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O Direito tem natureza fragmentária, subsidiária e limitada, sendo sua missão                       proteger os bens juríd...
Confirmando esse entendimento, Guimarães (2007, p. 22) afirma que há íntimarelação entre o Direito Penal e os interesses e...
FOUCAULT, Michel. Vigiar e Punir. História da violência nas prisões. 34 ed. Petrópolis:Vozes, 2007.GUIMARÃES, Cláudio Albe...
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História da pena privativa de liberdade e o interesse econômico como fundamento do direito de punir

  1. 1. HISTÓRIA DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE E O INTERESSE ECONÔMICO COMO FUNDAMENTO DO DIREITO DE PUNIR Wolney Perrucho 1RESUMOEste artigo versa sobre a história da pena, no qual objetivamos analisar, no decorrer dos períodos históricos atransformação da forma de punir àqueles que delinqüem. O estudo inicia-se no final da Idade Antiga, observandoa evolução, se assim podemos chamar, da pena aplicada na baixa idade média, observando as transformaçõessócio-econômicas e a repercussão dessas no modelo punitivo adotado por um determinado Estado. O surgimentode um modelo de acumulação de capital assume importante, isso no final da idade média, mudasubstancialmente a motivação da aplicação de pena, passando a ter destacada influência o incipiente mercado,que passa a regular a necessidade de pender, na medida que se precisa de mais ou menos braços para mover anascente industria. Surge a pena privativa de liberdade, cada vez executada com maiores requintes de crueldade,e no decorrer da história, em que pesem os esforços dos humanistas, e as diversas teorias que tentam encontrarfundamentos científicos para a real função da pena, o que se constata é que a gênese da criminalidade está naexclusão, fomentada e sustentada pela hegemonia de uma classe dominante sobre outra classe, sendo o direitopenal e pena instrumentos de controle social.Palavras-chave: pena; teorias de prevenção; exclusão; controle social.INTRODUÇÃO O tema Sistema Penitenciário, e, por via de conseqüência, o fundamento do direitode punir, encontra cada vez mais espaço na atualidade, mormente diante do aumento daviolência urbana. Há evidente desencontro entre o discurso acadêmico acerca do direito de punir,sempre embasado nas teorias da prevenção geral e da prevenção especial, verificando emalguns momentos históricos o predomínio de umas sobre outras, e a realidade dos números,que apresenta a população carcerária, especialmente na Bahia, formada por afrodescendentese semi-analfabetos (analfabetos funcionais)2 . O que vê é que os presos que hoje cumprem penas privativas de liberdade, mais dasvezes em masmorras modernas, têm a mesma origem daqueles que, desempregados, sem1 Mestre em Desenvolvimento Humano e Responsabilidade Social pela FVC; Juiz de Direito; graduado em Direito pela Universidade Federal da Bahia (UFBA); pós-graduação lato sensu: Metodologia do Ensino Superior pela Faculdade Batista Brasileira (FBB);Professor de Direito Penal e Processo Penal, ex-Agente da Polícia Federal.2 Fonte Ministério da Justiça. Disponível através de www.mj.gov.br
  2. 2. oportunidades de viverem como elite, eram empurrados para fora dos muros das cidadesfortificadas, e passavam a sobreviver da mendicância, da prostituição, de pequenos crimes, ouseja, eram excluídos. Concordamos com o sustentado por Guimarães (2007), sendo evidente que no âmagoda evolução dos conceitos de crime e de pena no curso da história, é plenamente identificávelo liame entre o que se entendia como crime na idade média com o que consideremos crimehoje no Brasil. No mesmo sentido do pensamento de Guimarães (2007), entendemos que a sançãopenal tem sua fundamentação principalmente em razões de ordem econômica e social, issodesde o mercantilismo, ou capitalismo primitivo, até o Brasil de agora, evidenciando umaprofunda relação entre a economia e o sistema punitivo. Guimarães(2007) utiliza-se das idéias de Rusche & Kirchheimer para lastrear seuentendimento, e estes demonstram que o desenvolvimento social e econômico, ou seja, odesenvolvimento das forças de produção, é que vai permitir a definição ou exclusão dedeterminadas condutas como criminosas, e das penas que lhes são consectárias(RUSCHE &KIRCHHEIMER, 2004, p.4). Os institutos correcionais alcançaram o ápice de desenvolvimento durante omercantilismo, e proporcionaram grande ímpeto ao novo modo de produzir. Posteriormente, aimportância econômica desses institutos desaparece com o surgimento da fábrica (RUSCHE,KIRCHHEIMER, 2004, p.4-5). Como demonstra Rusche & Kirchheimer (2004, p.4), para cada fase dodesenvolvimento econômico, político e social de um povo observa-se sistema de repressão,estabelecendo as condutas como criminosas, bem como as penas cabíveis. O modelo adotado hoje pelo Brasil para reinserção social prima pela preparação doapenado em cumprimento de pena privativa de liberdade para o retorno ao mercado detrabalho, o que fica evidenciado na Lei de Execuções Penais, em consonância com osTratados Internacionais firmados pelo Brasil, principalmente a Resolução 01/2008, daOrganização dos Estados Americanos – OEA. Em que pese ser a legislação brasileira de boa qualidade, a prática nos mostra aineficiência do sistema penitenciário, que não alcança os objetivos previstos na Lei deExecuções Penais, principalmente diante do baixo orçamento disponibilizado para o sistema;baixo preparo do pessoal técnico; e do predomínio da ociosidade dentro das UnidadesPrisionais (BITENCOURT, 2004, p. 231), isto é, não há interesse político de mudar a
  3. 3. estrutura prisional brasileira, o que é reflexo do modelo sócio-econômico queexperimentamos, cuja origem é encontrada ainda na idade média.2 A PENA NA IDADE MÉDIA. É assente na doutrina que na Idade Antiga a prisão não tinha caráter de sanção penal,servindo apenas com o objetivo de contenção e guarda dos acusados, no sentido de preservá-los fisicamente até o momento do julgamento, quando muitas das vezes eram executados. Até Roma, tão desenvolvida no Direito Civil, era incipiente no Direito Penal, nãoadmitindo, mais das vezes, a prisão com objetivo outro que não fosse a custódia e contenção,sendo elucidativo o texto de Ulpiano, no Digesto. (BITENCOURT, 2005, p. 6): Carcer enin adcontinendos homines non ad puniendos haberit debit. (A prisão serve não para o castigo dos homens,mas para a sua custódia). Finda a Idade Antiga, cujo marco tradicionalmente aceito é a queda do ImpérioRomano, e a invasão da Europa pelos povos bárbaros, inicia-se a Idade Média, onde o DireitoPenal e a pena assumem novos contornos. As penas corporais e de morte não foram abolidas de imediato com a passagem paraIdade Média, mas se observa que, de acordo com a situação econômica prevalente, adotou-seum modelo de punição: En la historia de la ejecución penal pueden distinguirse diversas épocas durante las cuales prevalecieron sistemas punitivos completamente diferentes. Penas pecuniarias y Penances fueron los métodos de sanción preferidos durante la alta Edad Media. Más tarde, durante la baja Edad Media, fueron gradualmente reemplazados por un severo sistema de penas corporales y de muerte que, a su vez, alrededor del siglo XVIII fueron reemplazadas por las penas privativas de libertad. (RUSCHE & KIRSCHHEIMER, 2004, p. 7). O que se busca neste artigo e mostrar o marco fundamentador das razões do modelopenal existente no país, cujas bases começam a ser visualizadas já na idade média, quepodemos didaticamente também subdividir em alta e baixa idade média. Na alta idade média, conforme descrito por Rusche & Kirschheimer (2004), dianteda baixa população, e da grande quantidade de terras ainda existente, o nível de vida era bomo suficiente para não gerar conflitos que não pudessem ser regulados através de penaspecuniárias, e penances, esta devida ao que fora injuriado, e aplicada por uma autoridade nãojudicial (RUSCHE & KIRSCHHEIMER, 2004, p. 7), e, eventualmente a lei do feudo,caracterizada pela vingança privada, então ainda admitida.
  4. 4. Ainda destaca-se que o modelo de colonização de parte da Europa pelos germanos,que necessitava de grande quantidade de mão de obra, ocasionou a migração de pessoas paraaquela região, principalmente fugindo da forma de tratamento rígido dos senhores feudais, oque ocasionou o surgimento de novas cidades, e ainda conduziu à mudança de tratamento dosservos pelos senhores, tudo contribuindo para a diminuição das tensões sociais. Na época, conforme leciona Rusche & Kirschheimer (2004), a principal forma decontrole social, a dissuadir práticas violentas, era o medo da vingança privada pela parteagredida, uma vez que o crime era considerado como um ato de guerra, que poderia alcançarextensões de elevada monta, a afligir a paz pública, vez que um pequeno desentendimentoentre vizinhos poderia envolver os parentes, servos, amigos, com funestas conseqüências. Destaca-se o fato de que na época não havia um poder central forte, percebendo-secomo finalidade do direito penal da época a manutenção da paz, a ser alcançada através daaplicação de penas pecuniárias. A dosimetria da pena era fundada na classe social do ofendido e do ofensor,verificando-se, conforme Radbruch apud Rusche & Kirschheimer (2004, p. 9),que a diferençade classe levou à situação de uma pena pecuniária aplicada não poder ser adimplida em razãoda falta de recursos do réu pobre. Para solucionar tal situação levou à substituição, para emtais situações, da pena pecuniária para a pena corporal de prisão. A partir de então, evidencia-se a opção por um modelo de pena que nasce comaplicação limitada a uma determinada categoria social, qual seja, os desprovidos de renda ourecursos para pagar por sua liberdade. Rusche & Kirschheimer, apud Graven, e conforme o que consta do art. 4º doEstatuto da Cidade de Sion, datado de 1338, mostra a previsão de multa de 20 libras paracasos de agressão, todavia, dispõe que não tendo o agressor capacidade de pagamento dapena, sua pena seria substituída por privação de liberdade, devendo ser enviado para a prisão,onde seria alimentado apenas com pão e água, até que algum morador da cidade intercedessepor ele, ou fosse perdoado pelo bispo. Aos poucos, diante de fatores como o crescimento das funções sancionadoras dossenhores feudais, e, mais tarde, a lucratividade do exercício da atividade jurisdicional, poisparte das penalidades importas eram destinadas aos seus aplicadores, levou do direito penal aperder seu caráter privado, passando a interessar ao rei o seu exercício. Las observaciones de Holdsworth acerca de que los derechos reales sobre los bienes mostrencos, las confiscaciones y los bienes del condenado parecían interesar a los jueces por lo menos tanto como el mantenimiento de la ley y el orden, revelan la
  5. 5. preocupación principal de los administradores de justicia en esa época. En la Toscaza, en el sur de Alemania, en Inglaterra y en Francia, el intento de obtener ingresos de los fondos de la administración de la justicia criminal, constituyó uno de los principales factores para transformar el derecho penal, de un mero sistema de arbitraje entre intereses privados, en una parte fundamental del derecho público. (RUSCHE & KIRSCHHEIMER, 2004, p. 10). Verifica-se que na baixa idade média ocorreu a gradual substituição da penaspecuniárias e penaces por penas corporais severíssimas e pela pena de morte, para, emseguida, por volta do século 18, serem também substituídas pelas penas privativas deliberdade, podendo-se claramente perceber a influência do poder econômico a supedanear taismudanças. No século XV há registros de empobrecimento da população da Europa,principalmente pelo aumento da população, sendo determinante a falta de terras cultiváveis,uma vez que o cansaço da terra, excessivamente cultivada ao longo dos anos, exigia aimplementação de um modelo de descanso de áreas agricultáveis, com o rodízio de pastagens,o que levou à queda de produção, desemprego, e fome. Tawney, apud Rusche & Kirschheimer (2004), em seu livro Religion and the Rise ofthe Capitalism, publicado em 1926, informa que a cidade de Florença, em 1380, tinha umapopulação de aproximadamente 90.000 habitantes, sendo que cerca de 17.000 habitantessobreviviam da caridade. Naquela época, o inchaço na periferia das cidades, levou a formação de grupos decriminosos, saqueadores e miseráveis, muitos vitimados pelas pestes que dizimavam aspopulações européias. É justamente entre os séculos XIV e XV que ocorre a transição do feudalismo para ocapitalismo, construindo-se um direito penal, não mais destinado aos iguais e possuidores derecursos para pagamento de penas pecuniárias, mas dirigidos a atingir os despossuídos Henri Sanson, conhecido como o verdugo de Paris, afirmou que “até 1791 a leicriminal é o código da crueldade legal”, o que demonstra o claro objetivo de controle socialda pena na idade média, que visava provocar medo em toda a sociedade (BITENCOURT,2005, p. 8). Durante todo o período da Idade Média, a idéia de pena privativa de liberdade não aparece. Há, nesse período, um claro predomínio do direito germânico. A privação da liberdade continua a ter uma finalidade custodial, aplicável àqueles que seriam “submetidos aos mais terríveis tormentos exigidos por um povo ávido de distrações bárbaras e sangrentas. A amputação de braços, pernas, olhos, línguas, mutilações diversas, queima de carne a fogo, e a morte, em sua mais variadas formas, constituem o espetáculo favorito das multidões desse período histórico”. (BITENCOURT, 2005, p. 8).
  6. 6. A opressão dos pobres pelos abastados sempre foi uma realidade em todas as épocas,o que variou foi a capacidade de indignação dos miseráveis, que mais das vezes sucumbiusubjugado pelo poder dos ricos, que sempre encontrava meios para justificar a dominação. Conquanto subjugados, o crescimento da miséria e da fome fazia explodir aviolência, não por simples maldade, ou por justificativas outras de natureza metafísica, maspor revolta, fazendo surgir uma coragem insana, aliada ao descontrole da desesperança. Quando a revolta explodia, a reação da elite era sempre marcada pela violência, e osfundamentos não eram outros além da manutenção de privilégios. Sempre existiu o capitalismo, entretanto, antes do mercantilismo e da Revolução Industrial, se limitava a pequenos grupos da sociedade. Os nobres, os latifundiários, os militares, os camponeses, os artesãos e lavradores, não foram, stricto sensu, capitalistas. A concentração de capital e de riqueza nas mãos dos mercadores e banqueiros – cujo poderio começava a substituir o da nobreza – trouxe consigo desorganização social e miséria. Em Siena, em 1371, dois mil mercenários ao serviço dos mercadores invadiram os bairros pobres e assassinaram homens, mulheres e crianças, sem distinção nem piedade, empalando a uns em lanças e cortando aos meio a outros com seus machados. Tratava-se de uma represália porque os trabalhadores de lã – acossados pela fome e pelo desespero – tomaram o palácio público, derrubaram o governo e colocaram no poder os reformadores. (RENÉ BODERO apud GUIMARÃES, 2007, 99). O século XVI é o marco do que se poderia chamar de embrião do capitalismo, que éo surgimento do mercantilismo, mudando sobremaneira as relações sociais, mormente ao criaruma nova concepção de trabalho, diante do abando do sistema feudal de produção, com oscamponeses, que cultivavam apenas para subsistência, tendo que se adequarem ao sistemafabril de produção. Assim, no século XVI, são introduzidas e desenvolvidas as condições desenvolvimento posterior do capitalismo: burguesias bancárias e financeiras; Estados nacionais dispondo de meios de conquista e de dominação; uma concepção de mundo que valoriza a riqueza e o enriquecimento; é apenas nesse sentido que se pode datar o século XVI a era do capitalismo. Mas se faz necessário um olhar moderno, iluminado pelo conhecimento do desenvolvimento posterior do capitalismo industrial, para aprender e dar um nome ao „capitalismo mercante‟do século XVI, que ainda não passa do embrião daquilo que poderá ser chamado mais tarde de capitalismo. (BITENCOURT apud BEAUD, 2005, p. 116).3 A PENA NA IDADE MODERNA.
  7. 7. Na transição da Idade Média para a Idade Moderna, ao lado do fundamentoeconômico e político para o surgimento da pena privativa de liberdade, alguns estudiososapontam a influência da Igreja Católica e do Direito Canônico, todavia reconhecendo talinfluência na formação dos sistemas penitenciários, não a reconhecemos como fundamentaçãodo modelo de pena de prisão até hoje verificado, tendo que tal é a ideologia do capital e adominação de uma classe sobre outra. Realmente, o embrião da prisão moderna vai surgir naquele momento de transição dofeudalismo para um novo modelo de acumulação de capital, em meio de uma crise social eeconômica, que gerou um contingente de prostitutas, vagabundos, mendigos e retirantes, quecirculavam por toda Europa. (GUIMARÃES, 2007). Os governos locais utilizavam ações de limpeza, com expulsões, chicotadas,tatuagens a fogo, mutilações de orelhas e enforcamentos, todavia não havia forca suficientepara matar tantos pobres, exigindo-se outra solução para a contenção da pressão social. A solução encontrada foi a criação de “Houses of Corretions”, ou seja, Casas deCorreção, onde deveriam ser recolhidos os mendigos, prostitutas e desocupados em geral,sendo a primeira, considerada como precursora da prisão moderna, a localizada em Bridewell,em Londres, inaugurada em 1552. Bridewell, um castelo destinado pelo rei da Inglaterra para o recolhimento dosexcluídos, era dirigido com extremo rigor, e buscava reformar os recolhidos através dadisciplina e do trabalho. Servia também como meio de prevenção geral, uma vez queobjetivava ainda desestimular as práticas indesejadas pela classe dominante, principalmente avadiagem e a ociosidade. Outra finalidade das Houses of Corretion, ou Bridewells, como ficaram conhecidas,pois se espalharam pela Inglaterra, era levar o preso a adquirir renda e ter vantagemeconômica através de seu trabalho, que era desenvolvido no ramo têxtil (BITENCOURT,2005, p. 17). Ao mesmo tempo é brutal o aprendizado da disciplina manufatureira. Os mendigos, encerrados nos asilos, devem aprender uma profissão; os ociosos, as moças solteiras, o pessoal dos conventos, podem ser obrigados a trabalharem nas manufaturas; as crianças devem ir ao aprendizado. Para os operários, a missa no início do dia, o silêncio ou cânticos durante o trabalho; as multas, o açoite ou a golilha em caso de erro; a jornada era de doze a dezesseis horas; os baixos salário; a ameaça de prisão em caso de rebelião (BEAUD apud GUIMARÃES, 2007, p. 101).
  8. 8. Na mesma época a França enfrentava problemas semelhantes, adotando soluçõestambém semelhantes para o tratamento dos excluídos: As guerras religiosas tinham arrancado da França uma boa parte de suas riquezas. No ano de 1556 os pobres formavam quase a quarta parte da população. Essas vítimas da escassez subsistiam das esmolas, do roubo e assassinatos. O parlamento tratou de enviá-los às províncias. No ano 1525 foram ameaçados com o patíbulo; em 1532 foram obrigados a trabalhar nos encanamentos para esgotos, acorrentados de dois em dois; em 1554 foram expulsos da cidade pela primeira vez; em 1561 foram condenados às galés e em 1606 decidiu-se, finalmente, que os mendigos de Paris seriam açoitados em praça pública, marcados nas costas, teriam a cabeça raspada e logo seriam expulsos da cidade. (DE GROOTE, apud BITENCOURT, 2005, p. 15). Com o mesmo objetivo surgem na mesma época estabelecimentos em toda a Europa,como as Workhouses na Inglaterra, a primeira já em 1697, para depois se espalhar por toda aInglaterra, chegando ao número de 26 no final do século XVIII. Em Amsterdam são criadas as casas de correção para homens, rasphuis e paramulheres, spinhis, e em 1600 é criada uma casa de correção para internação de jovensdelinqüentes. As casas de correção eram destinadas ao tratamento de pequenos delitos, uma vezque para os mais graves aplicavam-se as demais penas corporais, como açoite, pelourinho emorte. Já naquela época os resultados das penas de prisão não atingiam os fins apregoados,quais seja a reforma e reeducação do delinqüente, conforme Radbruch apudGuimarães(2007). Mas será que o surgimento da prisão explica-se apenas em razão demotivações econômicas e políticas, ou religiosas, ou ainda em face da impossibilidade de seaplicar a pena de morte, isso diante do grande contingente de delinqüentes? Bitencourt (2005), aponta quatro causas que se destacam como fundamento para osurgimento da prisão, não mais como custódia, mas como pena, que se inter-relacionam, e nãoesgotam as possibilidades. O primeiro aspecto é a mudança das idéias no século XVI, com a maior valorizaçãoda liberdade, com o inicio de um pensamento racionalista. Naquela época a forma de tratar omal, representado pelas trevas, era a exposição à luz, representando em relação ao crime aconfissão pública antes de seu expurgo. O segundo aspecto, já caracterizando uma mudança de paradigma, é a necessidade deocultação de certas condutas, em prol da boa consciência, servindo a prisão para ocultar ocriminoso e também o castigo, inclusive para que o criminoso não fosse sequer lembrado.
  9. 9. O terceiro aspecto é representado pelas transformações socioeconômicas decorrentesda transição do modelo feudal para um novo modelo de acumulação de capital, ou seja, asaída da Idade Média e o ingresso na Idade Moderna. Tais transformações conduziram o mundo da época a vivenciar o empobrecimento deparcela considerável das populações, levando multidões à mendicância e à criminalidade. Ecomo reflexo do crescimento da delinqüência na Europa, entra em declínio a pena de morte,uma vez que não cumpre o seu papel de evitar que a delinqüência aumente, levando a sebuscar outras soluções. Surge então, como uma invenção memorável, a pena de prisão, como sucedânea dapena de morte, com a esperança de ser o mais eficaz meio de controle social, capaz, portanto,de punir o delinqüente, e inibir a prática de novos delitos. Por fim, como quarta causa apontada por Bitencourt (2005), apresentam-se as causaseconômicas, às quais acrescenta-se também a política. Não se pode olvidar que o cárcereprestou-se como instrumento de regulação do mercado de trabalho, aumentando em númerode indivíduos quando havia excedente de mão de obra, ou quando estava sobre-valorizada, eesvaziava quando faltavam braços para o trabalho. Naquele período, como já observado, o trabalho forçado é aplicadoindiscriminadamente, demonstrando sua intima relação com a prisão, a ponto de se terdificuldades de perceber se o objetivo de se prender era afastar o delinqüente do convíviosocial ou forçar a trabalhar. Com isso, muitas vezes o trabalho dos reclusos era utilizado paraobtenção de lucros para o Estado e também para particulares. A pena surge então com caráter de retribuição apenas, não tendo outra motivaçãopara sua aplicação que a inflição de um mal, como conseqüência do ilícito praticado. O que se segue é a verificação de que o cárcere, diante do crescimento dacriminalidade, e da concepção de que deve ser necessariamente um local para expiação domal causado, transforma-se em um lugar cada vez menos salubre e humano. Novamente uma conjunção de fatores conduz à mudança no que podemos chamar desistema penal vigente no século XVIII, pois, ao lado do declínio da concepção teológica, como crescimento do racionalismo e do cientificismo, vêm-se também mudanças no panoramaeconômico mundial, com a queda na demanda por mão de obra A crueldade do sistema repressivo e as péssimas condições das prisões, forammarcas recorrentes no século XVIII, inclusive com leis de extremo rigor, e defesasideológico-doutrinárias, feitas por criminalistas da época, a justificar a necessidade da durezadas penas e da desnecessidade de locais salubres para os presos.
  10. 10. As leis em vigor inspiravam-se em idéias e procedimentos de excessiva crueldade, prodigalizando os castigos corporais e a pena capital. O direito era um instrumento gerador de privilégios, o que permitia aos juízes, dentro do mais desmedido arbítrio, julgar os homens de acordo com sua condição social. Inclusive, os criminalistas mais famosos da época defendiam em suas obras procedimentos e instituições que respondiam à dureza de um rigoroso sistema repressivo (BITENCOURT, 2007, 32). Então, na segunda metade do século XVIII, inicia-se um movimento de oposição aomodelo repressor vigente, com críticas abertas às leis e seus fundamentos, por serem agoraentendidos como violadores da dignidade do ser humano. São idéias inculcadas nas ideaisiluministas, com forte influencia de Voltaire, Montesquieu e Rousseau, sustentado a exigênciade uma proporcionalidade entre a ação delituosa e a reprimenda aplicada. Relata Foucault O protesto contra os suplícios é encontrado em toda parte na segunda metade do século XVIII: entre os filósofos e teóricos do direito; entre juristas, magistrados, parlamentares; nos chaiers de doléances e entre os legisladores das assembléias. É preciso punir de outro modo: eliminar essa confrontação física entre soberano e a cólera contida do povo, por intermédio do supliciado e do carrasco. O suplício tornou-se rapidamente intolerável. Revoltante, visto da perspectiva do povo, onde ele revela a tirania, o excesso, a sede de vingança e o “cruel prazer de punir”. Vergonhoso, considerado da perspectiva da vítima, reduzida ao desespero e da qual ainda se espera que bendiga “o céu e seus juízes por quem parece abandonada ”. (FOUCAULT, 2007, p. 63). Os ideais que vão influenciar na mudança da forma de se apenar são os mesmos queconduziriam à Revolução Francesa, e que vão ser manifestos de forma contundente nopensamento em Cesare Bonesana, o Marques de Beccaria, em Jonh Howard e em JeremyBentham. O papel de Beccaria é fundamental para o atual modelo de pena privativa deliberdade, sendo ele considerado como o iniciador daquela que ira posteriormente serchamada de Escola Clássica do Direito Penal, sendo marco relevante o lançamento de seulivro intitulado Dos Delitos e das Penas, lançado em 1764. As idéias de Beccaria, forjadas no pensamento iluminista, de base contratualista,foram lançadas em um livro bem escrito, de leitura fácil, com o desenvolvimento de idéias deforma lógica e convincente, que cala fundo nas mentes da época, alcançando repercussão queultrapassa os séculos, conduzindo ao estudo sistematizado e científico do Direito Penal,questionando a extensão do direito de punir e as formas de punição. Sua formação liberal, e sua concepção contratual da sociedade, conduzem àfundamentação de um direito de punir fundado na violação do pacto social, mas limitado àproporcionalidade da violação, razão porque se insurge de forma veemente à pena de morte.
  11. 11. Verifica-se já em Beccaria (2006, p. ) um posicionamento utilitarista em relação àpena, pois tinha ela, em sua concepção um fim determinado, que seria “impedir o réu decausar novos danos a seus cidadãos e afastar os demais do cometimentos de outros iguais”.Sugeria ainda que a escolha da pena, e a forma de aplicá-la, deveriam respeitar aproporcionalidade, mas sempre o seu objetivo era de causar “impressão mais eficaz e maisdurável sobre o ânimo dos homens”, todavia, na direção contrária do que antes ocorria,deveria ser o menos aflitiva possível ao corpo do réu. Destaca-se ainda sua defesa para que os julgamentos fossem rápidos, evitando averdadeira tortura para o réu que é a indefinição que vive enquanto aguarda o julgamento, oque é até hoje vivenciado. A marca do pensamento de Beccaria é a humanização da pena criminal, conduzindoà mudança de paradigma, finalmente substituindo-se as penais aflitivas e capitais pela penaprivativa de liberdade, a ser aplicada de forma não aflitiva, com o tratamento mais humano dodelinqüente. Jonh Howard também tem destacada influência na implantação da pena privativa deliberdade, a ser aplicada de forma mais humanizada, sendo o seu livro The state of prisions inEngland na Wales with na account of some goregn, publicado em 1777, um marco para odespertamento acerca da realizada carcerária. Howard exerce grande influencia no penitenciarismo moderno quando separa direitopenal de execução penal, e ao lançar o embrião do que viria a ser a formação de agentespenitenciários, com formação específica para lidar com o encarcerado e ainda escolha de umjuiz para execução da pena. (BITENCOURT, 2005). Também lança a tese do isolamento noturno do preso, em celas pequenas, massalubres, o que vai influenciar na nona regra das Regras Mínimas para o Tratamento dosReclusos, em sua primeira parte. REGRAS MÍNIMAS PARA O TRATAMENTO DE PRISIONEIROS Adotadas pelo 1º Congresso das Nações Unidas sobre Prevenção do Crime e Tratamento de Delinqüentes, realizado em Genebra, em 1955, e aprovadas pelo Conselho Econômico e Social da ONU através da sua resolução 663 C I (XXIV), de 31 de julho de 1957, aditada pela resolução 2076 (LXII) de 13 de maio de 1977. Em 25 de maio de 1984, através da resolução 1984/47, o Conselho Econômico e Social aprovou treze procedimentos para a aplicação efetiva das Regras Mínimas (anexo). ................................. Locais destinados aos presos: 9. 1.As celas ou quartos destinados ao isolamento noturno não deverão ser ocupadas por mais de um preso. Se, por razões especiais, tais como excesso temporário da população carcerária, for indispensável que a administração penitenciária central
  12. 12. faça exceções a esta regra, deverá evitar-se que dois reclusos sejam alojados numa mesma cela ou quarto individual. (DHnet) Já Benthan (2002, p. 23), um utilitarista, molda sua teoria da pena numa concepçãohedonista, uma vez que sustenta que é a busca do prazer orienta as ações humanas, sendoassim, sustenta que as penas devem ter a gravidade necessária para que o indivíduo, ao pensardelinqüir, sopese o que é mais gratificante, o prazer de agir, ou a dor da pena, e o que vencer,dirigirá sua conduta. Benthan utilizava os termos prevenção geral e prevenção especial, significando aprevenção geral a voltada a evitar a prática do delito, e a prevenção especial a voltadadiretamente àquele que, não contido pela intimidação geral, culmina em delinqüir, mas com oobjetivo de sua correção. Todavia em seu pensamento preponderava a prevenção geral àespecial. (BITENCOURT, 2004). Por reconhecer as mazelas do cárcere, que serviam mais para corromper que parareformar, preocupa-se com a melhoria das condições para o cumprimento da pena, inclusivecom a laborterapia, como instrumento de grande importância para o que hoje chamamos dereinserção social. Benthan também é o primeiro a preocupar-se com a arquitetura das prisões, sendo ocriador do sistema panótico, assim descrito por Foucault (2007, p. 166): [...] ma periferia uma construção em anel; no centro, uma torre; esta é vazada de largas janelas que se abrem sobre a face interna do anel; a construção periférica é dividida em celas, cada uma atravessando toda a espessura da construção; elas têm duas janelas, uma para o interior, correspondendo às janelas da torre; outra que dá para o exterior, permite que a luz atravesse a cela de lado a lado. Basta então colocar um vigia na torre central, e em cada cela trancar um louco, um doente, um condenado, um operário ou um escolar. Pelo efeito da contraluz, pode-se perceber da torre, recortando-se exatamente sobre a claridade, as pequenas silhuetas cativas nas celas da periferia. Tantas jaulas, tantos pequenos teatros, em que cada ato está sozinho, perfeitamente individualizado e constantemente visível. O dispositivo panóptico organiza unidades espaciais que permitem ver sem para e reconhecer imediatamente. Em suma, o princípio da masmorra é invertido; ou antes, de suas três funções – trancar, privar de luz e esconder – só se conserva a primeira e suprimem- se as outras duas. A plena luz e o olhar de um vigia captam melhor que a sombra, que finalmente protegia. A visibilidade é uma armadilha. O que se constata é que o modelo panótico, embora em sua fundamentação tambémbuscasse a reforma do delinqüente, mostrou-se como eficiente modelo de dominação esubjugação total do indivíduo, funcionando como meio para alcançar a domesticação dosencarcerados, inclusive através do trabalho (BITENCOURT, 2004).
  13. 13. 4 SURGIMENTO DAS TEORIAS FUNDAMENTADORAS DA PENA. De todo o expendido, observa-se que doutrinariamente surgiram três grupos deteorias, para justificar os fins e fundamentos da pena, não olvidando, por tudo quedefendemos, que a gênese da criminalidade está na exclusão, fomentada e sustentada pelahegemonia de uma classe dominante sobre outra classe, sendo o direito penal e penainstrumentos de controle social. As teorias absolutas, ou retributivas, fundamentadas exclusivamente na açãocriminosa, lecionava que se punia por uma exigência da justiça, em razão da reprovabilidadeda conduta humana, retribuindo-se o mal do crime, com o mal da pena, re-equilibrando-se asociedade, abalada pelo fato criminoso. Fundada no brocardo punitur quia peccatum est,pune-se porque pecou. São teóricos mais importantes desse período os alemães Kant e Hegel. O primeiroentende que o cumprimento da norma é um imperativo categórico, não tem pode ser utilizadapara qualquer fim, inclusive para fomentar o bem, mas é um fim em si mesma, em face dodescumprimento da lei, vez que cumprir a lei é um imperativo categórico. Para Hegel, com a teoria lógico-jurídica, a pena e a negação do delito e a afirmaçãodo Direito anteriormente negado pelo delito (PRADO, 2006, 525). Mostra-se como um jogode sinais em uma operação matemática, onde a pena e a negação de uma negação, que é ocrime, resultando logicamente em uma afirmação, que é o Direito posto. Nos dias de hoje a idéia de retributividade da pena está relacionada ao princípio daproporcionalidade, a justificar que a pena deve ter o valor negativo equivalente ao desvalor daconduta violadora da norma. As teorias absolutas ou de retribuição sofrem severas críticas na contemporaneidade,sendo relevante o posicionamento de Roxin aclarado por Bitencourt. Roxin despreza totalmente a teoria retribucionista, ou, como ele a chama, teoria da expiação, “porque deixa sem esclarecer os pressupostos da punibilidade, porque não estão comprovados seus fundamentos, e, porque, como conhecimento de fé irracional, além de impugnável, não é vinculante”. (BITENCOURT, 2004, p. 120). As Teorias Relativas, ao contrario de fundadas em punitur quia peccatum est, eraexpressa pelo brocardo punitur ut ne peccetur, ou seja, pune-se para que não peque,mostrando-se com duas funções bem distintas, quais sejam a de prevenção geral e a prevençãoespecial.
  14. 14. Ao contrário das teorias absolutas da pena, as chamadas teorias relativas propõem que a sanção deve possuir uma finalidade. A pena não deve servir à realização da justiça na Terra, mas para a proteção da sociedade. Ela não constitui um fim em si mesma. Ela constitui um meio de prevenção. Dessa forma, o sentido da pena é exclusivamente evitar a prática de delitos no futuro. Sendo a pena um instrumento político-criminal que atua sobre os cidadãos de forma impositiva e causando-lhes um mal, não pode a pena simplesmente ser retributiva ou expiatória. É preciso ser alcançada uma finalidade, qual seja, a profilaxia do crime, isto é, a sua prevenção (AMARAL, 2005, p. 183). Assim, a pena, para as teorias da prevenção, tem por finalidade evitar a ocorrênciado delito, num primeiro momento atuando como coação psicológica e geral, sobre toda asociedade, para evitar a prática do crime. No segundo momento, na forma de prevençãoespecial, age sobre a pessoa do delinqüente, para sua intimidação, correção e imobilização. Não podemos esquecer, como já visto, a origem do sistema punitivo e sua intrínsecarelação com o mercado e com o poder das classes dominantes, expresso de forma indelével nanatureza utilitarista da pena para as Teorias Relativas. Naquele momento, no final do século XVIII e início do século XIX, no auge daRevolução industrial, a pena não se presta mais à restauração da ordem jurídica ou paraintimidar os membros da comunidade, tem agora a função de defesa da “nova ordem”(BITENCOURT, 2004). [...] O delito não é apenas a violação à ordem jurídica, mas, antes de tudo, um dano social, e o delinqüente é um perigo social (um anormal) que pões em risco a nova ordem. Essa defesa social referia-se a alguns dos setores sociais: o econômico e o laboral. Trata-se da passagem de um Estado guardião a um Estado intervencionista, suscitada por uma série de conflitos caracterizados pelas graves diferenças entre possuidores e não possuidores dos meios de produção, pelas novas margens de liberdade, igualdade e disciplina estabelecidas. Diante da impossibilidade de resolver as tensões e contradições do mercado, “o Estado teve de abandonar sua função de guardião do mercado para intervir precisamente na sua regularização”. (BITENCOURT, 2004, p. 131). Conforme Amaral (2005), a teoria da prevenção geral subdivide-se em Positiva, ondea pena é tida como instrumento utilizado pelo Estado para manter e reforçar a confiança dacomunidade na validade e na vigência das normas penais e do ordenamento jurídico-penal.Busca manter a confiança da população na força e capacidade de agir do Estado para gerir-see manter a paz social. É o chamado Direito Penal Simbólico. A Prevenção Geral Negativa, chamada de Teoria da Coação Psicológica ou Teoria daIntimidação, objetiva a prevenção do crime através de mecanismos que servem para frear ouimpedir a prática do delito, através da coação psicológica. Roxin apud Teles apresenta a Teoria Unificadora Dialética, para a qual:
  15. 15. O Direito tem natureza fragmentária, subsidiária e limitada, sendo sua missão proteger os bens jurídicos mais importantes das lesões mais graves. Assim o Estado só pode construir tipos em tais circunstâncias, constituindo situação de prevenção geral. Não funcionando o primeiro anteparo, parte-se para o segundo, que é a concretização da pena, constituindo-se aí a prevenção especial. De todo modo, a pena só se justifica se tiver a finalidade de recuperar o agente do crime, aperfeiçoá- lo, e ensiná-lo valores ético-sociais cultivados pela sociedade, para que ele possa retornar ao convívio social. O Direito de punir do Estado, jus puniendi, em um estado democrático de direito esocial, deve jungir-se aos estreitos limites da prevenção geral e especial, servindo com freioao poder estatal, poder esse ideologicamente comprometido com as elites, os direitosindividuais do cidadão, e, fundamentalmente, o princípio da dignidade humana.CONCLUSÃO Conforme exaustivamente analisado, no curso da história a privação da liberdade nãofoi sempre o modelo adotado para a punição do indivíduo que descumpria as regras sociais,entretanto, máxime em face do surgimento do capitalismo, passa a classe dominante a valer-se da economia para tudo justificar, inclusive o que venha a ser crime ou a função da pena,prevalecendo sempre da expressão das leis de mercado. Becker apud Guimarães (2007) observa a influência do mercado na formataçãosocial, a tudo regulando, de modo que as diversas intervenções verificadas na sociedade sãodecorrentes da relação de oferta e demanda: Certamente, eu cheguei à posição de que a abordagem econômica é uma abordagem compreensiva que é aplicável a todo comportamento humano, seja ele um comportamento que envolve preços em dinheiro ou preços determinados em outros valores, decisões repetidas ou espaçadas, decisões mais ou menos importantes, finalidades mecânicas ou emocionais, pessoas pobres ou ricas, terapeutas ou pacientes, homens de negócio ou políticos, professores ou alunos. As aplicações da abordagem econômica assim considerada são tão extensas quanto o escopo da economia na definição dada anteriormente que enfatiza recursos escassos e fins compatíveis. [...] um imposto sobre o produto de um mercado reduz a oferta do mesmo, seja ele um imposto sobre gasolina que reduz o uso da gasolina, punição a criminosos (que é um “imposto”sobre o crime) que reduz a quantidade de crimes ou um imposto sobre salários que reduz a oferta de trabalho a esse setor de mercado. (BECKER apud GUIMARÃES, p. 21-22). A compreensão que resulta evidente é que o crime é um conceito variável de culturapara cultura, de época para época, mas fundamentalmente, de ideologia para ideologia, sendomarcante a influência do poder econômico que essa ideologia busca justificar.
  16. 16. Confirmando esse entendimento, Guimarães (2007, p. 22) afirma que há íntimarelação entre o Direito Penal e os interesses econômicos dos detentores do poder, o que antesera propositalmente ocultado, mas hoje é mais explícito. Surge como algo evidente, por mais brutal que possa parecer aos olhares leigos ecrédulos, que os interesses econômicos influem de forma relevante no momento legislativo,isto é, na elaboração das leis penais, e com isso na aplicação das mesmas, sendo inelutável acompreensão que o interesse econômico está na base da justificação ao direito de punir. REFERÊNCIASAGUIAR, Ubirajara Batista de. O Sistema Penitenciário Baiano: A Ressocialização e asPráticas Organizacionais.Ufba, 2001. Disponível em: http://www.mj.gov.br/depen/>. Acessoem 05/06/2007.AGUIAR, Ubirajara Batista. O sistema penitenciário e os Direitos Humanos – aressocialização e as práticas organizacionais. BAHIA ANÁLISE & DADOS Salvador, v. 14,n. 1, p. 209-222, jun. 2004. Disponível em:http://www.sei.ba.gov.br/publicacoes/publicacoes_sei/bahia_analise/analise_dados/pdf/direitos_humanos/18_ubirajara_aquiar.pdf>. Acesso em 14/07/2008.AMARAL, Cláudio do Prado. DESPENALIZAÇÃO PELA REPARAÇÃO DE DANOS – ATerceira Via. Leme/SP: J.H. Mizuno, 2005.ARANTES, Ester Maria de M. Do governo dos livres e dos cativos. Considerações sobre ahistória das prisões no Brasil. 2005. Disponível em:http://www.pol.org.br/debate/materia.cfm?id=148&materia=769>. Acesso em 14/07/2008.BARATTA, Alessandro. CRIMINOLOGÍA CRÍTICA Y CRÍTICA DEL DERECHOPENAL. Mexico: Siglo veintiuno editores, 2004.BENTHAN, Jeremy. Teoria das Penas Legais e Tratado dos Sofismas Políticos.Leme/SP: CLEDIJUR, 2002.BITENCOURT, Cezar Roberto. Falência da Pena de Prisão. Causas e alternativas.BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. AtualizadaEC 48.São Paulo: RT, 2005.BRANDÃO, Cláudio. Teoria Jurídica do Crime. Rio de Janeiro: Forense, 2003. 3ª. Ed. SãoPaulo: Saraiva, 2004.CABETTE, Eduardo Luiz S. Criminologia no Século XXI. Revista Electrónica del Centro deInvestigaciones Criminológicas de la USMP-PERÚ- 3RA. EDICIÓN.http://www.derecho.usmp.edu.pe/centro_inv_criminologica/revista/articulos_revista/2007/articulo_cabette2_PDF.zip. Acesso em 03/05/2008.
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