Direito Regulatório Fundamentos

Direito Regulatório
Fundamentos econômico-jurídicos da
regulação de infraestrutura e melhores
práticas de licitações e contratos de
concessão no Brasil

Lucas Navarro Prado Brasília, outubro de 2011.

Currículo resumido
• Experiência profissional
– Sócio de Portugal Ribeiro, Prado e Dias Sociedade de Advogados
– Ex-Superintendente Jurídico e ex-Assessor da Presidência da Sabesp
– Ex-Conselheiro de administração da Companhia de Serviços de Saneamento de
Mogi Mirim – SESAMM
– Ex-Membro da Unidade de Parcerias Público-Privadas – PPP do Governo
Federal
– Ex-conselheiro de administração da Companhia Distribuidora de Gás do Rio de
Janeiro – CEG
– Atuou diretamente no processo de regulamentação do Programa Federal de
PPP e também na última reforma da Lei de Concessões – Lei 8.987/95

• Referências acadêmicas
– Graduado em direito pela USP
– Pós-graduado em Finanças pela FIA/USP
– Co-autor do livro “Comentários à Lei de PPP”, publicado pela Editora
Malheiros (2007).

Sumário
I. Enquadramento das agências reguladoras no
processo de reforma do Estado Brasileiro
II. O contrato de concessão de infraestrutura
III. A modelagem de um projeto de concessão
IV. Financiamento de projetos de infraestrutura
V. Regulação tarifária, distribuição de riscos e
equilíbrio econômico-financeiro
VI. Step-in rights e outras garantias para o financiador
VII. Arbitragem em contratos de concessão
VIII. Melhores práticas de licitações em concessões

O processo de reforma do Estado no
Brasil a partir dos anos 1990
• Cenário
– Obsessão pelo combate à inflação: como controlar os gastos públicos?
– Esgotamento da capacidade de investimento público em infra-estrutura

• Recomendação de redução da máquina estatal e ampliação da
participação privada no provimento de infra-estrutura
– Experiência bem sucedida do Governo Thatcher com as desestatizações

• Mudança gradual no foco de atuação do Estado
– Menos intervenção direta e mais regulação
– Aumento da preocupação com a qualidade do gasto público

DESESTATIZAÇÃO

A opção política pelas desestatizações
exigiu a adequação da legislação vigente
• Planos de Desestatizações
– União: PND - Lei 9.491/97, que revogou a Lei 8.031/90
– Estado de SP: PED – Lei 9.361/96
– Maior agilidade para a tomada de decisão e implementação

• Legislação setorial
– Criação das agências reguladoras
• Blindagem técnica para as decisões de reajuste e revisão tarifária
– Fomento à concorrência

• Legislação antitruste
– Lei Federal nº 8.884/94
– Fortalecimento do CADE e demais órgãos de defesa da concorrência

Novo marco legal para os contratos de
concessão: as Leis 8.987/95 e 9.074/95

• Revalorização do instrumento da concessão
– transferência à iniciativa privada da
responsabilidade pelo investimento e pela
operação dos serviços públicos

• Inversão de tendência desenvolvida a partir da
década de 1930, de intervenção direta do
Estado no domínio econômico
– Delegação a entes estatais / descentralização da
Administração

Novo parâmetro para relações de longo prazo entre
a Administração Pública e parceiros privados

• Maior flexibilidade para distribuição de riscos
– Art. 10 da Lei 8.987/95 – “Sempre que forem atendidas as
condições do contrato, considera-se mantido seu equilíbrio
econômico-financeiro”.

• Possibilidade de detalhamento do projeto pelo
concessionário
– elementos do projeto básico
– permitiu a fiscalização por meio de indicadores de resultado
– foco na eficiência da prestação dos serviços

Novo parâmetro para relações de longo prazo entre
a Administração Pública e parceiros privados

• Garantia de indenização por ativos não amortizados ou depreciados
– bens reversíveis que tenham sido realizados com o objetivo de garantir a
continuidade e atualidade do serviço concedido
– Aplicação aos casos de encampação e extinção por advento do termo contratual

• Fomento à concorrência
– Art. 16 da Lei 8.987/95 - “A outorga de concessão ou permissão não terá
caráter de exclusividade, salvo no caso de inviabilidade técnica ou econômica
(...)”.

• Preferência legal por um regime de price cap
– Art. 9º da Lei 8.987/95 – “A tarifa do serviço público concedido será fixada
pelo preço da proposta vencedora da licitação e preservada pelas regras de
revisão previstas nesta Lei, no edital e no contrato”.

Participação privada em infraestrutura no Brasil
Evolução por Tipo de Participação* Participação no Total dos Países em Desenvolvimento
(em US$ bilhões a preços de 2009) (em % do total; valores acumulados de 1990 a 2009)
50,0
Greenfield (novos projetos)
45,0
Brasil
40,0 18%
Privatizações**
35,0

30,0 Índia
Demais 11%
Concessões***
25,0 52%

20,0

15,0 China
7%
10,0
México
5,0 Rússia 6%
6%
0,0

Fonte: Banco Mundial, PPI Database em http://ppi.worldbank.org/. Elaboração própria.
* Não inclui contratos de administração e arrendamento por representarem uma parcela ínfima dos investimentos. Inclui pagamentos
de outorga.
** Privatizações parciais ou totais de empresas estatais. Privatização total é aquela em que a totalidade do capital é transferida ao
setor privado; privatização parcial se dá quando apenasparte do capital é transferida ao setor privado, implicando ou não transferência
de controle.
*** A definição de concessão difere da definição dada pela legislação brasileira. As concessões são projetos de titularidade do setor
público cujo investidor privado assume o risco de investimento, quando envolver a recuperação e operação dos ativos ou a construção
e operação de ativos que já tenham sido parcialmente construídos. Os ativos podem ou não reverter ao setor público.

A definição da Lei 8.987/95

• concessão de serviço público:
– a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação,
na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que
demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo
determinado

• concessão de serviço público precedida da execução de obra
pública:
– a construção, total ou parcial, conservação, reforma, ampliação ou
melhoramento de quaisquer obras de interesse público, delegada pelo poder
concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa
jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para a sua
realização, por sua conta e risco, de forma que o investimento da
concessionária seja remunerado e amortizado mediante a exploração do serviço
ou da obra por prazo determinado

Concessão comum: referência a partir da
Lei Federal de PPP

• Não constitui parceria público-privada a
concessão comum, assim entendida a
concessão de serviços públicos ou de obras
públicas de que trata a Lei no 8.987, de 13 de
fevereiro de 1995, quando não envolver
contraprestação pecuniária do parceiro público
ao parceiro privado.

O conceito de PPP da Lei Federal...
• Concessão patrocinada
– concessão comum de serviço público + subsídio
• se subsídio for > 70%, necessidade de autorização legislativa
– Paradoxo: a concessão administrativa não precisa de autorização
legislativa específica
• aplicação subsidiariamente da legislação sobre concessão de serviços públicos
(Leis 8.987/95 e 9.074/95)

• Concessão administrativa
– prestação de serviço à Administração + subsídio integral
• Diretamente
• Indiretamente (envolve terceiro beneficiário)
– não necessariamente envolve serviço público
– aplicação de dispositivos específicos da legislação sobre concessão de serviços
públicos
– arts. 21, 23, 25 e 27 a 39 da Lei 8.987/95
– art. 31 da Lei 9.074/95

Duplicidade do conceito de concessão

• Concessão / Concession

• Sentido Jurídico
– Matriz francesa

• Sentido econômico
– Matriz anglo-saxônica

O conceito econômico de concessão

• Investimento relevante em infra-estrutura pelo
setor privado
• Amortização pela exploração da infra-estrutura
• Necessidade de contratos de longo prazo
• O serviço é operado por quem investe na infra-
estrutura
– incentivo para aumento da eficiência
– fiscalização sobre o output

Em que contextos a estrutura da concessão se justifica?

Baixa exigência de capital
Ex. serviços de limpeza
CONCESSÃO
CONCESSÃO

MERA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS
Exigência moderada
de capital
Ex.: coleta de lixo

Capital intensivo
Ex.: construção, operação e manutenção
de prisão

Dos contratos de obras aos contratos de concessão

Passível de ser modelado pela
Lei 8.666/93, mas não se Concessões comuns
Contratos tradicionais regidos pela conhece exemplos Concessões administrativas
Concessões patrocinadas
Lei 8.666/93
Concessões administrativas

Especificação
Especificação do projeto
do projeto +
Obra + Financiamento
+
Obra Obra Financiamento +
+ Manutenção + Obra
Pura Manutenção +
Operação Obra +
+ Manutenção
Manutenção +
Operação

Opção por modalidade de investimento em infra-estrutura, conforme
serviço disponibilizado e capacidade de geração de receitas

Objeto Modalidade contratual Marco legal
A exploração da infra- Serviço Lei 8.987/95
Concessão comum
estrutura pelo contratado Público Lei 9.074/95
gera receitas suficientes
para viabilizar Não
Alienação do direito de Depende da
financeiramente o Serviço
exploração por licitação modalidade
empreendimento Público
A exploração da infra- Serviço
Concessão patrocinada Lei 11.079/04
estrutura pelo contratado Público
gera receitas, mas não são
suficientes para viabilizar Não
financeiramente o Serviço Concessão administrativa Lei 11.079/04
empreendimento Público

Serviço Concessão administrativa Lei 11.079/04
A infra-estrutura não gera Público Obra pública Lei 8.666/93
receitas ou não se permite
sua exploração pelo Não
Concessão administrativa Lei 11.079/04
contratado Serviço
Obra pública Lei 8.666/93
Público
Obs.: a geração de receitas de um dado projeto é determinada em parte pela sua modelagem.

Por que fazer uma concessão?

• Ganhos de eficiência
– Maior segurança quanto ao cronograma previsto
– Redução de custos
• evita mobilizações/desmobilizações por conta de restrições orçamentárias
• contratação conjunta de serviços de construção, manutenção e operação
• liberdade na escolha dos materiais e soluções tecnológicas

– Melhor alocação de riscos
• Desoneração orçamentária
• Possibilidade de aumento do investimento sem impacto no
endividamento público

A complexidade da estruturação
de uma concessão
ESTUDOS TÉCNICOS VIABILIDADE ESTUDOS
ECONÔMICO- JURÍDICOS
FINANCEIRA
Mensuração e projeção
da demanda Modelo
econômico-
Projeto Operacional / financeiro
Indicadores de Modelagem
desempenho Modelo do jurídica,
negócio edital e
contratos
Projeto de engenharia /
Programa de investimentos Estrutura de
financiamento

Análise de
Estudos ambientais
riscos

Conveniência e oportunidade Estudos sobre o
Se for PPP: da contratação como PPP impacto fiscal

Algumas perguntas fundamentais
• O projeto é financeiramente auto-sustentável?

• São necessárias garantias de demanda ou semelhantes?

• Há ganho de eficiência com a transferência da execução
do projeto para a iniciativa privada?
– A transferência de riscos deve ser sopesada com o prêmio exigido
pelo parceiro privado para sua assunção
– Comparação dos custos de prestação do serviço pelo Poder
Público e pela iniciativa privada
• polêmica sobre o value-for-money e o public sector comparator
• tendência de se optar por uma análise mais qualitativa

Critérios qualitativos para a
escolha da opção concessão

• Características do projeto que tornam conveniente a opção
concessão
– Estabilidade das especificações contratuais
– Objetividade e mensurabilidade das especificações contratuais
– Dimensão e risco dos investimentos
– Relevância das despesas de operação e manutenção

• Circunstâncias quanto ao momento adequado para
lançamento do projeto
– Capacidade do setor público para regular e fiscalizar a concessão
e interesse de Governo em realizar o projeto
– Capacidade e interesse do setor privado pelo projeto

Estabilidade das especificações
contratuais
• Especificações de resultado estáveis e de longo prazo
– Evitar a contratação de parcerias em que as especificações estejam
sujeitas a grandes alterações ou em setores sujeitos à evolução
tecnológica muito acelerada
– A exigência de grandes alterações de especificações pelo setor público
confere ao parceiro privado direito ao reequilíbrio econômico-
financeiro do contrato ou implica atrasos na sua implementação
• Foco em especificações de resultado (outputs)
– Se necessárias, especificações de inputs também deverão ser
estabelecidas
• Mecanismos contratuais para modificação das especificações
– Excepcionais
– Previsão de procedimento para o reequilíbrio

Objetividade e Mensurabilidade
das Especificações Contratuais

• As especificações contratuais devem ser objetivas e, se possível,
traduzidas em indicadores mensuráveis de desempenho e
operacionalmente fáceis de lidar.

• Do ponto de vista do poder concedente
– Facilita a fiscalização da prestação do serviço
– Cria incentivo para o adequado cumprimento contratual por meio da
vinculação do desempenho ao pagamento da contraprestação pública

• Do ponto de vista do concessionário
– Evita ou reduz a existência de conflitos sobre a adequado prestação dos
serviços, que ensejam a redução ou mesmo o não pagamento da
contraprestação pública

Dimensão e Riscos do
Investimento
• O valor do investimento deve ter uma dimensão razoável
que permita diluir os custos de modelagem
– Em face da quantidade e complexidade dos estudos envolvidos
para a contratação de uma concessão, o custo de modelagem
para o setor público é maior que numa contratação tradicional
• A maior parte dos ganhos de eficiência com a concessão
derivam da transferência de risco ao setor privado
– Investimentos de maior dimensão maximizam os benefícios
dessa transferência de risco
– Ex.: os riscos associados à construção de obra (que constitui, em
regra, a maior parcela do investimento), sobretudo, os riscos de
aumento de custos e de atraso na entrega da obra

Relevância das Despesas de
Operação e Manutenção

• Custos iniciais de investimento vs. custos de
operação e manutenção

– Maior eficiência na transferência dessa decisão ao
parceiro privado

– Os ganhos de eficiência serão maximizados na
medida em que as despesas com operação e
manutenção do ativo sejam relevantes no custo
global do projeto

Capacidade do setor público para regular e
fiscalizar a concessão e interesse de Governo

• Capacidade do setor público
– Modelagem do projeto (inclusive gestão das consultorias)
– Gestão do procedimento licitatório (minimizado pelo fato
de não haver fase de negociação)
– Verificação do desempenho do parceiro privado
– Depois de celebrado o contrato, a gestão da concessão
• Interesse de Governo
– Discricionariedade para escolher os projetos que serão
prioritariamente implementados

Capacidade e interesse do setor
privado pelo projeto
• Existência de capacidade técnico-financeira e disponibilidade
– Eventualmente, pode ser recomendável não licitar mais de um projeto
ao mesmo tempo ou postergar a licitação
• Existência de interesse do setor privado pelo projeto
– Estrutura contratual da concessão
• Sobretudo, distribuição eficiente de riscos
– Fluxo regular de projetos com características similares
• estruturas profissionalizadas para a montagem das propostas
• redução da incerteza quanto ao comportamento da Administração
– Conhecimento mútuo dos objetivos e das expectativas das partes
– Expectativa quanto a um bom grau de concorrência
• A avaliação da concorrência deve ser analisada em concreto, face a um
projeto em concreto, um mercado em concreto, um momento em concreto

Investimento = Financiamento

• Todo investimento precisa ser financiado

– Capital próprio (equity) – patrimônio líquido

– Capital de terceiros (debt) – dívida

Ativo = Dívida + Patrimônio Líquido

Por que é bom ter dívida?

• Vantagens
– Acarreta maior disciplina no gerenciamento de recursos e controle de
gastos
– Custa menos que o capital próprio
• prioridade no repagamento em relação ao capital próprio
• renda fixa
• vencimento pré-estabelecido
• garantias corporativas, na maior parte dos casos
• benefício tributário – reduz base de cálculo do IR e CSLL

• Desvantagens
– amplia o risco da empresa
– pode ser muito onerosa, dependendo da empresa
– diminui a flexibilidade futura da empresa e sua capacidade de
responder a eventuais crises

Alavancagem financeira
Ano 1

Ativo Dívida PL
R$ 1.000 R$ 0 R$ 1.000

Considerando um retorno de 20% a.a. sobre o investimento,
O retorno sobre o PL é
teremos
igual a 200 / 1000 = 20%

Ano 2
O retorno sobre o
capital próprio foi
Ativo
R$ 1.200
Dívida
R$ 0
PL
R$ 1.200
de 20%

Alavancagem financeira
Ano 1

Ativo Dívida PL
R$ 1.000 R$ 500 R$ 500

Considerando
1. retorno de 20% a.a. sobre o investimento ; O retorno sobre o PL é
2. taxa de juros de 10% a.a. para dívida; igual a 150 / 500 = 30%
3. Pagamento dos juros = R$ 50 no final do ano.

Ano 2
O retorno sobre o
capital próprio foi
Ativo
R$ 1.150
Dívida
R$ 500
PL
R$ 650
de 30%

Corporate Finance
Garantias reais ou pessoais do investidor

dívida

Investidor
Financiador
Juros + principal

Receitas do projeto
Recursos para o projeto =
dívida + equity

Projeto

Bens ou serviços
$$ O financiador não assume
riscos do projeto

Cliente / Usuário

Project Finance
Garantias na fase de obra

Investidor
Financiador

dividendos
Garantias reais dívida
Cessão de recebíveis
Seguros equity
Covenants Juros
+
principal
Projeto
=
Conta vinculada SPE
Bens ou serviços O financiador assume riscos
$$ do projeto

Cliente / Usuário

Vantagens do project finance para
o investidor
• Em tese, não compromete sua capacidade de
financiamento

– Instrução CVM nº 408/04 obriga a consolidação das SPEs
controladas direta ou indiretamente por companhias abertas
– Indicadores de controle
• a companhia aberta tenha o poder de decisão ou os direitos suficientes
à obtenção da maioria dos benefícios das atividades da SPE, podendo,
em conseqüência, estar exposta aos riscos decorrentes dessas
atividades; ou
• a companhia aberta esteja exposta à maioria dos riscos relacionados à
propriedade da SPE ou de seus ativos.

• Permite compartilhar riscos do projeto

Financiador busca proteger as receitas
do projeto

• Covenants financeiros
– ICD = Índice de Cobertura da Dívida ≥ 1,3
– Impossibilidade de alienar ativos
– Impossibilidade de distribuir dividendos
• Exigência de capital próprio ≥ 20%
– Geração de caixa do projeto poderá ser considerada como parte do
capital próprio dos acionistas
• Penhor de recebíveis / direitos emergentes da concessão / ações
• Step-in rights
• Exigência de seguros
• Contrato EPC / Turn-key
• Garantia de cobertura da dívida pelo Poder Público em caso de extinção
antecipada do contrato de concessão

Requisitos do BNDES

• As operações de project finance deverão satisfazer os seguintes
requisitos:

– O Índice de Cobertura do Serviço da Dívida (ICSD) projetado para
cada ano da fase operacional do projeto deverá ser de no mínimo 1,3. O
ICSD mínimo poderá ser de 1,2 desde que o projeto apresente Taxa
Interna de Retorno (TIR) mínima de 8% ao ano em termos reais;
– O capital próprio dos acionistas deverá ser de no mínimo 20% do
investimento total do projeto, excluindo-se, para efeito desse cálculo,
eventuais participações societárias da BNDESPAR. A critério do
BNDES, a geração de caixa do projeto poderá ser considerada como
parte do capital próprio dos acionistas; e
– Os contratos da operação deverão vedar a concessão de mútuos da
beneficiária aos acionistas e ainda estabelecer condições e restrições
aos demais pagamentos efetuados pela beneficiária a seus sócios, a
qualquer título.

Garantias pré-operacionais -
BNDES
• Na fase de implantação do projeto, a exigência de garantia
fidejussória dos controladores da beneficiária poderá ser
dispensada, desde que observado o seguinte:

– Compromisso dos acionistas controladores da beneficiária de
complementar o capital da empresa em montante suficiente para
finalizar a implantação do projeto;
– Celebração de contratos que obriguem os empreiteiros e/ou
fornecedores de equipamentos a concluir o projeto dentro do
orçamento predeterminado, em data previamente especificada e
conforme as especificações técnicas destinadas a assegurar a
operacionalização e o desempenho eficiente do projeto; e
– Contratação de um seguro garantia, em benefício dos
financiadores, contra riscos referentes à fase pré-operacional do
projeto.

Garantias operacionais -
BNDES
• Na fase operacional do projeto, a exigência de garantia
fidejussória dos controladores da beneficiária poderá
ser dispensada pela concessão, cumulativa, do seguinte:

– Penhor ou alienação fiduciária, em favor dos principais
financiadores, das ações representativas do controle da
beneficiária;
– Penhor, em favor dos principais financiadores, dos direitos
emergentes do contrato de concessão, quando houver; e
– Outorga, aos principais financiadores, do direito de assumir
o controle da beneficiária, quando admitido pela legislação.

Modelos de regulação tarifária

• Taxa de retorno

• Price Cap

• Yardstick Regulation

Reajuste vs. Revisão

Garantia do Equilíbrio Econômico-
Financeiro
• Alguns autores têm interpretado – equivocadamente, a
nosso ver – a “garantia do equilíbrio econômico-financeiro”
como instrumento que implica também uma determinada
distribuição de riscos

• Essa linha de raciocínio atribui ao Poder Público, por
exemplo, os riscos por quaisquer eventos extraordinários
• Leitura equivocada do art. 65, II, “d”, da Lei 8.666/93
(Lei de Licitações) e do art. 10 da Lei 8.987/95 (Lei de
Concessões)

Art. 37, inc. XXI, da Constituição Federal

• A Constituição Federal não impõe uma configuração
específica para distribuição de riscos

• Art. 37, inc. XXI – “ressalvados os casos especificados na
legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão
contratados mediante processo de licitação pública que assegure
igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas
que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as
condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente
permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica
indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações” (grifo
nosso).

Garantia do Equilíbrio Econômico-Financeiro

• Lei de Licitações
• Art. 65, inc. II, d: “Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as
devidas justificativas, nos seguintes casos: (...) II – por acordo das partes: (...) d) para restabelecer
a relação que as parte pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da
Administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a
manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobreviverem
fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de conseqüências incalculáveis, retardadores ou
impeditivos da execução do ajustado, ou ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do
príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual” (grifo nosso).

• Lei de Concessões
•Art. 10. “Sempre que forem atendidas as condições do contrato, considera-se mantido seu
equilíbrio econômico-financeiro” (grifo nosso).

Garantia do Equilíbrio Econômico-Financeiro

• Lei de PPP
• Diretrizes: Art. 4º, inc. VI – repartição objetiva de riscos entre as partes;
• Cláusula obrigatória dos contratos de PPP:
• Art. 5º, inc. III – “a repartição de riscos entre as partes, inclusive os
referentes a caso fortuito, força maior, fato do príncipe e álea econômica
extraordinária;”.

• A garantia do equilíbrio econômico-financeiro não implica, pois, ao
menos no âmbito das PPP, qualquer sistema específico de
distribuição de riscos

Produção acadêmico-jurídica

• Produção de saber sobre o equilíbrio
econômico-financeiro é interessada

– Confusão entre saber “técnico-científico” e
documentos produzidos na práxis jurídica

• publicação de pareceres como artigos e incorporação aos
manuais de conteúdo desenvolvido na atividade
advocatícia consultiva

Critérios para distribuição de riscos

• Diretriz: repartição objetiva de riscos entre as partes

• Mas quais critérios devem orientar essa repartição de
riscos?

• Não há na legislação critérios específicos
• Liberdade para disposição contratual

• Tentativa de buscar na teoria econômica critérios
orientadores da distribuição eficiente de riscos

Possíveis critérios para alocação de riscos

• Quem pode, a um custo mais baixo, reduzir as chances de que o prejuízo
venha a se materializar ou, não sendo isso possível, mitigar os prejuízos
resultantes?
• Normalmente, essa parte é aquela que tem maior controle sobre os riscos em questão
ou sobre suas conseqüências

• Deve-se evitar atribuir riscos para agentes econômicos que podem
externalizar suas perdas
• O Estado pode transferir todos os seus custos para os contribuintes
• Perdas sofridas pelo Erário não induzem a uma administração mais eficiente de custos

• É mais eficiente que o Estado assuma o risco quando
• os riscos não encontrarem cobertura no mercado
• os prêmios forem proibitivos

Cessão de recebíveis – art. 28-A da
Lei 8.987/95
• Garantia de contratos de mútuo de longo prazo (prazo médio de vencimento
superior a 5 anos), destinados a investimentos relacionados a contratos de
concessão
• Cessão, em caráter fiduciário, de parcela de seus créditos operacionais futuros
• registro em Cartório de Títulos e Documentos para ter eficácia perante
terceiros
• a eficácia em relação ao Poder Público concedente depende de notificação
formal
• os créditos serão constituídos sob a titularidade do mutuante
• o mutuante poderá indicar instituição financeira para efetuar a cobrança e
receber os pagamentos dos créditos cedidos ou permitir que a concessionária o
faça, na qualidade de representante e depositária

Step in rights dos financiadores
• Tomada do controle da concessionária pelos seus financiadores
• Objetivos
• promover a reestruturação financeira da concessionária
• assegurar a continuidade da prestação dos serviços
• As hipóteses de assunção de controle pelos financiadores devem
guardar relação com os objetivos
• no caso de inadimplência ou de baixos níveis de retorno que
antecipem a inadimplência
• contratos costumam mencionar o descumprimento de
determinados covenants
•Ex.: 1,3 ICSD – índice de cobertura do serviço da dívida

Discussão sobre a constitucionalidade
dos step in rights
• Potencial afronta aos princípios
• exigência de prévia licitação (art. 37, inc. XXI e art 175 da CF/88)
• igualdade entre licitantes
• natureza pessoal do contrato administrativo

• ADIN 2.946 – requer a declaração de inconstitucionalidade do art. 27 da Lei 8.987/95,
que trata da transferência de controle
• art. 175 impede a transferência da concessão sem licitação
• se é exigível licitação para a subconcessão (art. 26), com mais razão seria exigível para a
transferência da concessão

• Tais questionamentos ignoram
• o fato da SPE possuir personalidade jurídica
• a distinção entre
•transferência da concessão
•transferência de controle da concessionária

O problema dos requisitos técnicos necessários à
assunção de controle
• Art. 27, § 3º, da Lei 8.987/95
• permite flexibilizar o atendimento aos requisitos de capacidade
técnica e idoneidade financeira
• impossibilidade de atendimento pelos financiadores das condições
exigidas em face dos licitantes
• níveis de alavancagem financeira distintos
• ausência de atestados técnicos
• pressupõe que tais condições tenham sido transferidas à SPE

• Edital de licitação deve dispor a respeito para evitar incertezas quanto
à implementação do direito de assunção de controle

O problema do way out
• Após a reestruturação financeira da
concessionária, o financiador está liberado para
alienar seu controle a terceiros?

– o financiador não é operador de concessão
– não há previsão na legislação sobre como deve ocorrer
a saída do financiador do controle da SPE
• não há limite de prazo
• nem obrigatoriedade de que o controle seja devolvido aos
antigos controladores
• os editais de licitação deveriam dispor a respeito

Mecanismos de solução de controvérsias

• Amigáveis
– Mediação
– Arbitragem (?)
• compromisso arbitral pode ser firmado após o surgimento da controvérsia,
por acordo entre as partes
• Compulsórios
– Poder Judiciário
– Arbitragem
• cláusula compromissória torna a arbitragem compulsória

• No passado, por conta da redação do art. 23, inc. XV, da Lei
8.987/95
– havia discussão se a arbitragem era ou não modo amigável de
solução de divergências contratuais
– Posteriormente, a Lei 8.987/95 passou a prever expressamente a
arbitragem, em seu art. 23-A

Imposições legais trazidas pelo art. 23-A
da Lei 8.987/95

• Realização no Brasil
• Em língua portuguesa
• Conflitos decorrentes ou relacionados ao contrato
• discussão sobre interesse público
• quando há disponibilidade do direito?
• interesse público vs. interesse da administração
• interesse público primários vs. Interesse público secundário

• quais divergências podem ser submetidas à arbitragem?
•questões técnico-regulatórias?
•questões econômico-financeiras?

A jurisprudência
• CASO LAGE – Agravo de Instrumento nº 52.181
– avaliação por arbitragem do valor dos ativos de várias empresas que
foram nacionalizadas durante a Era Vargas
– a arbitragem autorizada por Decreto-lei foi tratada pelo STF como
meio legítimo para que se fixasse um valor justo para indenização

• Discussão sobre constitucionalidade da arbitragem em
face do art. 5º, inc. XXXV, da CF/88
– superada pelo STF - SE 5206 AgR / EP, de relatoria do Min.
SEPÚLVEDA PERTENCE, publicado no DJ de 30-04-2004,

• STJ já reconheceu a validade de cláusula compromissória
em contrato celebrado por companhia estatal
• RESP 612.439-RS
• MS 11308 – DF - Min. LUIZ FUX – julgado em 09.04.2008

RESP 612.439-RS
• Trata-se de caso envolvendo a Companhia Estadual de Energia
Elétrica (CEEE), sociedade de economia mista com sede no
Estado do Rio Grande do Sul, contra a AES Uruguaiana
Empreendimentos Ltda., fornecedora de potência e energia
elétrica à estatal

• A fornecedora alegou a existência de cláusula compromissória
no contrato assinado pelas partes como preliminar na ação
proposta pela CEEE em função de descumprimento contratual.
– As duas instâncias não acataram a preliminar levantada, alegando que a
sociedade de economia mista prestadora de serviços públicos não poderia abrir
mão do devido processo legal para dirimir conflitos concernentes ao serviço
público prestado sem a autorização do legislativo estadual.
– O tribunal, ao desconsiderar a cláusula compromissória, reforçou que é livre o
acesso ao judiciário.

Trecho do voto do Ministro
relator João Otávio de Noronha

“ (...) Sob essa perspectiva, submetida a sociedade de economia mista ao
regime jurídico de direito privado e celebrando contratos situados nesta
seara jurídica, não parece haver dúvida quanto à validade de cláusula
compromissória por ela convencionada, sendo despicienda a necessidade
de autorização do Poder Legislativo a referendar tal procedimento.

Em outras palavras, pode-se afirmar que, quando os contratos celebrados
pela empresa estatal versem sobre atividade econômica em sentido
estrito – isto é, serviços públicos de natureza industrial ou atividade
econômica de produção ou comercialização de bens, suscetíveis de
produzir renda e lucro –, os direitos e as obrigações deles decorrentes
serão transacionáveis, disponíveis e, portanto, sujeitos à arbitragem. (...)
".

MS 11308 – DF
• Contrato administrativo de arrendamento entre a Nuclebrás Equipamentos Pesados
S/A – NUCLEP, estatal vinculada à União, e a TMC Terminal Multimodal de
Coroa Grande SPE S/A.
• A União alega que a cláusula arbitral, por violar o interesse público, não poderia
estar prevista no contrato com a NUCLEP, sociedade de economia mista.
• O objeto do contrato era a administração, exploração e operação do terminal
portuário e a área retroportuária, de acordo com a autorização do Ministro dos
Transportes, ocorrida em 06/08/1997.
• O serviço público em jogo é a exploração dos portos marítimos, fluviais e lacustres
(art. 21, XII, “f”, da Constituição Federal). A NUCLEP é permissionária da
exploração do Terminal de Uso Privativo na Baía de Sepetiba, no Estado do Rio de
Janeiro.
• A TMC impetrou mandado de segurança contra ato do Ministro de da Ciência e
Tecnologia em função de decisão deste que anuiu com a rescisão contratual
procedida pela NUCLEP, justificada com base no artigo 80, I, da Lei nº 8.666/93.
• Entre outras ilegalidades, a TMC alega ofensa à cláusula contratual com o seguinte
teor “antes de ingressar em juízo, as partes recorrerão ao processo de arbitragem
previsto na Lei 9.307, de 23.09.96”.

Trecho do voto do Ministro Relator no
Agravo Regimental no Mandado de
Segurança nº 11.308
• “É dizer, que a clássica diferença doutrinária entre contratos administrativos e
privados não pode ser considerada como realidade radicalmente oposta, ou seja:
qualquer contrato pode refletir elementos de direito administrativo e de direito
privado.
• Assim sendo, com o advento da Lei 9.307/96 permitiu-se a celebração de cláusulas
contratuais em sede de contratos administrativos estipulando cláusula
compromissória, exigindo-se, contudo, como requisito, a presença de direitos
disponíveis.
• Contudo, não se deve confundir os conceitos de indisponibilidade do interesse
público e disponibilidade de direitos patrimoniais. (...)
• O Estado, quando atestada a sua responsabilidade, revela-se tendente ao
adimplemento da correspectiva indenização, coloca-se na posição de atendimento
ao “interesse público”. Ao revés, quando visa a evadir-se de sua responsabilidade
no afã de minimizar os seus prejuízos patrimoniais, persegue nítido interesse
secundário, subjetivamente pertinente ao aparelho estatal em subtrair-se de
despesas, engendrando locupletamento à custa do dano alheio.
• Deveras, é assente na doutrina e na jurisprudência que indisponível é o interesse
público, e não o interesse da administração.”

Discussão sobre a necessidade de
procedimento licitatório para escolha
da câmara arbitral
• Dificuldades práticas
– não é possível aferir reputação de câmara arbitral por meio de
licitação
– A câmara arbitral deve estar pré-definida no momento da licitação
• permite ao licitante precificar melhor sua proposta
– A Lei 8.666/95 veda contratos com prazo superior a 5 anos
– A contratação da câmara arbitral se dá por ambos os parceiros, i.e.,
pela contratante e pelo contratado
• dificuldade de enquadramento como contrato administrativo, inclusive
como hipótese de inexigibilidade, por não se tratar de contrato
administrativo

• Contrato privado de adesão
– deve observar as regras gerais da câmara escolhida
– honorários dos árbitros conforme padrão da câmara

Foco no combate às barreiras de
entrada e aumento da publicidade
• Os instrumentos mais eficazes no combate a conluio e práticas
de corrupção tendem a ser
– a redução de barreiras à entrada
• Qualificação técnica e econômico-financeira
– o aumento da publicidade e transparência dos processos de seleção e
contraação

• Conluio / Captura / Corrupção: prova é difícil

• Barreiras à competição/entrada
– São objetivas e podem ser objeto de análise
– Há interesse dos potenciais atingidos em “denunciar”

Pré-qualificação

• Art. 114, da Lei 8.666/93, permite pré-qualificação
• Pré-qualificação geralmente se define pela divisão do procedimento de
habilitação em duas fases:
– A primeira com entrega ao Poder Público apenas dos documentos de pré-
qualificação
– A segunda após entrega ao Poder Público dos documentos de proposta,
conjuntamente com os documentos da habilitação
• Muito raramente é justificável separar a entrega dos documentos de
habilitação dos documentos da proposta
– Somente em casos excepcionais em que a inexistência de pré-qualificação,
desestimula os agentes sérios de entrar na licitação
• Problema da separação: permite a delimitação do universo de participantes
antes da entrega das propostas, facilitando eventuais conluios

Qualificação técnica

• Setores tecnicamente maduros
– Suposição de que o ente privado contratará expertise técnica disponível
no mercado após licitação
– Desloca foco da licitação para capacidade financeira do licitante
• Setores com alguma maturidade técnica
– Incluir instrumentos de certificação de qualidade exterior
– Exigência de qualificação formal das pessoas que trabalharão no
negócio (atestação técnico-profissional)
• Setores tecnicamente ainda não maduros
– Exigir qualificação técnica de ao menos um dos participantes do
consórcio (atestação técnico-operacional)
– Sempre que possível, focar a qualificação técnica nos parâmetros
internacionais de certificação

Qualificação econômico-
financeira
• Tradicionalmente
– Exigência de balanços auditados e de índices econômico-financeiros
– Montante de capital social ou patrimônio líquido

• Problemas em setores novos
– Balanços não são auditados
– Dados não são confiáveis e não produzem uma base comum que assegure a equidade da
análise
– Montante de capital social e patrimônio líquido por si só não significam higidez
financeira

• Sinais de capacidade financeira
– Aporte relevante de capital na SPE, como condição de assinatura do contrato
– Apresentação de seguros de performance relevantes, como condição de assinatura do
contrato
– Exigência de apresentação de carta de bancos dizendo da disposição de financiar o
concessionário

Plano de negócios

• Várias formas: metodologia de execução, anexo da proposta
econômica, parte da proposta técnica
• Dois ângulos de análise
– Coerência interna
– Aderência a realidade
• Dificuldades de análise
– Problema clássico da assimetria de informações
– Problema do “proposteiro”
• Recomendação:
– Contrato que estabelece indicadores de serviço claros
– Não requerer o plano de negócios na licitação, ou
– Requerer apenas a título de informação, como documento necessário
para assinatura

Publicidade e transparência

• Disponibilização dos estudos
– Estudos técnicos
– Estudos jurídicos e financeiros
• Audiência
• Consulta
• “Road show”
– Informal (consultores)
– Formal (consultores e Governo)
• Após disponibilização dos estudos e minutas de documentos
– Garantir possibilidade a todos os potenciais participantes de participar
do road show
– Discussão sobre a participação do Governo

Contato

Lucas Navarro Prado
PORTUGAL RIBEIRO, PRADO E DIAS SOCIEDADE DE ADVOGADOS
E-mail: lucas@pradoedias.com
Cel.: + 55 61 81419895

Brasília São Paulo
SRTVS Lote 05 Bloco A Sala 416 Rua Diogo de Faria, 1087, Cj 207
(Centro Empresarial Brasília) 04037-003 - Sao Paulo- SP - Brasil
70340-907 Brasília – DF – Brasil Tel.: + 55 11 35224058
Tel.:+ 55 61 40638174 Fax: + 55 11 40828720

Direito Regulatório Fundamentos

Recomendados

Recomendados

Mais conteúdo relacionado

Destaque

Destaque (7)

Semelhante a Direito Regulatório Fundamentos

Semelhante a Direito Regulatório Fundamentos (20)

Mais de Mauricio Portugal Ribeiro

Mais de Mauricio Portugal Ribeiro (20)

Direito Regulatório Fundamentos