nova ordem constitucional erigiu um autêntico 'concurso de
ações' entre os instrumentos de tutela dos interes-
ses transindividuais e, a fortiori, legitimou o Ministério Públi-
co para o manejo dos mesmos.
4. O novel art. 129, III, da Constituição Federal habilitou
o Ministério Público à promoção de qualquer espécie de ação na
defesa de direitos difusos e coletivos não se limitando à ação de
reparação de danos.
5. O Parquet sob o enfoque pós-positivista legitima-se a toda e
qualquer demanda que vise à defesa dos interesses difusos, coleti-
vos e sociais sob o ângulo material ou imaterial.
6. As ações que versam interesses individuais homogê-
neos participam da ideologia das ações difusas, como sói ser
a ação civil pública. A despersonalização desses interesses está na
medida em que o Ministério Público não veicula pretensão perten-
cente a quem quer que seja individualmente, mas pretensão de na-
tureza genérica, que, por via de prejudicialidade, resta por influir
nas esferas individuais.
7. A ação em si não se dirige a interesses individuais, mercê de a
coisa julgada in utilibus poder ser aproveitada pelo titular do di-
reito individual homogêneo se não tiver promovido ação própria.
8. A ação civil pública, na sua essência, versa interes-
ses individuais homogêneos e não pode ser caracterizada co-
mo uma ação gravitante em torno de direitos disponíveis.
O simples fato de o interesse ser supra-individual, por si só já o
torna indisponível, o que basta para legitimar o Ministério Público
para a propositura dessas ações.
(...)
12. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nesta par-
te, desprovido.
(REsp 1010130⁄MG, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEI-
RA TURMA, julgado em 09⁄11⁄2010, DJe 24⁄11⁄2010, desta-
que meu).
9
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRA-
VO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLI-
CA. SINDICATO DA CATEGORIA. CUSTAS, DESPESAS
E HONORÁRIOS. ISENÇÃO. SALVO COMPROVADA MÁ-FÉ.
1. "O ajuizamento de ação civil pública em defesa de direi-
tos individuais homogêneos não relacionados a consumidores
é pertinente, tendo o sindicato legitimidade para propor a referida
ação em defesa de interesses individuais homogêneos da categoria
que representa.
Em tais casos, uma vez processada a ação civil pública, aplica-se,
in totum, o teor do art. 18 da lei n. 7.347⁄1985", afastando o adian-
tamento de quaisquer custas, despesas e a condenação em honorá-
rios de advogado, salvo comprovada má-fé. Precedente: AgRg no
REsp 1.423.654⁄RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Mar-
ques, Segunda Turma, DJe 18⁄2⁄2014.
2. Agravo regimental não provido.
(AgRg nos EDcl no REsp 1322166⁄PR, Rel. Ministro BENEDITO
GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 07⁄10⁄2014, DJe
15⁄10⁄2014).
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL
NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DEFE-
SA DE DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS
DE SERVIDORES PÚBLICOS. CABIMENTO. LEGITIMIDA-
DE DO SINDICATO. ISENÇÃO DE CUSTAS. APLICAÇÃO
DO ART. 18 DA LEI N. 7.347⁄85. PRECEDENTES.
1. É cabível o ajuizamento de ação civil pública em defesa de direi-
tos individuais homogêneos não relacionados a consumidores, de-
vendo ser reconhecida a legitimidade do Sindicato recorrente para
propor a presente ação em defesa de interesses individuais homo-
gêneos da categoria que representa. Com o processamento da pre-
sente demanda na forma de ação civil pública, plenamente inciden-
te o art. 18 da lei n. 7.347⁄85, com a isenção de custas, ainda que
não a título de assistência judiciária gratuita.
Precedentes do STJ.
2. Agravo regimental não provido.
(AgRg no REsp 1423654⁄RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL
MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 11⁄02⁄2014, DJe
18⁄02⁄2014).
PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. SINDICA-
TO NA REPRESENTAÇÃO DA CATEGORIA. LEGITIMIDA-
DE. DEFESA DE DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGÊ-
10
NEOS NÃO RELACIONADOS A CONSUMIDORES. ISENÇÃO
DE CUSTAS. POSSIBILIDADE.
1. No caso, o sindicato ajuizou ação civil pública contra a União
para pleitear, na qualidade de substituto processual, indenização
por danos materiais decorrentes da omissão do Poder Executivo
em propor lei de revisão geral da remuneração dos servidores
substituídos, nos moldes do art. 37, X, da CF.
2. O ajuizamento de ação civil pública em defesa de direi-
tos individuais homogêneos não relacionados a consumidores
é pertinente, tendo o sindicato legitimidade para propor a referida
ação em defesa de interesses individuais homogêneos da categoria
que representa.
3. Em tais casos, uma vez processada a ação civil pública, aplica-
se, in totum, o teor do art. 18 da lei n. 7.347⁄1985, com a isenção
de custas, mesmo que não seja a título de assistência judiciária
gratuita. Precedente: AgRg no REsp 1.423.654⁄RS, Rel.
Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA,
DJe 18⁄2⁄2014.
Agravo regimental improvido.
(AgRg no REsp 1453237⁄RS, Rel. Ministro HUMBER-
TO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 05⁄06⁄2014,
DJe 13⁄06⁄2014).
Dessarte, resta afastado o caráter tributário do objeto da ação civil
pública quando esta objetiva tutelar direitos individuais de origem
homogênea.
Acerca do tema, assim já me manifestei em obra doutrinária:
Associadas as duas ideias preliminares - a de obriga-
ção tributária ex lege e a do princípio da generalidade
da tributação - e considerados os direitos individuais de ori-
gem comum, exsurge, com clareza, que relações obrigacio-
nais tributárias vão gerar, com frequência, direitos individuais
de origem homogênea.
(...)
A jurisprudência, ao usar o argumento segundo o qual
é inadmissível a utilização da ação civil pública para a proteção
desses direitos, em razão de seu caráter individual e disponível, in-
corre em equívoco, pois isso não se discute, já que assim o diz a
própria lei. De fato, são individuais e disponíveis, só que não
são quaisquer direitos individuais e disponíveis, o que faz concluir,
obviamente, que o Ministério Público não estará legitimado a bus-
car a tutela de quaisquer direitos individuais e disponíveis. Isso
somente será possível se os mesmos tiverem origem homogênea e
desde que se possa vislumbrar a presença de interesse público,
11
elemento que configura a vinculação desses interesses com a fun-
ção institucional do Ministério Público.
É preciso ter-se em mente que o tributo não é apenas um valor em
dinheiro a ser entregue ao fisco, sem outras repercussões; consiste,
em verdade, numa prestação pecuniária cuja exigência é discipli-
nada pela Constituição e que atinge direta e necessariamente dois
direitos fundamentais do sujeito passivo: o direito de propriedade
e o direito de liberdade.
(...)
Em consequência, há inegável interesse público na defesa de direi-
tos individuais de origem homogênea, que têm origem numa mes-
ma obrigação tributária, caso essa obrigação tributária esteja afe-
tando indevidamente o exercício de direitos fundamentais. Não se
pode, portanto, ter uma visão estreita do conceito de tributo. Sua
exigência repercute na esfera jurídica de cada pessoa física, de
cada pessoa jurídica, atingindo a liberdade e a propriedade
de cada um e, por vezes, vulnerando outros direitos (Curso
de Direito Tributário - Constituição e Código Tributário Nacio-
nal, São Paulo, Saraiva, 2016, pp. 460-463).”
13. No caso específico dos autos, tal qual nos precedentes citados,
essa excepcionalidade está absolutamente configurada. Isso porque, dadas as
peculiaridades do aumento do tributo de que se cogita, todos os consumidores,
nacionalmente considerados, foram atingidos, não havendo como afastar essa
agressão constitucional senão através de uma ação civil pública pelas
entidades a tanto autorizadas por lei. O que se quer tutelar, em última
instância, imprescindível que se afirme e reafirme a premissa, são os interesses
dos contribuintes, sendo certo que o aumento da carga tributária sobre os
combustíveis traz todo um efeito cascata na economia, majorando os preços
dos alimentos, dos insumos, enfim, as consequências são drásticas para um
país que urgentemente precisa de investimentos produtivos.
14. Não é possível que o Governo Federal tente suplantar suas
enormes dificuldades de gestão, muitas delas decorrentes de uma péssima
administração, corrupção galopante/insolúvel e escolhas fisiologistas, com o
sacrifício dos consumidores.
15. Desse modo, considerando-se a clareza das disposições do
Estatuto da Advocacia e do Regulamento Geral da OAB e da jurisprudência
pacífica, não restam dúvidas quanto à legitimidade deste Conselho Federal
12
para propositura da presente ação civil pública, bem como a adequação da via
eleita para as pretensões almejadas.
III – DAS RAZÕES DE MÉRITO
III. a) DA VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE E DA SE-
PARAÇÃO DE PODERES – ARTS. 2º E 150, I, AMBOS DA CONSTI-
TUIÇÃO FEDERAL
16. Como já mencionado, o Decreto Presidencial nº 9.101/2017
aumentou as alíquotas do PIS e da COFINS incidentes sobre a gasolina, o ál-
cool, o diesel, o óleo, o etanol, o gás liquefeito e o querosene de avião, violan-
do algumas limitações constitucionais ao poder de tributar, notadamente, o
princípio da legalidade, estabelecido no art. 150, inciso I, da Constituição Fe-
deral:
“Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao
contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Fe-
deral e aos Municípios:
I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça;”
17. Segundo o referido princípio, é vedado a União, aos Estados,
Distrito Federal e Municípios, instituir ou majorar tributos, senão mediante
edição de lei em sentido estrito. Assim, por constituir em direito fundamental
do contribuinte, integra o denominado Estatuto dos Contribuintes que, segun-
do as palavras do Professor Humberto Ávila4
, possui o viés tanto de regular a
relação jurídica entre o contribuinte e o ente fiscal, quanto o de garantir direi-
tos dos contribuintes e limitar o poder estatal de tributar, in verbis:
“A expressão ‘Estatuto do Contribuinte’ denota um conjunto
de normas que regula a relação entre o contribuinte e o ente
tributante. Sua utilização possui conotação tanto de garan-
tia dos direitos dos contribuintes quanto limitativa do poder
de tributar”.
18. Por essa razão, a sua aplicação só pode ser mitigada mediante
autorização expressa do próprio texto constitucional, como nas hipóteses elen-
4
ÁVILA, Humberto. Estatuto do Contribuinte: conteúdo e alcance. Revista eletrônica de Direito Ad-
ministrativo Econômico. Nº 12.
13
cadas pelo art. 153, § 1º, da Constituição, que autoriza o Poder Executivo, me-
diante edição de ato infralegal, modificar as alíquotas do Imposto de Importa-
ção – II, Imposto de Exportação – IE, Imposto sobre Produtos Industrializados
– IPI e o Impostos sobre Operações Financeiras – IOF, bem como para reduzir
ou reestabelecer as alíquotas da CIDE-combustível fixada em lei (art. 177, §
4º, I, “b”, da CF) e definir, reduzir ou reestabelecer as alíquotas do ICMS inci-
dente de forma monofásica sobre combustíveis e lubrificantes definidos em lei
complementar, desde que aprovado por convênio editado pelo CONFAZ (art.
155, § 2º, XII, “h”, e § 4º, IV, “c”, da CF).
19. Assim, por se tratar de exceções, as hipóteses de acima descri-
tas devem ser interpretadas de forma restritiva, conforme esclarece a mais ba-
lizada doutrina.
20. Nesse sentido, Luiz Eduardo Schoueri5
leciona:
“(...) não há mitigação tácita ao princípio da legalidade em
matéria tributária. Quando o constituinte assim desejou, ele
expressamente previu a possibilidade do Executivo, nos limi-
tes da lei, alterar as alíquotas”.
21. Tal assertiva pauta-se, também, no fato de que a legalidade
tributária nada mais é do que uma vertente do sobreprincípio da segurança
jurídica aplicada em matéria fiscal, de maneira a propiciar ao contribuinte a
certeza quanto a abrangência quantitativa da obrigação tributária a qual ele
será submetido no caso em que dê concretude a hipótese de incidência descrita
na norma tributária.
22. Sobre essa vertente atribuída ao princípio da legalidade, Mar-
co Aurélio Greco6
, com maestria que lhe é peculiar, enfatiza:
“(...) legalidade também é instrumento de proteção contra in-
vestidas decorrentes do exercício do poder. Como tal, é ina-
fastável elemento de defesa do cidadão no relacionamento
com o Poder Público, inclusive com o Fisco”.
5
SCHOUERI, Luiz Eduardo. Direito Tributário. 2. Ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 297.
6
GRECO, Marco Aurélio. Comentário ao art. 150, § 6º. In: CANOTILHO, J. J. Gomes; MENDES,
Gilmar F.; SARLET, Ingo W.; STRECK, Lênio L. Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo:
Saraiva/Almendina, 2013, p. 1.630.
14
23. Desse modo, tendo em vista que a hipótese em apreço não
está abarcada pelas situações contidas nos arts. 153, § 1º, 155, § 2º, XII, “h”, e
§ 4º, IV, “c”, e 177, § 4º, I, “b”, da CF, não restam dúvidas que o Decreto nº
9.101/17, ao majorar, na forma que dispõe, as alíquotas do PIS e da COFINS
incidentes sobre os combustíveis violou, de forma acentuada, o princípio da
legalidade tributária contido no art. 150, I, da Constituição Federal.
24. O Supremo Tribunal Federal, de forma congênere, ao apreciar
a contribuição do antigo Instituto do Açúcar e do Álcool – IAA, mesmo reco-
nhecendo sua recepção pela Constituição Federal de 1988, asseverou a veda-
ção constitucional de alteração de alíquota por autoridade administrativa. Ve-
ja-se:
“CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. CONSTRIBUIÇÃO
DEVIDA AO INSTITUTO DO AÇÚCAR E DO ÁLCOOL –
IAA. A CF/88 RECEPCIONOU O D. L. 308/67, COM AS AL-
TERAÇÕES DOS DECRETOS-LEIS 1.712/79 E 1.952/82.
Ficou afastada a ofensa ao art. 149, da CF/88, que exige lei
complementar para instituição de contribuição de intervenção
no domínio econômico.
A contribuição para o IAA é compatível com o sistema tribu-
tário nacional. Não vulnera o art. 34, § 5º, do ADCT/88.
É incompatível com a CF/88 a possibilidade da alíquota va-
riar ou ser fixada por autoridade administrativa.
Recurso não conhecido.” (STF. Plenário. RE 214.206/AL.
Rel.: Min. CARLOS VELLOSO. Redator para o acórdão:
Min. NELSON JOBIM. Publicado no DJ em 29/05/1998).
(grifo da transcrição).
25. Por fim, tem-se por violado, também, o princípio da Sepa-
ração de Poderes esculpido no art. 2º da Carta Magna. Isto porque, como
demonstrado, o constituinte outorgou, via de regra, ao parlamento, na condi-
ção de órgão representativo da sociedade, a função precípua de editar normas
que instituam ou majorem tributos, de tal forma que, no caso em apreço, o Po-
der Executivo, ao editar o Decreto nº 9.101/17 nos termos que o fez, usurpou
competência outorgado a outro Poder.
15
III. b) DA INCONSTITUCIONALIDADE POR DESVIRTUAMENTO
DE FINALIDADE DAS CONTRIBUIÇÕES AO PIS E A COFINS –
TRIBUTOS VINCULADOS À ATUAÇÃO ESTATAL INDIRETA.
26. In casu, a Contribuição para os Programas de Integração So-
cial e de Formação do Patrimônio do Servidor Público – PIS/PASEP e da
Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – COFINS constitu-
em espécies de contribuições sociais, modalidade de tributo vinculado, cuja
destinação do produto de arrecadação possui regime constitucional expresso e
previsto nos artigos 149, 165, § 5º, III, 167, VIII, 194 e 195, todos da Consti-
tuição Federal.
27. Sobre este aspecto, sabe-se que a contribuição ao PIS e a CO-
FINS foram instituídos com o condão de propiciar o financiamento da seguri-
dade social, conforme estabelece o dispositivo constitucional do qual elas de-
rivam, isto é, o art. 195 da CF, in verbis:
“Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a so-
ciedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, medi-
ante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Es-
tados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes
contribuições sociais:
I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equipara-
da na forma da lei, incidentes sobre:
(...)
b) a receita ou o faturamento;
28. Assim, resta evidente que as contribuições sociais têm a fina-
lidade de servir como instrumento de política econômica, através do custeio da
seguridade social. Eventual desvio de finalidade do produto de arrecadação do
PIS e da COFINS para um fim meramente arrecadatório como o imposto, dará
ensejo a uma inconstitucionalidade.
29. No caso em apreço, conforme amplamente divulgado nos veí-
culos de comunicação7
, o Poder Executivo justificou a majoração da alíquota
dos tributos, nas palavras do Ministro Henrique Meirelles, em razão da “que-
da da arrecadação que herdamos dos últimos anos. Resultados, principalmen-
7http://g1.globo.com/jornal-nacional/noticia/2017/07/governo-anuncia-aumento-de-impostos-sobre-
combustiveis.html
16
te das empresas e também do setor financeiro, reflitam prejuízos acumulados
nos últimos dois anos, que estão sendo amortizados neste ano”.
30. Nesse sentido, visando afastar a tredestinação do produto de
arrecadação advindo da majoração do PIS e da COFINS sobre receitas finan-
ceiras, o Tribunal Regional Federal da 1ª Região, por meio da 7ª Turma, se
pronunciou sobre o tema:
“TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGU-
RANÇA. PIS E COFINS. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS
VINCULADAS À ATUAÇÃO ESTATAL INDIRETA, DE
NATUREZA PARAFISCAL. MAJORAÇÃO DE ALÍQUO-
TA SOBRE RECEITAS FINANCEIRAS. DECRETO Nº
8.246/2015, REDAÇÃO DADA PELO DECRETO Nº
8.451/2015. IMPOSSIBILIDADE.
1. A parafiscalidade consiste na atribuição do poder fiscal,
pelo Estado, à entidade de caráter autônomo investida de
competência para o desempenho de alguns fins públicos, ge-
ralmente os de previdência social e organização de interesse
profissional em harmonia com o interesse público (CLAUDIO
PACHECO in tratado das Constituições Brasileiras).
2. Quando se utiliza determinado tributo, de forma predomi-
nante – já que todo tributo tem por finalidade a arrecadação
– como instrumento de política econômica, estamos diante
da figura da parafiscalidade.
3. De pronto se percebe que a finalidade precípua da extra-
fiscalidade é o exercício de política econômica, normalmente
de natureza regulatória. Tal finalidade está, inclusive, pre-
vista expressamente na Constituição Federal de 1988, em
seu artigo 153.
4. Resta evidente que a faculdade de que trata a norma cons-
titucional do artigo 153 da CF/88, incide, apenas e exclusi-
vamente, com relação aos tributos que têm predominante
característica de extrafiscalidade. Apesar da Lei nº
10.865/2004, de forma contextual, dar tratamento redacio-
nal de extrafiscalidade à norma em exame, o art. 153, § 1º,
da CF/1988, determina, de forma expressa e números clau-
sus, os tributos objeto da faculdade de que trata a norma
constitucional retro citada.
17
5. Assim, a delegação prevista no artigo 27, § 2º, da Lei nº
10.865/2004, que autoriza o Decreto nº 8.246/2015, com re-
dação dada pelo Decreto nº 8.451/2015, restabelecer para
0,65% e 4%, as alíquotas da Contribuição para PIS/PASEP e
COFINS, de caráter não cumulativo, e incidentes sobre recei-
tas financeiras, deve ser analisada à luz da Constituição Fe-
deral de 1988, na medida em que traz em seu conteúdo norma
eminentemente vinculada ao Sistema Tributário Nacional.
6. Ademais, o rol de tributos de que tratam os incisos do ar-
tigo 153 da CF/88 são todos NÃO VINCULADOS, o que
evidencia ainda mais a impossibilidade de se transformar as
contribuições sociais em comento, em instrumentos de polí-
tica econômica, modificando a sua natureza parafiscal em
extrafiscal.
7. Desta forma, ao se buscar o fundamento de validade da
norma prescrita no artigo 27, § 2º, da Lei nº 10.865/2004,
restará evidenciada a sua incompatibilidade com o quanto
prescreve a norma constitucional insculpida no artigo 153 da
CF/88.
8. O mesmo se dá com relação ao fundamento de validade dos
Decretos nº 8.426/2015 e nº 8.451/2015, visto que padecem de
ilegalidade ante a norma prevista no artigo 27, § 2º, da refe-
rida Lei nº 10.865/2004.
9. Apelação dos autores provida.” (TRF1, 7ª Turma, MAS
9784-14.2015.4.01.3200, Rel.: Des. Federal HERCULES FA-
JOSES, Data de Julgamento 4/10/2016).
(grifo da transcrição).
31. Portanto, diante também dessas razões, há de ser afastada a
eficácia do Decreto nº 9.101/17, posto que latente o desvio de finalidade do
produto de arrecadação das exações em comento.
III. c) DA VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA NOVENTENA – ARTS. 150,
III, “C”, E 195, § 6º, AMBOS DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL
32. Dentre os direitos fundamentais que integram o Estatuto do
Contribuinte, além do princípio da legalidade, também se encontra o princípio
da anterioridade nonagesimal entabulado nos art. 150, inciso III, alínea “c”, da
Constituição Federal.
18
33. Segundo essa diretriz fundamental aplicada ao relacionamento
Fisco-contribuinte, é vedado ao ente tributante cobrar tributo em prazo anteri-
or ao período de noventa dias contados da publicação da norma que tenha ins-
tituído ou aumentado a exação.
34. Eis o teor do dispositivo constitucional em questão:
“Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao
contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Fe-
deral e aos Municípios:
(...)
III – cobrar tributos:
(...)
b) no mesmo exercício financeiro que haja sido publicada a
lei que os instituiu ou aumentou;
c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido
publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o
disposto na alínea b;”
35. Como toda regra possui exceções, de mesmo modo como no
caso da legalidade tributária, a Constituição Federal elenca no § 1º do art. 150
expressas exceções à regra da anterioridade, seja ela anual ou nonagesimal, de
maneira que há tributos sujeitos as duas limitações temporais, aqueles em que
ambas são afastadas, bem como outros que estão sob o manto da aplicação só
da primeira ou apenas da segunda.
36. Por se tratar também de exceções à regra constitucional, o rol
de hipóteses descritas no art. 150, § 1º, da CF, deve ser interpretada de forma
restritiva nos termos já mencionados em tópico anterior desta inicial e como
leciona o professor Roque Antonio Carrazza8
:
“Esse rol é, a nosso ver, taxativo, não podendo ser ampliado
nem mesmo por meio de emendas constitucionais.
Assim, era flagrantemente inconstitucional (como, alias, de-
cidiu, por maioria de votos, o STF) o art. 2º, § 2º, da EC 3, de
17.3.1993, que excepcionava o princípio da anterioridade o
imposto sobre movimentação financeiras ou transmissão de
8
CARRAZA, Roque Antonio. Curso de Direito Constitucional Tributário. 23ª ed. Malheiros. São Paulo,
pág. 200.
19
valores e de créditos e direitos de natureza financeira
(IPMF).”
37. Contudo, a contribuição ao PIS e a contribuição para COFINS
não se encontram discriminados nas seis hipóteses de afastamento da regra da
noventena, quais sejam: (i) os empréstimos compulsórios; (ii) o imposto de
importação – II; (iii) o imposto de exportação – IE; (iv) o imposto de renda –
IR; (v) o imposto sobre operações de crédito – IOF e; (vi) os impostos criados
por motivo de guerra (art. 154, II, da CF).
38. Nesse passo, ao estabelecer, em seu art. 3º, vigência imediata
à data de sua publicação, o Decreto nº 9.101/17 padece de mais uma incons-
titucionalidade, neste tocante, por violação ao princípio da anterioridade
nonagesimal descrito nos arts. 150, inciso III, alínea “c”, e 195, § 6º, da
Constituição Republicana, razão pela qual deve ser afastada a sua aplicação
até decorridos o prazo de 90 (noventa) dias contados da data de sua publica-
ção.
IV - DA TUTELA DE URGÊNCIA
39. Parece inquestionável que, no caso em apreço, concorrem os
requisitos legais para o deferimento da tutela de urgência com a suspensão dos
efeitos do Decreto nº 9.101/17, nos termos dos arts. 4º e 12 da Lei nº 7.347/85.
40. Com efeito, a fumaça do bom direito encontra-se presente nos
fundamentos jurídicos acima demonstrados, notadamente na doutrina
colecionada e na jurisprudência do Tribunal Regional Federal da 1ª Região e
do Supremo Tribunal Federal.
41. Por sua vez, evidenciado, também, o periculum in mora, dado
que a norma questionada, ao estabelecer, de forma inconstitucional, a
majoração de tributos indiretos sobre os combustíveis, ou seja, tributos cujo
ônus é suportado pelo consumidor, cria enorme insegurança social, jurídica e
econômica, posto que acarretará alteração em toda cadeia produtiva,
acarretando no encarecimento de bens, serviços (transporte público e privado)
e produtos essenciais (alimentos, vestimenta e etc.) a efetivação de direitos
sociais dos cidadãos, tal como o direito ao transporte, bem como o direito ao
trabalho, o direito ao lazer, o direito à saúde e o direito à alimentação, todos
vertentes do sobreprincípio da dignidade da pessoa humana.
42. Ressalte-se que a situação descrita nestes autos possui efeito
20
exponencial gravíssimo, uma vez que a cada dia que se passa com o vigor da
norma atacada, inúmeros cidadãos são compelidos, diariamente, a realizar o
recolhimento em excesso da exação em comento, podendo chegar, quando do
julgamento de mérito da questão, a um sem-número de contribuintes e a
incontáveis valores.
43. Não obstante, por força do art. 166 do CTN9
, os consumidores
dificilmente reaverão os valores recolhidos a maior, posto que a jurisprudência
dos Tribunais pátrios veda o direito de repetição de indébito ao contribuinte de
fato, sob a alegação que ele não integra a relação jurídico-tributária.
44. Desse modo, ao fim e ao cabo, o que se quer afastar com a
presente medida é o prolongamento de situação antagônica ao Estado de Bem
Social em que o ente tributante utiliza-se de mecanismos inconstitucionais
para o locupletamento indevido, especialmente sobre a convalidação de
direitos tão caros ao sistema constitucional.
45. Nesse passo, requer-se o deferimento de antecipação da tutela
de urgência para que seja determinada a suspensão da eficácia e aplicação do
decreto 9.101/2017 em todo o território nacional.
V - DOS PEDIDOS
46. Ex positis, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados
do Brasil, na qualidade de curador da Constituição e da justiça social, requer
que:
(a) seja deferida, inaudita altera parte, a tutela de urgência,
para que seja determinada a suspensão da eficácia e aplicação
do Decreto nº 9.101/2017, em todo o território nacional, até a
decisão de mérito sobre as questões postas;
(b) Subsidiariamente, o que se admite apenas por
eventualidade, que seja deferida a tutela de urgência para
suspender a norma atacada durante o prazo de noventa dias
contados de sua publicação, em primazia ao princípio da
anterioridade nonagesimal;
9
Art. 166. A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo finan-
ceiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a tercei-
ro, estar por este expressamente autorizado a recebe-la.
21
(c) Ato seguinte, seja citada a Fazenda Nacional/União
Federal, na pessoa do seu representante legal, para sua defesa
e;
(d) Por fim, seja julgado procedente o pedido, com a
reafirmação da medida de urgência, de modo que seja
afastada, em definitivo, a aplicação do Decreto nº 9.101/2017
em todo território nacional, ante a violação aos princípios da
legalidade, da noventena, da separação de poderes e por
desvirtuamento da finalidade do tributo.
47. Protesta-se por todos os meios de prova em Direito admitidos.
48. Dá-se à causa, o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais).
Nestes termos, pede deferimento.
Brasília-DF, 22 de agosto de 2017.
CLÁUDIO PACHECO PRATES LAMACHIA
Presidente do Conselho Federal da OAB
LUIZ GUSTAVO A. S. BICHARA
Procurador Especial Tributário do Conselho Federal da OAB
BRENO DIAS DE PAULA
Presidente da Comissão de Direito Tributário do Conselho Federal da
OAB
OSWALDO PINHEIRO RIBEIRO JÚNIOR
OAB/DF nº 16.275
RAFAEL BARBOSA DE CASTILHO
OAB/DF 19.979

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  • 1. 1 EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ FEDERAL DA VARA DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DO DISTRITO FEDERAL A QUE COUBER POR LIVRE DISTRIBUIÇÃO CONSELHO FEDERAL DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL – CFOAB, serviço público dotado de personalidade jurídica própria e forma Federativa, regulamentado pela Lei nº 8.906/94, com sede em Brasília/DF, no SAUS, Qd. 05, Lote 01, Bloco M, inscrito no CNPJ sob nº 33.205.451/0001-14, por seu Presidente CLAUDIO LAMACHIA e pelos advogados que esta subscrevem, ajuizar AÇÃO CIVIL PÚBLICA com pedido de concessão de tutela de urgência contra a UNIÃO FEDERAL/FAZENDA NACIONAL, o que faz pelos se- guintes fundamentos de fato e de direito.
  • 2. 2 I – DOS FATOS 1. Como de amplo conhecimento, o Presidente da República edi- tou o Decreto nº 9.101/17 publicado no DOU-I em 21 de julho de 2017 (em anexo), com vigência imediata, cujo objetivo é o de aumentar a arrecadação federal por intermédio da majoração de alíquotas da Contribuição para o PIS e a da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – COFINS inci- dentes sobre a importação e a comercialização de gasolina, óleo, diesel, gás liquefeito (GLP), querosene de avião e álcool. 2. Entretanto, conforme será demonstrado a seguir, a eficácia do referido ato normativo deve ser afastada, uma vez que padece de inconstituci- onalidades, a saber: a) Afronta ao Princípio da Legalidade previsto no art. 150, inciso I, da Constituição Federal, segundo o qual, dentre suas vertentes, a majoração de tributos somente poderá ser realizada mediante edição de lei em sentido estrito; b) Por consequência lógica da incidência do item a), viola, também, o Princípio da Separação de Poderes es- tabelecido no art. 2º da Carta Maior e que consagra a in- dependência e harmonia entre os três Poderes da Repú- blica; c) Descumpre a finalidade extrafiscal das contribui- ções sociais descrita no art. 195 da Constituição Federal, posto a vedação deste tipo de tributo com o intuito me- ramente arrecadatório; e d) Transgride o Princípio da Noventena esculpido nos arts. 150, inciso III, e 195, § 6º, ambos da Constituição Federal, segundo o qual os entes tributantes somente po- derão cobrar tributo depois de decorridos noventa dias da publicação da lei que o instituiu ou aumentou; e 3. Diante das inconstitucionalidades apontadas, se torna imperioso o afastamento, por determinação judicial, da eficácia e aplicação do Decreto nº 9.101/17.
  • 3. 3 II - PRELIMINARMENTE: DA LEGITIMIDADE ATIVA DO CONSE- LHO FEDERAL DA OAB E A ADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA PARA OS FINS ALMEJADOS. 4. A Lei Federal nº 8.906/94 estabelece, em seu artigo 44, as seguintes finalidades da Ordem dos Advogados do Brasil: “Art. 44. A Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), serviço público, dotada de personalidade jurídica e forma federativa, tem por finalidade: I – defender a Constituição, a ordem jurídica do Estado de- mocrático de direito, os direitos humanos, a justiça social, e pugnar pela boa aplicação das leis, pela rápida administra- ção da justiça e pelo aperfeiçoamento da cultura e das insti- tuições jurídicas. II – promover, com exclusividade, a representação, a defesa, a seleção e a disciplina dos advogados em toda a República Federativa do Brasil.” (grifou-se) 5. Na realização de suas finalidades institucionais, insculpidas no artigo supratranscrito, é cediço que o papel institucional da OAB não pode e nem deve ficar atrelado aos assuntos atinentes à advocacia e ao exercício profissional do advogado, devendo ser reconhecida sua relevância social e seu papel de entidade voltada aos interesses coletivos mais amplos e gerais da nação. 6. Nesse sentido, o Egrégio Superior Tribunal de Justiça firmou, nos autos do Recurso Especial nº 1.351.760, entendimento de que a OAB possui legitimidade para proceder, por meio da ação civil pública, à defesa de interesses transindividuais, nos seguintes termos: “PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL. CON- SELHO SECCIONAL. PROTEÇÃO DO PATRIMÔNIO UR- BANÍSTICO, CULTURAL E HISTÓRICO. LIMITAÇÃO POR PERTINÊNCIA TEMÁTICA. INCABÍVEL. LEITU- RA SISTEMÁTICA DO ART. 54, XIV, COM O ART. 44, I, DA LEI 8.906/94. DEFESA DA CONSTITUIÇÃO FEDE- RAL, DO ESTADO DE DIREITO E DA JUSTIÇA SOCI- AL. 1. Cuida-se de recurso especial interposto contra acór-
  • 4. 4 dão que manteve a sentença que extinguiu, sem apreciação do mérito, uma ação civil pública ajuizada pelo conselho seccio- nal da Ordem dos Advogados do Brasil em prol da proteção do patrimônio urbanístico, cultural e histórico local; a recor- rente alega violação dos arts. 44, 45, § 2º, 54, XIV, e 59, to- dos da Lei n. 8.906/94. 2. Os conselhos seccionais da Ordem dos Advogados do Brasil podem ajuizar as ações previstas – inclusive as ações civis públicas – no art. 54, XIV, em relação aos temas que afetem a sua esfera local, restringidos territo- rialmente pelo art. 45, § 2º, da Lei n. 8.906/84. 3. A legitimi- dade ativa – fixada no art. 54, XIV, da Lei n. 8.906/94 – para propositura de ações civis públicas por parte da Ordem dos Advogados do Brasil, seja pelo Conselho Federal, seja pelos conselhos seccionais, deve ser lida de forma abrangente, em razão das finalidades outorgadas pelo legislador à entidade – que possui caráter peculiar no mundo jurídico – por meio do art. 44, I, da mesma norma; não é possível limitar a atua- ção da OAB em razão de pertinência temática, uma vez que a ela corresponde a defesa, inclusive judicial, da Constitui- ção Federal, do Estado de Direito e da justiça social, o que, inexoravelmente, inclui todos os direitos coletivos e difusos. Recurso especial provido.”1 (grifou-se) 7. Entende da mesma forma o Egrégio Tribunal Regional Federal da Primeira Região, conforme aresto abaixo reproduzido: “PROCESSUAL CIVIL. DIREITO DO CONSUMIDOR. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DIREITOS INDIVIDIUAIS HOMOGÊNEOS. REAJUSTE DE MENSALIDADES ESCOLARES. ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL. LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. SENTENÇA CASSADA. 1. A Ordem dos Advogados do Brasil - OAB ostenta legitimidade para ajuizar ação civil pública destinada à defesa de interesses individuais homogêneos de consumidores (art. 5º da Lei 7.347/85 c/c art. 44, I, da Lei 8.906/94 c/c art. 170, V, da Constituição). Precedente. 2. Apelação provida. VOTO CONDUTOR 1 STJ, Relator: Ministro HUMBERTO MARTINS, Data do Julgamento: 26/11/2013, Órgão Julgador: Segunda Turma.
  • 5. 5 (...) De acordo com o art. 6º do Código de Processo Civil, ‘ninguém poderá pleitear, em nome próprio, direito alheio, salvo quando autorizado por lei’. In casu, a OAB age no exercício de legitimação extraordinária, substituindo processualmente os consumidores do Estado do Pará afetados pelo acordo cuja desconstituição se pleiteia. Essa legitimação extraordinária da OAB encontra respaldo no art. 5º da Lei 7.347/85, porquanto tal ente ostenta personalidade jurídica equiparada à de uma autarquia federal e possui, entre outras finalidades, a de defender a justiça social (art. 44, I, Lei 8.906/94), que engloba a defesa do consumidor (art. 170, V, CF/88).”2 (grifou-se) 8. Em total consonância com as decisões colacionadas, não resta a menor dúvida de que o Conselho Federal da OAB possui legitimidade para o ajuizamento de ações civis públicas, a qual deve ser entendida de forma abrangente, não se limitando à defesa da classe dos advogados. 9. Inegável, portanto, a legitimidade ativa ad causam do Conselho Federal da OAB para formular o presente pleito, consoante o artigo 54, inciso XIV, da Lei nº 8.906/94, que autoriza o Conselho Federal da OAB a ajuizar ação civil pública, in verbis: “Art. 54. Compete ao Conselho Federal: (...) XIV - ajuizar ação direta de inconstitucionalidade de normas legais e atos normativos, ação civil pública, mandado de se- gurança coletivo, mandado de injunção e demais ações cuja legitimação lhe seja outorgada por lei;” (grifou-se) 10. Por fim, cabe destacar o entendimento sustentado pelo doutri- nador Paulo Lôbo, que leciona sobre a competência da OAB. Veja-se: “A ação civil pública é um avançado instrumento processual introduzido no ordenamento jurídico brasileiro pela Lei n.º 7347, de 24 de julho de 1985, para a defesa dos interesses di- fusos, coletivos e individuais homogêneos (por exemplo, meio 2 AC 0000306-02.2004.4.01.3900 / PA, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO BATISTA MOREIRA, Rel.Conv. JUIZ FEDERAL MARCELO ALBERNAZ (CONV.), QUINTA TURMA, DJ p.66 de 14/06/2007.
  • 6. 6 ambiente, consumidor, patrimônio turístico, histórico, artísti- co). Os autores legitimados são sempre entes ou entidades, públicos ou privados, inclusive associação civil existente há mais de um ano e que inclua entre suas finalidades a defesa desses interesses. O elenco de legitimidade foi acrescido da OAB, que poderá ingressar com a ação não apenas em prol dos interesses coletivos de seus inscritos, mas também para tutela dos interesses difusos, que não se identificam em clas- ses ou grupos de pessoas vinculadas por uma relação jurídi- ca básica. Sendo de caráter legal a legitimidade coletiva da OAB, não há necessidade de comprovar pertinência temáti- ca com suas finalidades, quando ingressar em juízo.”3 (grifou-se) 11. Quanto ao cabimento da ação civil pública para tutelar direitos individuais e homogêneos de natureza tributária quando verificado o interesse público, o Superior Tribunal de Justiça recentemente decidiu: “PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 83/STJ. DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS COM ORIGEM NUMA MESMA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA. INTERESSE PÚBLICO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. POSSIBILIDADE. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. Assim sendo, in casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015. II – O recurso especial, interposto pelas alíneas a e/ou c do inciso III do art. 105 da Constituição da República, não merece prosperar quando o acórdão recorrido encontra-se em sintonia com a jurisprudência desta Corte, a teor da Súmula n. 83/STJ. III - É cabível o manejo de Ação Civil Pública para tutelar direitos individuais homogêneos de origem tributária no caso de se vislumbrar a presença de interesse público. IV – A Agravante não apresenta, no agravo, argumentos suficientes para desconstituir a decisão recorrida. 3 LÔBO, Paulo, 1949 – Comentários ao Estatuto da Advocacia e da OAB – 5ª ed – São Paulo: Saraiva, 2009.
  • 7. 7 V – Agravo Interno improvido.” (STJ, 1ª Turma, AgInt no REsp nº 1.428.611/SE, Rel.: Ministra REGINA HELENA COSTA, Publicado no DJ em 30/3/2017). (grifo da transcrição). 12. Neste precedente, a Excelentíssima Senhora Ministra Regina Helena Costa teve a oportunidade de firmar a seguinte compreensão, de todo aplicável ao caso que se apresenta nos autos: “Desse modo, resta afastado o caráter tributário do objeto da ação, quando esta busca, em verdade, o resguardo de direitos difusos e coletivos. Nessa linha, destaco, ainda, os seguintes julgados: PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CI- VIL PÚBLICA. LEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTÉ- RIO PÚBLICO. ARTS. 81 E 82, DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. ART. 129, III, DA CF. LEI COMPLEMENTAR N.º 75⁄93. DIREITO CONSUMERIS- TA. COBRANÇA UNIFICADA DA CONTRIBUIÇÃO DE ILUMINAÇÃO PÚBLICA COM A TARIFA DE ENER- GIA ELÉTRICA. COERÇÃO PARA O PAGAMEN- TO CONJUNTO. LEGALIDADE DA COBRANÇA DA CONTRIBUIÇÃO PARA CUSTEIO DA ILUMINA- ÇÃO PÚBLICA NA FATURA DE CONSUMO DE ENER- GIA ELÉTRICA. ACÓRDÃO RECORRIDO QUE DECIDIU A CONTROVÉRSIA À LUZ DE INTERPRETA- ÇÃO CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO COLEN- DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. LITISCONSÓR- CIO PASSIVO NECESSÁRIO. SÚMULA 07⁄STJ. 1. O Ministério Público ostenta legitimidade para a propositura de Ação Civil Pública em defesa de direitos transindividuais, como sói ser a pretensão de emissão de faturas de consumo de energia elétrica, com dois códigos de leitura ótica, informando de forma clara e ostensiva os valores correspondentes à contribuição de iluminação pública e à tarifa de energia elétrica, ante a ratio es- sendi do art. 129, III, da Constituição Federal, arts. 81 e 82, do Código de Defesa do Consumidor e art. 1º, da Lei 7.347⁄85. Precedentes do STF (AGR no RE 424.048⁄SC, DJ de 25⁄11⁄2005) e S.T.J (RESP 435.465⁄MT, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18.08.2009; REsp 806304⁄RS, PRIMEIRA TURMA, DJ de 17⁄12⁄2008; REsp 520548⁄MT, PRIMEIRA TURMA, DJ 11⁄05⁄2006; REsp 799.669⁄RJ, PRIMEIRA TURMA, DJ 18.02.2008; REsp
  • 8. 8 684712⁄DF, PRIMEIRA TURMA, DJ 23.11.2006 e AgRg no REsp 633.470⁄CE, TERCEIRA TURMA, DJ de 19⁄12⁄2005). 2. In casu, o pedido veiculado na ação coletiva ab origine não re- vela pretensão de índole tributária, ao revés, objetiva a condena- ção da empresa concessionária de energia elétrica à emissão de faturas de consumo de energia elétrica, com dois códigos de leitu- ra ótica, informando de forma clara e ostensiva os valores corres- pondentes a contribuição de iluminação pública e à tarifa de ener- gia elétrica, fato que, evidentemente, afasta a vedação encarta no art. 1º, parágrafo único, da Lei 7.347⁄95 (Lei da Ação Civil Públi- ca). 3. A nova ordem constitucional erigiu um autêntico 'concurso de ações' entre os instrumentos de tutela dos interes- ses transindividuais e, a fortiori, legitimou o Ministério Públi- co para o manejo dos mesmos. 4. O novel art. 129, III, da Constituição Federal habilitou o Ministério Público à promoção de qualquer espécie de ação na defesa de direitos difusos e coletivos não se limitando à ação de reparação de danos. 5. O Parquet sob o enfoque pós-positivista legitima-se a toda e qualquer demanda que vise à defesa dos interesses difusos, coleti- vos e sociais sob o ângulo material ou imaterial. 6. As ações que versam interesses individuais homogê- neos participam da ideologia das ações difusas, como sói ser a ação civil pública. A despersonalização desses interesses está na medida em que o Ministério Público não veicula pretensão perten- cente a quem quer que seja individualmente, mas pretensão de na- tureza genérica, que, por via de prejudicialidade, resta por influir nas esferas individuais. 7. A ação em si não se dirige a interesses individuais, mercê de a coisa julgada in utilibus poder ser aproveitada pelo titular do di- reito individual homogêneo se não tiver promovido ação própria. 8. A ação civil pública, na sua essência, versa interes- ses individuais homogêneos e não pode ser caracterizada co- mo uma ação gravitante em torno de direitos disponíveis. O simples fato de o interesse ser supra-individual, por si só já o torna indisponível, o que basta para legitimar o Ministério Público para a propositura dessas ações. (...) 12. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nesta par- te, desprovido. (REsp 1010130⁄MG, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEI- RA TURMA, julgado em 09⁄11⁄2010, DJe 24⁄11⁄2010, desta- que meu).
  • 9. 9 ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRA- VO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLI- CA. SINDICATO DA CATEGORIA. CUSTAS, DESPESAS E HONORÁRIOS. ISENÇÃO. SALVO COMPROVADA MÁ-FÉ. 1. "O ajuizamento de ação civil pública em defesa de direi- tos individuais homogêneos não relacionados a consumidores é pertinente, tendo o sindicato legitimidade para propor a referida ação em defesa de interesses individuais homogêneos da categoria que representa. Em tais casos, uma vez processada a ação civil pública, aplica-se, in totum, o teor do art. 18 da lei n. 7.347⁄1985", afastando o adian- tamento de quaisquer custas, despesas e a condenação em honorá- rios de advogado, salvo comprovada má-fé. Precedente: AgRg no REsp 1.423.654⁄RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Mar- ques, Segunda Turma, DJe 18⁄2⁄2014. 2. Agravo regimental não provido. (AgRg nos EDcl no REsp 1322166⁄PR, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 07⁄10⁄2014, DJe 15⁄10⁄2014). PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DEFE- SA DE DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS DE SERVIDORES PÚBLICOS. CABIMENTO. LEGITIMIDA- DE DO SINDICATO. ISENÇÃO DE CUSTAS. APLICAÇÃO DO ART. 18 DA LEI N. 7.347⁄85. PRECEDENTES. 1. É cabível o ajuizamento de ação civil pública em defesa de direi- tos individuais homogêneos não relacionados a consumidores, de- vendo ser reconhecida a legitimidade do Sindicato recorrente para propor a presente ação em defesa de interesses individuais homo- gêneos da categoria que representa. Com o processamento da pre- sente demanda na forma de ação civil pública, plenamente inciden- te o art. 18 da lei n. 7.347⁄85, com a isenção de custas, ainda que não a título de assistência judiciária gratuita. Precedentes do STJ. 2. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp 1423654⁄RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 11⁄02⁄2014, DJe 18⁄02⁄2014). PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. SINDICA- TO NA REPRESENTAÇÃO DA CATEGORIA. LEGITIMIDA- DE. DEFESA DE DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGÊ-
  • 10. 10 NEOS NÃO RELACIONADOS A CONSUMIDORES. ISENÇÃO DE CUSTAS. POSSIBILIDADE. 1. No caso, o sindicato ajuizou ação civil pública contra a União para pleitear, na qualidade de substituto processual, indenização por danos materiais decorrentes da omissão do Poder Executivo em propor lei de revisão geral da remuneração dos servidores substituídos, nos moldes do art. 37, X, da CF. 2. O ajuizamento de ação civil pública em defesa de direi- tos individuais homogêneos não relacionados a consumidores é pertinente, tendo o sindicato legitimidade para propor a referida ação em defesa de interesses individuais homogêneos da categoria que representa. 3. Em tais casos, uma vez processada a ação civil pública, aplica- se, in totum, o teor do art. 18 da lei n. 7.347⁄1985, com a isenção de custas, mesmo que não seja a título de assistência judiciária gratuita. Precedente: AgRg no REsp 1.423.654⁄RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe 18⁄2⁄2014. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 1453237⁄RS, Rel. Ministro HUMBER- TO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 05⁄06⁄2014, DJe 13⁄06⁄2014). Dessarte, resta afastado o caráter tributário do objeto da ação civil pública quando esta objetiva tutelar direitos individuais de origem homogênea. Acerca do tema, assim já me manifestei em obra doutrinária: Associadas as duas ideias preliminares - a de obriga- ção tributária ex lege e a do princípio da generalidade da tributação - e considerados os direitos individuais de ori- gem comum, exsurge, com clareza, que relações obrigacio- nais tributárias vão gerar, com frequência, direitos individuais de origem homogênea. (...) A jurisprudência, ao usar o argumento segundo o qual é inadmissível a utilização da ação civil pública para a proteção desses direitos, em razão de seu caráter individual e disponível, in- corre em equívoco, pois isso não se discute, já que assim o diz a própria lei. De fato, são individuais e disponíveis, só que não são quaisquer direitos individuais e disponíveis, o que faz concluir, obviamente, que o Ministério Público não estará legitimado a bus- car a tutela de quaisquer direitos individuais e disponíveis. Isso somente será possível se os mesmos tiverem origem homogênea e desde que se possa vislumbrar a presença de interesse público,
  • 11. 11 elemento que configura a vinculação desses interesses com a fun- ção institucional do Ministério Público. É preciso ter-se em mente que o tributo não é apenas um valor em dinheiro a ser entregue ao fisco, sem outras repercussões; consiste, em verdade, numa prestação pecuniária cuja exigência é discipli- nada pela Constituição e que atinge direta e necessariamente dois direitos fundamentais do sujeito passivo: o direito de propriedade e o direito de liberdade. (...) Em consequência, há inegável interesse público na defesa de direi- tos individuais de origem homogênea, que têm origem numa mes- ma obrigação tributária, caso essa obrigação tributária esteja afe- tando indevidamente o exercício de direitos fundamentais. Não se pode, portanto, ter uma visão estreita do conceito de tributo. Sua exigência repercute na esfera jurídica de cada pessoa física, de cada pessoa jurídica, atingindo a liberdade e a propriedade de cada um e, por vezes, vulnerando outros direitos (Curso de Direito Tributário - Constituição e Código Tributário Nacio- nal, São Paulo, Saraiva, 2016, pp. 460-463).” 13. No caso específico dos autos, tal qual nos precedentes citados, essa excepcionalidade está absolutamente configurada. Isso porque, dadas as peculiaridades do aumento do tributo de que se cogita, todos os consumidores, nacionalmente considerados, foram atingidos, não havendo como afastar essa agressão constitucional senão através de uma ação civil pública pelas entidades a tanto autorizadas por lei. O que se quer tutelar, em última instância, imprescindível que se afirme e reafirme a premissa, são os interesses dos contribuintes, sendo certo que o aumento da carga tributária sobre os combustíveis traz todo um efeito cascata na economia, majorando os preços dos alimentos, dos insumos, enfim, as consequências são drásticas para um país que urgentemente precisa de investimentos produtivos. 14. Não é possível que o Governo Federal tente suplantar suas enormes dificuldades de gestão, muitas delas decorrentes de uma péssima administração, corrupção galopante/insolúvel e escolhas fisiologistas, com o sacrifício dos consumidores. 15. Desse modo, considerando-se a clareza das disposições do Estatuto da Advocacia e do Regulamento Geral da OAB e da jurisprudência pacífica, não restam dúvidas quanto à legitimidade deste Conselho Federal
  • 12. 12 para propositura da presente ação civil pública, bem como a adequação da via eleita para as pretensões almejadas. III – DAS RAZÕES DE MÉRITO III. a) DA VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE E DA SE- PARAÇÃO DE PODERES – ARTS. 2º E 150, I, AMBOS DA CONSTI- TUIÇÃO FEDERAL 16. Como já mencionado, o Decreto Presidencial nº 9.101/2017 aumentou as alíquotas do PIS e da COFINS incidentes sobre a gasolina, o ál- cool, o diesel, o óleo, o etanol, o gás liquefeito e o querosene de avião, violan- do algumas limitações constitucionais ao poder de tributar, notadamente, o princípio da legalidade, estabelecido no art. 150, inciso I, da Constituição Fe- deral: “Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Fe- deral e aos Municípios: I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça;” 17. Segundo o referido princípio, é vedado a União, aos Estados, Distrito Federal e Municípios, instituir ou majorar tributos, senão mediante edição de lei em sentido estrito. Assim, por constituir em direito fundamental do contribuinte, integra o denominado Estatuto dos Contribuintes que, segun- do as palavras do Professor Humberto Ávila4 , possui o viés tanto de regular a relação jurídica entre o contribuinte e o ente fiscal, quanto o de garantir direi- tos dos contribuintes e limitar o poder estatal de tributar, in verbis: “A expressão ‘Estatuto do Contribuinte’ denota um conjunto de normas que regula a relação entre o contribuinte e o ente tributante. Sua utilização possui conotação tanto de garan- tia dos direitos dos contribuintes quanto limitativa do poder de tributar”. 18. Por essa razão, a sua aplicação só pode ser mitigada mediante autorização expressa do próprio texto constitucional, como nas hipóteses elen- 4 ÁVILA, Humberto. Estatuto do Contribuinte: conteúdo e alcance. Revista eletrônica de Direito Ad- ministrativo Econômico. Nº 12.
  • 13. 13 cadas pelo art. 153, § 1º, da Constituição, que autoriza o Poder Executivo, me- diante edição de ato infralegal, modificar as alíquotas do Imposto de Importa- ção – II, Imposto de Exportação – IE, Imposto sobre Produtos Industrializados – IPI e o Impostos sobre Operações Financeiras – IOF, bem como para reduzir ou reestabelecer as alíquotas da CIDE-combustível fixada em lei (art. 177, § 4º, I, “b”, da CF) e definir, reduzir ou reestabelecer as alíquotas do ICMS inci- dente de forma monofásica sobre combustíveis e lubrificantes definidos em lei complementar, desde que aprovado por convênio editado pelo CONFAZ (art. 155, § 2º, XII, “h”, e § 4º, IV, “c”, da CF). 19. Assim, por se tratar de exceções, as hipóteses de acima descri- tas devem ser interpretadas de forma restritiva, conforme esclarece a mais ba- lizada doutrina. 20. Nesse sentido, Luiz Eduardo Schoueri5 leciona: “(...) não há mitigação tácita ao princípio da legalidade em matéria tributária. Quando o constituinte assim desejou, ele expressamente previu a possibilidade do Executivo, nos limi- tes da lei, alterar as alíquotas”. 21. Tal assertiva pauta-se, também, no fato de que a legalidade tributária nada mais é do que uma vertente do sobreprincípio da segurança jurídica aplicada em matéria fiscal, de maneira a propiciar ao contribuinte a certeza quanto a abrangência quantitativa da obrigação tributária a qual ele será submetido no caso em que dê concretude a hipótese de incidência descrita na norma tributária. 22. Sobre essa vertente atribuída ao princípio da legalidade, Mar- co Aurélio Greco6 , com maestria que lhe é peculiar, enfatiza: “(...) legalidade também é instrumento de proteção contra in- vestidas decorrentes do exercício do poder. Como tal, é ina- fastável elemento de defesa do cidadão no relacionamento com o Poder Público, inclusive com o Fisco”. 5 SCHOUERI, Luiz Eduardo. Direito Tributário. 2. Ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 297. 6 GRECO, Marco Aurélio. Comentário ao art. 150, § 6º. In: CANOTILHO, J. J. Gomes; MENDES, Gilmar F.; SARLET, Ingo W.; STRECK, Lênio L. Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva/Almendina, 2013, p. 1.630.
  • 14. 14 23. Desse modo, tendo em vista que a hipótese em apreço não está abarcada pelas situações contidas nos arts. 153, § 1º, 155, § 2º, XII, “h”, e § 4º, IV, “c”, e 177, § 4º, I, “b”, da CF, não restam dúvidas que o Decreto nº 9.101/17, ao majorar, na forma que dispõe, as alíquotas do PIS e da COFINS incidentes sobre os combustíveis violou, de forma acentuada, o princípio da legalidade tributária contido no art. 150, I, da Constituição Federal. 24. O Supremo Tribunal Federal, de forma congênere, ao apreciar a contribuição do antigo Instituto do Açúcar e do Álcool – IAA, mesmo reco- nhecendo sua recepção pela Constituição Federal de 1988, asseverou a veda- ção constitucional de alteração de alíquota por autoridade administrativa. Ve- ja-se: “CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. CONSTRIBUIÇÃO DEVIDA AO INSTITUTO DO AÇÚCAR E DO ÁLCOOL – IAA. A CF/88 RECEPCIONOU O D. L. 308/67, COM AS AL- TERAÇÕES DOS DECRETOS-LEIS 1.712/79 E 1.952/82. Ficou afastada a ofensa ao art. 149, da CF/88, que exige lei complementar para instituição de contribuição de intervenção no domínio econômico. A contribuição para o IAA é compatível com o sistema tribu- tário nacional. Não vulnera o art. 34, § 5º, do ADCT/88. É incompatível com a CF/88 a possibilidade da alíquota va- riar ou ser fixada por autoridade administrativa. Recurso não conhecido.” (STF. Plenário. RE 214.206/AL. Rel.: Min. CARLOS VELLOSO. Redator para o acórdão: Min. NELSON JOBIM. Publicado no DJ em 29/05/1998). (grifo da transcrição). 25. Por fim, tem-se por violado, também, o princípio da Sepa- ração de Poderes esculpido no art. 2º da Carta Magna. Isto porque, como demonstrado, o constituinte outorgou, via de regra, ao parlamento, na condi- ção de órgão representativo da sociedade, a função precípua de editar normas que instituam ou majorem tributos, de tal forma que, no caso em apreço, o Po- der Executivo, ao editar o Decreto nº 9.101/17 nos termos que o fez, usurpou competência outorgado a outro Poder.
  • 15. 15 III. b) DA INCONSTITUCIONALIDADE POR DESVIRTUAMENTO DE FINALIDADE DAS CONTRIBUIÇÕES AO PIS E A COFINS – TRIBUTOS VINCULADOS À ATUAÇÃO ESTATAL INDIRETA. 26. In casu, a Contribuição para os Programas de Integração So- cial e de Formação do Patrimônio do Servidor Público – PIS/PASEP e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – COFINS constitu- em espécies de contribuições sociais, modalidade de tributo vinculado, cuja destinação do produto de arrecadação possui regime constitucional expresso e previsto nos artigos 149, 165, § 5º, III, 167, VIII, 194 e 195, todos da Consti- tuição Federal. 27. Sobre este aspecto, sabe-se que a contribuição ao PIS e a CO- FINS foram instituídos com o condão de propiciar o financiamento da seguri- dade social, conforme estabelece o dispositivo constitucional do qual elas de- rivam, isto é, o art. 195 da CF, in verbis: “Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a so- ciedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, medi- ante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Es- tados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equipara- da na forma da lei, incidentes sobre: (...) b) a receita ou o faturamento; 28. Assim, resta evidente que as contribuições sociais têm a fina- lidade de servir como instrumento de política econômica, através do custeio da seguridade social. Eventual desvio de finalidade do produto de arrecadação do PIS e da COFINS para um fim meramente arrecadatório como o imposto, dará ensejo a uma inconstitucionalidade. 29. No caso em apreço, conforme amplamente divulgado nos veí- culos de comunicação7 , o Poder Executivo justificou a majoração da alíquota dos tributos, nas palavras do Ministro Henrique Meirelles, em razão da “que- da da arrecadação que herdamos dos últimos anos. Resultados, principalmen- 7http://g1.globo.com/jornal-nacional/noticia/2017/07/governo-anuncia-aumento-de-impostos-sobre- combustiveis.html
  • 16. 16 te das empresas e também do setor financeiro, reflitam prejuízos acumulados nos últimos dois anos, que estão sendo amortizados neste ano”. 30. Nesse sentido, visando afastar a tredestinação do produto de arrecadação advindo da majoração do PIS e da COFINS sobre receitas finan- ceiras, o Tribunal Regional Federal da 1ª Região, por meio da 7ª Turma, se pronunciou sobre o tema: “TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGU- RANÇA. PIS E COFINS. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS VINCULADAS À ATUAÇÃO ESTATAL INDIRETA, DE NATUREZA PARAFISCAL. MAJORAÇÃO DE ALÍQUO- TA SOBRE RECEITAS FINANCEIRAS. DECRETO Nº 8.246/2015, REDAÇÃO DADA PELO DECRETO Nº 8.451/2015. IMPOSSIBILIDADE. 1. A parafiscalidade consiste na atribuição do poder fiscal, pelo Estado, à entidade de caráter autônomo investida de competência para o desempenho de alguns fins públicos, ge- ralmente os de previdência social e organização de interesse profissional em harmonia com o interesse público (CLAUDIO PACHECO in tratado das Constituições Brasileiras). 2. Quando se utiliza determinado tributo, de forma predomi- nante – já que todo tributo tem por finalidade a arrecadação – como instrumento de política econômica, estamos diante da figura da parafiscalidade. 3. De pronto se percebe que a finalidade precípua da extra- fiscalidade é o exercício de política econômica, normalmente de natureza regulatória. Tal finalidade está, inclusive, pre- vista expressamente na Constituição Federal de 1988, em seu artigo 153. 4. Resta evidente que a faculdade de que trata a norma cons- titucional do artigo 153 da CF/88, incide, apenas e exclusi- vamente, com relação aos tributos que têm predominante característica de extrafiscalidade. Apesar da Lei nº 10.865/2004, de forma contextual, dar tratamento redacio- nal de extrafiscalidade à norma em exame, o art. 153, § 1º, da CF/1988, determina, de forma expressa e números clau- sus, os tributos objeto da faculdade de que trata a norma constitucional retro citada.
  • 17. 17 5. Assim, a delegação prevista no artigo 27, § 2º, da Lei nº 10.865/2004, que autoriza o Decreto nº 8.246/2015, com re- dação dada pelo Decreto nº 8.451/2015, restabelecer para 0,65% e 4%, as alíquotas da Contribuição para PIS/PASEP e COFINS, de caráter não cumulativo, e incidentes sobre recei- tas financeiras, deve ser analisada à luz da Constituição Fe- deral de 1988, na medida em que traz em seu conteúdo norma eminentemente vinculada ao Sistema Tributário Nacional. 6. Ademais, o rol de tributos de que tratam os incisos do ar- tigo 153 da CF/88 são todos NÃO VINCULADOS, o que evidencia ainda mais a impossibilidade de se transformar as contribuições sociais em comento, em instrumentos de polí- tica econômica, modificando a sua natureza parafiscal em extrafiscal. 7. Desta forma, ao se buscar o fundamento de validade da norma prescrita no artigo 27, § 2º, da Lei nº 10.865/2004, restará evidenciada a sua incompatibilidade com o quanto prescreve a norma constitucional insculpida no artigo 153 da CF/88. 8. O mesmo se dá com relação ao fundamento de validade dos Decretos nº 8.426/2015 e nº 8.451/2015, visto que padecem de ilegalidade ante a norma prevista no artigo 27, § 2º, da refe- rida Lei nº 10.865/2004. 9. Apelação dos autores provida.” (TRF1, 7ª Turma, MAS 9784-14.2015.4.01.3200, Rel.: Des. Federal HERCULES FA- JOSES, Data de Julgamento 4/10/2016). (grifo da transcrição). 31. Portanto, diante também dessas razões, há de ser afastada a eficácia do Decreto nº 9.101/17, posto que latente o desvio de finalidade do produto de arrecadação das exações em comento. III. c) DA VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA NOVENTENA – ARTS. 150, III, “C”, E 195, § 6º, AMBOS DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL 32. Dentre os direitos fundamentais que integram o Estatuto do Contribuinte, além do princípio da legalidade, também se encontra o princípio da anterioridade nonagesimal entabulado nos art. 150, inciso III, alínea “c”, da Constituição Federal.
  • 18. 18 33. Segundo essa diretriz fundamental aplicada ao relacionamento Fisco-contribuinte, é vedado ao ente tributante cobrar tributo em prazo anteri- or ao período de noventa dias contados da publicação da norma que tenha ins- tituído ou aumentado a exação. 34. Eis o teor do dispositivo constitucional em questão: “Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Fe- deral e aos Municípios: (...) III – cobrar tributos: (...) b) no mesmo exercício financeiro que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou; c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b;” 35. Como toda regra possui exceções, de mesmo modo como no caso da legalidade tributária, a Constituição Federal elenca no § 1º do art. 150 expressas exceções à regra da anterioridade, seja ela anual ou nonagesimal, de maneira que há tributos sujeitos as duas limitações temporais, aqueles em que ambas são afastadas, bem como outros que estão sob o manto da aplicação só da primeira ou apenas da segunda. 36. Por se tratar também de exceções à regra constitucional, o rol de hipóteses descritas no art. 150, § 1º, da CF, deve ser interpretada de forma restritiva nos termos já mencionados em tópico anterior desta inicial e como leciona o professor Roque Antonio Carrazza8 : “Esse rol é, a nosso ver, taxativo, não podendo ser ampliado nem mesmo por meio de emendas constitucionais. Assim, era flagrantemente inconstitucional (como, alias, de- cidiu, por maioria de votos, o STF) o art. 2º, § 2º, da EC 3, de 17.3.1993, que excepcionava o princípio da anterioridade o imposto sobre movimentação financeiras ou transmissão de 8 CARRAZA, Roque Antonio. Curso de Direito Constitucional Tributário. 23ª ed. Malheiros. São Paulo, pág. 200.
  • 19. 19 valores e de créditos e direitos de natureza financeira (IPMF).” 37. Contudo, a contribuição ao PIS e a contribuição para COFINS não se encontram discriminados nas seis hipóteses de afastamento da regra da noventena, quais sejam: (i) os empréstimos compulsórios; (ii) o imposto de importação – II; (iii) o imposto de exportação – IE; (iv) o imposto de renda – IR; (v) o imposto sobre operações de crédito – IOF e; (vi) os impostos criados por motivo de guerra (art. 154, II, da CF). 38. Nesse passo, ao estabelecer, em seu art. 3º, vigência imediata à data de sua publicação, o Decreto nº 9.101/17 padece de mais uma incons- titucionalidade, neste tocante, por violação ao princípio da anterioridade nonagesimal descrito nos arts. 150, inciso III, alínea “c”, e 195, § 6º, da Constituição Republicana, razão pela qual deve ser afastada a sua aplicação até decorridos o prazo de 90 (noventa) dias contados da data de sua publica- ção. IV - DA TUTELA DE URGÊNCIA 39. Parece inquestionável que, no caso em apreço, concorrem os requisitos legais para o deferimento da tutela de urgência com a suspensão dos efeitos do Decreto nº 9.101/17, nos termos dos arts. 4º e 12 da Lei nº 7.347/85. 40. Com efeito, a fumaça do bom direito encontra-se presente nos fundamentos jurídicos acima demonstrados, notadamente na doutrina colecionada e na jurisprudência do Tribunal Regional Federal da 1ª Região e do Supremo Tribunal Federal. 41. Por sua vez, evidenciado, também, o periculum in mora, dado que a norma questionada, ao estabelecer, de forma inconstitucional, a majoração de tributos indiretos sobre os combustíveis, ou seja, tributos cujo ônus é suportado pelo consumidor, cria enorme insegurança social, jurídica e econômica, posto que acarretará alteração em toda cadeia produtiva, acarretando no encarecimento de bens, serviços (transporte público e privado) e produtos essenciais (alimentos, vestimenta e etc.) a efetivação de direitos sociais dos cidadãos, tal como o direito ao transporte, bem como o direito ao trabalho, o direito ao lazer, o direito à saúde e o direito à alimentação, todos vertentes do sobreprincípio da dignidade da pessoa humana. 42. Ressalte-se que a situação descrita nestes autos possui efeito
  • 20. 20 exponencial gravíssimo, uma vez que a cada dia que se passa com o vigor da norma atacada, inúmeros cidadãos são compelidos, diariamente, a realizar o recolhimento em excesso da exação em comento, podendo chegar, quando do julgamento de mérito da questão, a um sem-número de contribuintes e a incontáveis valores. 43. Não obstante, por força do art. 166 do CTN9 , os consumidores dificilmente reaverão os valores recolhidos a maior, posto que a jurisprudência dos Tribunais pátrios veda o direito de repetição de indébito ao contribuinte de fato, sob a alegação que ele não integra a relação jurídico-tributária. 44. Desse modo, ao fim e ao cabo, o que se quer afastar com a presente medida é o prolongamento de situação antagônica ao Estado de Bem Social em que o ente tributante utiliza-se de mecanismos inconstitucionais para o locupletamento indevido, especialmente sobre a convalidação de direitos tão caros ao sistema constitucional. 45. Nesse passo, requer-se o deferimento de antecipação da tutela de urgência para que seja determinada a suspensão da eficácia e aplicação do decreto 9.101/2017 em todo o território nacional. V - DOS PEDIDOS 46. Ex positis, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, na qualidade de curador da Constituição e da justiça social, requer que: (a) seja deferida, inaudita altera parte, a tutela de urgência, para que seja determinada a suspensão da eficácia e aplicação do Decreto nº 9.101/2017, em todo o território nacional, até a decisão de mérito sobre as questões postas; (b) Subsidiariamente, o que se admite apenas por eventualidade, que seja deferida a tutela de urgência para suspender a norma atacada durante o prazo de noventa dias contados de sua publicação, em primazia ao princípio da anterioridade nonagesimal; 9 Art. 166. A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo finan- ceiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a tercei- ro, estar por este expressamente autorizado a recebe-la.
  • 21. 21 (c) Ato seguinte, seja citada a Fazenda Nacional/União Federal, na pessoa do seu representante legal, para sua defesa e; (d) Por fim, seja julgado procedente o pedido, com a reafirmação da medida de urgência, de modo que seja afastada, em definitivo, a aplicação do Decreto nº 9.101/2017 em todo território nacional, ante a violação aos princípios da legalidade, da noventena, da separação de poderes e por desvirtuamento da finalidade do tributo. 47. Protesta-se por todos os meios de prova em Direito admitidos. 48. Dá-se à causa, o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais). Nestes termos, pede deferimento. Brasília-DF, 22 de agosto de 2017. CLÁUDIO PACHECO PRATES LAMACHIA Presidente do Conselho Federal da OAB LUIZ GUSTAVO A. S. BICHARA Procurador Especial Tributário do Conselho Federal da OAB BRENO DIAS DE PAULA Presidente da Comissão de Direito Tributário do Conselho Federal da OAB OSWALDO PINHEIRO RIBEIRO JÚNIOR OAB/DF nº 16.275 RAFAEL BARBOSA DE CASTILHO OAB/DF 19.979