Classificação Ações

COMPÊNDIO DE TGP – P2

AÇÃO

6. Classificação das Ações

6.1. Classificação Geral

Na verdade, o que se classifica é a tutela jurisdicional. A classificação tradicional foi
feita com base na natureza da tutela (providência) jurisdicional a ser prestada, porém
cada dia mais perde força, porque, hoje, parte-se da premissa de que a ação é poder de
acesso à justiça, poder autônomo que não comporta qualificação alguma.

1) Ação (=tutela) de conhecimento

Ação que visa a uma sentença de mérito – sentença que acolha ou rejeite o pedido do
autor –, a um julgamento da causa (da lide). Esta ação enseja um processo de
conhecimento.

A sentença pode ser de duas espécies:

a) Procedente: se acolher o pedido do autor.

b) Improcedente: se rejeitar o pedido do autor.

Subdivisões das sentenças de mérito conforme sua natureza:

a) Sentenças declaratórias

b) Sentenças constitutivas

c) Sentenças condenatórias

Assim também se subdivide tradicionalmente a ação de conhecimento em:

a) Ações de conhecimento Declaratórias: visam a uma sentença que apenas
declare a existência ou inexistência de uma relação jurídica ou a autenticidade
ou falsidade de um documento. (Art. 4º, CPC) O interesse do autor pode limitar-
se à declaração.

Art. 4o O interesse do autor pode limitar-se à declaração:
I - da existência ou da inexistência de relação jurídica;
II - da autenticidade ou falsidade de documento.
Parágrafo único. É admissível a ação declaratória, ainda que tenha ocorrido a violação
do direito.

Exemplos: (No CPC) sentenças declaratórias de paternidade; sentenças de procedência
de ação de uso capião (declara que aquele que está de posse do imóvel é o seu
proprietário), ação declaratória de inexistência de dívida ou de débito (estas últimas são
muito comuns e pretendem a declaração da inexistência de uma dívida), além disso,
pode-se propor uma ação visando a declaração da autenticidade ou da falsidade de um


documento. No CPP, outro exemplo é a sentença que declara extinta a punibilidade a
qual pode ser prolatada em sede de habeas corpus (art. 647, 61 CPP).

b) Ações de conhecimento Constitutivas: visam a uma sentença de mérito que,
além de declarar que o autor tem razão no que pede, criem modifiquem ou
extingam uma relação jurídica. Trata-se de modificar a situação jurídica na qual
o autor se encontra.

Exemplos: (No CPC) sentença de procedência de ação de divórcio (extinção do vínculo
conjugal), todas as sentenças de procedência de anulação de atos jurídicos (anulatórias)
como as sentenças de procedência de ação de interdição, sentença de procedência de
anulação de contrato por vício de consentimento. No CPP, art. 621, art. 622 e art. 626
que tratam da revisão criminal.

Art. 621. A revisão dos processos findos será admitida:
I - quando a sentença condenatória for contrária ao texto expresso da lei penal ou à
evidência dos autos;
II - quando a sentença condenatória se fundar em depoimentos, exames ou documentos
comprovadamente falsos;
III - quando, após a sentença, se descobrirem novas provas de inocência do condenado
ou de circunstância que determine ou autorize diminuição especial da pena.

Art. 622. A revisão poderá ser requerida em qualquer tempo, antes da extinção da pena
ou após.
Parágrafo único. Não será admissível a reiteração do pedido, salvo se fundado em
novas provas.

O art. 626 deixa claro o caráter constitutivo de modificação da situação jurídica.

Art. 626. Julgando procedente a revisão, o tribunal poderá alterar a classificação da
infração, absolver o réu, modificar a pena ou anular o processo.
Parágrafo único. De qualquer maneira, não poderá ser agravada a pena imposta pela
decisão revista.

c) Ações de conhecimento Condenatórias: visam a uma sentença de mérito que
declare que o autor tem razão no que pode, porém, que contenha um plus que a
diferencie das demais sentenças, qual seja, a imposição do cumprimento de uma
prestação.

Todas as sentenças de mérito, de procedência ou improcedência são declaratórias.
Todas as sentenças de mérito, portanto, têm um elemento declaratório, porque
declaram se o autor tem ou não tem razão no que pede. As constitutivas e
condenatórias se diferenciam da declaratória por ter características a mais.

As ações de conhecimento condenatórias, além do elemento declaratório:

I) Impõem ao réu o cumprimento de uma prestação;


II) Constituem título executivo, ou seja, podem amparar uma execução, servindo de
base a essa execução. Isso significa que, caso o réu não cumpra
espontaneamente a prestação imposta, o autor pode obriga-lo à executá-la.

Exemplos: ações indenizatórias (por dano moral, material), ação de cobrança. A
sentença de procedência de tais ações é condenatória. Art. 475-N, I e Art. 475-J, CPC.

Art. 475-J. Caso o devedor, condenado ao pagamento de quantia certa ou já fixada em
liquidação, não o efetue no prazo de quinze dias, o montante da condenação será
acrescido de multa no percentual de dez por cento e, a requerimento do credor e
observado o disposto no art. 614, inciso II, desta Lei, expedir-se-á mandado de penhora
e avaliação.

Tal artigo diz que quando a obrigação não for cumprida, o réu terá 15 dias depois de
intimado para efetuar o pagamento. Do contrário, receberá multa e serão penhorados,
avaliados e depois expropriados os seus bens (vendidos) para fazer dinheiro e pagar o
que é devido ao autor – isto é a chamada execução, e se faz no âmbito do mesmo
processo de conhecimento.

Modificação recente: antes da reforma no CPC, o autor de posse de uma sentença
condenatória tinha que propor outra ação (de execução) que dava causa a um processo
de execução. Pela leitura, contudo, do art. 475-J se verifica que não existe mais um
processo diverso – formalmente diferenciado – do processo de conhecimento, ou seja, a
execução é feita em continuação ao processo de conhecimento (não há novo processo de
execução).

Neste caso de processo de conhecimento de sentença obrigatória de condenação
pecuniária, não se teria mais um processo de conhecimento apenas, mas um
PROCESSO SINCRÉTICO por dar lugar não somente à atividade de conhecimento
(prestar tutela de conhecimento), mas também à tutela executiva. Não haveria apenas
julgamento da causa, prolação de uma sentença de mérito, mas também execução do
julgado.

Art. 457-N mostra que há outras condenações, além das pecuniárias.

Art. 475-N. São títulos executivos judiciais:
I - a sentença proferida no processo civil que reconheça a existência de obrigação de
fazer, não fazer, entregar coisa ou pagar quantia;

Sentenças de improcedência: são sempre e tão somente declaratórias, pois dizem que o
autor não tem razão naquilo que pede. Não há sentença de improcedência condenatória
ou constitutiva. Dessa forma, o que nos interessa à classificação são as sentenças de
procedência.

Pode haver sentença constitutiva e condenatória?

Depende de quantos capítulos decisórios a sentença tiver. Normalmente, a sentença
contém o capítulo principal (declaratório, constitutivo ou condenatório) e, além disto,


um capítulo acessório, relativo às custas e aos honorários que é, portanto, condenatório.
Quando a sentença tem de se pronunciar acerca de dois pedidos, pode ser que os
capítulos principais (no caso um para cada pedido) possam ser um declaratório e o outro
condenatório, por exemplo.

Sucumbência: sempre condenatória, impõe o pagamento de custas e de honorários.

Classificação de Pontes de Miranda

A classificação das ações de conhecimento tradicional é ternária, porém, a mais
moderna, acolhida por muitos autores é quinária (Pontes de Miranda).

Pensamento de Pontes: Ação condenatória é aquela que constitui título executivo a ser
executado em processo autônomo em âmbito diferenciado. Se a execução pode ser feita
no âmbito do mesmo processo, então, não é mais condenatória, é mandamental ou é
executiva lato sensu.

Crítica: hoje a execução é feita em âmbito do mesmo processo, portanto, a
mandamental e a executiva lato sensu também são executadas no âmbito do mesmo
processo. Dessa forma, a razão da distinção se esfumaça, se esvai.

Tal classificação moderna acrescenta dois outros tipos de ação:

d) Ações Mandamentais: visam a uma sentença de mérito que se resolva em uma
ordem dirigida a alguém (normalmente autoridade pública, mas não
exclusivamente) para fazer ou deixar de fazer alguma coisa.

 Obrigações de fazer ou não fazer.

Exemplos: sentença concessiva de mandado de segurança (pretende a proteção de
direito incerto), pois se resolve numa ordem dirigida a alguém para que faça ou deixe de
fazer alguma coisa.

Se uma empresa concessionária de energia elétrica corta o fornecimento de
energia do consumidor “A” que está inadimplente. Ela tem direito de fazer isso?
A empresa cortando a energia elétrica está agindo em autotutela (meio de
compelir o consumidor a quitar os débitos). O meio correto de satisfazer tal
pretensão deveria ser mediante ação de cobrança em juízo (ação condenatória).

Se em uma instituição particular de ensino superior, o aluno não pagar as últimas
mensalidades, e a instituição disser que, em razão da inadimplência, o estudante
não irá receber seu diploma. Pode ela fazer isso? Em princípio, as duas condutas
referidas (tanto da empresa de energia elétrica quanto da instituição de ensino)
são ilegais, não podendo ser adotas. O remédio legal contra tais comportamentos
é o mandado de segurança, que serve para compelir o réu a fazer ou deixar
de fazer alguma coisa (que se abstenha de cortar o fornecimento de energia


elétrica, ou que entregue o diploma independentemente do pagamento das
mensalidades).

Em caso de se contratar um marceneiro para trabalhar em uma casa, sendo for
pago pela elaboração de móveis. Em ele não os entregando, a pessoa que
contratou o serviço pode entrar com uma ação de cumprimento da obrigação
de fazer contra o marceneiro para obriga-lo a realizar o contratado.

Art. 461, CPC: Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou
não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou, se procedente o pedido,
determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do
adimplemento.

§ 5o Para a efetivação da tutela específica ou a obtenção do resultado prático
equivalente, poderá o juiz, de ofício ou a requerimento, determinar as medidas
necessárias, tais como a imposição de multa por tempo de atraso, busca e apreensão,
remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva,
se necessário com requisição de força policial.

e) Ações Executivas Lato sensu: visam a uma sentença de mérito que imponha
uma prestação que não seja pecuniária (diversa desta). Se já incluímos as
obrigações de fazer ou de não fazer nas mandamentais, restam as obrigações de
entregar coisa.

Art. 461-A. Na ação que tenha por objeto a entrega de coisa, o juiz, ao conceder a
tutela específica, fixará o prazo para o cumprimento da obrigação.
§ 2o Não cumprida a obrigação no prazo estabelecido, expedir-se-á em favor do credor
mandado de busca e apreensão ou de imissão na posse, conforme se tratar de
coisa móvel ou imóvel

Ex.: se um sujeito comprou soja, pagou, mas não a recebeu no prazo acordado,
pode entrar com uma ação executiva lato sensu para entrega de coisa móvel. No
caso de bem imóvel, na planta, por exemplo, que foi comprado e não foi
entregue, sucede a mesma coisa. A pessoa prejudicada deve entrar com uma
ação executiva lato sensu para ser imitida na posse.

Outros ex.: sentença de procedência de ação de despejo, sentença de procedência
de ação possessória (reintegração de posse, tirar o sujeito do lugar).

Diferença Básica

Ações declaratórias e constitutivas são bastantes em si mesmas (autossuficientes). Já
as demais, não são, sendo necessária a realização de uma atividade posterior para torná-
las efetivas, qual seja a execução.

Crítica à classificação quinaria de Pontes de Miranda


Há quem diga que as sentenças mandamentais ou executivas lato sensu são todas
sentenças condenatórias, porque a diferença se encontraria apenas em relação à
atividade que se faz necessária para tornar efetiva a dita sentença (a diferença estaria
apenas no complemento, uma vez que todas impõem algum tipo de prestação).

Ponto de convergência: Necessidade de uma atividade complementar para satisfazer o
direito do autor.

2) Ação (=tutela) de execução ou executiva

O que diferencia a ação de execução da ação executiva lato sensu? Nesta última, se
busca uma sentença de mérito, uma sentença de causa sobre o pedido do autor e será
executada no âmbito do processo de conhecimento, não dá causa a um novo processo
diferenciado (de execução). Naquela, entretanto, o que se busca é uma tutela satisfativa
do direito do autor. Tal ação de execução dá causa a um processo de execução
(diferenciado do de conhecimento). É preciso promover uma ação de execução, deflagar
um processo de execução.

 Nas executivas lato sensu não existe um processo de execução formalmente
diferenciado. No âmbito do mesmo processo ocorre o julgamento da causa, a
prolação de uma sentença de mérito e, ato contínuo, a execução.

Ação de despejo, por exemplo, pode ser proposta porque o locatário não pagou o
aluguel, porém, antes da execução, é preciso que o juiz prolate sentença de
procedência ao despejo e ao fato de ser cabível a retomada de imóvel pelo autor.

 Nas ações de execução ou executivas há um processo de execução formalmente
diferenciado, autônomo, não há antes o julgamento da causa no mesmo
processo ou a prolação de uma sentença de mérito.

O pedido já é no sentido de realização de atos materiais e completos.

A ação de execução vai ter lugar quando a lei conceder um título executivo judicial ou
extrajudicial e, ao mesmo tempo, estabelecer que, naquele caso, é preciso instaurar um
processo de execução em que o réu deva ser citado. Se não houver título executivo, não
houver nota promissória, por exemplo, se o réu simplesmente declarar que deve
dinheiro, não pode a pessoa prejudicada entrar direto com ação executiva (de
execução), ela precisa primeiro entrar com uma ação de conhecimento e, no âmbito
desta, então, será realizada a ação executiva lato sensu.

Na prática, em ambos os casos, o que se faz é a execução.

Exemplos: ação de execução de título extrajudicial (alguém não pagou uma
nota promissória, um cheque, emitiu cheque sem fundos, não quitou a nota no
vencimento) que dará causa a um processo de execução que consiste na
realização de atos materiais. Quando se fala em execução, fala-se na realização
de atos materiais, concretos, destinados a modificar o mundo sensível, fático,


com o escopo de satisfazer o direito do autor. Outro exemplo é a execução de
uma sentença penal condenatória, de uma sentença arbitral...

Ex.: um sujeito entra com uma ação contra o Estado do RS que é condenado a
pagar alguma coisa. Esta execução, neste caso específico, não é feita no âmbito
do mesmo processo, é preciso deflagrar um processo de execução contra a
Fazenda Pública.

Art. 475 N, inc. II (professor esqueceu-se de comentar)

3) Ação (=tutela) cautelar: visa a uma providência acautelatória e dá causa a um
processo cautelar. O que se quer dizer com isso? Se quer dizer que a providência
tem o objetivo de assegurar a eficácia prática (o resultado prático) às
providências adotadas nos processos de conhecimento e nos processos de
execução.

Art. 796, 798 839 e 846 CPC

Art. 796. O procedimento cautelar pode ser instaurado antes ou no curso do processo
principal (de execução ou de conhecimento) e deste é sempre dependente.

Há relação de instrumentalidade entre o processo cautelar e o de
conhecimento ou de execução.

Art. 798. Além dos procedimentos cautelares específicos, que este Código regula no
Capítulo II deste Livro, poderá o juiz determinar as medidas provisórias que julgar
adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da
lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação.

Em caso de o réu ou o executado começar a se desfazer dos seus bens com vistas
a se tornar insolvente de modo a que nada mais possa ser tirado dele. O que fazer
para evitar que este dano ao direito do autor se consume? É preciso fazer uso de
uma ação cautelar, um processo cautelar para se pedir a indisponibilidade dos
bens do réu, do executado.

Art. 839. O juiz pode decretar a busca e apreensão de pessoas ou de coisas.

Processo discutindo a guarda de um filho. O réu ou a ré pretende fugir com a
criança para outro país. Como evitar? Com uma ação cautelar de busca e
apreensão.

Art. 846. A produção antecipada da prova pode consistir em interrogatório da parte,
inquirição de testemunhas e exame pericial.

Possibilidade de produção antecipada das provas. Sujeito se muda para um
edifício que já está cheio de problemas, infiltrações, caindo aos pedaços. Se ele
pede à empresa que conserte os defeitos ação mandamental, de obrigação de
fazer; se ele pede para a empresa o indenizar é ação condenatória. Contudo,


antes disso, ele deve entrar com uma ação cautelar de produção antecipada de
prova para fotografar a situação do prédio na precariedade em que se encontra.

Há julgamento e há execução dentro da ação cautelar.

No processo penal, também temos medidas cautelares, mas a regra é a de que
estas medidas não ensejem um processo cautelar, mas sejam concedidas dentro
do próprio processo penal.

Art. 319, CPP São medidas cautelares diversas da prisão:
I - comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para
informar e justificar atividades;
II - proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por
circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante
desses locais para evitar o risco de novas infrações;
III - proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias
relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante;
IV - proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja conveniente ou
necessária para a investigação ou instrução;
V - recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o
investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos;
VI - suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica
ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações
penais;
VII - internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência
ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável (art.
26 do Código Penal) e houver risco de reiteração;
VIII - fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do
processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à
ordem judicial;
IX - monitoração eletrônica.
§ 4o A fiança será aplicada de acordo com as disposições do Capítulo VI deste Título,
podendo ser cumulada com outras medidas cautelares.

6.2. Classificação da Ação Penal

O critério de classificação é subjetivo, ou seja, vai depender do sujeito que a propuser.
A ação penal será de um ou de outro tipo de acordo com o que estiver previsto na parte
especial do CP.

Observação Importante: É o Código Penal, de regra, em sua parte especial, portanto,
que determina a espécie de ação que deve ser utilizada. As leis extravagantes ao CP
também podem determinar qual o tipo de ação que será utilizada.

1) Ação Penal Pública

Na verdade, esta ação penal é de iniciativa pública, mas o nome utilizado é mais
simplificado “ação penal pública”. Tal ação é proposta pelo Ministério Público. Aliás, a


Constituição, no art. 129, inc. I inclui entre as funções institucionais do MP promover
privativamente a ação penal publica, ou seja, a titularidades desta ação é do MP.

Espécies:

A) Ação Penal Pública Incondicionada: quando o exercício da ação (que é sempre
por parte do MP) não depende de nada. Não há necessidade de representação do
ofendido e nem de requisição do ministro da Justiça.

B) Ação Penal Pública Condicionada: quando o exercício da ação (que é sempre
por parte do MP) depende ou de representação do ofendido ou de requisição do
ministro da Justiça (ambos os casos são expressamente previstos na lei).

Art. 24, CPP e semelhantemente o Art. 100 parágrafo 1º do CP

Exemplos: Art. 225. Nos crimes definidos nos Capítulos I e II deste Título,
procede-se mediante ação penal pública condicionada à representação.
Art. 147 – Ameaçar alguém, por palavra, escrito ou gesto, ou qualquer outro
meio simbólico, de causar-lhe mal injusto e grave: Parágrafo único - Somente se
procede mediante representação. Art.
145 - Nos crimes previstos neste Capítulo somente se procede mediante queixa, salvo
quando, no caso do art. 140, § 2º, da violência resulta lesão corporal. Parágrafo único.
Procede-se mediante requisição do Ministro da Justiça, no caso do inciso I
do caput do art. 141 deste Código, e mediante representação do ofendido, no caso do
inciso II do mesmo artigo, bem como no caso do § 3o do art. 140 deste Código.

A regra, no Direito Penal brasileiro, é ser a ação pública incondicionada, somente
quando a lei exigir expressamente ela será condicionada. No silêncio da lei, portanto, a
ação penal é pública incondicionada.

2) Ação Penal Privada

Toda ação penal é de Direito Público, pois é dirigida contra o Estado. Contudo, fala-se
em ação penal privada no sentido de a iniciativa ser privada. Tal ação é aquela proposta
pelo ofendido.

Art. 30, CPP Ao ofendido ou a quem tenha qualidade para representá-lo caberá intentar
a ação privada.

Art. 31, CPP No caso de morte do ofendido ou quando declarado ausente por decisão
judicial, o direito de oferecer queixa ou prosseguir na ação passará ao cônjuge,
ascendente, descendente ou irmão.

Art. 100 - A ação penal é pública, salvo quando a lei expressamente a declara privativa
do ofendido.

§ 4º - No caso de morte do ofendido ou de ter sido declarado ausente por decisão
judicial, o direito de oferecer queixa ou de prosseguir na ação passa ao cônjuge,
ascendente, descendente ou irmão.


A ação penal pública é proposta mediante denúncia do MP, já a ação penal privada, é
mediante queixa do ofendido. A queixa é a petição inicial da ação penal privada
utilizada em juízo. Assim, quando a pessoa diz que vai fazer uma queixa na delegacia,
na verdade está se referindo ao boletim de ocorrência que pretende fazer, pois a queixa
não se faz na Delegacia de Polícia.

Espécies:

A) Ação Penal de Iniciativa Exclusivamente Privada: a titularidade é do
ofendido, de seu representante legal ou de seu sucessor – vide art. 145.

B) Ação Penal Privada Subsidiária da Pública: tal ação é de titularidade do MP,
no entanto, quando este não a propõe dentro do prazo legal, abre-se ao ofendido
a possibilidade de ajuizar a ação penal. Diz-se então, que ela é subsidiária da
pública. Destarte, o ofendido terá o poder de promovê-la uma vez não sendo
promovida pelo Ministério Público no prazo Legal. Tal possibilidade está
prevista na própria Constituição em seu art. 5º inc. LIX.

Art. 5º inc. LIX, CF - será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não
for intentada no prazo legal;

Art. 100 § 3º - A ação de iniciativa privada pode intentar-se nos crimes de ação pública,
se o Ministério Público não oferece denúncia no prazo legal.

Art. 29, CPP - Será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for
intentada no prazo legal, cabendo ao Ministério Público aditar a queixa, repudiá-la e
oferecer denúncia substitutiva, intervir em todos os termos do processo, fornecer
elementos de prova, interpor recurso e, a todo tempo, no caso de negligência do
querelante, retomar a ação como parte principal.

Art. 46, CPP: O prazo para oferecimento da denúncia, estando o réu preso, será de 5
dias, contado da data em que o órgão do Ministério Público receber os autos do
inquérito policial, e de 15 dias, se o réu estiver solto ou afiançado. No último caso, se
houver devolução do inquérito à autoridade policial (art. 16), contar-se-á o prazo da
data em que o órgão do Ministério Público receber novamente os autos.

C) Ação Privada Personalíssima: Direito de proposta é personalíssimo, portanto,
intransferível do ofendido. Caso do art. 136 do CP. O sucessor do ofendido ou
seu representante legal não estão habilitados a propor ação privada
personalíssima em nome do ofendido. O direito não é transferível, como já foi
dito, residindo nesta característica a grande diferença entre a ação de inciativa
exclusivamente privada e a ação privada personalíssima.

Art. 236 - Contrair casamento, induzindo em erro essencial o outro contraente, ou
ocultando-lhe impedimento que não seja casamento anterior:


Parágrafo único - A ação penal depende de queixa do contraente enganado e não
pode ser intentada senão depois de transitar em julgado a sentença que, por motivo de
erro ou impedimento, anule o casamento.

6.3. Classificação da Ação Trabalhista

Classificação tradicional:

A) Ação Trabalhista Individual: engloba as chamadas reclamatórias ou
reclamações trabalhistas. Tais ações visam a direitos individuais concretos do
empregado.

Ex.: empregado entra com ação contra empregador cobrando reconhecimento de
vínculo empregatício...

B) Ação Trabalhista Coletiva: engloba os chamados dissídios coletivos e sobre
isto trata o art. 114 em seu parágrafo 2º (CF). Tais dissídios se dão entre
sindicatos, organizações sindicais e visam à tutela de direitos coletivos em
termos abstratos.

Art. 114 § 2º, CF Recusando-se qualquer das partes à negociação coletiva ou à arbitragem, é
facultado às mesmas, de comum acordo, ajuizar dissídio coletivo de natureza econômica, podendo
a Justiça do Trabalho decidir o conflito, respeitadas as disposições mínimas legais de proteção ao
trabalho, bem como as convencionadas anteriormente.

b.1) Ação Trabalhista Coletiva de Natureza Econômica: aquele dissídio
coletivo mediante o qual se criam regras acerca das condições do
trabalho (reflete o poder normativo da Justiça do Trabalho).

Poder normativo da Justiça do Trabalho: a sentença dada no dissídio coletivo é de
caráter normativo, pois estabelece na verdade uma regra geral a ser observada por
empregados e empregadores de determinada categoria. Da mesma forma que o
acordo coletivo estabeleceria uma norma geral para empregadores e empregados.

b.2) Ação Trabalhista Coletiva de Natureza Jurídica: aquele dissídio em
que se pede a interpretação à Justiça do Trabalho das regras já fixadas
num dissídio anterior de natureza econômica (caso em que empregadores e
empregados não se entendem com relação a um dissídio coletivo anterior).


Muitas ações que não eram utilizadas no Direito do Trabalho hoje em dia são correntes
na Justiça do Trabalho. Essa tal classificação tradicional se tornou um pouco obsoleta. É
bastante comum, por exemplo, a propositura de ações civis públicas uma vez que
funciona junto à Justiça do Trabalho o Ministério Público do Trabalho. Também
mandados de segurança são impetrados diuturnamente.

Outras ações são excepcionais, uma vez que o Trabalho lida mais com as duas espécies
supracitadas.

Jornada itinerante: A CLT prevê que o tempo em que o empregado fica à
disposição da empresa ou o tempo que o empregado utiliza para se deslocar de
sua residência ao emprego devem, em determinadas circunstâncias, ser
remunerado (caso requisitos específicos sejam preenchidos). Nada impede, por
exemplo, que os sindicatos entrem em um acordo coletivo no que se refere a tal
pagamento destas horas estabelecendo que em relação à dada categoria tantas
horas corresponderão a tanto (em dinheiro). Mesmo que não haja acordo, cada
uma dos empregados pode entrar na Justiça Trabalhista pedindo que seja
reconhecido tal direito ao pagamento das horas de jornada itinerante.


DEFESA

1. Introdução

Também conhecida como exceção é um direito contraposto ao direito de ação. É a sua
contrapartida, um direito análogo ou correlato ao de ação.

2. Conceito e Natureza Jurídica

Assim como direito é ação é um direito fundamental (art. 5º, inc. XXXV, CF) também o
direito à defesa é constitucional (art. 5º inc. LV, CF).

Defesa = direito ao processo + direito à tutela jurisdicional (que pode ser favorável ou
desfavorável ao réu).

Nesse contexto, temos um direito de caráter complexo e progressivo (posições
jurídicas exercidas ao longo de todo o processo). Da mesma forma que a ação, a defesa
é direito abstrato, uma vez que a tutela, como dito, pode ser tanto favorável quanto
desfavorável.

Natureza Constitucional
Direito Abstrato
Direito Complexo e Progressivo

Art. 5º, inc. LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos
acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e
recursos a ela inerentes; Vamos ver adiante que o contraditório não diz respeito
apenas ao réu.

Direito de ação ≠ Direito de defesa: a ação é de titularidade do autor e a defesa é de
titularidade do réu. Tudo se reduz a uma mera questão de inciativa. O autor só é autor
porque chegou antes, ou seja, foi antes ao Judiciário.

Não é porque alguém é réu que é culpado ou que não tenha razão. O réu não
pode ser condenado apenas por ser réu. Ninguém está a salvo de ser réu em
uma ação cível, penal, trabalhista...

Por meio do instituto da defesa, o autor não pode ser condenado na sentença do
juiz? Não, mas a lei põe à disposição do réu medidas como a “reconvenção”
(ação do réu contra o autor). Além disso, se a demanda do autor for julgada
improcedente, ele será condenado em custos aos advogados.

“O autor pede e o réu impede”: tal oração é muito comum, mas não é totalmente
correta, pois, na verdade, o autor age e o réu reage. Isso porque, em certa medida,
também o réu pede tutela jurisdicional, não apenas impede a tutela pedida pelo autor.
Em aulas passadas, o professor disse que autor era aquele que pedia enquanto réu era


aquele em face de quem se pedia a tutela jurisdicional. Entretanto, devemos tem em
mente que o réu, em certo sentido, pede que a demanda do autor seja rejeitada, o que se
configura em um pedido de tutela jurisdicional.

 Titular da Ação: autor, demandante.

 Titular da Defesa: réu, demandado (aquele chamado a comparecer no
processo).

Questão de paridade de armas: não se pode deixar o réu desamparado, até por isso, o
mesmo direito de que é titular o autor deve ser conferido ao réu, por essa razão, por uma
questão de igualdade, o direito de defesa tem todas as características do de ação, porém,
tem outro titular.

3. Conteúdo: Qual o conteúdo da defesa, uma vez que se diz ser um conjunto de
posições processuais atribuídas ao réu? Normalmente, a CF assimila o contraditório à
ampla defesa e os considera sinônimos. No entanto, o contraditório não viabiliza
apenas o direito de defesa, não é atribuído apenas ao réu, mas a ambas as partes
(sendo atribuído ao autor também). Tudo que for dito a respeito do contraditório vale
tanto para o direito de defesa quanto ao direito de ação. Podemos dizer que, dentro do
feixe de posições jurídicas processuais da defesa, se incluem aquelas inerentes ao
contraditório (direito à informação, à consideração das razões em juízo e à
manifestação).

3.1. Contraditório: contraditório não é sinônimo de direito de defesa, do qual é titular o
réu ou demandado; faz parte também do conteúdo do direito de ação, do qual é titular o
autor ou demandante.

3.1.2. Concepção Clássica: numa primeira aproximação, tradicionalmente,
contraditório é conceituado como Audiência Bilateral (Audiatur et Altera Pars) – a
parte contrária deve ser ouvida – ou seja, é uma ciência bilateral dos atos e termos do
processo e possibilidade de contrariá-los (possibilidade de manifestar-se acerca dos
atos e termos do processo). A fim de que a parte se manifeste, precisa ser informada,
deve tomar conhecimento daquilo a que deve se manifestar. Isso é básico.

Crítica à concepção tradicional: Diz-se que o sentido tradicional entende o
contraditório em sentido fraco. O direito ao contraditório deve ser fortalecido
porque, da maneira tradicional, ele se transforma em instrumento de luta entre as
partes, em mecânica contraposição de teses entre as partes.

3.1.3. Nova concepção: hoje, concebe-se o contraditório como momento fundamental
do juízo, do processo. No fundo, o contraditório é o instrumento para descobrir a
verdade e, consequentemente, para a obtenção de uma decisão lúcida de uma tutela
jurisdicional efetiva.


Conclusão: compreendendo que o contraditório é o momento fundamental do
juízo, onde não há contraditório não há processo, e como se não houver
processo não há jurisdição, onde não há contraditório não há jurisdição.

Direitos inerentes ao contraditório:

3.1.3.1. Direito à informação (inclusive direito de ser informado do ajuizamento da
ação): direito de ser informado, em primeiro lugar, do ajuizamento da ação por meio de
citação. Contudo, não exclusivamente esta informação deve ser dada, pois as partes
devem ter conhecimento de todos os elementos constantes do processo.

É por meio da citação que se concretiza o direito de informação. Ela é tão relevante
que é requisito de validade ao processo. “Art. 213. Citação é o ato pelo qual se
chama a juízo o réu ou o interessado a fim de se defender./ Art. 214. Para a
validade do processo é indispensável a citação inicial do réu.”

Exemplo dado em aula sobre a importância da citação: Empresa X teve bloqueadas
suas contas. Tratava-se de mais de 500 mil reais que se tornaram indisponíveis. O
que sucedeu foi que a citação da empresa foi feita no processo de conhecimento em
nome de um funcionário subalterno. O oficial de justiça que fez tal citação colocou
o nome do funcionário subalterno na função de gerente comercial da empresa. A
citação se perdeu, pois a empresa não a “acolheu” e acabou sendo considerada
revel no processo de conhecimento. O autor, no dia seguinte, requereu execução da
sentença (que foi em desfavor da empresa) e, assim, ocorreu a decretação de
indisponibilidade dos bens da empresa.

Diferença marcante entre o Processo Civil e o Processo Penal: no processo civil se
garante ao réu a eventualidade da defesa, ou seja, o réu será citado, mas poderá se
abster de oferecer defesa. Nesse caso, o processo correrá à sua revelia. Esta é a
regra. No processo penal, contudo, se o réu citado não comparecer em juízo, ainda
assim, será necessariamente nomeado a ele um defensor (o réu não pode ficar
indefeso).

Citação x Intimação: a citação é o ato inicial pelo qual se chama o réu para se
defender. A intimação são os atos pelos quais as partes, no curso do processo, são
comunicadas dos atos e temos processuais. / Art. 234. Intimação é o ato pelo qual
se dá ciência a alguém dos atos e termos do processo, para que faça ou deixe de
fazer alguma coisa.
3.1.3.2. Direito de manifestação (inclusive direito à prova): é preciso
assegurar às partes o direito necessário de se manifestarem acerca dos atos e termos do
processo, por escrito ou oralmente. Essa manifestação, de regra, deve ocorrer antes da
decisão. O Direito à manifestação engloba o direito à prova e este, por sua vez,
engloba os direitos de pleitear a produção de provas, de participar dos atos
probatórios e de pronunciar-se sobre o resultado dos atos probatórios.


Decisões-Surpresa: o contraditório veda decisões-surpresas, que se apoiam em
determinado ponto em que as partes não se manifestaram. O juiz conhece de
ofício do direito, aplica livremente o direito, desde que observe o contraditório
antes. O juiz está autorizado a apreciar certas questões de ofício. Digamos que
ele diga que X não tem legitimidade para ser parte e extinga o processo sem nem
ouvir as partes a respeito. Na prática, é isto que normalmente se faz, contudo,
contra o recurso da doutrina, pois esta entende ser tal conduta uma decisão
surpresa violadora do contraditório.

O contraditório deve ser prévio. O STF diz que a oportunidade de defesa assegurada
ao interessado há de ser prévia à decisão. Há exceções, porém, que são os casos de
urgência em que o juiz precisa decidir de forma provisória. Neste contexto, o
contraditório pode ser diferido, postergado em homenagem ao direito de ação, ao
direito de uma tutela jurisdicional efetiva (isso significa que a parte contrária será
ouvida somente após a decisão). Tais decisões provisórias não são feitas de ofício, mas
a requerimento da parte, contudo são inaudita altera parte (sem ouvir a parte
contrária).

Exemplos: X precisa de medicamentos específicos hoje, Y precisa de uma
liminar de alimentos do contrário passará fome, irá morrer... Nesses casos, há
urgência, é necessária a antecipação de tutela. Tais decisões são a requerimento
do autor, ou seja, Z está com nome no SERASA, mas precisa que seu nome seja
tirado de lá, então Z pede em sede de antecipação de tutela que o juiz retire o
seu nome.

Se a parte não tivesse direito ao contraditório prévio seria objeto do processo e
perderia o direito de influir sobre o resultado do julgamento.

3.1.3.3. Direito à consideração das razões deduzidas em juízo: os outros dois direitos
que advêm do contraditório não bastam. Do que adianta alguém se manifestar se não é
ouvido? O juiz tem dois deveres: o dever de considerar as razões e o dever de
fundamentar suas decisões. O juiz não é obrigado a acolher as razões, mas deve
examiná-las, contemplá-las, “não pode fechar os olhos a elas, não pode ser cego e surdo
aos argumentos das partes”.

MS 24268 (STF) diz em julgamento que pretensão a tutela que envolve não só o
direito de manifestação e de informação, mas também o direito de ver seus
argumentos contemplados pelo órgão julgador. O exercício do contraditório
deve ser efetivo.

RE 163301 (STF) diz que o contraditório, a ampla defesa e o devido processo
legal são garantias constitucionais que implicam o direito à consideração das
razões deduzidas em juízo. As partes têm direito a que o juiz leve em conta os
seus argumentos.


Se considerarmos apenas o direito de informação e de manifestação, estaremos
reduzindo o papel do juiz. O diálogo se estabeleceria apenas entre as partes.
Ocorreria a determinação da citação, da intimação, as partes se manifestariam e
ponto final. Esta concepção O juiz não participa do contraditório. O seu papel é
a coisa mais cômoda do mundo. “Intime-se, cite-se, intime-se, cite-se...”

CPC francês em seu art. 16 diz que o juiz deve, em todas as circunstâncias, fazer
observar e ele mesmo observar o principio do contraditório.

Contraditório (levando em conta os três direitos tratados) significa direito de influência
(sobre o desenvolvimento do processo e sobre o resultado do julgamento).

Direito de Informação
CONTRADITÓRIO Direito de Manifestação
Direito à consideração das
razões deduzidas em juízo
DIREITO DE INFLUÊNCIA

Se defesa não se confunde com contraditório no que ela se distingue dele? Quais os
outros direitos que se incluem na defesa que a distinguem do contraditório?

Historicamente, o direito de defesa sempre foi pensado associado ao âmbito do
Processo Penal.

Direitos que diferenciam a Defesa do contraditório:

3.2. Direito à descrição pormenorizada dos fatos na petição inicial, denúncia ou
queixa: os fatos narrados em uma petição inicial contra o réu devem ser descritos da
forma mais pormenorizada possível. Se os fatos não forem suficientemente descritos, o
réu não consegue se defender adequadamente.

Art. 282, CPC A petição inicial indicará:
III - o fato e os fundamentos jurídicos do pedido;
A imputação penal não pode ser resultado da vontade e arbitragem do acusador. O
ajuizamento supõe a existência de justa causa que se tem por inocorrente quando o
comportamento do réu nem mesmo configura crime. Denúncia que não descreve
suficientemente o fato criminoso é inepta.

3.3. Direito à defesa pessoal ou autodefesa (autotutela): defesa exercida
pessoalmente pelo acusado. Tal direito se desdobra em três direitos:

3.3.1. Direito de presença: de comparecer em audiência;

3.3.2. Direito de audiência: de ser ouvido pelo juiz por meio de interrogatório
no processo penal e este, já disse o STF que o interrogatório é meio de defesa do réu;


3.3.3. Direito de postular pessoalmente: não há necessidade de um advogado
no Processo Penal.

Art. 577. O recurso poderá ser interposto pelo Ministério Público, ou pelo
querelante, ou pelo réu, seu procurador ou seu defensor.

O próprio réu pode interpor recurso, este é o direito de postular pessoalmente.

Art. 623. A revisão poderá ser pedida pelo próprio réu ou por procurador
legalmente habilitado ou, no caso de morte do réu, pelo cônjuge, ascendente,
descendente ou irmão.

Art. 654. O habeas corpus poderá ser impetrado por qualquer pessoa, em seu
favor ou de outrem, bem como pelo Ministério Público. (mais marcante exemplo
do direito de postular pessoalmente).

No Interrogatório do réu, ele não é obrigado a responder, pois tem direito de
permanecer calado, direito ao silêncio.

Art. 5º LXIII, CF - o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de
permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado;

Art. 186, CPP: Depois de devidamente qualificado e cientificado do inteiro teor
da acusação, o acusado será informado pelo juiz, antes de iniciar o
interrogatório, do seu direito de permanecer calado e de não responder perguntas
que lhe forem formuladas.

Parágrafo único. O silêncio, que não importará em confissão, não poderá ser
interpretado em prejuízo da defesa.

HC 79812 (STF) e HC 79244 (STF): falam do direito ao interrogatório e, no
interrogatório, direito ao silêncio.

No campo do processo civil, contrario sensu, o silêncio pode implicar confissão.

3.4. Direito à defesa técnica: O acusado tem direito à assistência de um advogado, a
um defensor. No processo penal, tal defesa técnica é indispensável para assegurar a
paridade de armas entre a acusação e a defesa. Dai se entende que a defesa no
processo penal não pode ser uma mera formalidade. Deve ser efetiva.

Art. 133, CF O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo
inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da
lei.

Art. 261. Nenhum acusado, ainda que ausente ou foragido, será processado ou
julgado sem defensor. Parágrafo único. A defesa técnica, quando realizada por
defensor público ou dativo, será sempre exercida através de manifestação
fundamentada.


Tipos de Defensores:

a) Defensor Constituído: advogado de confiança do acusado, constituído pelo
acusado normalmente por meio de remuneração.

b) Defensor Nomeado (dativo): oferecido pelo Estado, normalmente é nomeado
um defensor público, mas nada impede a nomeação de um advogado na falta
daquele.

c) Defensor ad hoc: nomeado pelo juiz para um ato específico do processo. Há
uma audiência no foro, o réu não está presente, não tem advogado constituído
(ou não está presente), não tem defensor público nem dativo no foro, então o
juiz chama um advogado que esteja no local para defender o réu.

Súmula 523 (STF) diz que, no processo penal, a falta de defesa é causa de nulidade
absoluta do processo.

Aspectos da maior importância:

I) Para a defesa ser bem exercida o advogado deve ter contato com o acusado.

Art. 185, § 5o, CPP: Em qualquer modalidade de interrogatório, o juiz garantirá ao réu o
direito de entrevista prévia e reservada com o seu defensor; se realizado por
videoconferência, fica também garantido o acesso a canais telefônicos reservados para
comunicação entre o defensor que esteja no presídio e o advogado presente na sala de
audiência do Fórum, e entre este e o preso.

II) O réu deve ter tempo para preparar sua defesa. Defesa sem tempo
suficiente, razoável qualifica a ausência de defesa.

Convenção americana de Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica)
em seu Art. 8º estabelece que, durante o processo, toda pessoa tem direito em
plena igualdade de garantias mínimas concessão ao acusado do tempo e dos
meio necessários à preparação de sua defesa.

III) Inquérito Policial

Diz-se que o inquérito policial não é processo, mas procedimento administrativo.
Sendo assim, não precisa ser assegurada a ampla defesa e o contraditório. Se não
há contraditório, não pode haver processo. Contudo, isso não significa que o
acusado não tenha direitos no inquérito. Por exemplo, ele tem o direito de ser
assistido por um advogado e este último tem direito de acesso aos autos do
inquérito.

Súmula Vinculante 14 (STF): diz que, do conjunto de direitos dos quais é titular o
indiciado, inclui-se o de fazer-se assistir por advogado, o de não se incriminar e de
manter-se em silencio na fase do inquérito. E mais, há a prerrogativa do advogado de
acesso aos autos do inquérito.


No processo civil, há direito à defesa técnica? Sim, o réu tem direito de escolher
advogado de sua confiança, mas é importante notar que ele pode se abster de fazer
qualquer defesa e, neste caso, o Estado não nomeará para ele um defensor dativo ou ad
hoc. Há casos no processo civil que o advogado é até mesmo dispensável basta pensar
nos Juizados Especiais (onde qualquer pessoa pode promover demanda contra outrem
sem a necessidade de estar acompanhado por um advogado).

3.5. Direito à dupla intimação da sentença penal condenatória: Não obstante o
disposto no art. 392, a jurisprudência diz que, em se tratando de sentença penal
condenatória, a intimação deve ser dirigida tanto ao defensor quanto ao réu.

Art. 392, CPP A intimação da sentença será feita:
I - ao réu, pessoalmente, se estiver preso;
II - ao réu, pessoalmente, ou ao defensor por ele constituído, quando se livrar
solto, ou, sendo afiançável a infração, tiver prestado fiança;

Precedentes: HC 73681 e REsp 829317.

4. Classificação das defesas (ou exceções)

4.1. Defesas processuais e defesas substanciais (diretas e indiretas):

A) Defesa Processual: diz respeito à admissibilidade da ação e à regularidade do
processo. Quando o réu se defende dizendo que há litispendência, que há coisa
julgada...

B) Defesa Substancial: é a chamada defesa de mérito que se faz em relação ao
pedido do autor. Faz-se uma distinção entre defesa direta e indireta.

a. Direta: o réu se opõe diretamente à pretensão do autor, nega o fato
constitutivo alegado pelo autor dizendo que não aconteceu. = Negativa.

b. Indireta: o réu não nega o fato constitutivo, mas opõe outro fato
(impeditivo ou distintivo ou modificativo do direito ou do fato do direito
do autor). = Oposição outro de fato.

Ex.1: O autor vem a juízo cobrar o cumprimento da obrigação por parte do réu,
mas este impõe uma exceção de contrato não cumprido: fato impeditivo do
direito do autor.

Ex. 2: O autor vem a juízo para cobrar uma divida e o réu mostra que já pagou:
fato extintivo do direito do autor. /A prescrição e a decadência entram no rol das
cláusulas extintivas.


Ex. 3: O autor vem a juízo para cobrar dívida, o réu prova que houve novação,
que ele pagou parte da dívida, a situação mudou: fato modificativo do direito do
autor.

A exceção de prescrição até pouco tempo atrás só poderia ser examinada desde que
arguida pelo réu, mas ao art. 219 do CPC foi modificado em seu parágrafo 5 dizendo
que hoje se trata de objeção.

Art. 304. É lícito a qualquer das partes arguir, por meio de exceção, a
incompetência (art. 112), o impedimento (art. 134) ou a suspeição (art. 135).
Estas são defesas processuais, arguíveis por meio de exceções.

Art. 95. Poderão ser opostas as exceções de:
I - suspeição;
II - incompetência de juízo;
III - litispendência;
IV - ilegitimidade de parte;
V - coisa julgada.

CLT, art. 799.

A defesa substancial, no Direito Brasileiro, é feita numa peça que leva o nome de
contestação. Esta peça além de conter a defesa substancial, deve conter algumas defesas
processuais (aquelas que não são arguíveis por meio de exceção). No processo penal,
não se fala em contestação, mas em defesa e resposta. No processo trabalhista, a defesa
leva também o nome de contestação.

Defesas processuais arguíveis por meio de exceções: nesse caso, exceção faz referência
a uma peça. As defesas arguíveis por exceção são feitas em peça apartada (da
contestação, da resposta ou da defesa) com prazo certo para ser apresentada.

Na contestação, na resposta e na defesa o que se faz é deduzir a defesa
substancial (de mérito) incluindo também aquelas defesas processuais que não
são arguíveis por meio da peça exceção.

Art. 300. Compete ao réu alegar, na contestação, toda a matéria de defesa,
expondo as razões de fato e de direito, com que impugna o pedido do autor e
especificando as provas que pretende produzir.


Art. 301. Compete-lhe, porém, antes de discutir o mérito, alegar:
I - inexistência ou nulidade da citação;
II - incompetência absoluta;
III - inépcia da petição inicial; Defesas processuais
IV - perempção; não arguíveis por
V - litispendência; exceção
Vl - coisa julgada;
VII - conexão;
Vlll - incapacidade da parte, defeito de representação ou falta de autorização;
IX - convenção de arbitragem;

4.2. Defesas dilatórias e defesas peremptórias: levam em consideração os efeitos das
defesas.

A) Defesas dilatórias: efeito de dilatar, estender o curso do processo.

B) Defesas peremptórias: efeito de extinguir o processo.

Ex.1: Se eu arguo, em sede de contestação, que a decisão é coisa julgada, esta defesa é
peremptória, pois extingue o processo.

Ex.2: Se eu arguo que o juiz é incompetente, isso não vai determinar o fim do processo,
pois, em reconhecendo o juiz sua incompetência, vai passar os autos àquele que seja
competente. A defesa, nesse sentido, é dilatória.

4.3. Objeções e exceções em sentido estrito: distinção que leva em conta se o juiz
pode apreciar a matéria de ofício ou se precisa ser provocado pelo réu.

A) Objeções: matéria apreciável de ofício.

Ex.: Ilegitimidade da parte, coisa julgada, matéria relativa às condições da ação...

B) Exceções em sentido estrito: aquelas matérias que só poderiam ser conhecidas
pelo juiz quando provocado pelo réu.

Ex.: incompetência relativa (noção de Processo Civil I), o juiz não pode apreciar de
oficio sua incompetência relativa ou absoluta.


PROCESSO

1. Introdução:

O processo é o quarto instituto fundamental do Direito Processual. Sua denominação
tem origem na palavra latina “procedere”, que significa "seguir adiante, caminhar para
frente".

Noncesso ≠ Retrocesso ≠ Antiprocesso: Tornaghi, autor de “A relação Processual
Penal”, clássico no que tange à disciplina de Processo Penal trata da concepção de
processo enquanto relação jurídica. Em sua obra, preleciona que o processo pode
sofrer certas deturpações. Por exemplo, quando ocorre paralisação do processo, o que
se tem é um "noncesso"; quando se faz necessária a repetição de atos processuais, há um
"retrocesso" e, por fim, quando um processo, ao invés de servir ao direito material, é
usado como um fim em si mesmo, tem-se um "antiprocesso".

Numa primeira aproximação, podemos dizer que o processo é o instrumento para o
exercício da função jurisdicional, sendo de tal forma relevante a ponto de se afirmar que
“onde não há processo, não há jurisdição”.

2. Distinção entre processo e procedimento:

Processo ≠ Procedimento: o procedimento é uma sucessão de atos processuais, o
aspecto formal do processo, sendo a forma pela qual o processo se instaura, se
desenvolve e se extingue. É necessário saber que, enquanto sucessão de atos
processuais, o procedimento é polarizado por dois atos: um ato inicial e outro final.
Entre estes pólos, se desenvolvem vários atos intermediários ligados lógica e
cronologicamente de modo que um ato seja realizado em razão do ato precedente e
enseje a prática do ato que o sucede. É assim que os atos processuais se encadeiam no
procedimento.

O ato inicial do processo é a demanda – ato de pedir a tutela jurisdicional –. O
instrumento da demanda, no processo civil, é a petição inicial e, no processo
penal, é a denúncia ou a queixa. Como a demanda terá de ser recebida pelo juiz,
constitui pressuposto de um ato sucessivo, qual seja o despacho do juiz, em que
o réu é chamado ao processo (citação). Após determinada a citação do réu, este
se insurge para fazer sua defesa. Em outras palavras, sem a citação, não há
defesa, de forma que a citação é pressuposto, portanto, da defesa. Este
encadeamento dos atos processuais continua até o ato final, onde se concede a
tutela jurisdicional a quem tenha razão – seja o autor, seja o réu. réu.

Em suma, procedimento é uma sucessão de atos processuais encadeados lógica e
cronologicamente entre si.

3. Distinção entre processo e autos:


Processo ≠ Autos: os autos são a expressão física do processo (ou virtual - com o
advento dos processos eletrônicos). Pode-se dizer que formam o conjunto de todas as
peças processuais, volumes em que todas as folhas são rubricadas e numeradas.

Art. 166, CPC. Ao receber a petição inicial de qualquer processo, o escrivão o
autuará, mencionando o juízo, a natureza do feito, o número de seu registro, os
nomes das partes e a data de seu início; e procederá do mesmo modo quanto aos
volumes que se forem formando.

Art.177, CPC. O escrivão numerará e rubricará todas as folhas dos autos,
procedendo da mesma forma quanto aos suplementares.
Parágrafo único. Às partes, aos advogados, aos órgãos do MP, aos peritos e às
testemunhas é facultado rubricar as folhas correspondentes aos atos que
intervierem.

4. Teorias sobre a natureza jurídica do processo:

I) Teorias com Significado Histórico

Estiveram em voga durante o século XIX e fazem parte da pré-história do direito
processual quando ainda se via o processo enquanto mero apêndice do direito material e
privado (civil).
Duas teorias com relevância apenas histórica.:

4.1. Teoria do processo como contrato: concebia o processo como contrato
entre as partes;

4.2. Teoria do processo como quase-contrato: concebia o processo enquanto
quase-contrato. Se não era um negócio jurídico ou um delito, era um "quase-
contrato".

4.3. Teoria do Processo como Relação Jurídica

Esta teoria foi elaborada por um alemão chamado Oscar Bülow, em 1868, em seu livro
“Teoria das exceções processuais e dos pressupostos processuais” (no livro de TGP o
título está como “Teoria dos pressupostos processuais e das exceções dilatórias”). Save
the date: a referida publicação constituiu a certidão de nascimento do direito
processual enquanto ciência. Tal obra marca o nascimento não do direito processual
(porque o processo existiu desde sempre), mas dele enquanto ciência, ramo autônomo
do Direito e não mero apêndice do direito material. A sistematização do direito
processual como ciência autônoma é a chamada Processualística.

(Afirmação do livro "direito e justiça da Antigüidade...": lá por volta de 593
a.C, Sólon instituiu a garantia do acesso à justiça. Disse que todos,
absolutamente, poderiam ingressar em juízo. Para percebermos a dimensão


disso, vale ter presente o fato de que em nossa sociedade contemporânea tal
garantia só entrou em voga após a Segunda Guerra Mundial. Claro que na
Antigüidade teve seus percalços, mas o importante é que já se falava nisso. E
desse fato pode-se inferir que o processo é algo tão antigo quanto a
Humanidade). Em 592, A.C. Sólon instituiu a garantia do acesso à Justiça
dizendo que absolutamente todos (cidadãos) poderiam ingressar em juízo “Sólon
também garantiu a todos o direito de recorrer ao Tribunal do Júri, então
institucionalizou uma ferramenta relevante da justiça ateniense, qual seja, o
acesso igual da justiça a todos os cidadãos”.

Bülow diz, basicamente, que processo é uma relação jurídica processual que não se
confunde com a relação de direito material discutida em juízo. Uma coisa é a relação de
direito subjetivo que se submete à apreciação do juiz e outra é a relação de direito
processual que tem sujeitos, objeto e pressupostos próprios, diversos da relação de
direito material. Em síntese, Oscar diz que tais relações se distinguem:

a) Pelos seus sujeitos: juiz, o autor e o réu;

b) Pelos seu objeto: prestação da tutela jurisdicional;

c) Pelos seus pressupostos: pressupostos de existência e validade do processo.

A simples presença do juiz figurando como sujeito da relação processual faz ver que
uma coisa é a relação de direito material (da qual ele não faz parte) e outra é a relação
jurídica processual (em que o juiz efetivamente é integrante).

Conforme entendimento de Bülow, a Relação Jurídica Processual era dotada de certas
características:

a) Complexidade: a relação jurídica processual é complexa, pois compreende uma
série de posições jurídicas (compreende direitos, faculdades deveres, ônus,
sujeição) ativas (atribuídas ao autor) e passivas (atribuídas ao réu).

b) Progressividade: a relação jurídica processual é contínua, dinâmica, avança
gradualmente, se desenvolve passo a passo, esta em constante movimento e
transformação, se desenvolve de modo progressivo entre juiz e partes. Isso
significa que, ao longo do arco do procedimento, se passa de uma posição à
outra, garantindo a progressividade da relação jurídica procedimental.

"A relação processual é contínua, dinâmica, que avança gradualmente,
desenvolve-se passo a passo, está em constante movimento e


transformação, desenvolve-se de modo progressivo entre juiz e partes.
Nesta relação, se passa de uma posição a outra ao longo de todo o ato
do procedimento” e é isto que lhe garante progressividade,
continuidade e dinamicidade.

c) Natureza Pública: A relação jurídica processual é de direito público, sua
natureza é pública, ao passo que a relação de direito material, que se submete
ao juiz, pode ser de direito público ou privado. Por que a relação processual é de
direito público? Porque no processo se faz presente o juiz (órgão do Estado), o
Estado-juiz e, principalmente, porque se exerce uma função estatal pública, qual
seja a jurisdição que é uma relação jurídica entre juiz (Estado) e partes.

Em suma, conceito de processo, para Bülow, é uma relação jurídica entre juiz e partes,
complexa, progressiva, de natureza pública e que se distingue por ter como sujeitos o
autor, o juiz e o réu, como objeto a prestação da tutela jurisdicional e como pressupostos
aqueles de existência e validade do processo.

DIREITO: SUJEITOS: OBJETO: PRESSUPOSTOS:
PRESSUPOSTOS
DIREITO JUIZ, AUTOR E PRESTAÇÃO DA PROCESSUAIS DE
PROCESSUAL RÉU TUTELA EXISTÊNCIA E
JURISDICIONAL VALIDADE DO
PROCESSO
No direito, até hoje, a doutrina do direito processo como relação jurídica goza de
imenso respeito e aceitação. É importante dizer que Bülow não foi o teorizador dessa
concepção, mas foi o responsável pela sistematização da ideia, que, por exemplo, já se
encontrava em Búlgaro (glosador do século XII, em Bologna).

Búlgaro costumava dizer que o processo era ato de três pessoas: juiz, autor e
réu:“Iudicium est actum trium personarum: iudicis, actous et rei”. Nota-se, portanto,
que a triplicidade subjetiva do processo estava presente já no direito romano. A
relevância prática dessa noção se encontra justamente no fato de que as funções de
acusar, de defender e de julgar devem estar expressamente separadas. No âmbito do
processo penal, por exemplo, ninguém aceitaria ser réu num processo em que as figuras
de juiz e autor se confundissem no Ministério Público.

Críticas: Esta teoria do processo enquanto relação jurídica processual, embora seja a
mais difundida, não é imune a críticas. A afirmação de que a relação jurídica processual
é dinâmica, progressiva e complexa, para alguns, se confronta com a ideia de a relação
ser estática. Nesse sentido, o mencionado caráter progressivo não passaria de uma
ficção, uma vez que seria o conceito de relação jurídica estático rechaçando, portanto, a
ideia de processo (dinâmico por natureza). Outra crítica que se faz é a de que a categoria


“relação jurídica” seria um conceito de direito material, e não caberia transpô-lo ao
direito processual.

4.4. Teoria do processo como situação jurídica - James Goldschimidt

Essa teoria foi escrita entre 1905 e 1925 por um autor também alemão que tecia críticas
à relação jurídica processual de Bülow. Goldschmidt dizia que, no processo, não
existiam direitos e deveres e, por essa razão, não havia uma relação jurídica processual.
Entendia que o que havia eram expectativas, possibilidades, ônus, chances... Destarte,
expunha que o processo era uma situação jurídica, um estado generalizado de
incerteza.

Crítica: a grande crítica feita à teoria do processo enquanto situação jurídica diz que o
estado generalizado de incerteza não se referiria ao processo em si, mas ao direito
material. O que pode talvez não existir é o direito material alegado pelo autor, de modo
que a incerteza reside nesta possibilidade de inexistência; e, não, no que diz respeito ao
processo, que sempre existiu. Dessa maneira, a incerteza seria em relação ao próprio
direito material submetido à apreciação do juiz.

4.5. Teoria do processo como procedimento em contraditório

Esta teoria é de um italiano chamado Helio Fazzalari e foi formulada na década de 60.
Em 1975, o autor publicou um livro chamado Instituições de Direito Processual.
Fazzalari critica o conceito de processo enquanto relação jurídica processual dizendo
que a expressão é um clichê pandectístico (Savigny, Jhering). Ele entende que o
processo é um procedimento realizado em contraditório.

“O processo é um procedimento (sucessão de atos processuais) mais (+ ) contraditório
do qual participam aqueles em cuja esfera jurídica o ato final está destinado a produzir
efeitos em contraditório.”

Na aula passada vimos que o contraditório compreende pelo menos três direitos
fundamentais (da informação, da manifestação e da consideração em juízo dos motivos
expostos pelo réu).

Segundo Fazzalari o elemento de diferenciação entre processo e procedimento é o
contraditório. Presente o contraditório no procedimento, é processo, ausente, é
procedimento apenas. O que faz o autor é retomar a noção de procedimento que havia
sido abandonada.

Inquérito policial: não é assegurado o contraditório, não há direito de defesa e
consequentemente não se pode dizer que o inquérito é um processo, pelo
contrário, é um procedimento (investigatório).

Processo administrativo disciplinar: visa à aplicação de uma punição ao
servidor. Normalmente tem início com a peça processual chamada sindicância


que, em alguns casos, não garante o direito de defesa por ser procedimento
meramente investigatório a partir do qual, se for o caso, será instaurado o
processo que, por sua vez, garantirá a ampla defesa e o contraditório.

Dizer que o processo é procedimento realizado em contraditório, é dizer que ele tem
uma estrutura dialética e é subjetivamente pluricêntrico por envolver diversos
sujeitos.

O processo não é um monólogo do juiz consigo mesmo, é um diálogo entre o
juiz e as partes, cada qual com seu papel específico. O palco de atuação é o
processo, onde o juiz vai exercer sua função jurisdicional, o autor, seu direito
de ação e o réu, seu direito de defesa.

O legislador, ao contemplar o procedimento em lei não está fazendo outra coisa senão
regulando a atividade do juiz e das partes. Professor Carlos Alberto disse que
procedimento é a sucessão de atos processuais, mas não é só isso, também é uma
sucessão de posições jurídicas, pois está envolvida a ideia de regulação da atividade do
juiz e das partes, e é por meio do procedimento que se disciplina tais atividades em
relação a quanto, a como e ao que cabe a cada um fazer.

Há quem uma a teoria do processo enquanto relação jurídica com a teoria do processo
como procedimento em contraditório dizendo “a relação processual não seria senão
projeção do contraditório”. Uma tentativa de salvar o conceito de qualquer maneira. Na
prática, contudo, nos depararemos, a todo momento, com a expressão “relação jurídica
processual” no lugar de “processo”. A teoria mais em voga e aceita atualmente é esta
segundo a qual processo é o procedimento feito em contraditório.

5. Sujeitos principais do processo:

Juiz, autor e réu.

6. Objeto do Processo:

Tutela jurisdicional que o Estado-juiz tem o dever de prestar. A expressão objeto refere-
se também ao objeto litigioso do processo (entendimento dos alemães) que é o mérito
da causa, a pretensão que o autor leva a juízo.

7. Pressupostos Processuais:

Concepção clássica: pressupostos processuais entendidos como pressupostos de
existência e de validade do processo, sem os quais ou o processo não existe ou não é
válido.

Concepção atual: não se fala mais em pressupostos de existência ou validade do
processo. Hoje os pressupostos processuais são condições para a concessão da tutela
jurisdicional.


Art. 267, inc. IV do CPC: extingue-se o processo sem resolução de mérito:
quando se verificar a ausência de pressupostos de constituição e de
desenvolvimento válido do processo.

Primeiro se verifica se as condições da ação estão presentes, depois, se verifica se os
pressupostos processuais estão presentes para só depois se julgar o mérito da causa.

Aqui no Brasil, distinguimos as condições da ação dos pressupostos processuais,
embora agrupemos as duas categorias no grupo de condições pra concessão da tutela
jurisdicional. No direito alemão, por outro lado, não se faz distinção; pra eles, tudo é
pressuposto de admissibilidade pra julgamento do mérito.

7.1. Pressupostos Processuais Objetivos:

7.1.1. Intrínsecos: subordinação do procedimento às normas legais,
regularidade procedimental. Existem três exemplos de pressupostos processuais
objetivos intrínsecos que tem a ver com regularidade procedimental.

a) O principal deles é a citação. A existência e a validade do ato citatório é condição
para a concessão da tutela jurisdicional e é pressuposto de validade do próprio processo.

Art. 214: Para a validade do processo é indispensável a citação inicial do réu.
Art. 564, III, “e”, CPP: A nulidade ocorrerá nos seguintes casos:
III - por falta das fórmulas ou dos termos seguintes:
e) a citação do réu para ver-se processar, o seu interrogatório, quando presente,
e os prazos concedidos à acusação e à defesa;

b) a aptidão da petição inicial/denuncia/queixa.

Art. 295, CPC. A petição inicial será indeferida:
I - quando for inepta;
Parágrafo único. Considera-se inepta a petição inicial quando:
I - Ihe faltar pedido ou causa de pedir;
II - da narração dos fatos não decorrer logicamente a conclusão;
III - o pedido for juridicamente impossível;
IV - contiver pedidos incompatíveis entre si.

Art. 41 CPP. A denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso, com
todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos
quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol
das testemunhas.

c) Adequação do procedimento escolhido pelo autor àquele previsto em lei.

Art. 295. A petição inicial será indeferida:


V - quando o tipo de procedimento, escolhido pelo autor, não corresponder à
natureza da causa, ou ao valor da ação; caso em que só não será indeferida, se
puder adaptar-se ao tipo de procedimento legal.

A lei contempla os diversos tipos de procedimento previstos, cabe ao autor escolher o
correto. Se o procedimento escolhido não for o correto, faltará um pressuposto
processual objetivo intrínseco. Nesse caso, a petição inicial deverá ser indeferida.

7.1.2. Extrínsecos: podem ser traduzidos nas seguintes fórmulas:
ausência de impedimentos ou inexistência de fatos impeditivos. Estes pressupostos
também são conhecidos enquanto pressupostos processuais negativos, pois não
devem estar presentes para que o processo seja válido, regular. Em relação a todos os
pressupostos intrínsecos e subjetivos, a ausência é que leva à irregularidade, portanto,
são positivos, precisam estar presentes.

Exemplo: coisa julgada, convenção de arbitragem, litispendência, perempção...

Art. 267, CPC: Extingue-se o processo sem resolução do mérito:
V - quando o juiz acolher a alegação de perempção, litispendência ou de coisa
julgada;
VII - pela convenção de arbitragem.

Isso significa que é possível o julgamento do mérito desde que ausente a perempção, a
coisa julgada, a litispendência e a convenção de arbitragem.

Art. 301, CPC Compete-lhe, porém, antes de discutir o mérito, alegar:
§ 3o Há litispendência, quando se repete ação, que está em curso; há coisa
julgada, quando se repete ação que já foi decidida por sentença, de que não
caiba recurso.

Perempção: art. 268, p.u., combinado com o art. 267, III, do CPC. Se, por três vezes, o
autor abandonou a mesma ação, caso a proponha uma quarta vez, será extinta.

Art. 268. Salvo o disposto no art. 267, V, a extinção do processo não obsta a
que o autor intente de novo a ação. A petição inicial, todavia, não será
despachada sem a prova do pagamento ou do depósito das custas e dos
honorários de advogado.
Parágrafo único. Se o autor der causa, por três vezes, à extinção do processo
pelo fundamento previsto no inc. III do artigo anterior, não poderá intentar nova
ação contra o réu com o mesmo objeto, ficando-lhe ressalvada, entretanto, a
possibilidade de alegar em defesa o seu direito.

Art. 267. Extingue-se o processo, sem resolução de mérito:
III - quando, por não promover os atos e diligências que Ihe competir, o autor
abandonar a causa por mais de 30 (trinta) dias;


Convenção de arbitragem: lei 9307/96 arts. 3º, 4º e 9º. As partes interessadas podem
submeter a solução dos seus litígios ao juízo arbitral mediante convenção de arbitragem
(a clausula compromissória e o compromisso arbitral). A cláusula compromissória é a
convenção através da qual as partes, em um contrato, comprometem-se a submeter à
arbitragem os litígios relativos a um contrato que possam vir a surgir. O compromisso
arbitral é a convenção através da qual as partes submetem um litígio à arbitragem. Não
há um contrato prévio, as próprias partes firmam o compromisso. Presente a convenção
de arbitragem, se verifica um óbice à concessão da tutela jurisdicional, ou seja,
decidindo as partes por um juízo arbitral, não pode o judiciário intervir.

Exemplo: contrato de franquia. Digamos que o franqueado, insuflado pelo
advogado, com prazo quase vencendo, decide entrar com uma ação contra o
franqueador com demanda compromissória.

7.2. Pressupostos Processuais Subjetivos:

Como o próprio nome indica, os pressupostos subjetivos referem-se aos sujeitos do
processo (juiz + partes).

Art. 129, I, e seu p.u., I a IV, CPC. Art. 41 CPP.

7.2.1. Pressupostos Processuais Subjetivos Relativos ao Juiz:

Investidura: é preciso que o juiz esteja investido de jurisdição. Só é juiz quem esteja
dotado da qualidade de juiz. A propósito, alguns autores sustentam que este pressuposto
é de relevância tal que seria pressuposto processual de existência, no sentido de que se o
processo for instaurado com alguém que não é dotado de qualidade de juiz, não há, na
verdade, processo. Um juiz aposentado ou licenciado não está mais investido de
jurisdição, encontra-se desligado do Judiciário.

Competência: "a incompetência do juiz é a medida da jurisdição". Todo juiz é dotado
de jurisdição, mas nem todo juiz é competente. O art. 113, § 2° diz que, declarada a
incompetência absoluta, somente os atos decisórios serão nulos. Com isso se percebe
que a competência não pode ser pressuposto de validade de todo o processo, pois
acarreta nulidade apenas dos atos decisórios. Daí por que a doutrina hoje evitar falar
em pressupostos processuais como sendo os de validade e existência do processo.

Art. 113. A incompetência absoluta deve ser declarada de ofício e pode ser
alegada, em qualquer tempo e grau de jurisdição, independentemente de
exceção.
§ 2° Declarada a incompetência absoluta, somente os atos decisórios serão
nulos, remetendo-se os autos ao juiz competente.

Art. 564. A nulidade ocorrerá nos seguintes casos:
I - por incompetência, suspeição ou suborno do juiz;


Imparcialidade: juiz imparcial é aquele que não esteja impedido e que não seja
suspeito.

Art. 135. Reputa-se fundada a suspeição de parcialidade do juiz, quando:
I - amigo íntimo ou inimigo capital de qualquer das partes;
II - alguma das partes for credora ou devedora do juiz, de seu cônjuge ou de
parentes destes, em linha reta ou na colateral até o terceiro grau;
III - herdeiro presuntivo, donatário ou empregador de alguma das partes;
IV - receber dádivas antes ou depois de iniciado o processo; aconselhar alguma
das partes acerca do objeto da causa, ou subministrar meios para atender às
despesas do litígio;
V - interessado no julgamento da causa em favor de uma das partes.
Parágrafo único. Poderá ainda o juiz declarar-se suspeito por motivo íntimo.

7.2.2. Relativos às partes:

A Capacidade Processual se subdivide em:

1) Capacidade de ser parte

2) Capacidade de estar em juízo - legitimidade ad processum

3) Capacidade postulatória: quem tem é o advogado legalmente habilitado. Há
exceções a esta regra, pois o réu tem direito de postular pessoalmente no que se refere à
interposição de recursos, à impetração de habeas corpus...

Art. 7o Toda pessoa que se acha no exercício dos seus direitos tem capacidade
para estar em juízo.

Art. 8o Os incapazes serão representados ou assistidos por seus pais, tutores ou
curadores, na forma da lei civil.

Art. 36. A parte será representada em juízo por advogado legalmente habilitado.
Ser-lhe-á lícito, no entanto, postular em causa própria, quando tiver habilitação
legal ou, não a tendo, no caso de falta de advogado no lugar ou recusa ou
impedimento dos que houver.

É importante não confundir condições da ação (legitimidade da causa) com os
pressupostos processuais (capacidade para ingressar em juízo). O inc. VI do art. 267
fala das condições da ação. Reside aí a distinção no sistema processual civil entre as
condições da ação e os pressupostos processuais.

 Faltantes os pressupostos positivos ou verificados pressupostos negativos
extingue-se o processo sem julgamento de mérito.


REGRA GERAL: Os pressupostos processuais constituem matéria examinável de
ofício, o juiz não depende da provocação das partes. Art. 267 par. 3º A parte pode e
deve alegar os pressupostos.

Art. 267, § 3°, CPC: O juiz conhecerá de ofício, em qualquer tempo e grau
de jurisdição, enquanto não proferida a sentença de mérito, da matéria
constante dos incs. IV, V e VI; todavia, o réu que a não alegar, na primeira
oportunidade em que lhe caiba falar nos autos, responderá pelas custas de
retardamento.

EXCEÇÃO: a convenção de arbitragem, embora se trate de pressuposto processual,
não é examinável de ofício. “Art. 301, § 4°, CPC: Com exceção do compromisso
arbitral, o juiz conhecerá de ofício da matéria enumerada neste artigo.”

Ações conexas são aquelas reunidas para julgamento simultâneo.

8. Classificação dos processos: a única classificação relevante é aquela que se refere à
natureza da tutela jurisdicional.

8.1. Classificação tradicional: processo de conhecimento, processo de execução e
processo cautelar. O critério de classificação é a espécie e a natureza da tutela
jurisdicional. A cada ação corresponde um tipo de processo.

AÇÃO PROCESSO ATIVIDADE
ATIVIDADE COGNITIVA/ INTELECTIVA: Se
destina À formulação de uma norma jurídica
concreta para disciplinar determinada situação
AÇÃO DE PROCESSO DE jurídica. O juiz é chamado para julgar e declarar
CONHECIMENTO CONHECIMENTO quem tem razão por meio de uma sentença de
mérito. Mediante tal sentença o juiz confere a tutela
de conhecimento que pode ser declaratória,
constitutiva, condenatória, mandamental ou
executiva lato sensu.
ATIVIDADE EXECUTIVA: realização de atos
materiais destinados à modificação da realidade
sensível. O que se cuida aqui é da atuação prática
de uma norma jurídica. Não há necessidade de um
processo de conhecimento. A execução pode se
AÇÃO PROCESSO DE basear no título extrajudicial ou judicial e pode
EXECUTIVA EXECUÇÃO pressupor um processo de conhecimento anterior.
O processo executivo atinge seu fim normal
quando a situação concreta corresponde à norma
jurídica concreta, ou seja, quando o direito do
credor é satisfeito. A execução visa a um
provimento executivo (uma sentença que declare
que a obrigação foi satisfeita).


ATIVIDADE ACAUTELATÓRIA: Conjunção das
atividades cognitivas e executivas. O juiz é
chamado a verificar, 1°, se os requisitos ao
julgamento do processo acautelatório se verificam.
AÇÃO CAUTELAR PROCESSO Tais requisitos são: o fumus boni iuri (fumaça do
CAUTELAR bom direito – juízo de probabilidade acerca da
autoria do crime, por exemplo) e o periculum in
mora (perigo da demora). No processo penal, não
existe um processo cautelar, mas medidas
cautelares incidentais ao processo.

Ação  Processo de Conhecimento  Tutela de Conhecimento Declaratória
Constitutiva
Ação  Processo de Execução  Tutela Executiva Condenatória
Mandamental
Ação  Processo Cautelar  Tutela Cautelar Executiva lato sensu

Nosso CPC é de 1973. Continuamos a ter um livro dedicado ao processo de
conhecimento, ao de execução e ao cautelar. Tal CPC/1973, a partir de 1994, começou a
sofrer uma série de minirreformas. Não é por acaso que ele acabou se transformando em
uma colcha de retalhos e que foi designada uma comissão para elaborar um anteprojeto
de CPC que já virou projeto e que em seis meses foi aprovado na ânsia por um novo
Código. Hoje tal anteprojeto se encontra em tramitação na Câmara dos Deputados.

8.2. O processo sincrético no CPC reformado: relação entre o processo de
conhecimento e o de execução. De acordo com o CPC de 73, antes das reformas, se o
autor dispusesse de título executivo extrajudicial (nota promissória, cheque, contratos
garantidos por hipoteca, etc. – art. 585, CPC) para cobrança do crédito por ele
representado bastava que ele ajuizasse uma ação de execução que daria causa a um
processo de execução onde ele postularia a tutela executiva. Caso ele não tivesse tal
título e quisesse exigir o cumprimento de alguma prestação por parte do réu, teria de
ajuizar uma ação que desse causa a um processo de conhecimento, por meio da qual
postularia uma tutela de conhecimento (meramente declaratória, constitutiva,
condenatória, mandamental ou executiva lato sensu) que seria prestada por meio de uma
sentença de mérito se tivesse razão. De posse dessa sentença, para torna-la efetiva,
segundo o sistema do CPC de 1973 ele precisaria mover uma nova ação, esta, por sua
vez, de execução. Assim, ele precisaria distribuir nova petição inicial e a parte precisaria
ser citada a comparecer em juízo e satisfazer o direito do exequente e dai se daria início
à execução tendente à satisfação do direito do autor. Haveria, portanto, duas ações e
dois processos consequentemente. Destarte, exigia-se para a satisfação do direito do
autor, a instauração de outro processo autônomo formalmente diferenciado do de
conhecimento.

Com as reformas de 94, os primeiros artigos 461 e 461-A do CPC foram modificados.

Na ação que tenha por objeto o cumprimento de ação de fazer ou não fazer o
juiz cumprirá tutela especifica da ação ou se procedente o pedido determinará


providencias que assegurem o resultado prático equivalente ao adimplemento.
Tal procedimento é detalhado no 461-A.

Ação para cumprimento de obrigação de fazer ou de não fazer. Temos aí, uma ação de
tutela de conhecimento condenatória (alguns diriam que é mandamental) que impõe
uma prestação ao réu. O art. 461 disse que esta sentença de procedência desta ação para
o cumprimento de obrigação de fazer ou de se abster de fazer é executada dentro do
próprio processo em que foi proferida. Em outras palavras, não já necessidade de
ajuizamento de uma nova ação ou de instauração de um novo processo para executar a
sentença procedente. Não se quer dizer com isso que não haja execução, pelo contrário,
a atividade executiva se realiza, porém não mais em um processo formalmente
autônomo e diferenciado.

 Art. 461-A Na ação que tenha por objeto a entrega de coisa, o juiz, ao
conceder a tutela específica fixará o prazo ao cumprimento de obrigação.

Ação para o cumprimento de entregar coisa, A prestação, portanto, não é de fazer ou
não fazer. A sentença que julgue procedente esta ação, de acordo com alguns é
condenatória, de acordo com outros seria executiva lato sensu. Da mesma forma, a
execução desta sentença de procedência nãos e faz mais em outro processo, mas
dentro do mesmo âmbito em que foi proferida.

À propósito destas ações, para o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer ou
de entregar coisa, temos aí um processo que podemos denominar processo
sincrético, misto. No âmbito do qual são realizadas duas atividades de natureza
diversa: cognitiva (de conhecimento, em que o juiz é chamado a julgar para dizer se
o autor tem ou não razão e se tiver, dar uma sentença de procedência) e executiva.

Devemos então, pensar em um processo que tem duas fases: uma fase de conhecimento
e outra de execução.

Mais recentemente, em matéria de Direito, o Código sofreu nova reforma - Lei de 2005.

Art. 475-I. O cumprimento da sentença far-se-á conforme os arts. 461 e 461-A
desta Lei ou, tratando-se de obrigação por quantia certa, por execução, nos
termos dos demais artigos deste Capítulo.

Art. 475-J. Caso o devedor, condenado ao pagamento de quantia certa ou já
fixada em liquidação, não o efetue no prazo de quinze dias, o montante da
condenação será acrescido de multa no percentual de dez por cento e, a
requerimento do credor e observado o disposto no art. 614, inciso II, desta Lei,
expedir-se-á mandado de penhora e avaliação.

Neste caso, não se discutia, a tutela era condenatória. A sentença de procedência dada
numa ação que condenasse ao réu ao cumprimento de obrigação originariamente
pecuniária se dava, antes de 2005, por meio de processo de execução formalmente


diferenciado. Hoje a execução destas sentenças de procedência, relativamente a
obrigações pecuniárias se faz no âmbito do mesmo processo em que foi proferida.

A tutela de conhecimento condenatória, mandamental e executiva lato sensu não são
bastantes em si mesmas. Se o réu não a cumpri-las voluntariamente, far-se-á a execução
da sentença no processo sincrético. Já as sentenças declaratórias e constitutivas são
suficientes em si mesmas, não necessitando, assim, de uma fase de execução.

ATENÇÃO! Em alguns casos definidos em lei continuamos a ter um processo de
conhecimento formalmente diferenciado do de execução. São estes:

 Art. 475-N São títulos executivos judiciais:

II – a sentença penal condenatória transitada em julgado (a partir de uma
condenação na esfera penal é possível obter indenização em face do réu);

IV – a sentença arbitral (processo de arbitragem);

VI – a sentença estrangeira homologada pelo STJ.

Tais sentenças também são proferidas em processos de conhecimento e é possível
executá-las, porém, para tanto, é necessário ajuizar ação de execução segundo o
parágrafo único do art. 475-E.

Nos casos dos incisos referidos, o mandado inicial incluirá a ordem de citação do
devedor no juízo cível para liquidação (determinação do valor da condenação,
normalmente a penal condenatória não fixa nenhum valor, portanto, é necessário
primeiro se fazer a liquidação) ou execução conforme o caso.

 Art. 730. Na execução por quantia certa contra a Fazenda Pública, citar-se-á
a devedora para opor embargos em 10 (dez) dias; se esta não os opuser, no
prazo legal, observar-se-ão as seguintes regras:

A Fazenda publica é a Administração Pública em juízo, o erário são os recursos
públicos que respondem pelas consequências da demanda. O artigo 730 diz que aquele
que obtiver sentença condenatória contra a Fazenda Pública precisa ajuizar novo
processo (de execução) por meio do qual requererá a tutela executiva.

 Art. 732. A execução de sentença, que condena ao pagamento de prestação
alimentícia, far-se-á conforme o disposto no Capítulo IV deste Título.

Parágrafo único. Recaindo a penhora em dinheiro, o oferecimento de
embargos não obsta a que o exeqüente levante mensalmente a importância da
prestação.

 Art. 733. Na execução de sentença ou de decisão, que fixa os alimentos
provisionais, o juiz mandará citar o devedor para, em 3 (três) dias, efetuar o
pagamento, provar que o fez ou justificar a impossibilidade de efetuá-lo.


Arts. 732 e 733 tratam da execução de alimentos (que é prestação pecuniária). Os
alimentos consubstanciam prestações pecuniárias, o réu deve pagá-los se condenado a
tanto. O capítulo a que se refere o art. 732 trata de execução de título extrajudicial e,
como já foi exposto em aula, tal execução deve ser executada em um processo
formalmente autônomo. Reina aí a confusão, pois alguns juízes, ao invés de aplicar o
procedimento previsto para tais casos excepcionais, fazem tudo no âmbito do mesmo
processo, dispensando novo processo de execução.

A mudança para o processo sincrético é única e exclusivamente uma questão de política
legislativa, uma opção de legislador para conceder ao vitorioso tudo a que ele tem
direito foi necessário mudar, e aí se fez tal modificação estrutural para garantir o maior
acesso à jurisdição, o maior acesso à Justiça. Antes das reformas, entre os doutrinadores
brasileiros tínhamos dois grupos apartados:

a) Grupo dos que entendiam que as sentenças eram apenas as declaratórias, as
constitutivas e as condenatórias e que aceitava em alguns casos isolados mais
duas sentenças: a mandamental e a executiva lato sensu. A diferença entre tais e
as três primeiras era que as mandamentais e as executivas lato sensu eram
executas dentro do mesmo processo.

b) Grupo que dizia que existiam cinco categorias de sentenças mandamentais, as
executivas lato sensu.

A distinção entre as tutelas está ligada mais à prestação que é objeto das sentenças. As
sentenças condenatórias têm por objeto prestações pecuniárias, as mandamentais,
prestações de fazer ou não fazer e as executivas lato sensu, prestações de entregar
coisa. Essas reformas, portanto, fizeram ver com mais clareza a distinção entre as
tutelas e reforçaram o entendimento de que é possível classificar as tutelas em 5
categorias. Ganhou força, então, a classificação quinaria.

CUIDADO! O nome “executiva lato sensu” leva a engano. A única coisa o que o juiz
faz é verificar e declarar o direito do autor, só depois parte-se para a execução
propriamente dita. A expressão latu sensu diferencia a tutela de conhecimento executiva
lato sensu da tutela executiva que advém de um processo de execução.

8.3. Execução penal

Está disciplinada na Lei 7210/84.

Art. 1º A execução penal tem por objetivo efetivar as disposições de sentença ou
decisão criminal (condenatória, obviamente).

Art. 2º A jurisdição penal será exercida no processo de execução (fala-se em processo e
não em sentença) na conformidade desta lei e do código de processo penal.


Na execução penal também se exerce a atividade jurisdicional, pois há vários
incidentes que precisam ser decididos pelo juiz da execução penal. Durante muito
tempo disse-se que ela era meramente administrativa.

Art. 65 A execução penal competirá ao juiz. É, portanto, atividade jurisdicional,
judicial. Não é por outro motivo que em algumas comarcas existe uma vara de
execuções criminais, com competência especifica para as execuções penais.

Art. 66 Compete ao juiz da execução declarar extinta a punibilidade, decidir sobre
progressão e regressão dos regimes, suspensão condicional da pena, autorizar saídas
temporárias...

A execução penal não é deflagrada por meio do ajuizamento de uma ação, mas
normalmente começa de ofício. A inciativa é do próprio órgão judicial.

Transitando em julgado sentença privativa de liberdade, se o réu for preso, o juiz
ordenará expedição de guia para recolhimento da execução.

Também não há ação e execução penal em relação às penas restritivas de direitos: perda
de bens, prestação de serviços à comunidade, interdição temporária de direitos... Basta
que o juiz promova a execução por meio de requerimento. Igualmente, quando das
medidas de segurança listadas no art. 96 do CP. Segundo o Art. 171, tais medidas são
executadas de ofício por meio de expedição de guia.

Em suma, penas privativas de liberdade, privativas de direitos, medidas de segurança
não necessitam do ajuizamento de uma nova ação para serem executadas visto que o
juiz lhes dá execução de ofício.

No que toca à pena de multa, o art. 51 do CP criou um “monstrinho”. Está dito que
“transitada em julgada a sentença condenatória, a multa será considerada dívida de valor
aplicando as normas relativas à divida ativa da Fazenda publica devendo ser objeto de
uma execução fiscal” (ajuizada por parte da Fazenda Pública). Então, é certo que á uma
ação de execução, porém é uma execução civil e não execução penal.

As normas da execução fiscal estão na LEF (Lei 6830/80).

Desse modo, no que se refere exclusivamente à execução penal, não há uma nova
ação. Alguns dizem que a execução penal é mero procedimento complementar ao
processo de conhecimento. Outros, porém, entendem que, não obstante não haja ação,
temos sim um processo, porque se diz que também na execução penal há contraditório.
O juiz decide vários incidentes, e, quando faz isso, parece que também deve ouvir o
acusado, assim, parece que há contraditório, e, uma vez havendo contraditório, há
processo! A questão está em saber que não há um processo formalmente diferenciado,
mas também não há um simples procedimento, o que parece é que há um processo
sincrético, uma vez que, tanto na fase de conhecimento, quanto na fase de execução
penal existe o contraditório.

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