Da ação monitória

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Da ação monitória

  1. 1. DA AÇÃO MONITÓRIA Noção A busca da efetividade do processo, principalmente com aredescoberta do Poder Judiciário pela sociedade brasileira a partir desta década,representa um desafio para o Poder Judiciário e para nos operadores do direito ejuristas. Cientificamente, o processo civil é examinado em face de suasfórmulas e de sua celeridade, ou seja, de seus procedimentos, somados a suautilidade obtendo uma tutela jurisdicional, com a finalidade de ter sua pretensãosatisfeita. Sob o ângulo da celeridade e do resultado útil, a finalidade passa a serdebatida como algo ineficiente. Alias esperamos que a procedimento ordinário seja superado, emface de sua morosidade e complexidade, que o tornam inadequado em umasociedade como a nossa.[37] Desta forma, o legislador brasileiro identificando os princípiosmatrizes da celeridade e efetividade, introduziu recentemente na sistemáticaprocessual civil a ação monitória, com a promulgação da L. 9.070/95,acrescentando o Cap. XV, sob a rubrica "Da ação monitória", com a inclusão do art.1.102, a, b e c[38], no Livro IV, Título I do CPC. Procedimento
  2. 2. Segundo o art. 1.102 a, a ação monitória é cabível nos casos emque o autor reclama pagamento de soma em dinheiro, entrega de coisa fungível oubem móvel determinado, tendo como base prova escrita sem eficácia de títuloexecutivo. Como exemplos de casos de ação monitória podemos citar o títulode crédito prescrito, cartas, fac-símiles, telegramas, bem como guias de internação,prontuário hospitalar, requisição de serviço protético, que apontam de algumaforma a relação obrigacional.[39] Por sua vez, pode-se ampliar o rol de casos ao se elencar valesassinados pelo devedor, cartas ou bilhetes que confessem dívida, documentosdesprovidos de duas testemunhas, fotocópias de títulos de crédito, contrato deconsórcio, cheque pós-datado e despesas de condomínio quando cobradas pelo [40]síndico. O requisito indispensável para a ação monitória é a prova escritada relação de crédito que o autor possui perante o devedor, acrescentando-se osestipulados nos artigos 282 e 283[41], do Código de Processo Civil. Assim Sendo apta a petição, o juiz deferirá de plano a expediçãodo mandado de pagamento ou de entrega da coisa no prazo de quinze dias (art.1.102 b). Embora equiparado a uma sentença condenatória, o efeito domandado monitório é provisório. Tanto que será revisto na ocasião da sentença deprocedência dos embargos, eventualmente opostos.
  3. 3. Citado o réu, a lei faculta o cumprimento espontâneo do mandado,isentando-o de custas e honorários advocatícios (art. 1.102 c, § 1º). Contudo,preferindo discutir a demanda, o réu deverá opor embargos, que suspenderão aeficácia da ordem de pagamento, sem necessidade de prévia garantia do juízo,obedecendo ao rito ordinário (art. 1.102 c, caput e § 2º). Caso não sejam opostos embargos ou sejam julgadosimprocedentes, o mandado monitório será convertido em mandado executivo,prosseguindo na forma prevista do Livro I, Título VIII, Capítulo X, do CPC (art.1.102 c, caput e § 3º), de acordo com a alteração introduzida pela Lei 11.232/2005de 22 de dezembro de 2.005. O dispositivo acima remete o mandado executivo, às normas queregulam o cumprimento de sentença. Natureza jurídica Percebe-se que a técnica monitória permite a sumarização doconhecimento da demanda, resultando na agilidade do provimento jurisdicional ena sua rápida satisfação. Desta forma, a ação monitória é uma das espécies do processo deconhecimento, de cunho condenatório, sem confundir com a ação condenatória.Difere desta porque há um mandado inicial, "mandado monitório", que produz umefeito imediato e provisório. Na ação condenatória, inexiste qualquer provimento
  4. 4. judicial de efeito imediato. Também o procedimento diferencia uma ação da outra,sendo a monitória regida pelo rito especial e a condenatória pelo rito ordinário ousumário.[42] Sua finalidade é constituir da forma mais rápida possível o títuloexecutivo judicial. DO DIREITO DE DEFESA Apesar da ação monitória ser uma evolução no direito brasileiro, olegislador pela falta de técnica cometeu um erro ao denominar "embargos" a defesa [43]do réu. Criando-se assim um instituto diferente dos outros, por isso tambémalguns autores fazem menção em relação à ação monitória como sendo uma tuteladiferenciada. Ao denominar como sendo embargos a defesa do réu na açãomonitória, com o rito ordinário, o legislador permitiu algumas concepções sobre asua natureza jurídica.[44] Vejamos: a. revela o instituto "da resposta do réu", típica do processo deconhecimento. Baseando-se nas seguintes premissas: a.1. a ação monitória é uma ação de conhecimento, sob o ritoespecial monitório; a.2. a terminologia utilizada é autor e réu, próprios da ação deconhecimento;
  5. 5. a.3. o rito dos embargos é o ordinário, típico das ações deconhecimento, a.4. a finalidade da ação monitória é constituir título executivojudicial (art. 1.102 c, § 3º). Nessa linha de interpretação, os embargos ganharão feição decontestação, reconvenção, exceção de incompetência, ação declaratória incidental eos demais incidentes próprios do rito ordinário. A segunda posição é interpretar os embargos como contestação,deduzindo toda exceção e objeção processual e material cabíveis nesse expediente. A última orientação poderá apegar-se à literalidade da lei einterpretar a palavra embargos como sendo instituto semelhante aos embargos àexecução, embora dispensado de garantir o juízo (art. 1.102 c, § 2º). O fundamento reside no fato de que, caso os embargos não sejamopostos, ficará constituído título executivo judicial com a conversão do feito emprocesso de execução (art. 1.102 c, caput). Nesse sentido, os embargos teriam inquestionável característica de [45]ação, devendo haver prova contra a força executiva alcançada pelo documento. Da natureza jurídica dos embargos
  6. 6. Os embargos à ação monitória é uma fusão de vários institutosjurídicos, com aspecto e contornos próprios, que, por fim, representou na criaçãode uma figura típica. Opostos os embargos, tem início o contraditório.[46] Omisso o réucitado, o mandado monitório transforma-se em título executivo, expedindo-se depronto o mandado de execução. (Art. 1.102 c, caput) Deve-se afastar de plano a qualificação do s embargos a execuçãocomo sendo o mesmo do processo de execução, pois, "o exame do art. 1.102 c, doCPC, revela, porém, cuidar-se de embargos ao mandado de pagamento e não deembargos à execução, que ainda não começou, tanto que a lei se refere a réu e nãoa executado".[47] Tanto é verdade que na ação condenatória o réu contesta e nãoembarga. Ademais, a técnica legislativa determina que os embargos deverãoser processados nos próprios autos da ação monitória, dispensada a distribuição dofeito. Uma outra corrente prevê nos embargos, o expediente dacontestação, mas não como contestação pura, como acontece nos processosordinários ou sumários, podendo nessa mesma peça conter além de matéria de fatomaterial processual. Se assim não fosse, estar-se-ia limitando ao réu, por exemplo,o direito de excepcionar juiz relativamente incompetente, em afronte a princípioconstitucional (CF, art. 5º, LIII). Sem falar de outras faculdades processuais, comoa ação declaratória incidental, nomeação à autoria, dentre outras.
  7. 7. A última corrente, por sua vez, identifica os embargos à açãomonitória como do instituto da resposta do réu, aduzindo que os embargos contêma contestação, em cuja via o réu pode deduzir toda exceção e objeção de ordemprocessual e material. Importante frisar ser inadmissível a reconvenção, porque éincompatível com o procedimento da ação monitória, mas não com o procedimentodos embargos.[48] Por todo o exposto conclui-se que os embargos, à ação monitória,constituem um instituto autônomo, diretamente influenciado pelo instituto daresposta do réu, descabendo, portanto, ao réu se assistido, denunciar à lide oureconvir. DA SENTENÇA NA AÇÃO MONITÓRIA Finalidade A ação monitória tem por finalidade constituir título executivojudicial, tendo como prova documento escrito que comprove relação obrigacional.Se o documento reunir os requisitos indispensáveis à execução, não há que se falarem ação monitória, mas em ação executiva. Contudo é concebível ajuizar ação monitória utilizando-se títuloexecutivo como prova da relação obrigacional. É o caso do sujeito que contrataserviços de funilaria no seu automóvel, assina a ordem de serviço e, depois, ocomprovante de recebimento do veículo no rodapé da nota fiscal. Para pagamento,
  8. 8. apresenta e é aceito cheque de terceiro ao portador, que futuramente se descobresem fundos e com emitente insolvente. Nada adianta ajuizar ação executiva contrao emitente. O credor vai se frustrar, com certeza. Mas ajuizando ação monitória emface do tomador do serviço, com a reunião dos documentos assinados por ele,inclusive o cheque, pode-se criar título executivo judicial contra o réu-proprietáriodo veículo. Indiscutível, nesse caso, a vantagem da via monitória sobre o processode conhecimento. Percebe-se, que a sentença na ação monitória tem a mesmafinalidade que a de uma ação condenatória, ou seja, constituir um título executivojudicial. Da necessidade da sentença e as Impropriedades da Lei9079/95. Opostos os embargos a monitória haverá julgamento por sentença,ficando constituído título executivo judicial no caso da improcedência dosembargos. (art. 1.102 c, § 3º). Todavia, caso não haja oposição de embargos, o caput do art.1.102 c, dispensa a prolação da sentença, transformando de pleno direito omandado monitório em mandado executivo. É sabido caso o réu não oponha embargos, há a dispensa dasentença, transformando o mandado monitório em mandado de execução. O que aprimeira vista beneficia o autor da ação. Entretanto caso haja a oposição deembargos à execução, há uma verdadeira protelação na efetividade do processo.
  9. 9. Não se nega ao devedor a oportunidade de opor embargos àexecução embora não tenha embargado durante a ação monitória. [49] Assim, a rapidez a qual se buscava no provimento monitório, podeesbarrar na procrastinação dos embargos à execução. Com uma agravante, hajavista que na ação monitória não houve sentença e conseqüentemente a coisajulgada material, nesse plano os embargos teriam a amplitude prevista no art. 745do CPC, versando, inclusive, sobre questões de fato e veracidade da prova escrita,que embasaram o mandado monitório. Os embargos podem se insurgir contra a decisão inicial caso nãotenha havido recurso de agravo de instrumento, que pouco sustentaria ospressupostos da exigibilidade, necessidade e certeza, necessários para a ação deexecução. No sistema processual vigente, somente pode ser consideradotítulo executivo judicial a sentença ou o formal e a certidão de partilha. Não háqualquer menção ou possibilidade de se acolher um despacho inicial como títuloexecutivo. Desta forma, estaria a lei da ação monitória ampliando as hipóteses detítulos executivos judiciais. Ainda que se aceite o mandado de pagamento não atendido peloréu, como título executivo, não se concebe a idéia de que, no mesmo processo,seja iniciada uma ação de conhecimento que termine como processo de execução,sem a presença de uma sentença que encerre a primeira e de uma ação queinstaure o segundo. Transformado o mandado monitório em mandado executivo pormera ficção legal, estaríamos diante de um caso de alteração do pedido, sem anecessária provocação da parte ou concordância do réu.
  10. 10. De todas as formas e pela maneira que se está estruturado onosso processo civil não há outra possibilidade senão a do juiz sentenciar a açãomonitória nos casos de contumácia do réu, com fundamento no art. 330, II, doCPC. Uma vez prolatada a sentença, o devedor somente pode opor embargos àexecução e deduzir a matéria discriminada no art. 741 do CPC. Desta forma, data vênia, é de suam importância que os juízesprofiram sentença de mérito nos casos em que o réu é contumaz na açãomonitória, visando preservar a efetividade do processo.

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