Direito comercial

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Direito comercial

  1. 1. CURSOS ON LINE – DIREITO COMERCIAL – CURSO BÁSICO PROFESSOR RONALD A. SHARP JUNIOR AULA 0: CONCEITO DE DIREITO COMERCIAL E EMPRESÁRIO Olá. Permita-me fazer uma breve apresentação. Sou o professor Ronald A. Sharp Junior. Ministro a disciplina Direito Comercial (ou Direito Empresarial ou da empresa, por influência do novo Código Civil). Minha preparação de candidatos para concursos públicos já vem de algum tempo, quando iniciei essa atividade em 1995, no Rio de Janeiro. Além de Direito Comercial, também leciono alguns pontos de Direito Civil e de Direito do Consumidor e publiquei, entre outros, o livro Direito Civil Questões com Gabarito Anotado, da editora Impetus/Campos Elsevier, e Código de Defesa do Consumidor Anotado, da editora Forense Universitária, ambos atualmente na 3ª edição. Também tenho experiência no árduo desafio dos concursos: 1º lugar para advogado da CAEMPE – Companhia de Águas e Esgotos do Município de Petrópolis (1992), 1º lugar para advogado do BNDES (1992) e Auditor-Fiscal do Trabalho (1995), cargo que exerço até hoje. O domínio da matéria comercial tem sido um diferencial competitivo nos concursos, já que a disciplina costuma ser cobrada nos concursos para as diferentes carreiras de auditoria, de analista jurídico, de técnico legislativo, sem contar aquelas das áreas exclusivamente jurídicas, e normalmente os candidatos a ela não se dedicam com a necessária atenção. Como muitos concursos exigem média mínima em cada matéria, não raro os candidatos obtêm boa pontuação em Direito Constitucional e em Direito Administrativo, por exemplo, mas não conseguem a aprovação justamente pela falta de conhecimento e estudo do Direito Comercial. Isso agora é passado e a sua decisão de iniciar este curso lhe capacitará a superar a matéria e “desfilar” no concurso. Estas aulas de Direito Comercial são fruto da abordagem dos assuntos e métodos aplicados em minhas classes presenciais preparatórias para concursos públicos desde 1994. A experiência acumulada nessa atividade rendeu-se a honra de ser nomeado perito judicial em uma ação que visa à anulação de gabarito de concurso para Auditor-Fiscal do INSS, para proferir laudo sobre as questões relativas ao Direito Comercial. A partir dos bancos da universidade, sempre fiquei intrigado com a quantidade de teorias e correntes do Direito Comercial, o qual, por apresentar caráter fragmentário, não permite uma visão objetiva, clara e simplificada desse ramo do direito privado, cuja importância cresce a cada dia, graças às reformulações em torno do conceito de empresa e sob os influxos da globalização da economia. www.pontodosconcursos.com.brPDF processed with CutePDF evaluation edition www.CutePDF.com
  2. 2. CURSOS ON LINE – DIREITO COMERCIAL – CURSO BÁSICO PROFESSOR RONALD A. SHARP JUNIORAs dificuldades localizam-se, principalmente, nos elementos introdutórios,nas noções propedêuticas, justamente no limiar do estudo do DireitoComercial ou Direito Empresarial (irrelevante a nomenclatura que oidentifique), fazendo com que muitos se desinteressem em prosseguir noexame da disciplina.Por conta disso, resolvi iniciar o contato com os alunos do curso on-line comesses aspectos elementares do Direito Comercial, verdadeiros alicerces desua melhor compreensão, para que o restante da disciplina não pareçaisolado e estanque.A seqüência das aulas acompanha a ordem encontrada nos programas dosconcursos, que, aliás, adotam o encadeamento tradicionalmente dado pelasobras doutrinárias e pela disposição das matérias no novo Código Civil, cujosartigos passaram a contemplar a disciplina empresarial. Sem perder de vistaa profundidade do conteúdo, estas aulas são escritas em linguagem simplese didática. A abordagem direta e objetiva, sem rodeios desnecessários, dosinstitutos como se encontram em vigor e como são cobrados nos concursosproporciona uma leitura leve e fácil, capaz de gerar o interesse e aassimilação da matéria. Tudo será apresentado e examinado com um toqueamigável e de proximidade, entremeado de perguntas e do desafio deresponder a algumas questões reais de concursos.Preferi a técnica de inserir as questões de concurso e seus comentários nodecorrer do texto expositivo, para que a leitura já desperte a dúvida, acuriosidade, o desafio intelectual de solucionar os casos-problema propostos.O objetivo é claramente fazer com que o candidato estude ao mesmo tempoem que exercita o seu raciocínio para elucidar as questões. Por mais que oprofessor se esforce, nenhum aluno aprende se a tarefa não lhe forapresentada sob a forma de uma interrogação, de uma dificuldade a sersuperada, donde ele extrairá a necessidade do estudo.Seu contato com oDireito Comercial é certamente maior do que você imagina, mais até do quecom o Direito Civil, pois, como disse o jurista francês Georges Ripert, é maisfácil alguém praticar uma atividade bancária do que precisar dos serviços deum tabelião ou notário para lavrar uma escritura. Isso é fruto dacomercialização do Direito Civil, progressivamente impregnado do DireitoComercial, fenômeno que será abordado em nossas aulas.Não é por meditação existencial ou por simples espontaneidade que seadquire o conhecimento, mas mediante um trabalho doloroso, persistente edeterminado. Logo virá a recompensa. Como dizem os atletas, no pain nowin.Assim, é hora de arregaçarmos as mangas e começarmos a empreitada.Vamos lá! www.pontodosconcursos.com.br
  3. 3. CURSOS ON LINE – DIREITO COMERCIAL – CURSO BÁSICO PROFESSOR RONALD A. SHARP JUNIOR SUMÁRIO Autonomia do Direito Comercial Períodos do Direito Comercial Conceito de Direito Comercial Empresário – conceito e requisitos Auxiliares dos Empresários Atividades Econômicas não empresáriasAutonomia do Direito ComercialVivemos atualmente um momento de transição com a unificação do DireitoCivil e do Direito Comercial dada pelo Novo Código Civil (NCC), que revogouos artigos 1º a 456 do Código Comercial de 1850. Mas isso implica ourepresenta a perda da autonomia do Direito Comercial? Muitos se deparamcom o questionamento. E você, já se perguntou isso?Adianto que a resposta deve ser negativa. Nas palavras de Miguel Reale,Supervisor da Comissão Revisora e Elaboradora do Código Civil, expressasna exposição de motivos, “... a unificação [que é parcial] do Direito Civil e doDireito Comercial, no campo das obrigações, é de alcance legislativo, e nãodoutrinário, sem afetar a autonomia daquelas disciplinas”. Essa autonomiavem afirmada no Enunciado 75 da Jornada de Direito Civil, promovida peloCentro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal, evento do qualtivemos a oportunidade de participar, cuja redação se reproduz: “Art. 2.045:A disciplina de matéria mercantil no novo Código Civil não afeta a autonomiado Direito Comercial”.1Sempre que se estuda um novo ramo do Direito (o fenômeno jurídico é uno,mas comporta divisões para facilitar a sua compreensão), importa saber sepossui autonomia, que pode ser didática, científica e legislativa.Didaticamente, o Direito Comercial continua integrando os currículosuniversitários como disciplina própria, igualmente contando com linhas depesquisas no ensino de pós-graduação. Do ponto de vista científico, o DireitoComercial apresenta características próprias (cosmopolitismo,fragamentarismo, onerosidade presumida, informalidade, celeridade) e deveser investigado de acordo com o método indutivo, que parte do dadoparticular para obter generalizações, assumindo a função e a estrutura dosinstitutos importância fundamental na interpretação. Sob o enfoque daautonomia legislativa, a Constituição Federal (nesse ponto a CF ainda não foi1Os Enunciados das Jornadas de Direito Civil promovidas pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da JustiçaFederal constituem relevante ferramenta de estudo para o candidato. Veja-se em www.cjf.gov.br, selecionando Conselhoda Justiça Federal, publicações e enunciados ao novo Código Civil. www.pontodosconcursos.com.br
  4. 4. CURSOS ON LINE – DIREITO COMERCIAL – CURSO BÁSICO PROFESSOR RONALD A. SHARP JUNIORalterada!) estatui que compete à União Federal legislar sobre DireitoComercial (CF/88, art. 22, inc. I).E é de se notar que a CF/88 menciona Direito Comercial, e não empresarial,da empresa ou dos negócios. Por este motivo é que se deve privilegiar anomenclatura Direito Comercial em detrimento de outras. Mas não estranhese eventualmente o programa do edital ou as questões da prova aludirem à“Direito Empresarial”. No fundo, serão a mesma coisa.Na verdade foi o Direito Civil que se mercantilizou, que se comercializou, quefoi impregnado pelo Direito Comercial. Embora integre uma parte do CódigoCivil (Livro II da Parte Especial, a partir do art. 966), o Direito Comercialpossui objeto vasto e se caracteriza pelos títulos de créditos, marcas epatentes, comércio marítimo, contratos empresariais, atividades financeiras,câmbio e seguros, valores mobiliários, falência e recuperação, matérias quepermanecem fora do novo Código, constando de leis especiais e esparsas,como os títulos de crédito, que contam com várias leis, citando-se aConvenção de Genebra de Títulos de Crédito, a Lei Uniforme; a Lei doCheque; a Lei de Protestos, a Lei que trata das Cédulas de CréditosBancários, entre outras. O novo Código até tentou abranger, mas não trataespecificamente de cheques, de duplicatas, por exemplo.O Código Civil, em matéria de Direito Comercial vai se ocupar dassociedades, com as responsabilidades inerentes a cada tipo, do empresárioindividual, e alguns institutos bem próximos ao empresário, que é o antigofundo de comércio (agora chamado de Estabelecimento, art. 1.142 e segs.),os prepostos, (art. 1.169 e segs.) o registro (art. 1.150), o nomeempresarial (art. 1.155 e segs.) Esses institutos serão examinados maisadiante e de acordo o programa proposto. Repare você que a importânciadeles transcende o estudo do Direito Comercial, porque em certa medidaserão aplicados até mesmo às associações e fundações, como acontece coma proteção ao nome empresarial, a qual é estendida às denominações deentidades não empresárias (art. 1.155, § único).Nos contratos, aparece a comercialização do Direito Civil mediante as novasfiguras contratuais que o Código Civil não disciplinava, contratostradicionalmente empresariais, como o contrato de comissão, de corretagem,agência e distribuição.O corpo único da codificação é dado como exemplo na Itália, onde um únicocódigo abarca o Código Civil, o Código Comercial e o Código Trabalhista.Com o novo Código Civil (NCC) amplia-se o domínio do Direito Comercial. Oâmbito é expandido pela delimitação da matéria de acordo com a teoria daempresa, de maneira a incluir o empresário civil, uma vez que este, peloantigo sistema, não estava inserido no regime jurídico mercantil, como pedirrecuperação, falência etc. Uma ou outra decisão é que estendia para oempresário civil a disciplina do direito comercial, como no caso do Colégio www.pontodosconcursos.com.br
  5. 5. CURSOS ON LINE – DIREITO COMERCIAL – CURSO BÁSICO PROFESSOR RONALD A. SHARP JUNIORImpacto no Rio de Janeiro, que também vendia apostilas. Mas no caso de umprodutor rural, o STJ, em 04.04.94, negou o pedido de concordata,considerando que se tratava de atividade tipicamente civil e que a falência ea concordata eram privativos do comerciante.2 Mas isso agora é passado enos deparamos com uma nova realidade.Vejamos um pouco da evolução do Direito Comercial.Em seus primórdios o Direito Comercial era corporativo – corporações deofícios, associações, burguesia – mas no seio da sociedade se percebeu quenão comerciantes passaram a praticar atos que eram consideradoscomerciais, como o uso de títulos de crédito, entre eles a letra de câmbio. ODireito Comercial é então ampliado, dado que o risco da atividadeeconômica, que era restrita ao comerciante, começou também a recair sobreo prestador civil de serviços.A partir daí deu-se início o processo paulatino de estender a proteção doregime jurídico mercantil àqueles que não eram comerciantes, mas queexerciam a sua profissão com caráter de organização dos diversos fatores deprodução.Mas isso foi um processo lento.No Brasil, o Dec. 24.150, antiga Lei de Luvas, que regulava apenas oscontratos locatícios comerciais, foi revogado pela Lei 8.254/1991, a qualincorporou a tendência já adotada pela jurisprudência e passou a estenderao empresário civil a proteção concedida aos comerciantes quanto àrenovação compulsória dos contratos de locação (art. 51, § 4º, da Lei.8.245/91).O STJ tem decisões mostrando que não se trata de fundo de comércio, massim de fundo de empresa3, para abranger não só o comerciante, comotambém as antigas sociedades civis com fins lucrativos. Atualmente, o fundode comércio é chamado de “estabelecimento” (art. 1.142 do NCC) e se aplicatanto ao empresário que produz ou circula bens quanto o que lida comserviços.2 “PROCESSUAL CIVIL E COMERCIAL - PEDIDO DE CONCORDATA – EMPRESARIO RURAL.I- Impossível a concessão do beneficio da concordata a produtor rural, já que este exerce atividade civil típica e afalência e concordata aplicam-se privativa a exclusivamente ao comerciante. o juiz não pode conceder o beneficio daconcordata preventiva ao não comerciante sob pena de infringindo a lei, substituir-se ao legislador.II - Recurso conhecido e provido.”(STJ - Resp 2492-MG. 3ª Turma, Rel. Min. Waldemar Zveiter, j. em 05.04.94, DJde 02.05.94)3 Consta do Recurso Especial nº 167.443-RJ, relator o Min. Vicente Leal, julgado em 23.06.98 e publicado do DJ de 17.08.98: “Aexpressão fundo de comércio é concebida modernamente como fundo de empresa, de vez que abrange o conceito de atividadeempresarial (...)” www.pontodosconcursos.com.br
  6. 6. CURSOS ON LINE – DIREITO COMERCIAL – CURSO BÁSICO PROFESSOR RONALD A. SHARP JUNIORO prestador de serviços, a exemplo de um médico ou advogado, recebiahonorários, porque era uma honra prestar o serviço, que não tinha preçonem valor econômico. Até hoje o prestador de serviços recebe honorários,mas sua atividade não raramente possui o mesmo risco que a atividadeempresarial, objetivo de lucro, elevado grau de organização e sofisticação.Em seguida temos a lei 8.434/94 dispondo sobre o registro de empresasmercantis e atividades afins, mostrando a tendência de alargar o domínio doDireito Comercial. Esta lei se refere ao nome do comerciante, como aquelecom o qual se identifica na sua atividade, atualmente o nome empresarial.O que tradicionalmente era chamado de nome comercial foi substituídopela referida lei para nome empresarial, sendo esta denominação comumtanto para o antigo comerciante como para o empresário civil. Afinal, nãoconvém fazer distinções entre empresários pelo critério do objeto de suaatividade, ganhando relevo o modo pelo qual ela é organizada.A própria CF/88, no art. 5º inc. XXIX, fala em nome da empresa,evidenciando, ainda mais, a tendência de o Direito Comercial prestigiar eincorporar a teoria da empresa.Portanto, o fato de estar inserido em determinado diploma não significa aperda da autonomia do Direito Comercial, bastando atentar para existênciadisseminada de normas heterotópicas, como normas de Direito Civil inseridasno Código de Processo Civil, por exemplo.Períodos do Direito ComercialTudo na vida - sejam pessoas, organizações, países, o conhecimento – passapor distintos períodos, nem sempre lineares e constantes, às vezes marcadospor marchas e contramarchas. Com o Direito Comercial não foi diferente eteve alguns períodos até chegar ao atual, que é chamado de períodosubjetivo moderno.Transcorreu um período inicial onde o direito comercial era um direitocorporativo, classista, só aplicado a uma classe, uma categoria especifica.Isso se deu com o esfacelamento do Império Romano e a pulverização emvários “Estados”, “nações”, vários feudos, em que cada qual tinha seucritério organizador, regras e autoridades próprias. Não havia mais umEstado centralizador. Cada feudo com seu domínio, poder, cada qual comseu suserano e vassalos e recursos diferentes. Os próprios comerciantescriaram então regras para se relacionarem com outros comerciantes paragarantir a fluidez da circulação econômica. . Através de suas corporaçõespassaram a criar condições para que eles mesmos, à margem do Estado,pudessem organizar suas atividades. Esse é o chamado período subjetivo. www.pontodosconcursos.com.br
  7. 7. CURSOS ON LINE – DIREITO COMERCIAL – CURSO BÁSICO PROFESSOR RONALD A. SHARP JUNIOREm seguida o Estado incorporou o Direito Comercial, constituído até entãobasicamente de regras consuetudinárias, fruto de costumes e convenções.Veio o Código Comercial Napoleônico, de 1807, e adotou a teoria dos atos decomércio. Estabeleceu que eram mercantis determinados atos apresentadosnuma lista e quem fizesse da prática desses atos profissão habitual tornava-se comerciante. Este era o período objetivo. Objetivo porque se o atoestivesse arrolado na lista era reputado mercantil.Chegamos então ao período atual, o período subjetivo moderno, com acontemporânea teoria da empresa. Evoluímos do direito que regulava a merapratica de atos e seus autores para o direito da atividade econômicaorganizada, que tanto pode abarcar objeto civil quanto mercantil, desde quea atividade seja feita de forma estruturada, organizada, articulando osfatores de produção. Passou assim a abranger o empresário civil prestadorde serviço, pouco importando o objeto de sua atividade, mas sim aorganização dos distintos fatores de produção (capital, mão-de-obra,tecnologia, matéria-prima, insumos) visando ao lucro.O quadro a seguir resume esses períodos. 1O. Período: Subjetivo; classista; corporativista.Direito 2o. Período: Objetivo – regula atos praticados por comerciante e não comerciantes, desde que reputados pela lei como mercantis –Comercial Teoria Mista. 3o. Período: Subjetivo-moderno - idéia de empresa e as questões a ela relacionadas.Conceito de Direito ComercialAntônio Joaquim Severino, em sua consagrada obra Metodologia do TrabalhoCientífico (em 2002 estava na 22ª edição), ensina que o conhecimentohumano se inicia com a formação dos conceitos. Então, vamos aos conceitode Direito Comercial !Direito Comercial é o ramo do direito privado que disciplina as atividades dosempresários e dos atos de empresa. Antes do NCC, o Direito Comercialconstituía a disciplina das atividades dos comerciantes e dos atos decomércio.Eram os atos de comércio que determinavam a matéria mercantil, porque sóera mercantil aquilo que correspondesse à noção de ato de comércio e,portanto, o comerciante era aquele que fazia da prática desses atos profissãohabitual, com intuito de lucro (revogado art. 4º do Cód. Comercial).Para saber se alguém era comerciante era preciso ter presente a descriçãode atos de comércio dada pelo Regulamento 737/1850, cujo art. 19 arrolavaos atos de comércio típicos ou por natureza. Tais atos, praticados de forma www.pontodosconcursos.com.br
  8. 8. CURSOS ON LINE – DIREITO COMERCIAL – CURSO BÁSICO PROFESSOR RONALD A. SHARP JUNIORhabitual, permanente, profissional e com fins lucrativos atribuíam ao seuautor a qualidade de comerciante.O conceito de atos de comércio é empírico, prático, casuístico, porque não setem uma noção científico-doutrinária para estabelecer universalmente o queé ato de comércio. Cada sistema legislativo pode atribuir comercialidade acertos atos. Daí a razão pela qual essa teoria é tão combatida, faltando-lheuma compreensão lógica e demonstrável à luz de premissas gerais.Por isso foi substituída pela teoria da empresa, não importando a naturezaintrínseca do ato, mas sim o exercício profissional da atividade econômicaorganizada para produção ou circulação de bens ou serviços. Verificou-se aalteração do critério de delimitação do objeto do Direito Comercial, que deixade estar baseado no sistema francês dos atos de comércio e passa aconsiderar como núcleo central a empresa, vale dizer, a atividade produtivaexercida organizadamente.Hodiernamente o que cabe observar é a presença da organização de diversosfatores de produção: mão-de-obra; tecnologia; insumos. Se estiveremorganizados sistematicamente, perfazem a caracterização de empresa.A empresa, independentemente da matéria de seu objeto, é unidade técnicade produção. Segundo Carvalho de Mendonça,4 a “Empresa é a organizaçãotécnico-econômica que se propõe a produzir mediante a combinação dosdiversos elementos, natureza, trabalho e capital, bens ou serviços destinadosà troca (venda), com esperança de realizar lucros, correndo os riscos porconta do empresário, isto é, daquele que reúne, coordena e dirige esseselementos sob a sua responsabilidade”.O empresário é aquele que seinterpõe, que fica numa posição de intermediário, entre os fatores deprodução e o mercado.Para Raquel Sztajn,5 “A intermediação, origem do direito comercial, não émais importante por si; interessa a intermediação vinculada à produção emmassa, a produção para mercados, a intermediação em mercados, com oque é formada uma teia de relações contratuais, negócios dos mais variadostipos.”. O que o novo Código Civil realça é a idéia “atividade”, isto é, umaséria de atos variados, unificados em razão do mesmo objetivo global, emprejuízo da simples prática repetida de certos atos previamente catalogadosna lei.4 Direito Comercial Brasileiro, 1930, p. 4925 A Teoria Jurídica da Empresa. Atlas. p. 14-15 www.pontodosconcursos.com.br
  9. 9. CURSOS ON LINE – DIREITO COMERCIAL – CURSO BÁSICO PROFESSOR RONALD A. SHARP JUNIOR DESAFIO (ESAF/2004) A recepção do instituto empresa pelo Código Civil resultará em: a) retornar a discussão sobre ato de comércio comointermediação na circulação de mercadorias. b) realçar a idéia de atividade sobre a de ato. c) incorporar novos ofícios e profissões ao campo do direitomercantil. d) extremar atividades empresariais e não empresariais. e) criar novo sistema de análise da atividade econômica. A resposta correta é a letra b, porque a intermediação em siperde relevância. O que interessa é a atividade estruturada emdetrimento da prática repetida de apenas certos atos deintermediação. Lembre-se que não importa mais o objeto, mas omodo pelo qual a atividade é exercida. Se os ofícios ou profissõessão praticados sem a organização típica e qualificada dos fatores deprodução (sem empregados, por exemplo,) não configurarãoempresa. O objetivo da teoria da empresa também não foi o demanter um sistema dicotômico, e sim sujeitar o empresário dequalquer ramo de negócio a um regime jurídico unificado. A opção“e” não é jurídica e remete ao estudo no campo econômico.Aliás, é bem de ver que o livro relativo ao Direito de Empresa no Código Civilera identificado, na versão original do projeto, como “Da atividade negocial”,uma vez o regime jurídico de atividade é distinto daquele de simples atosindependentes. Na Parte Geral do NCC, encontramos a disciplina do negóciojurídico para aquelas manifestações de vontade isoladas. Mas quando setrata de um conjunto de atos praticados diuturnamente, relacionados entre sie dirigidos a uma mesma finalidade, forma-se a “atividade”, cujaregulamentação é dada pelo Livro do NCC dedicado à empresa. No relatórioda Comissão de Assuntos Econômicos (CAE) do Senado Federal que aprovouo projeto da nova Lei de Falências e de Recuperação das Empresas, o relatorSenador Ramez Tebet destacou a necessidade maior de preservar a atividadeempresarial, separando os conceitos de empresa e de empresário. Afirmou orelator: “Não confundir a empresa com a pessoa natural ou jurídica que acontrola. A empresa é o conjunto organizado de capital e trabalho para aprodução ou circulação de bens ou serviços. Assim, é possível preservar umaempresa, ainda que haja a falência, desde que se logre aliená-la a outroempresário ou sociedade que continue sua atividade em bases eficientes”.Aliás, é no sentido de atividade que a Lei das S/A prevê o atendimento dafunção social da empresa (art. 116, § único).A empresa possui um conceito econômico unitário, cujos contornos sãoinformados pela teoria econômica. Mas, sob o enfoque jurídico, a doutrina www.pontodosconcursos.com.br
  10. 10. CURSOS ON LINE – DIREITO COMERCIAL – CURSO BÁSICO PROFESSOR RONALD A. SHARP JUNIORaceitou amplamente a tese do professor italiano Alberto Asquini6, que em1943 considerou a empresa um fenômeno jurídico poliédrico, de diversoslados ou facetas. Praticamente todos os autores de obras de DireitoComercial mencionam a teoria de Asquini, a qual passou a ser um referencialna noção jurídica de empresa e que muito inspirou o Código Civil de 2002.Recomenda-se ao candidato por uma certa ênfase na compreensão dasidéias expressadas por Asquini.Assim, a empresa pode ser estudada sob o perfil subjetivo, identificando oempresário e os requisitos para ser empresário, ou pelo perfil objetivo oupatrimonial a significar o conjunto de bens utilizado pelo empresário para oexercício de sua atividade – o estabelecimento. A empresa pode também seridentificada sob o perfil funcional, ou seja, a empresa é o exercício de umaatividade (um complexo de ações coordenadas voltadas para a mesmafinalidade) de produção ou circulação de bens ou serviços, economicamenteorganizados. É justamente a preservação da atividade empresarial a razãode ser e o objetivo da nova Lei de Falências e de Recuperação.Além destes aspectos, há também o perfil corporativo ou institucional, umavez que o empresário é aquele que organiza, ordena a mão-de-obra e capitalpara exercer suas atividades. Logo, a empresa não é apenas o profissionalindividual que sozinho pratica atos de comércio. Deve-se encará-la a comouma organização formada não só pelo titular, mas também pelos diferentesvínculos mantidos com seus colaboradores (prepostos). Para o professorFábio Ulhoa Coelho7, “O empresário, no exercício da atividade empresarial,deve contratar empregados. São estes que, materialmente falando,produzem ou fazem circular bens ou serviços. ”A seu turno, na mesma linhaensina o professor italiano Alfredo Rocco,8 em obra escrita no início do séculopassado: “E agora podemos concluir. Em todos os atos que o Código[italiano] qualifica de empresas achamos que o elemento específicoconstitutivo da empresa, no sentido do código, é o fato da organização dotrabalho de outrem... Segundo o código, apenas temos empresa (...) quandoa produção é obtida mediante o trabalho de outros, ou por outras palavras,quando o empresário recruta o trabalho, organiza–o , fiscaliza–o, retribui–oe dirige–o para os fins da produção.” A ausência de reunião de todos essesperfis impede a caracterização de empresa.6O artigo intitulado Os perfis da empresa, do prof. Asquini, foi traduzido pelo prof. Fábio Konder Comparato e publicadona Revista de Direito Mercantil nº 104.7 (Manual de Direito Comercial. 14ª ed. Saraiva. São Paulo: 2003, p. 11).8 (Princípios de Direito Comercial. Campinas: LZN editora, 2003, p. 222 e 223) www.pontodosconcursos.com.br
  11. 11. CURSOS ON LINE – DIREITO COMERCIAL – CURSO BÁSICO PROFESSOR RONALD A. SHARP JUNIORO prof. Arnoldo Wald9 bem sintetiza as faces que formam os perfis deAsquini:(i) objetiva, como estabelecimento. Considera-se o conjunto de benscorpóreos e incorpóreos que o empresário organiza e utiliza para exercer asua atividade;(ii) subjetiva, como empresário. Refere-se ao sujeito que desenvolve aatividade econômica de forma organizada;(iii) funcional, como atividade empreendedora. Demonstra propriamente aatividade economicamente organizada. Não importa apenas o ato, mas érelevante o conjunto de atos que se apresentam de forma organizada, e(iv) institucional, pressupõe a existência de uma instituição. Abarca ocontexto político. Traz fortes idéias da parceria e da comunhão de interessesque surge entre o empresário e os empregados, isto é, da conjugação decapital e trabalho.O NCC teve forte influência da perspectiva de Asquini, conforme ressaltadopor Sylvio Marcondes, redator da parte do Código que veio a compor oDireito de Empresa, no texto da Exposição de Motivos do Anteprojeto. Defato, a definição do art. 966 do NCC relativa ao empresário (perfil subjetivo)é obtida a partir do exercício de uma atividade organizada (perfil funcional),mediante um conjunto de bens (perfil objetivo, art. 1.142) e com o auxílio deprepostos (perfil corporativo, institucional ou hierárquico, art. 1.169). DESAFIO (ESAF/1998) Segundo o ensinamento de Asquini, empresa é fenômeno comperfil poliédrico em que se destaca(m) a(o): a) Organização da produção e do trabalho. b) Perfil objetivo, o subjetivo, o hierárquico e organizacional. c) Pessoa jurídica sociedade mercantil. d) Atividade do empresário ou grupos de pessoas para aobtenção de lucro. e) Fundo de comércio como resultado da mais-valia do trabalho. A resposta correta e mais abrangente, que melhor secompatibiliza com o enunciado, é a letra b, embora um tanto dúbiaporque o perfil organizacional com o funcional. Na empresa existeorganização, mas o enunciado indaga sobre os perfis de Asquini. Asletras “c”, “d” e “e” são restritas, respectivamente, aos perfissubjetivo, funcional e objetivo.9 Parecer publicado em www.rcpj-rj.com.br, ao qual remetemos o candidato, para aprofundar no exame da temática daempresa. www.pontodosconcursos.com.br
  12. 12. CURSOS ON LINE – DIREITO COMERCIAL – CURSO BÁSICO PROFESSOR RONALD A. SHARP JUNIOREmpresárioO uso da expressão empresário se generalizou e muitos gostam, no meiosocial, de ser reconhecidos como tais (empresários do futebol, de artistas,industriais, comerciais e, até, empresários da noite). Mas estamos no terrenojurídico e é dentro dessa perspectiva que iremos abordar a compreensão doassunto.O empresário, tal como definido no art. 966 do NCC, é aquele que exerceprofissionalmente atividade econômica organizada para a criação oucirculação de bens ou serviços. Esse dispositivo considera a pessoa física queorganiza e que assume o risco técnico e econômico de sua atividade,enquanto que o art. 982 cuida da pessoa jurídica empresária.Do artigo 966 extraem-se os seguintes requisitos: - exercício em nome próprio - profissionalidade - atividade econômica - organização - criação ou oferta de bens ou serviços - capacidade e ausência de impedimentos1) Exercício em nome próprio: trata-se da exploração da atividadeeconômica diretamente pela própria pessoa física, e não por intermédio deuma sociedade. Não se deve confundir sócio com empresário. O sócio não éempresário como também nunca o foi o comerciante. O sócio pode ser uminvestidor ou empreendedor, mas não é empresário. Quando a lei defalências proíbe o falido não reabilitado de exercer a atividade empresarialrefere-se quanto a ser empresário individual, e não quanto a sócio emsociedades, qualidade que o falido pode ter, se não for investido em cargo deadministração (Lei 10.101/05, art. 181, inc. I e II).O empresário individual registrado na Junta Comercial é pessoa jurídica? Nãoé. O registro de empresário individual serve apenas para garantir aregularidade da sua atividade, mas não alterando nem criando novo sujeitode direito, continuando com única personalidade de pessoa natural. Não tem,portanto, autonomia jurídica nem duplo patrimônio. Tampouco goza delimitação de responsabilidade em relação às dívidas contraídas em suaatividade empresarial. A empresa individual constitui a pessoa do empresárioque em nome próprio exerce as suas atividades. Ainda que seja enquadradocomo microempresa, não possui o empresário individual personalidade www.pontodosconcursos.com.br
  13. 13. CURSOS ON LINE – DIREITO COMERCIAL – CURSO BÁSICO PROFESSOR RONALD A. SHARP JUNIORdistinta daquela que se reconhece à pessoa natural ou física.10 Ajurisprudência é bastante elucidativa nesse ponto, conforme as decisõestranscritas abaixo em nota de rodapé.No caso de falência do empresário individual, quem vai à falência não é apessoa jurídica, que aqui não existe, mas sim a própria pessoa física.Convém insistir: a inabilitação do falido de exercer a atividade empresarial(Lei Falências - Lei 11.101/2005 – art. 181, inc. I), limita-se ao empresárioindividual, não impedindo o falido de ser apenas sócio em sociedades. DESAFIO (TRT-9ª Região)* Leia com atenção. Sobre a constituição por pessoa física de umaempresa individual devidamente registrada na Junta Comercial, écorreto afirmar-se que: a) Existem duas personalidades jurídicas distintas: uma, a depessoa física; outra, a de empresário individual. b) Os patrimônios da pessoa física e da empresa individual sãoabsolutamente separados. c) Não tem a empresa individual patrimônio distinto daquele doseu titular. d) O Direito brasileiro não admite a figura jurídica da empresaindividual A resposta correta é a letra c, porque o art. 966 do NCC admiteexpressamente a figura do empresário individual, sem, contudo, lheatribuir personalidade jurídica distinta daquela atribuída à pessoade seu titular. Não existem duas individualidades e doispatrimônios. * A questão foi adaptada ao novo Código Civil2) Profissionalismo: exige-se a permanência, a habitualidade dos atos deempresa. Descarta-se o exercício esporádico ou eventual da atividadeeconômica.10 “Não é correto atribuir--se ao comerciante individual, personalidade jurídica diferente daquela que se reconhece àpessoa física. Os termos «pessoa jurídica», «empresa» e «firma» exprimem conceitos que não podem ser confundidos.Se o comerciante em nome individual é advogado, não necessita de procuração, para defender em juízo os interesses daempresa, pois estará postulando em causa própria (CPC, art. 254, I).”(STJ, Rec. Esp. 102539, SP, Rel: Min. HumbertoGomes de Barros, Julg. em 12/11/96, D.J. 16/12/96).“A firma individual é mera ficção jurídica, com o propósito de habilitar a pessoa física a praticar atos de comércio,concedendo-lhe em conseqüência algumas vatagens de natureza fiscal. Todavia, daí não se pode extrair a ilação de que hábipartição entre a pessoa natural e a firma por ele constituída.” (TJSP, Ap. Cív. 255981-2, Santa Rita do Passa Quatro,Rel: Des. Ruy Camilo, Julg. em 15/02/95) www.pontodosconcursos.com.br
  14. 14. CURSOS ON LINE – DIREITO COMERCIAL – CURSO BÁSICO PROFESSOR RONALD A. SHARP JUNIOR3) Atividade econômica: objetiva resultado econômico positivo e dele seapropria. O conceito de atividade econômica foi utilizado no NCC paradistinguir as associações (corporação de pessoas sem fins econômicos - art.53 do NCC) das sociedades (corporação de pessoas com fins econômicos -art. 981 do NCC). A atividade econômica busca superávits de sua atuação eo seu recolhimento se seus efeitos entre os titulares.4) Organização: importa na combinação dos diversos fatores de produção(matéria-prima, mão-de-obra, tecnologia, capital), praticando uma série deatos seqüenciados e interligados visando a um fim. Eis aí a nota distintivamais importante, porque todos os demais requisitos podem estar presentesem outras atividades e é justamente a presença desse que caracteriza aatividade empresarial. Portanto, dê especial ênfase a este ponto.A propósito, a título de ilustração, ensina Fábio Ulhoa Coelho11 que emmuitos casos a ausência de uma estrutura de produção impede aconfiguração de empresa e empresário:“Assim, não é empresário quem explora atividade de produção ou circulaçãode bens ou serviços sem alguns desses fatores de produção [mão-de-obra,matéria-prima, tecnologia e capital]. O comerciante de perfumes que leva elemesmo, à sacola, os produtos até os locais de trabalho ou residência dospotenciais consumidores explora atividade de circulação de bens, fá-lo comintuito de lucro, habitualidade e em nome próprio, mas não é empresário,porque em seu mister não contrata empregado, não organiza mão-de-obra.O feirante que desenvolve seu negócio valendo-se apenas das forças de seupróprio trabalho e de familiares (esposa, filhos, irmãos) e alguns poucosempregados, também não é empresário porque não organiza uma unidadeimpessoal de desenvolvimento de atividade econômica. O técnico eminformática que instala programas e provê a manutenção de hardwareatendendo aos clientes em seus próprios escritórios ou casa, o professor deinglês que traduz documentos para o português contratado por alguns alunosou conhecidos deste, a massagista que atende a domicílio e milhares deoutros prestadores de serviço – que, de telefone celular em punho, rodam acidade – não podem ser considerados empresários, embora desenvolvamatividade econômica. Eles não são empresários porque não desenvolvemsuas atividades empresarialmente, não o fazem mediante a organização dosfatores de produção.”5) Produção ou circulação: é a idéia de fabricação ou intermediação nafabricação de mercadorias ou na prestação de serviços voltados à satisfaçãodas necessidades do mercado. O objeto tanto poderá corresponder àquiloque se considerava mercantil como civil. A questão do objeto perde a11 Comentários à nova lei de falências e de recuperação das empresas, editora Saraiva, pp. 12 e 13. www.pontodosconcursos.com.br
  15. 15. CURSOS ON LINE – DIREITO COMERCIAL – CURSO BÁSICO PROFESSOR RONALD A. SHARP JUNIORrelevância do passado e adquire caráter meramente residual, nos casos deatividades intelectuais e rurais (NCC, art. 966, § único e art. 971).6) Capacidade e ausência de impedimentos: o art. 972 requer a capacidadecivil plena, nos casos previstos no Código Civil e que o empresário individual,não o mero sócio, não esteja impedido por seu ofício ou status profissional,como acontece com os servidores públicos, magistrados, membros doMinistério Público etc. Se violada a proibição de exercer a atividadeempresarial em nome próprio, como empresário individual, a transgressãoda regra não obsta que o infrator responda pelas obrigações assumidas(NCC, art. 973), até porque ninguém pode invocar a própria malícia outorpeza para fugir ao cumprimento de deveres jurídicos. Nada obsta que oimpedido de ser empresário individual possa figurar como sócio emsociedades. Novamente não pode é ser administrador, mas as qualidades desócio e administrador não se confundem.A capacidade é necessária para iniciar a atividade empresária individual, maspode o incapaz prosseguir na empresa individual que herdou ou da qual jáera titular antes de sofrer o processo de interdição. Por outras palavras,como deixa certo o enunciado 203 da III Jornada de Direito Civil promovidapelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal: “Art.974: O exercício da empresa por empresário incapaz, representado ouassistido somente é possível nos casos de incapacidade superveniente ouincapacidade do sucessor na sucessão por morte.”Não propriamente sobre capacidade genérica, mas sobre legitimação, que éuma capacidade especial, chamada de extrínseca, em contraposição àprimeira, que é intrínseca, exigida para a prática de certos atos e em funçãodo estado (individual, nacional, familiar) do agente, o NCC traça regrasinovadoras, examinadas a seguir.O empresário individual casado que em nome próprio explora a atividadeeconômica pode atuar sem necessidade de outorga (autorização) do cônjuge,qualquer que seja o regime de bens, podendo alienar ou gravar os bens queele destinou para o exercício da empresa (NCC, art. 978). Pelo art. 977, oscasados não podem celebrar sociedade entre si e com terceiros, se o regimefor da comunhão total ou da separação legal obrigatória. A questão aípertence ao direito de família, para não haver fraude ao regime de bens, nocaso da separação obrigatória, nem confusão patrimonial, na hipótese decomunhão universal. De qualquer modo, o problema somente atinge associedades constituídas após o NCC, uma vez que as anteriores estãoprotegidas pelo direito adquirido, conforme amplo entendimento doutrinário.Prova disso é o PARECER JURÍDICO DNRC/COJUR Nº 125/03, doDepartamento Nacional do Registro do Comércio, datado de 04.08.2003:“essa proibição não atinge as sociedades entre cônjuges já constituídasquando da entrada em vigor do Código, alcançando, tão somente, as queviessem a ser constituídas posteriormente”. www.pontodosconcursos.com.br
  16. 16. CURSOS ON LINE – DIREITO COMERCIAL – CURSO BÁSICO PROFESSOR RONALD A. SHARP JUNIORE o registro na Junta Comercial, determinado no art. 967 do NCC, édeclaratório ou constitutivo da qualidade de empresário? Essequestionamento foi feito em um concurso para o Ministério Público de SãoPaulo. A resposta é: declaratório. O registro para efeito de personificação,isto é, para criar pessoa jurídica (arts. 45 e 985 do NCC), adquirindopersonalidade jurídica segregada de seus membros, é de naturezaconstitutiva. Agora, para aferir a qualidade de empresário o registro émeramente declaratório. O registro serve para determinar a regularidade doempresário; daí se sabe se ele é ou não regular. Logo, a qualidade deempresário advém da prática da atividade empresarial, e não do registro. Oempresário sem registro, não obstante ser considerado empresário, nãopoderá ingressar em juízo com o pedido de recuperação judicial nemrequerer a homologação da recuperação extrajudicial (Lei Falências - Lei11.101/2005, arts. 48 e 161)Uma vez mais se invoca a autoridade dos enunciados 198 e 199 da IIIJornada de Direito Civil promovida pelo Centro de Estudos Judiciários doConselho da Justiça Federal:198 - Art. 967: A inscrição do empresário na Junta Comercial não é requisitopara a sua caracterização, admitindo-se o exercício da empresa sem talprovidência. O empresário irregular reúne os requisitos do art. 966,sujeitando-se às normas do Código Civil e da legislação comercial, salvonaquilo em que forem incompatíveis com a sua condição ou diante deexpressa disposição em contrário.199 – Art. 967: A inscrição do empresário ou sociedade empresária érequisito delineador de sua regularidade, e não da sua caracterização.O NCC cria uma diferença com relação ao produtor rural, que tem a opção deser ou não empresário. Mas se houver optado por ser empresário deveráregistrar-se na junta Comercial (art. 971, NCC). Logo, em relação aoempresário rural o registro é constitutivo e não existe empresário ruralpessoa física irregular.Outra vez se recorre à credibilidade reconhecida aos citados enunciados:202 – Arts. 971 e 984: O registro do empresário ou sociedade rural na JuntaComercial é facultativo e de natureza constitutiva, sujeitando-o ao regimejurídico empresarial. É inaplicável esse regime ao empresário ou sociedaderural que não exercer tal opção.A qualificação de empresário, uma vez preenchidos os requisitos apontados,atrai a incidência do regime jurídico empresarial. Significa esse regime estarsujeito a um sistema de registro próprio (Junta Comercial - NCC, art. 1.150),ao processo de execução coletiva caracterizado pela falência e pelarecuperação (NCC, art. 1.087 combinado com o art. 1044; e Lei10.101/2005, art. 1º) e a uma contabilidade formal (NCC, art. 1.179). www.pontodosconcursos.com.br
  17. 17. CURSOS ON LINE – DIREITO COMERCIAL – CURSO BÁSICO PROFESSOR RONALD A. SHARP JUNIOR DESAFIO (ESAF/2004) A questão relativa aos atos de comércio e sua importânciana qualificação das operações negociais mercantis, após aunificação do direito obrigacional, a) perde relevância uma vez que a figura do comerciantedesaparece. b) equivale à noção de atos de empresa. c) tem caráter residual em relação às atividadeseconômicas. d) explica-se em face da noção de mercado. e) refere-se a certas operações realizadas em massa. A resposta correta é a letra c, porque, de um modo geral, poucoimporta o objeto para distinguir a atividade empresária da nãoempresária, adquirindo relevância o modo pelo qual elas sedesenvolvem. Apenas em relação às atividades intelectuais e ruraisé que se manteve o critério distintivo pelo objeto e mesmo assimesta última tem a opção de tornar-se empresária. (ESAF/1998) O conceito de empresário contém a idéia de ser aquele que: a) Dirige o negócio. b) É o titular do negócio. c) Organiza a produção e a distribuição da riqueza. d) Mantém atividade com recursos próprios. e) Exerce o comércio. A resposta correta é a letra c, porque o que diferencia oempresário é a organização dos fatores de produção, uma vez queo profissional exercente de atividade científica, pode, por exemplo,dirigir o seu negócio, ser o seu titular, contar com recursospróprios. O comércio exíguo, sem estabelecimento ou empregados,não entra na caracterização de empresário.Colaboradores ou Auxiliares dos EmpresáriosOs agentes colaboradores não são empresários, mas sim prepostos, uma vezque prestam suas atividades por conta alheia, não possuindo o risco donegócio. Praticam, então, atos em nome e no interesse do empresário. Essesatos, embora praticados pelos prepostos (agentes colaboradores) sãoimputáveis à própria atuação do empresário, ou seja, quando os gerentes,vendedores, contabilistas estão agindo, não mediante assunção de riscopróprio, mas do exercício de uma atividade cujo risco recaia sobre oempresário, essas atividades são, na realidade, do próprio empresário e não www.pontodosconcursos.com.br
  18. 18. CURSOS ON LINE – DIREITO COMERCIAL – CURSO BÁSICO PROFESSOR RONALD A. SHARP JUNIORdos agentes, que prestam serviços em seu favor. Os prepostos formam operfil corporativo ou hierárquico da empresa, segundo Asquini. Lembra-se?O Código Comercial exigia uma carta de preposto para aqueles quepraticavam atos em nome do comerciante. Só que com a velocidade dasoperações, que se processam rapidamente por meios eletrônicos, não temmais sentido que para todo e qualquer ato se tenha uma carta de preposto.Assentou-se, então, por força da teoria da aparência, que a pessoa estariahabilitada a agir em nome do antigo comerciante. Contudo, o NCC no seuart. 1.169 parece restabelecer a antiga exigência do Código Comercial.O art. 1.169, do NCC é, portanto, um retrocesso e fere a teoria da aparência.A princípio, este artigo excluiria a responsabilidade empresária pelos atos dopreposto não autorizado por escrito (um representante sem habilitação). Masisso arreda a teoria da aparência ou a relega para um plano secundário. Ateoria da aparência está muito ligada à boa-fé e tutela, protege, a confiançaobjetiva da generalidade das pessoas, uma situação normal do dia-a-dia quenão contraria a normalidade das coisas que se sucedem na vida social.O art. 1.174, do NCC também coloca em perigo a teoria da aparência, bemcomo o art. 47, NCC. Até o advento do NCC, era pacífico que a limitação depoderes não podia ser imposta ao terceiro de boa-fé, mesmo que registradana Junta Comercial. O NCC, argumentando a contrário sensu, torna oponívela esse terceiro, em detrimento do prestígio alcançado pela teoria daaparência.Agentes Internos: aqueles que possuem um vínculo de dependência, comogerentes, contabilistas e outros auxiliares. O antigo sócio-gerente passou adenominar-se “administrador” (NCC, arts. 1.011 e 1.061), reservando-se ovocábulo “gerente” para o preposto de maior qualificação e responsabilidadeque exerce permanentemente as suas funções, na sede da empresa, emsucursal, filial ou agência (NCC, art. 1.177).Agentes Externos: não possuem uma subordinação jurídica ao empresário.São representantes comerciais (Lei 4.886/65), leiloeiros, tradutoresjuramentados, justamente aqueles que vinham também enumerados no art.35 do Cód. Comercial. A Lei que regula o Registro Público de EmpresasMercantis prevê que esses agentes deverão ter matrícula na Junta Comercial(Lei 8.934/94, art. 32, inc. I).Atividades Econômicas não EmpresáriasQuando se fala em atividade econômica deve se ter em mente que aatividade econômica é aquela que visa à partilha de resultados, visa a umganho, lucro ou superávit que será partilhado entre sócios ou titulares.Lembre-se que quando o novo Código fala em associação, no art. 53, diz que www.pontodosconcursos.com.br
  19. 19. CURSOS ON LINE – DIREITO COMERCIAL – CURSO BÁSICO PROFESSOR RONALD A. SHARP JUNIORé sem fins econômicos, e quando trata das sociedades, no 981, diz que écom fins econômicos, Então, o que é esse fim econômico? É a repartição ouapropriação dos resultados do negócio.Há, portanto, atividades econômicas de natureza simples, que não sequalificam como empresárias, embora também objetivem lucro.Primeiro, as sociedades simples (NCC, art. 982, caput, parte final), que sãoaquelas que não reúnem de forma qualificada o capital, a matéria prima,tecnologia e mão-de-obra, estando calcadas na pessoalidade da figura deseus sócios, com poucos empregados ou nenhum, sem uma estrutura, emque não haja uma unidade que seja organizada e dirigida. Essas sociedades,que são constituídas pelos próprios sócios para exercerem eles mesmos onúcleo das atividades, são de natureza simples. O ex-Ministro da Justiça e daEducação do Governo Vargas, Francisco Campos (apelidado de Chico Ciência,por sua extrema inteligência e conhecimento) salientou na década de 70 quenos pequenos negócios em que predomina a pessoa do titular ou sócio “(...)não se vê a figura abstrata da empresa, a organização técnica, adespersonalização da atividade econômica, que é um elemento fundamentalou essencial ao conceito de empresa”.12Em seguida temos as firmas individuais simples, que é a mesma firma que oCartório do Registro Civil de Pessoas Jurídicas já registrava. A firmaindividual é aquela do sujeito que está estabelecido e que não énecessariamente um autônomo. Por exemplo, uma pessoa física sozinha,sem sociedade com quem quer que seja, e mantém ou explora uma creche.Configura o que a legislação do Imposto de Renda chama de “venda deserviços”. É alguém que está estabelecido, como um barbeiro, que sozinho,sem outros sócios nem empregados, tem uma barbearia, uma papelaria.Existe um negócio estabelecido sem sociedade e sem a organização típicaque se exige para a definição de empresa.A firma individual não possui previsão expressa, esse é um problema comque se tem defrontado, gerando dúvidas. A ela se chega por analogia, seexiste a figura do empresário individual, para aquele que sem ter sociedadese registra na junta comercial como empresário, como a antiga firma, entãose a pessoa física estabelecida exerce a atividade econômica, presta serviçosem a estrutura empresarial, por analogia será firma individual. ACorregedoria de Justiça do Rio de Janeiro já admitiu essa criação da figurafirma individual.Em terceiro lugar, aparecem os profissionais liberais que prestam serviços denatureza predominantemente intelectual, de natureza artística, literária ou12 (apud Rubens Requião, Curso de Direito Comercial, vol. 1, 16ª ed., Saraiva, p. 55) www.pontodosconcursos.com.br
  20. 20. CURSOS ON LINE – DIREITO COMERCIAL – CURSO BÁSICO PROFESSOR RONALD A. SHARP JUNIORcientífica. É também uma atividade econômica de natureza simples e,portanto, registrada no Cartório do Registro Civil de Pessoas Jurídicas (NCC,art. 1.150). A pergunta que se deve fazer é se para o exercício do objetosocial se exige a formação técnica ou superior. Se a resposta for afirmativa,então será de natureza intelectual.Mesmo que tenham uma estrutura de porte elevado como, por exemplo, asmais conhecidas empresas de auditoria e os grandes escritórios deadvocacia, deverão ser registrados no Registro Civil de Pessoas Jurídicas,porque o exercício da atividade é intelectual. Ocorre a predominância dotrabalho intelectual e o Código Civil, no art. 966, § único, quer dizer que todavez que a intelectualidade estiver situada na atividade fim isso afasta aempresarialidade e irá caracterizar a atividade como de natureza simples. Aintelectualidade somente se converteria em elemento de empresa,permitindo a natureza empresarial, quando representasse um merocomponente na organização dos fatores de produção e não o produto ouserviço final em si oferecido ao mercado.Para boa compreensão do assunto, considera-se relevante transcrever oseguinte pensamento do professor Sylvio Marcondes, com a autoridade deredator do Livro II da Parte Especial do Anteprojeto Código Civil de 2002,que culminou no Direito de Empresa13:Dessa ampla conceituação [de empresário] exclui, entretanto, quem exerceprofissão intelectual, mesmo com o concurso de auxiliares ou colaboradores,por entender que, não obstante produzir serviços, como fazem os chamadosprofissionais liberais, ou bens, como o fazem os artistas, o esforço criador seimplanta na própria mente do autor, de onde resultam, exclusiva ediretamente, o bem ou serviço, sem interferência exterior de fatores deprodução, cuja eventual ocorrência é, dada a natureza do objeto alcançado,meramente acidental. Portanto, não podem – embora sejam profissionais eproduzam bens ou serviços – ser considerados empresários.No mesmo sentido, o professor Arnoldo Wald, catedrático de Direito da UERJ,em parecer de 30.10.04, assim explica a descaracterização de empresa noexercício da atividade de natureza intelectual:Com efeito, a produção derivada da atividade de natureza técnica éintrinsecamente ligada à própria pessoa do técnico, decorrente do seuconhecimento e de sua capacidade técnica e, como tal, independe daexistência de estrutura organizada para dar suporte ao exercício da atividadeque desempenha.Para não fugir ao recurso argumentativo utilizado nesta aula, proclamam osEnunciado 193, 194 e 195 da III Jornada de Direito Civil promovida peloCentro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal:13 Problemas de direito mercantil, Max Limonad, 1970, p. 141 www.pontodosconcursos.com.br
  21. 21. CURSOS ON LINE – DIREITO COMERCIAL – CURSO BÁSICO PROFESSOR RONALD A. SHARP JUNIOR193 – Art. 966: O exercício das atividades de natureza exclusivamenteintelectual está excluído do conceito de empresa.194 – Art. 966: Os profissionais liberais não são considerados empresários,salvo se a organização dos fatores da produção for mais importante que aatividade pessoal desenvolvida.195 – Art. 966: A expressão “elemento de empresa” demanda interpretaçãoeconômica, devendo ser analisada sob a égide da absorção da atividadeintelectual, de natureza científica, literária ou artística, como um dos fatoresda organização empresarial. DESAFIO (ESAF/2002) Com a entrada em vigor do Novo Código Civil (Lei nº 10.406/2001), oexercício de atividade intelectual será considerado empresarial desde quetenha elemento(s) da empresa que é (são): a) Economicidade e profissionalidade da atividade. b) Atividade voltada para o mercado. c) Continuidade da prática de atos de intermediação. d) Atividade em que o risco é inerente à busca de resultados. e) Organicidade das operações. A resposta correta é a letra e, porque na sociedade simples, na sociedaderural e na firma individual simples poderão ocorrer todas as alternativas, masa intelectualidade inserida como elemento de empresa ou fator de produçãoassumindo organização, componente da atividade exercida, e não a própriautilidade oferecida ao mercado, acarretará a caracterização de empresa.Depois temos o rural não optante pela Junta Comercial, ou seja, aquele quemonta uma sociedade dedicada às atividades agropecuárias. De acordo comos arts. 971 e 984 do NCC, o regime do rural depende do órgão ondeescolheu fazer o registro. Se optar pelo registro no cartório das pessoasjurídicas terá natureza simples. Se o fizer na Junta Comercial então será, apartir do registro, empresário.Quem decide não é a lei. É uma opção própria dos sócios que queiramconstituir uma sociedade para atuar nesse ramo de negócios. Se quiseremmontar um negócio grande e se beneficiarem, como a Varig, da Falência e daRecuperação Judicial, optarão pelo registro na Junta Comercial. Mas, docontrário, se não desejarem ingressar nesse universo ligado ao fenômenojurídico da empresa, sem a ameaça da falência, mas sim da insolvência civil,vai optar pelo registro no Registro Civil de Pessoa Jurídica como sociedade denatureza simples, independente da estrutura que apresentarem.Por último, figure-se o caso das sociedades cooperativas, as quais, por forçado art. 982, § único do NCC, são sempre de natureza simples. Mesmo que seconsidere uma cooperativa de elevado nível de organização, ela tem nos www.pontodosconcursos.com.br
  22. 22. CURSOS ON LINE – DIREITO COMERCIAL – CURSO BÁSICO PROFESSOR RONALD A. SHARP JUNIORseus sócios ou cooperados o núcleo principal de sua atividade. Quem traz osresultados para a cooperativa não são os empregados desta, mas os quecompõem o quadro de associados. A solução legislativa ateve-se fiel aocritério predominante de que quando o fator de produção estiver localizadono labor dos próprios sócios a sociedade terá natureza simples. www.pontodosconcursos.com.br
  23. 23. CURSOS ON LINE – DIREITO COMERCIAL – ICMS/SP E AFT PROFESSOR RONALD A. SHARP JUNIOR AULA 1 – ELEMENTOS DA EMPRESA E OBRIGAÇÕES DO EMPRESÁRIO SUMÁRIO I. Nome Empresarial II. Estabelecimento III. Obrigações do Empresário Registro Livros Conservação de Documentos BalançoBem-vindo à aula 1, que, na verdade, significa a continuação da aulademonstrativa, na qual foram abordados os prolegômenos, isto é, osaspectos introdutórios, do Direito Comercial. Agora que você já está maisambientado no assunto podemos avançar no estudo dos elementos deidentificação da empresa e das obrigações impostas por lei aos empresários.O nome empresarial é o principal elemento de identificação dos agentesprodutores de riquezas. Por seu intermédio o empresário individual e asociedade empresaria atuam, contraindo obrigações e adquirindo direitos nomundo jurídico. A proteção desse instituto do direito empresarial assumeextrema relevância, em função da necessidade da preservação da clientela edo crédito no exercício da atividade empresária. Embora as associações,fundações e sociedades simples não possuam nome empresarial, o art.1.155, § único, do Código Civil, prevê que a denominação de tais entidades aele se equipara, para fins de proteção da lei.Quando discorremos sobre os perfis da empresa, de acordo com a doutrinade Alberto Asquini, identificamos que o estabelecimento constitui o perfilobjetivo, consistente no conjunto de bens utilizado pelo empresário para oexercício de sua atividade. Representa o instrumento ou meio de ação daempresa. Na exposição de motivos ao anteprojeto do Código Civil de 2002,esclarece o prof. Miguel Reale que o tradicional conceito de “fundo decomércio” foi substituído para o de “estabelecimento”, citando René Savatier,para quem o instituto traduz o `corpo de um organismo vivo´, `o conjuntopatrimonial organicamente grupado para a produção´.O regime jurídico-empresarial se caracteriza por específicas prerrogativas esujeições. Se, de um lado, o empresário tem a possibilidade de requerer arecuperação judicial e obter meios para a continuação atividade econômica(inaplicável aos não-empresários), possui, por outro, certas obrigações aserem observadas. Essas obrigações são a de se registrar no órgão próprio, www.pontodosconcursos.com.br 1
  24. 24. CURSOS ON LINE – DIREITO COMERCIAL – ICMS/SP E AFT PROFESSOR RONALD A. SHARP JUNIORde levantar um balanço anual, de manter um sistema formal decontabilidade e escrituração e de conservar papeis e documentos enquantonão se consumar a prescrição ou decadência sobre os fatos a elesrelacionados.Feita esta breve introdução sobre a presente, estamos em condições detratarmos mais detalhadamente dos temas que ela contém.I. Nome EmpresarialAssim como a pessoa natural tem nome civil, que é o sinal revelador dapersonalidade, constituindo um dos fatores de individualização dapersonalidade da pessoa natural, ao lado do domicílio e do estado, oempresário e a sociedade empresária passam a ter um nome com o qual seapresentam perante terceiros e se identificam, inclusive assinando os atosrelativos às obrigações e direitos. Esse sinal distintivo e revelador, que servepara identificar o sujeito de direito, o titular da empresa, vem a ser o nomeempresarial, correspondendo ao que se conhecia como nome comercial.Repare você que a Constituição da República alude a “nomes de empresas”(CR/88, art. 5º, inc. XXIX).Nesse ponto, transcreva-se doutrina de João Eunápio Borges, um dosmaiores comercialistas que o país já teve:Se, observa Rocco, a necessidade de individualizar a pessoa é já vivamentesentida na vida civil, como atestam as numerosas cautelas com que a leirodeia e disciplina o nome civil, na vida comercial a necessidade e aexigência de individualizar a pessoa do comerciante, distinguindo-a da deseus concorrentes, é ainda maior e mais importante.1Quais são os fundamentos legais do nome empresarial?O artigo 5º inciso XXIX da CRFB, menciona os nomes de empresas.O artigo 33 da Lei da Juntas Comerciais, ao se registrar o contrato social, oestatuto, já protege o nome empresarial.O novo Código Civil, nos artigos 1.155 ao 1.168, dispõe sobre nomeempresarial.A Convenção de Paris, da qual o Brasil é signatário, no seu artigo oitavo falado nome empresarial.1 Curso de Direito Comercial Terrestre, p. 160 www.pontodosconcursos.com.br 2
  25. 25. CURSOS ON LINE – DIREITO COMERCIAL – ICMS/SP E AFT PROFESSOR RONALD A. SHARP JUNIORO nome é, portanto, a expressão distintiva e reveladora da pessoa,indicadora do sujeito que exerce a atividade empresária, como se apresentano mundo dos negócios, como contrai direitos e assume obrigações.O nome empresarial não se confunde com marca e nem com título deestabelecimento, pois são três institutos diferentes. Você precisará saber ostraços distintivos.O nome serve para individualizar a pessoa do empresário, o próprio sujeitode direito. A sua proteção é obtida pelo registro da própria sociedade ou dadeclaração em empresário individual na Junta Comercial. Tanto o Código Civil(art. 1.166) quanto a Lei do Registro das Empresas (Lei nº 8.974/94, art.33) estabelecem que a proteção ao uso exclusivo do nome decorremautomaticamente da inscrição do empresário individual ou dos atosconstitutivos (contrato social, estatuto) das sociedades e de suas eventuaismodificações no registro da Junta Comercial.Por outro lado, a marca serve para distinguir e assinalar produtos, serviços,a certificação de especificações técnicas e a utilizada para identificarprodutos ou serviços provindos de membros de uma mesma região. Dessemodo, nos termos do art. 123 da Lei da Propriedade Industrial (Lei nº9.279/96), as marcas podem ser, respectivamente, a) de produtos ouserviços; b) de certificação; e c) coletivas. O registro da marca,diferentemente da proteção ao nome empresarial, é obtido no INPI -Instituto Nacional da Propriedade Industrial, autarquia federal vinculada aoMinistério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior.A lei brasileira não regula marcas sonoras nem as olfativas. De acordo com oart. 122 da Lei da Propriedade Industrial, “sãos suscetíveis de registro comomarcas os sinais distintivos visualmente perceptíveis não compreendidos nasproibições legais”. No caso de sinais sonoros, não há como se fazer o registrono INPI como marca. Eles são protegidos através de direito autoral, como seestivesse protegendo música, poesia, dingle (é o caso do “plim-plim” daRede Globo). O art. 124 da Lei da Propriedade Industrial determina osimpedimentos ao registro de certos signos como marca.As marcas, além disso, são registradas por categorias ou classes, tomandopor base a classificação das atividades econômicas em industriais, decomércio e de serviços, salvo as de alto renome (art. 125), que conferemproteção em todos os ramos de atividade. Já o nome empresarial se refereao empresário ou sociedade empresária como um todo, porque se relacionadiretamente ao sujeito de direito, e não propriamente à sua atividade ouobjeto oferecido ao mercado. www.pontodosconcursos.com.br 3
  26. 26. CURSOS ON LINE – DIREITO COMERCIAL – ICMS/SP E AFT PROFESSOR RONALD A. SHARP JUNIORO título de estabelecimento – que pode conter a insígnia, constituída de umarepresentação gráfica ou um desenho, emblema ou qualquer outro sinaldistintivo - apenas identifica o local onde é exercida a atividade empresarial.É, na verdade o letreiro, tabuleta, cartaz que identifica o local em que éexercida a atividade empresária. O título não tem registro em órgão algum.A sua proteção não é registraria. Decorre indiretamente da própria utilizaçãoem si e da idéia exteriorizada anteriormente, porque a Lei da PropriedadeIndustrial estabelece como crime de concorrência desleal o uso de título deestabelecimento de outrem, na medida em que confunde e desvia a clientela(art. 195, inc.V). Há ainda, no campo civil, ressarcimento por ato ilícito (art.207). O estabelecimento virtual será tratado na abordagem do comércioeletrônico. O que acabou de ser exposto responde às seguintes questões: Hádistinção entre nome empresarial2 e título do estabelecimento? (Exame deOrdem RJ – Prova Prático-Profissional de dez/2001). Esclarecer os elementosdiferenciais entre o nome comercial e a marca. Fundamentar a resposta(Escola da Magistratura RJ-EMERJ - Prova de Admissão - 20.06.1999)Seguem alguns exemplos ilustrativos.Comércio e Bar Irmãos Coragem Ltda (Nome Empresarial);Bar Coragem (Letreiro – Título De Estabelecimento)Sucos Coragem (Marca de Produto) Observe que os três (nome empresarial, marca e título deestabelecimento) podem coincidir, mas não há essa obrigação.Como outro exemplo, temos o Ponto Frio. O nome empresarial do Ponto Frioé GLOBEX S/A, que, aliás, é denominação social (toda S/A tem denominaçãosocial, art. 1.160 do Código Civil). O letreiro é Ponto Frio e pode ser quetenha registrado a mesma expressão como marca, facultando-lhe colocaradesivo ou etiqueta com essa marca nos produtos que comercializa.Mais esse exemplo: Chocolate Comércio de Roupas Ltda (isto é denominaçãosocial; fácil de visualizar porque não há nenhum sócio chamado Chocolate, jáque a firma ou razão se compõe dos nomes civis dos sócios). A Chocolate,muito famosa no Rio de Janeiro e em outras capitais nas décadas de 80 e 90,tinha também 3 marcas, que igualmente eram títulos dos estabelecimentos:a Chocolate (loja feminina), a Bill Bross (loja masculina), e Pé do Atleta (lojaesportiva). O Pé do Atleta ainda era marca figurativa, representando um péalado.2 A questão, por ser anterior ao Código Civil de 2002, mencionou “nome comercial”. www.pontodosconcursos.com.br 4
  27. 27. CURSOS ON LINE – DIREITO COMERCIAL – ICMS/SP E AFT PROFESSOR RONALD A. SHARP JUNIORHá uma tendência generalizante de chamar tudo de razão social. Aconteceque razão social é espécie de nome empresarial. O nome é o gênero que temcomo espécies firma ou razão (obrigatoriamente leva o nome do sócio) edenominação (expressão inventada, de fantasia).Em geral as pessoas perguntam: “qual é razão social de sua empresa?”. Mashá duas impropriedades nessa pergunta, do ponto de vista jurídico: empresaé exercício de atividade, pode ser tanto o empresário individual quanto asociedade empresarial que exerce a empresa, e em lugar de razão social,deve-se usar nome empresarial: Qual é o nome empresarial da sociedade ?Espécies de Nome EmpresarialO nome empresarial possui duas espécies. Firma ou razão, que levaobrigatoriamente o nome do sócio, por inteiro ou abreviado. Quando nãoconstar o nome de todos os sócios aparecerá a expressão & CIA (ecompanhia), na forma do artigo 1157 do Cód. Civil. Tal expressão só pode virno final, pois se estiver na frente indica sociedade anônima (art. art. 1.160do Cód. Civil e art. 3º da nº 6.404/76). Observação relevante: As SA em geral não levam nome de sócio, possuem denominação social.Podem até levar o nome do fundador ou de um acionista, mas o tratamentojurídico será sempre de denominação. A sociedade em comandita por ações pode adotar, em lugar de firma donome do acionista diretor e ilimitadamente responsável, denominação socialacrescida da expressão “em comandita por ações”. A sociedade LTDA também pode ter ou denominação ou razão social,seguida da empresa “limitada” ou sua abreviatura (art. 1.158 do Cód. Civil). Se for empresário individual, será sempre firma (art. 1.156 do Cód. Civil). A cooperativa adotará denominação social (art. 1.159 do Cód. Civil). Em se tratando de sociedades com sócios de responsabilidade ilimitadaem relação às dívidas da pessoa jurídica (é o caso da sociedade em nomecoletivo e da sociedade em comandita simples), operará sob razão ou firma(art. 1.157 do Cód. Civil). www.pontodosconcursos.com.br 5
  28. 28. CURSOS ON LINE – DIREITO COMERCIAL – ICMS/SP E AFT PROFESSOR RONALD A. SHARP JUNIOR As microempresas e empresas de pequeno porte acrescentarão, ao final deseu nome empresarial, as siglas “ME” ou “EPP” dessa forma abreviada ou porextenso (art. 7º da Lei nº 9.841/99 – Estatuto da Microempresa e daEmpresa de Pequeno Porte).Numa síntese compreensiva dos critérios legais para adoção de firma ourazão e denominação social, ressalte-se que se baseiam fundamentalmentena lei e na vontade dos sócios em optar por uma ou outra espécie de nomeempresarial.Vamos treinar um pouco.Imagine agora você que existem 3 sócios e eles resolvem constituir umasociedade, figurando os nomes de todos no nome empresarial. Que tipo desociedade é essa, caso não tenha apareça a expressão LTDA ?A resposta será em nome coletivo, pois se há 3 sócios e todos eles constamda razão social significa dizer que os 3 têm responsabilidade ilimitada (jáhavia dito que não consta a expressão LTDA). E o tipo de sociedade em quetodos os sócios têm responsabilidade ilimitada e onde deve constar o nomedeles no nome empresarial é a em nome coletivo (análise do artigo 1.157 doCód. Civil).Mais um exercício.E se fossem 5 sócios, mas apenas 3 constassem da razão social? Primeiro:temos que verificar se consta na razão social a expressão & cia: Não, nãoconsta. Então poderá ser uma sociedade comandita simples com 3 sóciosilimitadamente responsáveis ou uma sociedade simples com sócios semresponsabilidade pelas obrigações sociais (art. 997, inc. VIII, do Cód. Civil).Se, por acaso, constar da firma o nome civil de sócio que, pelo contratosocial, não responda pelas dívidas da sociedade, passará então a responderilimitada e solidariamente com os demais sócios que já possuírem essaresponsabilidade de acordo com o contrato social (§ único do art. 1.157 doCód. Civil).Tanto a denominação quanto a firma têm funções comuns e diferentes.Ambas identificam a sociedade empresária ou o empresário individual. Háuma segunda função, na qual se diferenciam, que é a de assinatura e queestá presente na firma ou razão, sendo inaplicável à denominação. Emborana prática isso não seja observado, nos papéis, documentos e contratos teráque ser assinada a firma ou razão social, e não o nome civil da pessoa queintervém no ato. Ao assinar o seu nome civil, estará contrariando o Decreto www.pontodosconcursos.com.br 6
  29. 29. CURSOS ON LINE – DIREITO COMERCIAL – ICMS/SP E AFT PROFESSOR RONALD A. SHARP JUNIORnº 916 de 24/01/1890, que ainda possui eficácia e não foi revogado peloCódigo Civil de 2002.Significa dizer o seguinte: MARCOS CORAGEM, CESAR CORAGEM EVLADIMIR CORAGEM, são irmãos, e resolvem constituir a sociedade chamadaIRMÃOS CORAGEM LTDA. Trata-se de razão social. Serve para identificar,mas também terá que ser a assinatura deles. Qualquer dos irmãos na horaque for praticar algum ato pela sociedade não pode assinar seu nome civil.Terá que assinar, isto sim, IRMÃOS CORAGEM LTDA.Na prática coloca-se IRMÃOS CORAGEM LTDA e logo abaixo o sócio assinaseu nome civil (mas isso está errado, teria que fazer sua assinaturarepetindo os caracteres da sociedade, segundo o Decreto 916, que diz quefirma ou razão social é nome sob o qual o comerciante ou a sociedade exerceo comércio e assina os atos a ele referentes). Na linguagem coloquialconfunde-se firma com o da sociedade, daí dizer-se erroneamente: vou paraa firma LOPES & CIA. O mais correto é dizer sociedade LOPES & CIA.Já a denominação social possui apenas a função de identificação, não sendoa assinatura da sociedade a ela referente. Assim, o sócio ou administrador dasociedade assinará o seu nome civil abaixo de onde aparece a denominaçãosocial.Requisitos para o nome empresarial1) Novidade: é o fato de ninguém nunca ter utilizado aquele sinal paradesignar o empresário individual ou a sociedade. Pode até ser conhecido oujá empregado em outros fins, mas nunca foi usado antes como nomeempresarial. Não colidir com outros nomes existentes, por semelhançasgráficas ou fonéticas. Essa novidade tem caráter relativo, isto é, sem o euanterior emprego para se referir ao exercente da atividade empresária. Porexemplo, o vocábulo “chocolate” já existia, mas não nunca alguém o haviautilizado como nome de empresa. Esse requisito consta do art. 1.163 doCód. Civil e do art. 34 da Lei nº 8.934/94. Diferente da novidade do nomeempresarial na novidade exigida para a patente da propriedade industrial,que tem que ser algo novo, não descoberto pela Ciência.2) Veracidade: se a sociedade adotar razão social ou firma só pode adotar onome do sócio. E se o sócio que compõe essa razão ou firma falecer ou sairda sociedade por qualquer motivo, a razão terá que ser modificada. Decorredesse princípio veracidade que a razão social tem que refletir, espelharaquele que seja sócio da sociedade. Da veracidade cuidam os artigos 1.165 www.pontodosconcursos.com.br 7
  30. 30. CURSOS ON LINE – DIREITO COMERCIAL – ICMS/SP E AFT PROFESSOR RONALD A. SHARP JUNIORdo Cód. Civil e 34 da Lei nº 8.934/94. O art. 62 do Decreto nº 1.800/96confere concreção a esses dispositivos.3 Por questões práticas seria melhor usar denominação. Mas na limitada,em geral, usa-se com freqüência razão ou firma por causa do apelo àreputação do sócio. Considere o seguinte exemplo: Júlio Bogoricin ImóveisLtda., imobiliária bastante conhecida no Rio de Janeiro.Proteção ao nome empresarialÉ obtida pelo registro na Junta Comercial do contrato social ou da alteraçãocontratual que modifica o nome empresarial. Ao se registrar comoempresário individual ou como sociedade empresária, já se obtém aproteção, o direito à utilização exclusiva do nome empresarial, segundodeflui do art. 1.166 do Cód. Civil e do art. 33 da Lei nº 8.934/94. Não há oregistro separado só para a proteção do nome empresarial.O problema que existe é o seguinte: o artigo 33 diz que a proteção decorreautomaticamente do registro e o artigo 60 do Decreto nº 1.800/96, queregulamenta Juntas Comerciais, introduz uma restrição, pois estabelece quea proteção ao nome empresarial é restrita ao Estado da Junta Comercial éefetuado o registro. Por essa limitação, o registro no RJ só vale para o RJ.Pelo art. 61 do referido Decreto nº 1.800/96, a proteção será ampliadamediante o registro da certidão de arquivamento da Junta Comercial deorigem em outras Juntas Comerciais dos estados-membros.Ora, a Lei nº 8.934/94 diz que a proteção decorre do registro, não citando oalcance territorial dessa proteção. Quando adveio o decreto e dispõe queessa proteção é limitada ao local do registro, está restringindo o comando danorma federal, o que não cabe a um Decreto, norma de natureza ancilar, istoé, de grau inferior.O segundo problema está em que o Brasil é signatário da Convenção de Parise esta, no art. 8º, fruto da revisão do Protocolo de Estocolmo, reza que oque aquele que tem proteção do nome empresarial em seu país estáautomaticamente protegido nos países abrangidos pela Convenção. Por3 Art. 62. O nome empresarial atenderá aos princípios da veracidade e da novidade e identificará, quando assim o exigir a lei, o tipo jurídicoda sociedade.§ 1º. Havendo indicação de atividades econômicas no nome empresarial, essas deverão estar contidas no objeto da firma mercantil individual ousociedade mercantil. www.pontodosconcursos.com.br 8
  31. 31. CURSOS ON LINE – DIREITO COMERCIAL – ICMS/SP E AFT PROFESSOR RONALD A. SHARP JUNIORexemplo, se alguém obtém a proteção na França, automaticamente estáprotegido em todo o território brasileiro.O STJ interpreta que é inconcebível o estrangeiro, que nem registro no Brasiltem, merecer proteção maior que o nacional aqui estabelecido. O fato de nãoregistrar em outros Estados não pode retirar ou impedir a proteção ao nomeempresarial em âmbito nacional, tratando-se de providência administrativade natureza cautelar, penas para evitar que surja alguém como nome igualou semelhante, cuja omissão jamais poderá impor tamanha restrição àproteção.Acontece que o novo Código Civil, no art. 1.166, também restringe aproteção aos limites do Estado em que for efetuado o registro originário.Mas deve prevalecer a Convenção de Paris, não sendo afastado o direito deexigir que alguém use o nome igual ao meu, ainda que não tenha registradoem outros Estados. Essa providência de registro é meramenteadministrativa, não retirando o direito à proteção do nome.O professor Theophilo de Azeredo Santos, Vice-Reitor de Pós-Graduação ePesquisa da Universidade Estácio de Sá, mostrou-se irresignado com asdisposições do Cód. Civil no informativo Bancário nº 12, ano 1 – abril de2004, da Associação/sindicato dos Bancos do Estado do Rio de Janeiro.4Se, na lição João Eunápio Borges, a necessidade e da exigência de identificara pessoa do empresário individual ou a sociedade empresária, distinguindo-ada de seus concorrentes, é ainda maior e mais importante do que a tutelaatribuída ao nome civil da pessoa natural, andou bem o Código Civil aodispor que a ação judicial para anular nome empresarial indevidamenteconstituído não está sujeita a prazo para a sua propositura (art. 1.167 doCód. Civil). Todavia, a pretensão à indenização dos danos provocados pelaconcorrência desleal, pelo desvio de clientela, estará sujeita ao prazoprescricional de 3 anos (art. 206, § 3º, inc. V, do Cód. Civil).4 Diz o professor: “Causou perplexidade no meio jurídico o dispositivo equivocado do Código Civil que só assegura ouso exclusivo do nome nos limite do respectivo Estado, deixando à desvalia a Convenção da União de Paris, com forçada lei no Brasil, e não limita essa proteção, que pode ser municipal, estadual, nacional ou internacional. Já está noCongresso Nacional emenda no sentido de corrigir essa erronia do art. 1.166.” www.pontodosconcursos.com.br 9
  32. 32. CURSOS ON LINE – DIREITO COMERCIAL – ICMS/SP E AFT PROFESSOR RONALD A. SHARP JUNIORAlienação do nome empresarialA regra geral do caput (ou cabeça) do art. 1.164 do Cód. Civil dispõe que onome empresarial não pode ser objeto de alienação. Por essa razão, torna-setambém impenhorável para assegurar o pagamento de dívidas doempresário individual ou da sociedade empresária. Vale o ensinamento deque somente o que for alienável é suscetível de penhora.Entretanto, a regra geral proibitiva é matizada (ou flexibilizada) peloparágrafo único do mesmo artigo, que estabelece as seguintes condiçõespara a sua alienação:a) transferência por ato entre vivos;b) permissão expressa no contrato;c) transferência conjunta do estabelecimentod) uso do nome do alienante precedido do nome do adquirente com aindicação de que é sucessor.Tem-se aqui uma correlação intensa entre o nome empresarial e oschamados direitos da personalidade, previstos nos arts. 11 a 21 do Cód.Civil, os quais apresentam as características de inalienabilidade,imprescritibilidade e irrenunciabilidade. Aliás, vários dispositivos legaisestabelecem a equiparação entre a proteção conferida ao nome empresariale os direitos da personalidade. Nessa linha está o art. 52 do Cód. Civil, quedetermina a aplicação às pessoas jurídicas, no que couber, a proteção dosdireitos da personalidade. É de se notar que figura entre eles o nome (arts.16, 17 e 18 do Cód. Civil). DESAFIO (CESPE-1998) Os comerciantes individuais [agora empresários] e associedades comerciais [empresárias] necessitam de um nome paraexercerem as suas atividades mercantis. As regras disciplinadorasda composição dos nomes comerciais ou empresariais, terminologiaadotada pela legislação vigente sobre registro público de empresasmercantis, constam de forma dispersa no Código Comercial[atualmente Cód. Civil] e nas legislações que cuidam das diversassociedades comerciais. A respeito desse tema, julgue os itens aseguir [com certo ou errado]:1. Comerciantes individuais [empresários individuais] devem adotara firma individual. (certo – art. 1.156 do Cód. Civil)2. As sociedades anônimas podem ser identificadas pelo termocompanhia, por extenso ou abreviadamente, sendo vedado,porém, o uso desse termo ao final da denominação. (certo – arts.1.160 e 1.157 do Cód. Civil) www.pontodosconcursos.com.br 10
  33. 33. CURSOS ON LINE – DIREITO COMERCIAL – ICMS/SP E AFT PROFESSOR RONALD A. SHARP JUNIOR3. Sociedades por quotas de responsabilidade limitada podem usar,indistintamente, razão social ou denominação, acrescidas, emqualquer caso, do termo limitada, por extenso ou abreviadamente.(certo – art. 1.158 do Cód. Civil)4. Título de estabelecimento, também chamado de nome fantasia, éuma modalidade de nome empresarial que somente pode serutilizada por sociedades anônimas. (errado - título deestabelecimento identifica apenas o local e não a pessoa doempresário, papel que cabe ao nome empresarial. As espécies denome empresarial são firma ou razão social, de um lado, e, dooutro, denominação social (art. 1.155 do Cód. Civil)5. A proteção ao nome empresarial decorrerá do seu registro, a serefetuado no Instituto Nacional da Propriedade Industrial (INPI).(errado – será na Junta Comercial, conforme o arts. 1.166 e 1.150do Cód. Civil)II. Estabelecimento ou Fundo de EmpresaA definição antiga de estabelecimento foi incorporada pelo novo Código Civil.Realmente, de acordo com o art. 1.142, considera-se estabelecimento todocomplexo de bens organizados pelo empresário ou pela sociedadeempresária para o exercício da empresa. Corresponde ao instrumento oumeio de ação da atividade empresarial. É a reunião de vários elementos, abase física com será desempenhada a atividade empresária. Recordemos alição de Asquini, atrás examinada, para quem o estabelecimento identifica-secom o perfil objetivo da empresa.A reunião de todos os elementos que compõe o estabelecimento poderáocorrer em um único local (estabelecimento centralizado) ou de mododescentralizado, mediante sucursais, filiais, agências e postos, aliás muitofreqüente em se tratando de bancos e seguradoras. Cada uma dessaunidade de produção ou de desenvolvimento da atividade empresarial seráuma parcela descentralizada do estabelecimento.Repare o amigo leitor que, para fins de decretação da falência, serácompetente o juízo do local do principal estabelecimento do devedorempresário ou sociedade empresária (art. 3º da Lei nº 11.101/05). www.pontodosconcursos.com.br 11
  34. 34. CURSOS ON LINE – DIREITO COMERCIAL – ICMS/SP E AFT PROFESSOR RONALD A. SHARP JUNIOREstabelecimento versus PatrimônioNão é correto equiparar o estabelecimento ao patrimônio, porque nem tudoque se considera patrimônio corresponde ao mesmo tempo aestabelecimento. O conceito de patrimônio é maior do que o deestabelecimento, uma vez que no conceito deste entram elementos ativos epassivos, ou seja, considera-se patrimônio os bens e os direitos assim comoas dívidas. Patrimônio é o conjunto de relações econômicas titularizadas emuma pessoa.Nem todo elemento do patrimônio vai constituir instrumento do exercício daatividade empresária. Pense-se numa creche ou ambulatório e propriedadedo empresário e mantidos para auxiliar a prefeitura nos serviçoscomunitários. Integra o patrimônio, mas não é instrumento da açãoprodutora de riquezas pelo empresário.Além disso, o empresário individual, que não constitui pessoa jurídica, comojá vimos, poderá ter um imóvel para residência e outro destinado ao seunegócio, não integrando o primeiro o estabelecimento. Esse bem não está aserviço da atividade empresarial. Assim é que devemos entender o art. 978do Cód. Civil, que se refere não à pessoa jurídica, mas ao empresárioindividual, o qual não precisa da outorga (anuência) do cônjuge para a vendaou oneração de imóvel aplicado à exploração da atividade econômica,independentemente do regime de bens do casamento.Elementos do EstabelecimentoAo enunciar o art. 1.142 do Cód. Civil que o estabelecimento constitui umcomplexo de bens, inclui em sua composição bens de natureza corpórea(tangíveis, dotados de existência física, material) e incorpórea (intangíveis,dotados de existência ideal).Corpóreos: máquinas, utensílios, veículos utilizados na atividade,mercadorias, móveis e imóveis,5 matérias-primas, desde que todos sejaminstrumentos da atividade empresária.5 O professor Rubens Requião, em posição minoritária, mas que às vezes é dada como certa em concursos entende queimóvel não integra o estabelecimento, uma vez que o direito que resulta de sua unidade possui natureza móvel eintangível. Vide Curso de Direito Comercial, 1º vol.., 26ª ed., Saraiva, p. 290. www.pontodosconcursos.com.br 12
  35. 35. CURSOS ON LINE – DIREITO COMERCIAL – ICMS/SP E AFT PROFESSOR RONALD A. SHARP JUNIORIncorpóreos: marcas, patentes, direito autoral, nome empresarial, título deestabelecimento, registro de domínio na Internet, endereço eletrônico, pontocomercial, contratos, créditos, proteção à clientela. Esta, a clientela oufreguesia,6 não integra o estabelecimento pela elementar razão de ela não ésuscetível de transmissão. Reconhece a ordem jurídica o direito aosmecanismos de proteção da clientela, como os crimes contra a concorrênciadesleal, o direito do locatário ou inquilino à renovação compulsória(obrigatória) do contrato de locação não residencial que preencha certosrequisitos (art. 51 da Lei nº 8.245/01), a exclusividade do uso das marcas edo nome empresarial, a obrigação de não fazer concorrência aoestabelecimento alienado (art. 1.147 do Cód. Civil)As marcas e patentes pertencem ao direito da propriedade industrial, querevela o conjunto dos direitos resultantes das concepções da inteligênciahumana que se produzem na esfera da indústria (do trabalho ou exploraçãoeconômica), na lição do grande comercialista Carvalho de Mendonça. Sãoconsiderados bens móveis os direitos da propriedade industrial (art. 5º daLei nº 9.279/96).Os atos relacionados à propriedade industrial são afetos ao INPI – InstitutoNacional da Propriedade Industrial. Cuida esse registro das obras utilitárias,cujo registro é de natureza constitutiva, diversamente das obras estéticas,que pertencem ao direito autoral, como músicas, livros, quadros, fotografias,poesias, e cujo registro possui natureza meramente declaratória. Embora alei defina o software como direito autoral (art. 2º e Lei nº 9.609/98), seuregistro é efetuado no INPI (art. 1º do Decreto nº 2.556/98).A Patente poderá ser de invenção (“... criação ou concepção de umprocesso, produto, instrumento ou meio novo que possa ser aplicado àindústria, com a finalidade de melhorá-la”, segundo Fran Martins) ou demodelo de utilidade. Na letra da lei, modelo de utilidade é o objeto de usoprático, ou parte deste suscetível de aplicação industrial, que apresente novaforma ou disposição, envolvendo ato inventivo, que resulte em melhoriafuncional no seu uso ou em sua fabricação (art. 9º da Lei nº 9.279/96).Vejamos um exemplo de modelo de utilidade. A Chocolate Comércio deRoupas Ltda., atrás mencionada, obteve a patente de uma nova forma demanequins que apresentava uma modalidade inteiramente inédita dearticulação da cabeça e membros.6 Para os que distinguem clientela de freguesia, a primeira mantém de fato uma relação continuada de aquisição de bensou serviços, enquanto a segunda tem uma conotação mais eventual, ocasional, típica de passantes episódicos que decidemcomprar algo ao passar por uma loja. www.pontodosconcursos.com.br 13
  36. 36. CURSOS ON LINE – DIREITO COMERCIAL – ICMS/SP E AFT PROFESSOR RONALD A. SHARP JUNIOROs requisitos da patente de invenção e do modelo de utilidade estãocontidos basicamente no art. 11 da Lei nº 9.279/96 e se referem a:a) Novidade (desconhecimento anterior).b) Atividade inventiva (não ser decorrência óbvia do estado datécnica).c) Aplicação industrial (veda-se invento que funcione à base deelemento inexistente).d)Desimpedimento (art. 10 da Lei nº 9.279/96).O registro abrange as marcas e o desenho industrial (art. 2º, incisos I e II,da Lei nº 9.279/96). As marcas têm por objeto produtos e serviços,limitando-se a proteção respectiva ao ramo de atividades para o qual foramconcedidas, de acordo com o princípio da especialidade (art. 124, inc. XIX,da Lei nº 9.279/96), salvo em se tratando de marcas de alto renome, quegoza de proteção em todos os ramos de atividades (art. 125 da Lei nº9.279/96). Até julho de 2005, as seguintes marcas foram consideradas comode alto renome: Cica, 3M, Hollywood, Pirelli, McDonalds, Kibon, Moça (daNestlé) e Visa e das brasileiras Natura e Aymoré (massas e biscoitos). Vale apena insistir: não se aplica às marcas e alto renome o princípio daespecialidade, sendo irrelevante o ramo de atividade, pois o alto renomeprotege a marca em qualquer setor.No julgamento do Recurso Especial no 333.105, em 02.06.05, o STJ citou adoutrina de Maurício Lopes de Oliveira acerca do princípio da especialidade.Afirmou a Corte em sua decisão:Vige no País, no âmbito do direito marcário, o princípio da especialidade ouda especificidade que, no escólio de Maurício Lopes de Oliveira, «encerra odireito de propriedade da marca em seu ramo de negócio próprio, ou seja, aproteção do signo estende-se somente a produtos ou serviços idênticos ouafins aos assinalados no certificado de registro respectivo» (Direito deMarcas, pág. 61, ed. 2004). Bem a propósito, ressalta o mencionado juristae professor: «diz-se por isso, também, que a marca deve ser especial, istoé, deve aplicar-se a certo produto ou classe de produtos, ou a certo gênerode comércio ou indústria, conforme o sistema de cada lei».A marca ainda possui os seguintes requisitos:a) Novidade relativa, isto é, nunca haver ocorrido seu emprego paradesignar um produto ou serviço de marca já registrada no mesmo ramo.b) Não-colidência com marca notória, a qual independe de registro, emboraigualmente limitada a certo ramo de atividade (art. 126 da Lei nº 9.279/96). www.pontodosconcursos.com.br 14

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