Palestra: "O Positivismo Jurídico Depois de Dworkin" - Msc. André Coelho

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Apresentação utilizada em oficina ministrada pelo Profº Msc. André Coelho, no dia 6 de setembro de 2013, na II Jornada de Teoria do Direito, ocorrida no Instituto de Ciências Jurídicas da UFPA.

Acompanhe a apresentação completa: http://www.youtube.com/watch?v=TsRNJzo-IkA


Realização: Grupo de Estudos Pura Teoria do Direito
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Palestra: "O Positivismo Jurídico Depois de Dworkin" - Msc. André Coelho

  1. 1. O Positivismo Depois de Dworkin Positivismo Inclusivo, Exclusivo e Normativo
  2. 2. Positivismos atuais • Positivismo hartiano pré-inclusivo: Os que consideram que as críticas de Dworkin foram mal-entendidos e que não há nada para ser reelaborado na teoria original de Hart. • Positivismo inclusivo: Os que consideram que sistemas jurídicos podem incluir critérios morais como parte da regra de reconhecimento. • Positivismo exclusivo: Os que consideram que sistemas jurídicos não podem incluir critérios morais como parte da regra de reconhecimento. • Positivismo normativo: Os que consideram que o positivismo não é uma descrição de como o direito é, e sim uma prescrição de como ele deveria ser para atender aos ditames de uma sociedade livre e democrática.
  3. 3. Quadro dos Positivistas • Positivistas hartianos pré-inclusivos: • • • • H. L. A. Hart (CL) David Lyons Philip E. Soper Leslie Green • Positivistas hartianos inclusivos: • • • • • H. L. A. Hart (PS) Jules Coleman Kenneth E. Himma Wil Waluchow Matthew Kramer • Positivistas exclusivos: • Joseph Raz • Andrei Marmor • Scott J. Shapiro • Positivistas normativos: • Neil MacCormick (Institucionalismo) • Tom Campbell • Jeremy Waldron • Frederick Schauer
  4. 4. Fatos Sociais e Pedigree • Tese dos Fatos Sociais: fixa que o direito é criado por fatos sociais (formulação genérica); • 1ª versão aplicada às meta-regras (aceita por todos os positivistas); • 2ª versão aplicadas às regras de primeira ordem (aceita pelos exclusivos, negada pelos inclusivos); • versão de Hart: pelo menos algumas regras têm que ser criadas por certas fontes sociais autorizadas. • Tese do Pedigree: todas as regras jurídicas têm sua validade dependente de terem sido criadas por certas fontes sociais autorizadas (aplicada às regras de primeira ordem); • não equivale à 2ª versão da tese dos fatos sociais, porque esta pode admitir a existência de regras derivadas das regras criadas pelas fontes autorizadas, enquanto a tese do pedigree rejeita essa possibilidade.
  5. 5. Convencionalidade • Tese da Convencionalidade: • Versão fraca, a existência dos critérios de validade depende de uma convenção social (convergência de comportamento e atitude) entre os funcionários que aplicam o direito; • Convenção coordenativa: resolve um problema de coordenação (1ª posição de Coleman); • Convenção constitutiva: constitui uma prática como autônoma – no caso do direito, dando prioridade ao fato de haver um acordo em vez de ao conteúdo do acordo (Marmor); • Atividade cooperativa compartilhada: Os agentes se comprometem a atuar cooperativamente (2ª posição de Coleman). • Versão forte, a regra de reconhecimento convencional é impositiva de dever (Hart, Coleman), não sendo válida, mas sendo parte do direito; • negada por Raz e Marmor (é uma verdade sobre o direito, mas não é nem válida nem parte do direito – não é sequer uma regra de verdade); • Hart fica sujeito à mesma objeção que Austin (mesmo na versão de Coleman, não se explica a obrigação dos cidadãos, apenas dos funcionários).
  6. 6. Separabilidade e Incorporação • Tese da Separabilidade: • (no nível da metodologia, versão mais rara) a definição do direito deve ser isenta de noções morais; • (no nível do objeto, versão mais comum), não é uma verdade conceitual que os critérios de validade incluam princípios morais. • Tese da Incorporação: Há sistemas jurídicos conceitualmente possíveis nos quais os critérios de validade incluem normais morais substantivas. Dois componentes: • Componente da Suficiência (Hart?, Coleman, Himma): Há sistemas jurídicos conceitualmente possíveis nos quais é uma condição suficiente para uma regra ser juridicamente válida que ela reproduza o conteúdo de uma norma moralmente válida. • Componente da Necessidade (Hart, Coleman, Himma, Waluchow, Kramer): Há sistemas jurídicos conceitualmente possíveis nos quais é uma condição necessária para uma regra ser juridicamente válida que ela seja moralmente válida (ou não ofenda normas de moralidade substantiva).
  7. 7. Fonte • Tese da Fonte: Regras jurídicas só são válidas se produzidas por certas fontes autorizadas. É a tese defendida pelos positivistas exclusivos (Raz, Marmor, Shapiro). • Em Riggs (o “problema original”), os juízes apelaram para um princípio moral que não faz parte do direito. • Regras jurídicas podem fazer referência explícita a noções morais (por exemplo, a norma da proibição de penas cruéis), mas não incorporam normas morais, apenas autorizam os juízes a construírem padrões inspirados em noções morais, mas como exercício de legislação nova e criativa (autorizam, por exemplo, a que os juízes construam padrões de quando penas são inaceitáveis com base em sua alegada crueldade).
  8. 8. Positivismo exclusivo: Raz • Tese da autoridade: é uma característica conceitualmente necessária de todo direito que ele reivindica ter autoridade legítima sobre seus destinatários. • Esta pretensão é frequentemente infundada, mas é impossível pensar um direito que não a levantasse. • Corolário: Logo, algo só pode ser candidato a ser direito se for também um candidato a ter autoridade. • Autoridade: alegar ter autoridade é alegar que o agente fará o que tem mais razão para fazer se obedecer ao que tem autoridade, em vez de julgar por si (concepção do serviço). • Tese da preempção: a autoridade levanta razões excludentes e protegidas (que cancelam e substituem outras razões). • Normas morais não produzem preempção. Logo, o que se baseia nelas não tem autoridade. Logo, o direito não se baseia nelas.
  9. 9. Positivismo exclusivo: Shapiro • Primeira refutação da tese da incorporação: Tese da diferença prática • Para que R seja uma regra jurídica, é preciso que R faça uma diferença prática para a conduta de S, isto é, que S aja ou motivado ou informado por R. • Se, contudo, R aponta a norma moral M, não haverá diferença prática entre S seguir R e S seguir M. A incorporação anula a função própria do direito. • Segunda refutação da tese da incorporação: Tese do planejamento • • • • Toda regra jurídica R representa um plano P. Todo plano P só é válido se tiver sido adotado consensualmente. Logo, nenhum plano P pode remeter a uma nova deliberação. Logo, nenhum plano P pode remeter a uma norma moral.
  10. 10. Positivismo normativo • O positivismo não seria (apenas) uma descrição de como o direito é, mas (também) uma prescrição de como deve ser. • O positivismo prescreveria que: • • • • O direito deve ser governado por regras. Estas regras devem ser públicas, claras, precisas e estáveis. Devem ser capazes de dirigir e controlar a decisão judicial. Devem produzir esquemas coordenados de ação em que todos se beneficiem de sua obediência. (Institucionalismo de MacCormick) • Ao aplicá-las, os juízes devem favorecer alternativas de interpretação e decisão que reforcem essas características. • Se as regras forem produzidas e aplicadas desta forma, a sociedade poderá ser livre (com espaços de liberdade claramente definidos e assegurados) e democrática (os cidadãos terão controle sobre as regras aplicadas a eles).

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