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Cirurgia Plástica Puramente Estética como Obrigação de Meio
Plácido Lourinho*
Junho de 2013
Resumo
Este artigo mostrará argumentos que permitem a classificação de cirurgias plásticas
puramente estéticas como obrigações de meio
Palavras-chaves: cirurgia plástica.obrigações de meio.
Introdução
Dentre os vários critérios de classificação das obrigações, destacamos quanto ao fim que
elas se destinam. Segundo este critério, as obrigações podem ser de meio ou de resultado.
Obrigações de resultado são aquelas que só são cumpridas quando um determinado fim é al-
cançado, enquanto que as obrigações de meio o resultado não é obrigatório, mas o devedor ser
obriga a agir com zelo e diligência, esforçando-se para atingir o resultado. Diniz (2007, p. 193)
assim define as obrigações de meio:
A obrigação de meio é aquela em que o devedor se obriga tão-somente a usar
de prudência e diligência normais na prestação de certo serviço para atingir
um resultado, sem, contudo, se vincular a obtê-lo. Infere-se daí que sua pres-
tação não consiste num resultado certo e determinado a ser conseguido pelo
obrigado, mas tão-somente numa atividade prudente e diligente deste em be-
nefício do credor. Seu conteúdo é a própria atividade do devedor, ou seja, os
meios tendentes a produzir o escopo almejado, de maneira que a inexecução da
obrigação se caracteriza pela omissão do devedor em tomar certas precauções,
sem se cogitar do resultado final.
É de comum acordo na doutrina de que atividades como a advocacia e a medicina são
obrigações de meio, entretanto não há consenso quanto àquelas com fins puramente estéticos,
portanto, nas seções seguintes, serão apresentados argumentos para demonstrar a natureza de
meio de tais obrigações.
*
melo.lourinho@gmail.com
1
1 Argumentação
1.1 Inobservância do dever de cuidado objetivo
Uma das causas mais comuns da reclamação dos pacientes que se sujeitam à cirurgias
plásticas estética é o erro médico. Muitas vezes os profissionais não cumprem com o dever de
cuidado objetivo, causando prejuízos para o paciente. Evidentemente, em tais circunstâncias, o
profissional se enquadra no previsto pelo Código Civil em seu art. 186 "Aquele que, por ação
ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda
que exclusivamente moral, comete ato ilícito."Ora, mas esta circunstância também é prevista
na obrigação de meio, uma vez que o profissional deve agir com zelo e cuidado, sem os quais
será responsabilizado. Assim, não se pode afirmar que nos casos em que o profissional cause um
resultado divergente do esperado caracterize tal obrigação como de resultado. De igual forma,
se o paciente não toma os devidos cuidados após o procedimento e isso acarreta problemas na
cicatrização.
Afirma Gonçalves (2011, p. 192), com grifos nossos:
Se o cliente fica com aspecto pior, após a cirurgia, não se alcançando o resultado
que constituía a própria razão de ser do contrato, cabe-lhe o direito à pretensão
indenizatória. Da cirurgia malsucedida surge a obrigação indenizatória pelo
resultado não alcançado.
Apesar de este autor ser defensor da classificação da obrigação como de resultado, diz que
da cirurgia malsucedida surge a obrigação indenizatória, com o que concordamos se este insucesso
advém de um erro. E a escolha de um profissional capacitado é o primeiro requisito. Em matéria
da ISTO É o presidente da Associação Brasileira de Cirurgia Plástica, José Horácio Aboudib,
divulga estudo do CREMESP realizado entre 2001 e 2008 que revela que 98% dos processos
na área são efetuados contra profissionais que não são especialistas em cirurgia plástica. Fica
evidente em tal situação o aspecto do erro nas ações, ou seja, o profissional não tomou os devidos
cuidados e, como previsto nas obrigações de meio, deve responder pelo insucesso.
1.2 Fatores Biológicos
Organismos diferentes reagem a agressões de maneira diferente, e a cirurgia não deixa
de ser uma intervenção. Assim, pessoas diferentes cicatrizam de maneira diferente, e reagem de
maneira diferente a próteses, por exemplo, podendo ocasionalmente ter uma propensão maior
a desenvolver fibrose, que é o acúmulo de tecido no local da cicatriz, ou então, como acontece
com determinadas reações alérgicas, que são adquiridas ao longo do tempo, rejeitar uma prótese
mesmo após os devidos teste de compatibilidade, devido a uma reação mais intensa do orga-
nismo a uma quantidade bem maior de antígeno (no caso, a prótese completa). Desta forma,
o profissional tem que demonstrar que tomou todos os devidos processos de testes, e uma vez
que comprovado que todos os cuidados foram tomados e as possíveis reações adversas foram
devidamente informadas ao paciente, este está isento de qualquer responsabilidade, pois tais
falhas caracterizariam a negligência.
1.3 Previsão
Quando um cliente em potencial busca um cirugião para um processo estético, é natural
que ele queria uma prévia de como seu corpo ficará após o processo, e esta prévia é feita tanto
por vias narrativas e, principalmente, através de softwares de computador, como por exemplo o
NexTech Plastic Surgery ou o CosmetiSuite. A questão é por mais preciso que seja o software em
questão em nenhum caso é possível dar uma previsão exata do resultado, afinal os organismos são
diferentes e os processos podem de recuperação podem divergir. Por isso o uso de tais ferramentes
2
deve ser feito com a ressalva de que o resultado exposto deve ser tido como provável, devendo
ser tomado como uma base para a tomada de decisão do cliente.
Em notícia publicada no G1, a propaganda enganosa é um dos maiores motivos de
processos contras os profissionais, atingindo 50% das ações.
Caso o profissional afirme que seu trabalho ficará exatamente como o previsto, está
agindo com imprudência, com excesso de confiança em suas habilidades, e nesta hipótese se
configura um erro, e como erros são puníveis nas obrigações de meio, este não serve de argumento
para classificar a obrigação como de resultado.
1.4 Critério Subjetivo
Até aqui todas as hipóteses abordadas configuram um tipo de erro por parte do profis-
sional, de modo que não podem ser usadas para classificar a obrigação como de resultado, pois
o erro é punível mesmo na obrigação de meio. Na hipótese ideal, na qual o profissional tomou
todos os cuidados no preparatório e durante o processo, se informou exatamente o que ia fazer
(incisão de tantos x mm, retirada de y ml de gordura, alteração de z ângulos no nariz, etc...), ou
seja, definindo critérios objetivos para o seu trabalho, o resultado ainda assim pode não agradar
o cliente, uma vez que o critério de beleza é altamente subjetivo. Na citação de Gonçalves (2011)
na subeção 1.1, é dito "se o cliente ficar com aspecto pior", ora o que é pior? Quem define o que é
pior? A opinião pública? O próprio clinte? Muitas vezes, em especial as mulheres, ao verem uma
roupa que lhe chama a atenção, provam a mesma e a adquirem, mas ao chegar em casa conside-
ram a mesma como "feia"ou "inadequada", como então medir o que ficou "melhor"ou "pior"se não
houve erro, e todos os critérios objetivos do processo foram satisfeitos e ainda assim o cliente
não se agradou? Não se pode responsabilizar o profissional por uma manifestação unicamente
subjetiva emanada do cliente, por isso não se pode considerar tais obrigações como de resultado
mas sim de meio.
Neste sentido, assevera Neto (2002, p. 226):
A obrigação contraída pelo médico é espécie do gênero obrigação de fazer, em
regra infungível, que pressupõe atividade do devedor, energia de trabalho, ma-
terial ou intelectual, em favor do paciente (credor). Implica diagnóstico, prog-
nóstico e tratamento: examinar, prescrever, intervir, aconselhar. A prestação
devida pelo médico é sua própria atividade, consciente, cuidadosa, valendo-se
dos conhecimentos científicos consagrados – em busca da cura. O caráter intuiu
personae muitas vezes é relativizado pela urgência
Além disso a medicina, de um modo geral, já é classificada como uma obrigação de meio,
assim como cirurgias plásticas reparadoras também o são, e se em ambos os casos há um critério
objetivo a ser atingido, como a cura de uma doença ou reparação de um dano, não faz sentido
que um procedimento puramente estético, com ausência de critérios objetivos que determinam
o alcance ou não do resultado esperado, deve definido como obrigação de resultado.
1.5 Jurisprudência
É notório o posicionamento jurisprudencial no sentido de classificar a cirurgia unicamente
estética como obrigação de resultado, conforme visto abaixo:
Civil. Cirurgia estética. Obrigação de resultado. Indenização. Dano material
e dano moral. Contratada a realização de cirurgia estética embelezadora, o
cirurgião assume obrigação de resultado, sendo obrigado a indenizar pelo não
3
cumprimento da mesma obrigação, tanto pelo dano material quanto pelo mo-
ral, decorrente de deformidade estética, salvo prova de força maior ou caso
fortuito.1
.
Ora, o grifo nesta decisão deixa claro o aspecto de meio desta obrigação, afinal por
deformidade estética entende-se uma consequencia negativa do procedimento, e força maior ou
caso fortuito evidenciam que o profissional não agiu com culpa, ou seja, observou o dever de
cuidado objetivo. Finalmente, relembramos o conceito de obrigação de meio dado por Diniz
(2007), é patente que o profissional deve ser responsabilizado por não tomar o devido cuidado
e arcar com as consequências de seus erros, situação que é completamente compatível com o
conceito de obrigação de meio.
Neste sentido, há movimentação em contrário, a saber, como por exemplo Aguiar (1995),
que afirma:
O acerto está, no entanto, com os que atribuem ao cirurgião estético uma obri-
gação de meios, embora se diga que os cirurgiões plásticos prometam corrigir,
sem o que ninguém se submeteria, sendo são, a uma intervenção cirúrgica, pelo
que assumiriam eles a obrigação de alcançar o resultado prometido, a verdade
é que a álea está presente em toda intervenção cirurgia, e imprevisíveis as rea-
ções de cada organismo à agressão de ato cirúrgico. Pode acontecer que algum
cirurgião plástico, ou muitos deles assegurem a obtenção de um certo resultado,
mas isso não define a natureza da obrigação, não altera a sua categoria jurídica,
que continua sendo sempre a obrigação de prestar um serviço que traz con-
sigo o risco. É bem verdade que se pode examinar com maior rigor o elemento
culpa, pois mais facilmente se constata a imprudência na conduta do cirurgião
que se aventura à prática da cirurgia estética, que tinha chances reais, tanto
que ocorrente de fracasso. A falta de uma informação precisa sobre o risco e
a não-obtenção de consentimento plenamente esclarecido conduzirão eventu-
almente à responsabilidade do cirurgião, mas por descumprimento culposo da
obrigação de meios
É dever do jurista analisar as situações fáticas de forma independente, e não unicamente
baseado na jurisprudência, para não sermos acometidos, como bem definido por Streck (1999),
da "Síndrome de Abdula". Temos que pensar o direito, sob o risco de nos tornarmos meros
repetidores, quer seja dando novos enfoques, abordando novos dados, ampliando horizontes.
Pois o verdadeiro jurista não teme o "porte ilegal da palavra", antes sabe que esta é sua por
direito.
1
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. 3a
Turma. RESP. n 10536. Relator: Dias Trindade. Data de julga-
mento: 21/06/1991. DJ de 19.08.1991, p. 10993. (grifos nossos)
4
Referências
AGUIAR, Rui Rosado. Responsabilidade civil dos medicos. Revista dos Tribunais, v.
718/33, p. 39/40, 1995.
DINIZ, Maria Helena. Curso de Dreito Civil Brasileiro Vol. 2 - Teoria Geral das
Obrigações. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2007.
GONcALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro Vol. 2 - Teoria Geral das
Obrigações. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2011.
NETO, Miguel Kfouri. Culpa Mca e us da Prova. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.
STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica e(m) Crise - Uma explora hermenêutica na
construção do Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999.
5

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Cirurgia Plástica e Obrigação Civil

  • 1. Cirurgia Plástica Puramente Estética como Obrigação de Meio Plácido Lourinho* Junho de 2013 Resumo Este artigo mostrará argumentos que permitem a classificação de cirurgias plásticas puramente estéticas como obrigações de meio Palavras-chaves: cirurgia plástica.obrigações de meio. Introdução Dentre os vários critérios de classificação das obrigações, destacamos quanto ao fim que elas se destinam. Segundo este critério, as obrigações podem ser de meio ou de resultado. Obrigações de resultado são aquelas que só são cumpridas quando um determinado fim é al- cançado, enquanto que as obrigações de meio o resultado não é obrigatório, mas o devedor ser obriga a agir com zelo e diligência, esforçando-se para atingir o resultado. Diniz (2007, p. 193) assim define as obrigações de meio: A obrigação de meio é aquela em que o devedor se obriga tão-somente a usar de prudência e diligência normais na prestação de certo serviço para atingir um resultado, sem, contudo, se vincular a obtê-lo. Infere-se daí que sua pres- tação não consiste num resultado certo e determinado a ser conseguido pelo obrigado, mas tão-somente numa atividade prudente e diligente deste em be- nefício do credor. Seu conteúdo é a própria atividade do devedor, ou seja, os meios tendentes a produzir o escopo almejado, de maneira que a inexecução da obrigação se caracteriza pela omissão do devedor em tomar certas precauções, sem se cogitar do resultado final. É de comum acordo na doutrina de que atividades como a advocacia e a medicina são obrigações de meio, entretanto não há consenso quanto àquelas com fins puramente estéticos, portanto, nas seções seguintes, serão apresentados argumentos para demonstrar a natureza de meio de tais obrigações. * melo.lourinho@gmail.com 1
  • 2. 1 Argumentação 1.1 Inobservância do dever de cuidado objetivo Uma das causas mais comuns da reclamação dos pacientes que se sujeitam à cirurgias plásticas estética é o erro médico. Muitas vezes os profissionais não cumprem com o dever de cuidado objetivo, causando prejuízos para o paciente. Evidentemente, em tais circunstâncias, o profissional se enquadra no previsto pelo Código Civil em seu art. 186 "Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito."Ora, mas esta circunstância também é prevista na obrigação de meio, uma vez que o profissional deve agir com zelo e cuidado, sem os quais será responsabilizado. Assim, não se pode afirmar que nos casos em que o profissional cause um resultado divergente do esperado caracterize tal obrigação como de resultado. De igual forma, se o paciente não toma os devidos cuidados após o procedimento e isso acarreta problemas na cicatrização. Afirma Gonçalves (2011, p. 192), com grifos nossos: Se o cliente fica com aspecto pior, após a cirurgia, não se alcançando o resultado que constituía a própria razão de ser do contrato, cabe-lhe o direito à pretensão indenizatória. Da cirurgia malsucedida surge a obrigação indenizatória pelo resultado não alcançado. Apesar de este autor ser defensor da classificação da obrigação como de resultado, diz que da cirurgia malsucedida surge a obrigação indenizatória, com o que concordamos se este insucesso advém de um erro. E a escolha de um profissional capacitado é o primeiro requisito. Em matéria da ISTO É o presidente da Associação Brasileira de Cirurgia Plástica, José Horácio Aboudib, divulga estudo do CREMESP realizado entre 2001 e 2008 que revela que 98% dos processos na área são efetuados contra profissionais que não são especialistas em cirurgia plástica. Fica evidente em tal situação o aspecto do erro nas ações, ou seja, o profissional não tomou os devidos cuidados e, como previsto nas obrigações de meio, deve responder pelo insucesso. 1.2 Fatores Biológicos Organismos diferentes reagem a agressões de maneira diferente, e a cirurgia não deixa de ser uma intervenção. Assim, pessoas diferentes cicatrizam de maneira diferente, e reagem de maneira diferente a próteses, por exemplo, podendo ocasionalmente ter uma propensão maior a desenvolver fibrose, que é o acúmulo de tecido no local da cicatriz, ou então, como acontece com determinadas reações alérgicas, que são adquiridas ao longo do tempo, rejeitar uma prótese mesmo após os devidos teste de compatibilidade, devido a uma reação mais intensa do orga- nismo a uma quantidade bem maior de antígeno (no caso, a prótese completa). Desta forma, o profissional tem que demonstrar que tomou todos os devidos processos de testes, e uma vez que comprovado que todos os cuidados foram tomados e as possíveis reações adversas foram devidamente informadas ao paciente, este está isento de qualquer responsabilidade, pois tais falhas caracterizariam a negligência. 1.3 Previsão Quando um cliente em potencial busca um cirugião para um processo estético, é natural que ele queria uma prévia de como seu corpo ficará após o processo, e esta prévia é feita tanto por vias narrativas e, principalmente, através de softwares de computador, como por exemplo o NexTech Plastic Surgery ou o CosmetiSuite. A questão é por mais preciso que seja o software em questão em nenhum caso é possível dar uma previsão exata do resultado, afinal os organismos são diferentes e os processos podem de recuperação podem divergir. Por isso o uso de tais ferramentes 2
  • 3. deve ser feito com a ressalva de que o resultado exposto deve ser tido como provável, devendo ser tomado como uma base para a tomada de decisão do cliente. Em notícia publicada no G1, a propaganda enganosa é um dos maiores motivos de processos contras os profissionais, atingindo 50% das ações. Caso o profissional afirme que seu trabalho ficará exatamente como o previsto, está agindo com imprudência, com excesso de confiança em suas habilidades, e nesta hipótese se configura um erro, e como erros são puníveis nas obrigações de meio, este não serve de argumento para classificar a obrigação como de resultado. 1.4 Critério Subjetivo Até aqui todas as hipóteses abordadas configuram um tipo de erro por parte do profis- sional, de modo que não podem ser usadas para classificar a obrigação como de resultado, pois o erro é punível mesmo na obrigação de meio. Na hipótese ideal, na qual o profissional tomou todos os cuidados no preparatório e durante o processo, se informou exatamente o que ia fazer (incisão de tantos x mm, retirada de y ml de gordura, alteração de z ângulos no nariz, etc...), ou seja, definindo critérios objetivos para o seu trabalho, o resultado ainda assim pode não agradar o cliente, uma vez que o critério de beleza é altamente subjetivo. Na citação de Gonçalves (2011) na subeção 1.1, é dito "se o cliente ficar com aspecto pior", ora o que é pior? Quem define o que é pior? A opinião pública? O próprio clinte? Muitas vezes, em especial as mulheres, ao verem uma roupa que lhe chama a atenção, provam a mesma e a adquirem, mas ao chegar em casa conside- ram a mesma como "feia"ou "inadequada", como então medir o que ficou "melhor"ou "pior"se não houve erro, e todos os critérios objetivos do processo foram satisfeitos e ainda assim o cliente não se agradou? Não se pode responsabilizar o profissional por uma manifestação unicamente subjetiva emanada do cliente, por isso não se pode considerar tais obrigações como de resultado mas sim de meio. Neste sentido, assevera Neto (2002, p. 226): A obrigação contraída pelo médico é espécie do gênero obrigação de fazer, em regra infungível, que pressupõe atividade do devedor, energia de trabalho, ma- terial ou intelectual, em favor do paciente (credor). Implica diagnóstico, prog- nóstico e tratamento: examinar, prescrever, intervir, aconselhar. A prestação devida pelo médico é sua própria atividade, consciente, cuidadosa, valendo-se dos conhecimentos científicos consagrados – em busca da cura. O caráter intuiu personae muitas vezes é relativizado pela urgência Além disso a medicina, de um modo geral, já é classificada como uma obrigação de meio, assim como cirurgias plásticas reparadoras também o são, e se em ambos os casos há um critério objetivo a ser atingido, como a cura de uma doença ou reparação de um dano, não faz sentido que um procedimento puramente estético, com ausência de critérios objetivos que determinam o alcance ou não do resultado esperado, deve definido como obrigação de resultado. 1.5 Jurisprudência É notório o posicionamento jurisprudencial no sentido de classificar a cirurgia unicamente estética como obrigação de resultado, conforme visto abaixo: Civil. Cirurgia estética. Obrigação de resultado. Indenização. Dano material e dano moral. Contratada a realização de cirurgia estética embelezadora, o cirurgião assume obrigação de resultado, sendo obrigado a indenizar pelo não 3
  • 4. cumprimento da mesma obrigação, tanto pelo dano material quanto pelo mo- ral, decorrente de deformidade estética, salvo prova de força maior ou caso fortuito.1 . Ora, o grifo nesta decisão deixa claro o aspecto de meio desta obrigação, afinal por deformidade estética entende-se uma consequencia negativa do procedimento, e força maior ou caso fortuito evidenciam que o profissional não agiu com culpa, ou seja, observou o dever de cuidado objetivo. Finalmente, relembramos o conceito de obrigação de meio dado por Diniz (2007), é patente que o profissional deve ser responsabilizado por não tomar o devido cuidado e arcar com as consequências de seus erros, situação que é completamente compatível com o conceito de obrigação de meio. Neste sentido, há movimentação em contrário, a saber, como por exemplo Aguiar (1995), que afirma: O acerto está, no entanto, com os que atribuem ao cirurgião estético uma obri- gação de meios, embora se diga que os cirurgiões plásticos prometam corrigir, sem o que ninguém se submeteria, sendo são, a uma intervenção cirúrgica, pelo que assumiriam eles a obrigação de alcançar o resultado prometido, a verdade é que a álea está presente em toda intervenção cirurgia, e imprevisíveis as rea- ções de cada organismo à agressão de ato cirúrgico. Pode acontecer que algum cirurgião plástico, ou muitos deles assegurem a obtenção de um certo resultado, mas isso não define a natureza da obrigação, não altera a sua categoria jurídica, que continua sendo sempre a obrigação de prestar um serviço que traz con- sigo o risco. É bem verdade que se pode examinar com maior rigor o elemento culpa, pois mais facilmente se constata a imprudência na conduta do cirurgião que se aventura à prática da cirurgia estética, que tinha chances reais, tanto que ocorrente de fracasso. A falta de uma informação precisa sobre o risco e a não-obtenção de consentimento plenamente esclarecido conduzirão eventu- almente à responsabilidade do cirurgião, mas por descumprimento culposo da obrigação de meios É dever do jurista analisar as situações fáticas de forma independente, e não unicamente baseado na jurisprudência, para não sermos acometidos, como bem definido por Streck (1999), da "Síndrome de Abdula". Temos que pensar o direito, sob o risco de nos tornarmos meros repetidores, quer seja dando novos enfoques, abordando novos dados, ampliando horizontes. Pois o verdadeiro jurista não teme o "porte ilegal da palavra", antes sabe que esta é sua por direito. 1 SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. 3a Turma. RESP. n 10536. Relator: Dias Trindade. Data de julga- mento: 21/06/1991. DJ de 19.08.1991, p. 10993. (grifos nossos) 4
  • 5. Referências AGUIAR, Rui Rosado. Responsabilidade civil dos medicos. Revista dos Tribunais, v. 718/33, p. 39/40, 1995. DINIZ, Maria Helena. Curso de Dreito Civil Brasileiro Vol. 2 - Teoria Geral das Obrigações. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. GONcALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro Vol. 2 - Teoria Geral das Obrigações. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. NETO, Miguel Kfouri. Culpa Mca e us da Prova. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica e(m) Crise - Uma explora hermenêutica na construção do Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999. 5