Ação revisional de financiamento de veículos

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Ação revisional de financiamento de veículos

  1. 1. TelesCarvalho Assessoria Jurídica _________________________________________________________________________ 1 EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ (A) DE DIREITO DA ___ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE ____________________/SP. XXXXXXXXXX, brasileiro, casado, professor, portador do RG nº XXXXXXXXX SSP SP, inscrito no CPF/MF sob o nº XXXXXXX, residente e domiciliado na Rua XXXXXXXXXXXXXXX ----------/SP - CEP: ____________ vem respeitosamente à presença de Vossa Excelência, por sua advogada que esta subscreve propor AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO DE FINANCIAMENTO DE VEÍCULO em face do BANCO xxxxxxxx FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO, inscrito no CNPJ nº XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, com sede na Rua XXXXXXXXXXXXXXXX, Vila XXXXXXXXXXXXXXXX, São Paulo/SP, CEP: 04.272-300, pelas razões de fato e de direito que passa a expor:
  2. 2. TelesCarvalho Assessoria Jurídica _________________________________________________________________________ 2 I – PRELIMINARMENTE 1.1 – Da Justiça Gratuita Com fundamento no artigo 4º da Lei 1.060/50, o Autor esclarece que não dispõe de recursos financeiros suficientes para arcar com as custas processuais sem que implique em prejuízo para seu próprio sustento e de sua família (Doc.02). Desse modo, baseando-se nos princípios constitucionais e na Lei acima citada que garantem o acesso ao Judiciário, o Autor requer sejam concedidos os benefícios da Justiça Gratuita. II – DOS FATOS O Autor aderiu em 19.04.2012 ao contrato de financiamento, pela modalidade CDC – Alienação fiduciária, sob o nº XXXXXXXXXXXXXXXx, por meio do qual lhe foi concedido pelo Réu crédito no valor de R$ XXXXXXXXXXXXXXX, para aquisição de um automóvel, marca FIAT, modelo XXXXXXXXXXXXXXXXXX – cor CINZA – ano XXXX - placa XXX0000, com pagamento previsto para 48 (quarenta e oito) parcelas mensais e sucessivas no valor de R$ ... centavos), vencíveis entre 19.05.2012 e 19.05.2016. Contudo, após efetuar o pagamento de 14 parcelas do contrato, o Requerente recebeu uma cópia do contrato firmado, e podendo analisar o instrumento com auxílio jurídico, constatou a prática de cobranças ilegais e jamais informadas que majoram indevidamente o valor total do financiamento, e consequentemente, das prestações mensais assumidas. É o caso das cobranças discriminadas no preâmbulo do contrato em “Características da Operação”, a saber: do “I.O.F” na forma financiada e sem indicação do percentual do tributo, no valor de R$ ...centavos), da “TAG AUTO E
  3. 3. TelesCarvalho Assessoria Jurídica _________________________________________________________________________ 3 MOTOS”, no valor de R$ 990,00 (novecentos e noventa reais), e “Cadastro”, no valor de R$ ....), majorando o custo da operação em um importe total de R$ .... centavos). Vale frisar que ao caso concreto aplicam-se as disposições do Código de Defesa do Consumidor, pois o autor, ao contratar com o réu, adquiriu os serviços como destinatário final (CDC, art.2º, caput). Veja que o Código de Defesa do Consumidor também se aplica às instituições financeiras, na esteira do entendimento sumulado do c. Superior Tribunal de Justiça (verbete 297): “O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras”. Deste modo é direito do autor a revisão contratual, nos termos do artigo 6º, inciso V do CDC. Imperiosa a intervenção jurisdicional à espécie, para que sejam declaradas nulas as tarifas indevidamente cobradas com a consequente revisão do valor da prestação mensal, garantindo o direito básico do consumidor à modificação das cláusulas contratuais desproporcionais insculpido no art. 6, V, do Código de Defesa do Consumidor. Destarte, passa-se a analise mais detalhada do direito do Autor à modificação contratual. III – DO DIREITO 3.1 – DA NULIDADE DA COBRANÇA DOS VALORES DE “TAG AUTO E MOTO” “ E “CADASTRO”. No que diz respeito a denominada “TAG AUTO E MOTO”, no abusivo valor de R$ ..., o instrumento negocial meramente registra o valor do encargo em questão, não prestando qualquer esclarecimento sobre sua finalidade. Com isso, não tem o Autor como saber a natureza e alcance de sua obrigação quanto a este aspecto.
  4. 4. TelesCarvalho Assessoria Jurídica _________________________________________________________________________ 4 Não se chega a resultado diverso, adicionalmente, caso se pretenda que o mencionado encargo tenha como suporte a incidência o simples fato de ter sido concedido o crédito, destinando-se a reembolsar as despesas feitas pela instituição financeira com a avaliação das condições do cliente de amortiza-lo, incluindo a pesquisa em cadastro de consumidores inadimplentes. Não se destina, assim, evidentemente, a remunerar um serviço prestado ao cliente, única hipótese em que seria admitida sua cobrança, pois o Réu age em seu próprio interesse. Ressalte-se também que o referido cadastro/contratação certamente é feito por um trabalhador assalariado que não recebe por tarefa, e o contrato não passa de um formulário, com alguns campos em branco que podem ser preenchidos em poucos instantes. Eis, pois, o entendimento atual do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo a este respeito: Ementa: AÇÃO REVISIONAL CONTRATO DE FINANCIMANETO VEICULAR PROVA PERICIAL DESNECESSIDADE TARIFAS BANCÁRIAS INEXIGIBILIDADE ENCARGO CONTRATUAL ABUSIVO EXEGESE DO ART. 51, IV E XII, DO CDC REPARTIÇÃO IGUALITÁRIA DA CONDENAÇÃO SUCUMBENCIAL E COMPENSAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS PROCEDÊNCIA PARCIAL - APELO PROVIDO TJ.SP - 0004788-15.2011.8.26.0441 Apelação . Órgão julgador: 37ª Câmara de Direito Privado. Relator(a): Dimas Carneiro. Data do julgamento: 02/07/2013. Ementa: APELAÇÃO AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO BANCÁRIO (...). 1. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR Relação de consumo - Qualidade de destinatário final demonstrada - Incidência das disposições do Código de Defesa do Consumidor, aplicáveis também às instituições bancárias (Súmula do e. STJ, verbete 297). 2. TARIFAS ADMINISTRATIVAS Abertura e análise de crédito Emissão de boletos Descabimento Despesas intrínsecas à própria atividade da instituição financeira, que deve arcar com seu custo Reconhecida aabusividade de cláusula contratual que transfere tal encargo ao correntista - Aplicação
  5. 5. TelesCarvalho Assessoria Jurídica _________________________________________________________________________ 5 do artigo 51, incisos IV e XII e § 1º, inciso I e III do Código de Defesa do Consumidor. (...) SENTENÇA REFORMADA - RECURSO PROVIDO EM PARTE. TJ.SP. 0022107- 25.2012.8.26.0032 Apelação. Relator(a)Des.: Sergio Gomes. Data do julgamento: 02/07/2013. REVISÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS - CONTRATO DE FINANCIAMENTO COM ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DE VEÍCULO Pretensão de que sejam declaradas nulas as tarifas de cadastro, de inclusão de gravame eletrônico e de avaliação de bem e também que seja afastado o seguro de Proteção Financeira. ADMISSIBILIDADE. É abusiva a cobrança de tarifa de cadastro, tarifa de inclusão de gravame eletrônico e tarifa de avaliação de bem. Despesas inerentes à própria atividade do fornecedor e que não representam prestação de serviço ao cliente. Quanto ao seguro é vedada a venda casada. Aplicação dos artigos 51, incisos IV e XII e 39, inciso I, do Código de Defesa do Consumidor. Sentença de parcial procedência reformada em parte. RECURSO PROVIDO. (Apelação 0207776- 78.2011.8.26.0100, Rel. Des. Israel Góes dos Santos, j. 28.06.2012). “CONTRATO BANCÁRIO. Financiamento para compra de veículo. (...) Encargos moratórios afastados. Financiamento cujo valor deve ser recalculado tendo em vista a exclusão de certas tarifas. Sentença de procedência parcial reformada em parte. Apelação parcialmente provida” (Apelação Cível nº 0023669- 96.2011.8.26.0196, Relator Desembargador JOSÉ TARCISO BERALDO, j. 17.5.2012, v.u.). “ (...) CONTRATO BANCÁRIO - Financiamento de veículo - Ação revisional - Cláusulas abusivas - Inteligência do artigo 51, XII do Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/90) - Despesas com serviços de terceiros, tarifa de avaliação de bens, de promotora de venda e serviços de gravame eletrônico - Afastamento determinado Ação parcialmente procedente - Recurso provido em parte - Sentença parcialmente reformada” (Apelação Cível nº 0010006- 87.2011.8.26.0032, Relator Desembargador ADEMIR BENEDITO, j. 29.2.2012, v.u.). “CONTRATO. FINANCIAMENTO. TARIFAS. ABUSIVIDADE. 1. Embora contratualmente previstas, é abusiva a cobrança de tarifa de inclusão de gravame eletrônico, ressarcimento e despesa de promotora de venda, serviço de terceiro, de avaliação de bem, porquanto não poderia o fornecedor cobrar do consumidor despesas de sua responsabilidade.
  6. 6. TelesCarvalho Assessoria Jurídica _________________________________________________________________________ 6 2. É abusiva a cobrança de taxas que não representam prestação de serviço ao cliente, servindo apenas como estratagema para redução de riscos da atividade do fornecedor. (...) 4. Recurso parcialmente provido” (Apelação Cível nº 0007259-75.2011.8.26.0482, Relator Desembargador MELO COLOMBI, j. 18.1.2012, v.u.). Destaques nossos. Já quanto a cobrança de “Cadastro”, pelos mesmos motivos, salutar que igualmente nula. Ora, de certo, que não há comprovação pela instituição Ré da utilização de tais valores para a prestação de tais serviços e sequer a especificação dos serviços efetivamente prestados a estes títulos, que, aliás, não se destinam a remunerar um serviço prestado ao financiado, o que configura vantagem indevida a favor do Réu. Ou seja, tais despesas, se realmente existiram, representam custo operacional da Instituição Financeira e que é repassado ao consumidor por meio da taxa de juros praticada, elemento comparativo ao consumidor para a escolha do fornecedor no mercado. Caso se pretenda suas cobranças em separado, deve o fornecedor ao menos comprovar a destinação, finalidade e utilização efetiva dos valores cobrados a estes títulos em decorrência do direito básico do consumidor à informação. Destarte, as cláusulas contratuais que impõem o pagamento de “Tarifas” enquadram-se entre aquelas previstas no artigo 51, IV, do Código de Defesa do Consumidor, que dispõe sobre a nulidade de pleno direito das cláusulas contratuais que estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, e que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou equidade. Assim, impõe o artigo 51, inciso IV, do Código de Defesa do Consumidor: São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé e a equidade.
  7. 7. TelesCarvalho Assessoria Jurídica _________________________________________________________________________ 7 Ainda, nulas a aplicação de referidas tarifas por aplicação do parágrafo 1º, inciso III, do artigo 51, do CDC, que presume exagerada a vontade que se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza e conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso. Necessário, portanto, a declaração de nulidade de pleno direito de tais cobranças, recalculando-se o valor das prestações mensais, uma vez que a cobrança indevida majorou demasiadamente o custo efetivo total da operação e o valor das prestações. 3.2 DA NULIDADE DA COBRANÇA DO “IOF” PELA RÉ NA FORMA FINANCIADA E SEM INDICAÇÃO DA ALIQUOTA APLICADA. É indiscutível que o IOF é devido nas operações de crédito por conta dos contratos de financiamento com garantia de alienação fiduciária, conforme o disposto na Lei nº 5.143, de 20.12.1966, regulamentada pelo Decreto nº 2.219 de 02.05.1997, cuja incidência se dá nas “operações de crédito realizadas por instituições financeiras”, cujo montante atinge a cifra de R$ xxxxxcentavos). A expressão “operação de crédito”, nos termos do referido regulamento compreende o “empréstimo sobre qualquer modalidade, inclusive abertura de crédito e desconto de título” (art. 3º, § 4º do Decreto nº 2.219/97). A Legislação ainda determina às instituições financeiras a responsabilidade pela cobrança do tributo – IOF e o seu recolhimento ao Tesouro Nacional (art. 5º do Decreto nº 2.219/97). No que respeita a cobrança do IOF, esta deverá se realizar “na data da entrega ou colocação dos recursos à disposição do interessado” (inciso VII do art. 10 do Decreto nº 2.219/97). De outra feita, o fato gerador do referido tributo – IOF, “é a entrega de moeda nacional ou estrangeira, ou de documento que a represente, ou sua colocação à disposição do interessado, em montante equivalente à moeda estrangeira ou
  8. 8. TelesCarvalho Assessoria Jurídica _________________________________________________________________________ 8 nacional entregue ou posta à disposição por este”, consoante os precisos termos do art. 11 do Decreto nº 2.2129/97. Ocorre que no mútuo, o valor do principal é sempre alocado, necessariamente, já quando de sua contratação. No contrato de financiamento garantido por alienação fiduciária o montante é totalmente disponibilizado no momento da adesão do consumidor, sendo, portanto, desde logo conhecido o valor efetivo da dívida. Assim, in casu, o “IOF” incide em uma única vez e sobre o valor total disponibilizado quando da contratação do financiamento. Assim, se revela abusiva a cobrança de IOF incidente nas parcelas contratadas do financiamento em questão. Primeiro, porque se afigura flagrante a ofensa ao disposto no inciso I do art. 63 do CTN (Lei nº 5.172/66), haja vista que o fato gerador é o momento em que é efetivada a entrega do montante financiado. Até porque, o tributo é devido “na data da entrega ou colocação dos recursos à disposição do interessado” (inciso VII do art. 10 do Decreto nº 2.219/97). Segundo, a instituição financeira ao diluir a cobrança do IOF sobre as prestações do financiamento faz incidir, também, os juros remuneratórios e os encargos contratuais da mora, ao efeito de proporcionar o desequilíbrio do contrato. Esta vantagem se presume exagerada e ofende os princípios fundamentais que estabelecem as normas de proteção e defesa do consumidor/réu (CDC, §1º do artigo 51). O contrato celebrado pelas partes, cuja redação é de inteira responsabilidade da instituição financeira, não oportuniza o pagamento à vista do IOF pelo contratante, forçando sua diluição nas parcelas do financiamento com o acréscimo dos encargos contratuais. Tal prática é manifestamente abusiva, por acarretar excessivamente onerosidade ao consumidor.
  9. 9. TelesCarvalho Assessoria Jurídica _________________________________________________________________________ 9 E neste sentido a jurisprudência colacionada: 0096843-18.2009.8.26.0000 Apelação / Contratos Bancários Relator(a): Paulo Roberto de Santana Comarca: São Paulo Órgão julgador: 23ª Câmara de Direito Privado Data do julgamento: 05/09/2012 Outros números: 7419074-4/00, 991.09.096843-4 Ementa: REVISIONAL DE CONTRATO BANCÁRIO CONTRATO DE FINANCIAMENTO DE VEÍCULO - RELAÇÃO DE CONSUMO CARACTERIZADA APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DO PACTA SUNT SERVANDA QUE NÃO SE ADMITE, DIANTE DA INEXISTÊNCIA DA AUTONOMIA DA VONTADE POSSIBILIDADE DE DISCUSSÃO DAS CLÁUSULAS CONTRATUAIS DESDE O RESPECTIVO TERMO INICIAL VISANDO ADEQUÁ-LAS AO ORDENAMENTO JURÍDICO VIGENTE. REVISIONAL DE CONTRATO BANCÁRIO Ementa: REVISIONAL DE CONTRATO BANCÁRIO CONTRATO DE FINANCIAMENTO DE VEÍCULO - RELAÇÃO DE CONSUMO CARACTERIZADA APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DO PACTA SUNT SERVANDA QUE NÃO SE ADMITE, DIANTE DA INEXISTÊNCIA DA AUTONOMIA DA VONTADE POSSIBILIDADE DE DISCUSSÃO DAS CLÁUSULAS CONTRATUAIS DESDE O RESPECTIVO TERMO INICIAL VISANDO ADEQUÁ-LAS AO ORDENAMENTO JURÍDICO VIGENTE. REVISIONAL DE CONTRATO BANCÁRIO CONTRATO DE FINANCIAMENTO DE VEÍCULO PARCELAS PRÉ-FIXADAS ALEGAÇÃO DE OCORRÊNCIA DE CAPITALIZAÇÃO AFASTADA INEXISTÊNCIA DE CAPITALIZAÇÃO EM CASO DE CONTRATAÇÃO COM PARCELAS MENSAIS FIXAS, CONSIDERANDO QUE OS CONTRATANTES SÃO PRÉVIO CONHECEDORES DO VALOR EXATO DE CADA PRESTAÇÃO E AINDA QUE EM SE TRATANDO DE PARCELAS FIXAS NÃO HÁ POSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA DE JUROS SOBRE JUROS PARA O MÊS SUBSEQUENTE, ESTANDO OS JUROS EMBUTIDOS EM CADA PARCELA. (...) REVISIONAL DE CONTRATO BANCÁRIO CONTRATO DE FINANCIAMENTO DE VEÍCULO - IOF IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES FINANCEIRAS INCIDÊNCIA NO MOMENTO DA CELEBRAÇÃO DO CONTRATO DE FINANCIAMENTO ABUSIVIDADE DA COBRANÇA DO IOF INCIDENTE NAS PARCELAS CONTRATADAS DO FINANCIAMENTO VERBA AFASTADA - AÇÃO JULGADA PROCEDENTE EM PARTE SENTENÇA REFORMADA RECURSO PROVIDO EM PARTE. APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO DE FINANCIAMENTO GARANTIDO COM CLÁUSULA DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA E AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. INCIDÊNCIA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. (...) IOF. ABUSIVIDADE QUANTO À FORMA DE COBRANÇA. A cobrança do tributo diluído nas prestações do financiamento se afigura como condição desvantajosa ao consumidor (CDC, art. 51, IV). (...). APELAÇÕES PROVIDAS. (Apelação Cível Nº 70028301364, Décima Terceira
  10. 10. TelesCarvalho Assessoria Jurídica _________________________________________________________________________ 10 Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Vanderlei Teresinha Tremeia Kubiak, Julgado em 21/05/2009). APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO REVISIONAL. CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO. AUTOMÓVEL. PESSOA FÍSICA. APLICABILIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. JUROS REMUNERATÓRIOS NÃO ABUSIVOS. CAPITALIZAÇÃO AFASTADA. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA MANTIDA EXCLUSIVAMENTE, OBSERVADO O PERCENTUAL CONTRATADO ATÉ O LIMITE DA TAXA MÉDIA DE MERCADO APURADA PELO BANCO CENTRAL DO BRASIL À ÉPOCA DA CONTRATAÇÃO. ABUSIVIDADE QUANTO À FORMA DE COBRANÇA DO IOF. PREQUESTIONAMENTO REJEITADO. SUCUMBÊNCIA REDIMENSIONADA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (Apelação Cível Nº 70026017012, Décima Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: José Luiz Reis de Azambuja, Julgado em 23/04/2009. AÇÃO REVISIONAL. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. DO JULGAMENTO DOS RECURSOS REPETITIVOS. APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR E A QUESTÃO DAS DISPOSIÇÕES DE OFÍCIO. JUROS REMUNERATÓRIOS. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. COMPENSAÇÃO E/OU REPETIÇÃO DO INDÉBITO. TARIFA DE EMISSÃO DE BOLETO BANCÁRIO. TAXA DE ABERTURA DE CRÉDITO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. DO JULGAMENTO DOS RECURSOS REPETITIVOS. (...) IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES FINANCEIRAS - IOF. A cobrança do IOF não é considerada prática abusiva, a vantagem excessiva ostentada pela Instituição Financeira se dá através da sua forma de cobrança sobre as parcelas do financiamento, pois ao valor cobrado a esse título vêm agregados os demais encargos contratuais, contrariando assim o art. 51, IV, do CDC. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. Redistribuídos. APELO PARCIALMENTE PROVIDO. (Apelação Cível Nº 70027560093, Décima Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Dorval Bráulio Marques, Julgado em 02/04/2009). Logo, nos termos da legislação consumerista, a cobrança do IOF deve ser afastada e suportada pela Ré, principalmente pelo fato da instituição financeira capitalizar o montante sobre o referido imposto, ainda sem indicar qual seria a alíquota aplicável ao presente, nem mesmo oportunizar o consumidor a realizar seu pagamento a vista.
  11. 11. TelesCarvalho Assessoria Jurídica _________________________________________________________________________ 11 3.3 - DO VALOR CORRETO DA PRESTAÇÃO MENSAL: CONSEQUENCIA LÓGICA DA NULIDADE DA INSERÇÃO DE TARIFAS E VALORES DEVIDOS Conforme cálculos anexado aos autos (doc.nº 05), o valor da prestação paga pelo Autor é superior àquela realmente devida, em razão da inclusão da iníqua tarifa e valores manifestamente abusivos inseridos no cálculo do financiamento, conforme acima explicitado. É consequência da nulidade da cobrança do “I.O.F” na forma financiada e sem indicação do percentual do tributo, no valor de R$ ... centavos), da “TAG AUTO E MOTOS”, no valor de R$ .... reais), e “Cadastro”, no valor de R$ ... reais), majorando o custo da operação em um importe total de R$ ... centavos). Ora, a apuração da prestação mensal correta a ser paga pelo consumidor é aquela resultante da aplicação da taxa de juros pactuada tão somente sobre o valor do bem financiado de forma simples. Destarte, sendo o valor do bem financiado de R$ ... ), e considerando a taxa de juros pactuada de 2,749% a.m., o valor correto da prestação seria de R$ ...), valor este muito inferior ao montante de R$ 319,50 ...centavos), pago atualmente. Ademais, observe-se que nos termos do quanto disposto na Súmula nº 121 do STF, é expressamente vedada a capitalização de juros, ainda que convencionada, o que não fora observado no presente contrato. Por todo exposto, de rigor a revisão da prestação nos termos supracitados, declarando-se como o valor da prestação correto, nos termos supracitados, o valor de R$...) considerando a aplicação dos juros na forma simples, conforme cálculos em anexo. Outrossim, considerando que foram cobrados encargos excessivos do Autor, requer sejam estes compensados no saldo devedor do contrato, juntamente com o excesso pago a título de prestação mensal do financiamento conforme
  12. 12. TelesCarvalho Assessoria Jurídica _________________________________________________________________________ 12 acima abordado, com abatimento do referido valor sobre as prestações finais do financiamento, tornando com isto equilibrada a relação contratual firmada e de forma a permitir ao consumidor o seu regular adimplemento. 3.4 - DO DIREITO À REPETIÇÃO DO INDÉBITO SOB A FORMA DE COMPENSAÇÃO Conforme já exposto, houve cobrança pelo Réu de valores superiores aos devidos pelo Autor, devendo aquele restituí-los ou compensá-los no saldo devedor, nos termos quanto disposto no art.876 do Código Civil que assim preceitua: “Todo aquele que recebeu o que lhe não era devido fica obrigado a restituir; obrigado que incumbe àquele que recebe dívida condicional antes de cumprida a condição” Elucidativo, sobre a interpretação do referido dispositivo, destacar que o próprio STJ, responsável pela uniformização da jurisprudência infraconstitucional, a respeito do pedido de restituição do saldo credor ao consumidor: “... Esta Corte Superior já se posicionou na vertente de ser possível, tanto a compensação de créditos, quanto a devolução da quantia paga indevidamente, em obediência ao princípio que veda o enriquecimento ilícito, de sorte que as mesmas deverão ser operadas de forma simples - e não em dobro -, ante a falta de comprovação da má-fé da instituição financeira. Precedentes (REsp 401.589/RJ, AgRg no Ag 570.214/MG e REsp 505.734/MA)”. Assim, com fulcro nos artigos 368, 369 e 876 do Código Civil, é possível que, depois de efetuado novo cálculo para a apuração dos débitos e créditos, opere-se a repetição de indébito, ainda que sob a forma de compensação entre os valores encontrados, a fim de evitar locupletamento indevido da instituição financeira em detrimento do consumidor. 3.5 - DA REPETIÇÃO DO INDÉBITO EM DOBRO
  13. 13. TelesCarvalho Assessoria Jurídica _________________________________________________________________________ 13 Preconiza o artigo 42, parágrafo único do Código de Defesa do Consumidor que “o consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável”. Por outro lado há de verificar o caráter eminentemente sancionatório do mesmo, que se revela muito mais que pena civil, mas prestando-se primordialmente, a demonstrar a finalidade educativa da sanção. Quando a Lei 8.078/90 (CDC) prevê que o consumidor cobrado em quantia indevida tenha direito a repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, objetiva que o fornecedor ou a ele equiparado não pratique novamente a conduta repudiada pela lei, pela qual fora punida. No caso específico de contratos bancários, admitir-se-á exclusão das entidades financeiras da incidência da regra, além de desconstituir a sua finalidade desprezando o seu caráter educativo, representaria atribuir-lhe uma restrição que não lhe fora imposta originariamente, atentando-se para o fato de que somente quando a engano justificável o legislador admitiu a exclusão de sua incidência. E, as previsões contratuais que representam práticas abusivas, segundo o Código de Defesa do Consumidor, vem sendo reeditadas pelos bancos e outras entidades financeira sem seus contratos de mútuos, não representando , por certo, erro justificável a respaldar a exclusão da incidência normativa, de conhecimento geral no meio jurídico a impossibilidade, por exemplo , da prática de anatocismo ou juros abusivos. Outro não é o entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça, que já firmou o entendimento no sentido da prescindibilidade da demonstração do erro para possibilidade da repetição do indébito, nas hipóteses de ações revisionais de contrato em que sejam declaradas nulas as cláusulas abusivas. Neste sentido a súmula 332 do STJ: “Para repetição de indébito, nos contratos de abertura de crédito em conta-corrente, não se exige a prova do erro”.
  14. 14. TelesCarvalho Assessoria Jurídica _________________________________________________________________________ 14 Vejamos o entendimento jurisprudencial: APELAÇAO CÍVEL Nº 835.521-9 DA VARA ÚNICA, DA COMARCA DE BANDEIRANTES APELANTE: BANCO DAYCOVAL S/A APELADO: ELIAS AGEU PEREIRA RELATOR: DES. SÉRGIO ROBERTO N. ROLANSKI. APELAÇAO CÍVEL REVISIONAL DE CONTRATO CUMULADA COM REPETIÇAO DE INDÉBITO. COBRANÇA DA TAC E TEC. ABUSIVIDADE. REPETIÇAO DE INDÉBITO. ART. 42 DO CDC. DEVOLUÇAO EM DOBRO DOS VALORES COBRADOS INDEVIDAMENTE. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. VISTOS, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 835.521-9, da Vara Única, da Comarca de Bandeirantes, em que é apelante BANCO DAYCOVAL S/A RELATÓRIO. Trata-se de recurso de Apelação interposto por Banco Daycoval S/A em face da sentença (fls. 72/73verso-TJ), que nos autos de ação ordinária de revisão de contrato cumulado com repetição de indébito sob nº 655/2009, "julgou procedente o pedido formulado para: 1) declarar a abusividade da cobrança pelo réu da TAC e TEC; 2) condenar o reclamado à devolução de valores cobrados e pagos a esses títulos em dobro, devidamente corrigidos pelo INPC/IBGE, desde a data do pagamento pela parte autora até a data do efetivo pagamento pela ré, acrescidos de juros de mora de 1,0% ao mês, desde a data da citação até a data do efetivo pagamento pela ré" Ainda, condenou o réu ao pagamento de 70% de custas processuais e de honorários advocatícios no valor de R$245,00 (duzentos e quarenta e cinco reais), e o autor a 30% das custas e honorários no valor de R$105,00 (cento e cinco reais). Inconformado, o apelante sustentou em suas razões (fls. 75/80- TJ) que não consta no contrato cobrança da taxa de abertura de crédito, e sim da tarifa de cadastro que não guarda nenhuma relação com aquela. Afirmou que o autor estava ciente das cobranças que seriam realizadas, bem como defendeu a legalidade da cobrança da TAC e TEC em face da existência de permissivo legal. DISPOSITIVO. ACORDAM os integrantes da Décima Oitava Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, por maioria de votos, em negar provimento ao apelo, nos termos do voto, vencido o Des. Renato Paiva, com declaração de voto. Participaram da sessão de julgamento os Senhores Desembargadores Marcelo Gobbo Dalla Dea e Renato Lopes de Paiva (vencido com declaração de voto). Curitiba, 08 de fevereiro de 2012. SÉRGIO ROBERTO NÓBREGA ROLANSKI Desembargador Relator.
  15. 15. TelesCarvalho Assessoria Jurídica _________________________________________________________________________ 15 APELAÇAO CÍVEL. AÇAO COM PEDIDO DE REVISAO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS E CONSIGNAÇAO EM PAGAMENTO. ABUSIVIDADES EVIDENCIADAS E AFASTADAS PELO JUÍZO SINGULAR. TAXA DE JUROS. SUBSTITUIÇAO PELA SELIC. IMPOSSIBILIDADE. REPETIÇAO EM DOBRO DO INDÉBITO. INCIDÊNCIA DO ARTIGO 42, PARÁGRAFO ÚNICO DO CDC. COMPENSAÇAO. PREQUESTIONAMENTO. RECURSO DE APELAÇAO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO". (ApC 0704695-9. 18ª CCiv. Rel. Des. José Sebastião Fagundes Cunha. Jul. 13.04.2011. DJ 623). "BUSCA E APREENSAO. ALIENAÇAO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA. NOTIFICAÇAO VÁLIDA E REGULAR. CAPITALIZAÇAO DE JUROS. AUSÊNCIA DE EXPRESSA PACTUAÇAO. INAPLICABILIDADE DA MP 1.963-17/2000, ATUALMENTE REEDITADA SOB O Nº 2.170-36/2001. DEVOLUÇAO EM DOBRO DOS VALORES PAGOS A MAIOR. ART. 42 DO CDC. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO". (ApC 0430206-9. 18ª CCiv. Rel. Des. Carlos Mansur Arida. Jul. 08.04.2009. DJ 126. Destaques nossos. Evidenciada a ilegalidade da COBRANÇA das tarifas (TAC e TEC) e, ou, serviços de terceiros/não bancários abusivos pela instituição financeira, o consumidor tem direito à restituição em dobro daquilo que efetivamente pagou a mais, e não daquilo que foi apenas cobrado a maior. 3.6 - DA RELAÇÃO DE CONSUMO E DO DIREITO À REVISÃO O Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90) aplica-se ao contrato firmado entre as partes, a par de subsistir indiscutível relação de consumo, conforme entendimento da Súmula 297 do STJ e ADIN 2591-1, julgada em 07.06.2006 pelo pleno do STF. Dito isto, convém destacar que esse diploma legal disciplina comando constitucional de ordem pública e interesse social (art.5º, inc. XXXII e art. 170, inc. V).
  16. 16. TelesCarvalho Assessoria Jurídica _________________________________________________________________________ 16 E acerca da proteção contratual contra disposições abusivas, dispôs: Art. 6º. São direitos básico do consumidor: (...) VI – a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas...” A norma supra consagrada o direito imprescritível ao dirigismo contratual em pactos maculados de nulidades de pleno direito, previstas elas no art. 51 da lei 8.078/90, veja-se: Art. 51 – São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que ... IV – estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade ... X – permitam ao fornecedor, direta ou indiretamente, variação do preço de maneira unilateral ... § 1º - Presume-se exagerada, entre outros casos, a vantagem que: ... III – se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza e conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstancias peculiares ao caso, No caso em apreço, dada a existência de obrigação desproporcional, eivada de cláusulas nulas, sobressai a necessidade do dirigismo
  17. 17. TelesCarvalho Assessoria Jurídica _________________________________________________________________________ 17 contratual estatal previsto no CDC que RELATIVIZOU O ARCAICO PRINCÍPIO PACTA SUNT SERVANDA, dizendo-se o mesmo por força do novo regramento da teoria geral dos contratos (arts. 113 e 422 do CC). Ademais, em casos eivados de obscuridade e omissões, que violam o direito à informação, faz-se necessário salientar que o art. 47 do CDC garante que “As cláusulas contratuais serão interpretadas de forma mais favorável ao consumidor”. Destarte, é patente a necessidade do dirigismo contratual estatal para tornar as obrigações proporcionais, reconhecendo-se das nulidades supra apontadas e modificando as cláusulas contratuais na forma como pleiteado, compensando os valores pagos em excesso no saldo devedor com a consequente quitação antecipada das prestações. IV – DOS PEDIDOS E REQUERIMENTOS Diante do exposto, requer o devido processamento do feito, determinando-se a citação postal do Réu para contestar o feito, no endereço acima mencionado, sob pena de revelia e confissão quanto à matéria de fato. Requer ao final do procedimento, seja JULGADA TOTALMENTE PROCEDENTE a presente ação, para que V. Exa: 1. Declare nula de pleno direito a cobrança dos valores referentes ao “I.O.F” na forma financiada e sem indicação do percentual do tributo, no valor de R$ ... centavos), da “TAG AUTO E MOTOS”, no valor de R$ ... reais), e “Cadastro”, no valor de R$ ..., o que majorou o custo da operação em um importe total de R$ ...). 2. Em consequência do acatamento do pedido anterior, declare nula a prestação mensal do financiamento de R$ ..., declarando-se como valor correto das prestações mensais a quantia de R$ ..., tal como apresentado nos cálculos anexos, os quais reflete o real valor devido.
  18. 18. TelesCarvalho Assessoria Jurídica _________________________________________________________________________ 18 3. Seja reconhecida a abusividade dos valores pagos indevidamente, condenando a Ré a restituir o importe de R$ ... (... centavos) em dobro, ou seja, a quantia de R$ ...), conforme regra prevista no artigo 42, parágrafo único do CDC e artigo 940 do CC. 5. Condene o Réu ao pagamento de honorários advocatícios sobre o valor da causa, custas e outras despesas processuais. 6. A concessão dos beneplácitos da gratuidade processual prevista nos termos da Lei nº 1060/50, combinada com o artigo 14, § 1º da Lei nº 5.584/70 e Lei nº 7.115/83, por tratar-se de pessoa pobre na acepção legal do termo, vide declaração anexa; V – DAS PROVAS E INVERSÃO DO ONUS Protesta provar o alegado por todo meio em direito admitido, especialmente por perícia técnica contábil acerca do débito, requerendo, desde já, a INVERSÃO DO ONUS DA PROVA (artigo 6º, inc. VIII, do CDC), a par de tratar-se de evidente relação de consumo, não sendo ele litigante habitual e não possuir condições técnicas e econômicas para a realização de eventuais cálculos que possa exigir a demanda, sendo hipossuficiente frente a instituição Ré neste aspecto. Citada inversão probatória, como cediço, implica na transferência ao fornecedor da obrigação de provar o seu direito para elidir presunção que passou a viger em favor do consumidor, cujas alegações presumem-se verdadeiras até prova em contrário. VI – DO VALOR DA CAUSA Dá-se a causa o valor de R$ ... centavos), meramente para efeitos de alçada. Termos em que, Pede deferimento. São Paulo, 02 de julho de 2013. Adv/SP nº ....

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