Direito penal iv – parte especial (1)

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Para os estudantes de direito uma ótima opção em direito penal!!!

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Direito penal iv – parte especial (1)

  1. 1. 1 FEMPAR – FUNDAÇÃO ESCOLA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARANÁ DIREITO PENAL IV – PARTE ESPECIAL1 PROFESSOR: ALEXANDRE RAMALHO DE FARIAS2 INTRODUÇÃO Ao buscar interpretar o Sistema Criminal como um todo e o Direito Penal Especial em particular que é o que nos caberá: alguns poucos encontros... Objeto de análise bastante amplo, praticamente invencível... No entanto, é preciso estabelecer algumas premissas, algum ponto de partida. Na busca desta ideologia, desta perspectiva de análise temos duas direções a tomar: “A primeira é continuar alimentando a espiral da criminalidade: apoiar o endurecimento penal, aumentar as taxas de encarceramento, adotar o modelo de superprisões, ignorar a seletividade penal, idolatrar a pena privativa de liberdade, eleger as facções criminosas como problema central, apoiar a privatização do sistema penal, combater apenas a corrupção da ponta, judicializar todos os comportamentos da vida, potencializar o mito das drogas, enfraquecer e criminalizar os movimentos sociais e defensores de Direitos Humanos e considerar o sistema prisional adjacente e consequente das polícias”. “A segunda é criar uma nova espiral, da cidadania e da responsabilização: reduzir as taxas de encarceramento, descriminalizar condutas, ter modelos distintos de prisões para cada segmento, combater a seletividade penal, buscar menos justiça criminal e mais justiça social, investir na justiça restaurativa, empoderar a população para busca de solução dos conflitos, priorizar as penas alternativas à prisão, eleger o sistema prisional como problema central, fortalecer o Estado na gestão do sistema penal, combater todos os níveis da corrupção, enfrentar a questão das drogas nas suas múltiplas dimensões (social, econômica, de saúde, criminal), fortalecer o controle social sobre o sistema penal e ter política, método e gestão específica para o sistema prisional”. (Plano Nacional de Política Criminal e Penitenciária, aprovado pelo Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária (CNPCP), em 26/04/2011). Tanto quanto possível, parece indicado buscar a segunda direção. 1 Advirta-se que o presente material não tem qualquer caráter científico, ao contrário, trata-se apenas de anotações prévias às aulas ministradas no Curso da FEMPAR em 2011, sendo que tanto quanto possível buscou-se fazer referencia bibliográfica, mesmo que indiretamente e que, ao final, foram referidas. 2 Promotor de Justiça no Estado do Paraná. Doutorando em Ciencias Juridicas e Sociais na Universidad Pablo de Olavid, Sevilla/ES.
  2. 2. 2 Tipo é o “modelo legal de conduta proibida”. H. C. FRAGOSO – doloso ou culposo. *Tipo penal é um instrumento legal, logicamente necessário e de natureza predominantemente descritiva, que tem por função individualizar condutas humanas penalmente relevantes, porque penalmente proibidas. Características do tipo: -pertence a lei: Princ. da Legalidade. Tipo é o que está na lei. A norma pertence ao mundo ético, não pertence ao tipo, mas ela inspira o tipo. Somente o tipo pertence a lei. O que está na Lei é o tipo, o que não está na lei não é o tipo. Ex. Sedução – art. 217. Rapto art. 219 (homem). -logicamente necessário: é o caminho lógico a ser percorrido depois da conduta e antes da antijuridicidade. Não podemos inverter a lógica do sistema (conceito analítico de crime). -predominantemente descritivo: o tipo possui (ou deveria) elementos objetivos precisos, compreensíveis, que não dão ensejo a dúvida nem a raciocínios de valoração de caráter subjetivo. Ex. Rixa – art. 137; Adultério – 240; -tem como função individualizar condutas humanas: Individualizar condutas e não definir resultados. Ex. Redução à condição análoga a de escravo – art. 149. Isso é o resultado. Deve estabelecer qual é a conduta que leva alguém a reduzir outrem à condição análoga a de escravo. É um lapso que o legislador deveria Ter evitado. A idéia é descrever/delimitar o que é proibido. Função do tipo penal: Garantia (assinala e limita o injusto): garantia para os indivíduos porque afeta o direito fundamental à liberdade. O que está no tipo incriminador é proibido, o que não está não é. O nosso limite é o tipo – e não o que falam do tipo. Ex. Parte da doutrina dizia que a mulher não poderia ser sujeito ativo do crime de estupro ou ainda, que o marido não poderia ser sujeito ativo do estupro. Tipo formal – tipo material (conglobante/conglobado ZAFFARONI). Importância da dogmática, todavia, poderá até mesmo ser relativizada no caso concreto, em favor da Política Criminal e da Justiça - ROXIN.
  3. 3. 3 PARTE ESPECIAL TÍTULO I - DOS CRIMES CONTRA A PESSOA CAPÍTULO I - DOS CRIMES CONTRA A VIDA Inicia-se a parte especial, talvez pelo crime e seguro pelo bem jurídico mais importante. Conceito é a morte de um homem por outro. A vida, para a análise do delito, começa para a maioria da doutrina com o início do parto, pelo rompimento do saco amniótico (DELMANTO e Cezar Roberto BITENCOURT). A vida extrauterina, para MUÑOZ CONDE (ESP), se dá com a total expulsão do claustro materno e para Guilherme NUCCI, ocorre com o processo respiratório autônomo. Importante diferenciar, porque antes disto – destruição da vida intrauterina configura o delito de aborto. Morte do fato durante o parto perfaz o homicídio. Ainda, poder-se-á configurar o delito de infanticídio quando a mãe mata o filho, logo após o parto, sob a influência do estado puerperal. Nota: O direito à vida não é absoluto. Vide p. ex. a legítima defesa e a pena de morte em caso de guerra declarada. Genocídio é crime contra a humanidade – artigo 1º, da Lei n. 2.889/56, quando elimina, ainda que parcialmente, um grupo nacional, étnico, racial ou religioso. 1. Bem Jurídico: a vida humana, independente. 2. Sujeito Ativo: qualquer pessoa. 3. Sujeito Passivo: qualquer pessoa, que é também o objeto material. Quando praticado contra o Presidente da República, do Senado Federal, da Câmara dos Deputados ou do Supremo Tribunal Federal será crime contra a Segurança Nacional, conforme artigo 29, da Lei n. 7.170/83. 4. Tipo Objetivo: matar alguém. Forma livre, inclusive por omissão. 5. Tipo Subjetivo: dolo, dolo eventual e culpa (artigo 121, parág. 3º). 6. Consumação e Tentativa: Delito instantâneo de efeitos permanentes. A tentativa é admissível. 7. Classificação: comum; material ou de resultado; de forma livre; impróprio (CP, artigo 13, par. 2º); instantâneo; de dano; unissubjetivo; progressivo; admite a tentativa.
  4. 4. 4 8. Ação Penal: Pública Incondicionada. Homicídio simples Artigo 121. Matar alguém: Pena - reclusão, de seis a vinte anos. O homicídio simples, segundo BITENCOURT, em tese, não é objeto de qualquer motivação especial, moral ou imoral, tampouco a natureza dos meios empregados ou dos modos de execução apresenta característica determinante, capaz de alterar a reprovabilidade, para além ou aquém da simples conduta de matar alguém. A ausência de causas especiais de aumento ou diminuição ou mesmo que o qualificam, resultam em um delito subsidiário entre as espécies de homicídio. Sem cores... É delito hediondo o homicídio simples praticado em atividade de grupo de extermínio, ainda que apenas por um agente. Homicídio Privilegiado – Caso de diminuição de pena § 1º Se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social ou moral, ou sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima, ou juiz pode reduzir a pena de um sexto a um terço. Natureza jurídica: Crítica de NUCCI (e BITENCOURT) a esta nomenclatura, pois o crime privilegiado é àquele que tem a pena mínima e máxima diminuídas (infanticídio). Neste caso, é verdadeira causa especial de diminuição de pena. Formas (motivo determinante): a) impelido por motivo de relevante valor social (BITENCOURT: relevante e interesse coletivo). Ex. mata um perigoso traficante, matador do bairro, da região. b) impelido por motivo de relevante valor moral (BITENCOURT: relevante e interesse pessoal). Ex. mata o estuprador de sua filha. Justificativa: Há punição, pois o ato não é lícito (legítima defesa ou estado de necessidade), todavia, justifica a pena menor pela importância do motivo fato. Privilégio, causa de diminuição X atenuante (CP, artigo 65, III, a, b): maior influência, porque impelido, movido, impulsionado, constrangido, dominado X menor influência, não está dominado: “praticado por motivo”. Na prática... JÚRI...
  5. 5. 5 O Ciúme, para Guilherme NUCCI, dependendo do caso concreto, pode ser fútil, torpe ou mesmo representar relevante valor moral ou social. Pessoalmente, em princípio, mais torpe que fútil e menos social que moral. Os motivos de relevante valor moral ou social são incomunicáveis, visto que denotam menor culpabilidade do agente (REGIS PRADO). c) sob o domínio de violenta emoção, logo após injusta provocação da vítima. Requisitos (BITENCOURT): (1) a provocação injusta da vítima (não se confunde com agressão – coloca em risco a integridade do ofendido e autoriza a legítima defesa); (2) o domínio da violenta emoção (não é qualquer emoção, mas somente quando intensa, violenta, absorvente, capaz de dominar o autocontrole do agente); e (3) a imediatidade entre a provocação e a reação (relativiza a expressão “logo em seguida”, quando a ação ocorrer em breve espaço de tempo e perdurar o estado emocional dominador. Ainda, assim, na expressão de Hungria, não admite a vingança tardia). Emoção x Paixão: Para BITENCOURT, a emoção é uma descarga emocional passageira, de vida efêmera, enquanto a paixão é o estado crônico da emoção, que se alonga no tempo, representando um estado contínuo e duradouro de perturbação afetiva. A emoção passa, enquanto a paixão permanece. Reduzem, mas não eliminam a censurabilidade da conduta (CP, artigo 28, I). Privilégio, causa de diminuição X atenuante (CP, artigo 65, III, c), diferenças: 1) segundo o grau de influência maior – causa de diminuição (quando assumir o domínio) X menor – atenuante (quando tiver simples “influência); 2) logo após, em seguida (de imediato, instantâneo) de injusta de injusta provocação, enquanto que a atenuante nada observa quanto ao limite temporal. Concomitância das causas de diminuição: é possível, sendo que uma delas será causa de diminuição de pena e a outra atenuante. Premeditação é incompatível com violenta emoção. Homicídio privilegiado/qualificado: é possível, desde que exista compatibilidade lógica entre as circunstâncias, ou seja, qualificadoras objetivas (CP, artigo 121, par. 2º, incisos III e IV) com as circunstâncias do privilégio que são de ordem subjetiva. Não é crime hediondo. Diminuição não é faculdade do juiz, senão o quantum, motivadamente. BITENCOURT destaca que os estados emocionais ou passionais só poderão servir como modificadores da culpabilidade se forem sintomas de doença mental, estados emocionais patológicos.
  6. 6. 6 Homicídio qualificado § 2° Se o homicídio é cometido: I - mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outro motivo torpe; Formas específicas de torpeza: homicídio mercenário. Paga é a recompensa prévia pela morte da vítima. Recompensa, por disposição literal, o prêmio é posterior. Motivo econômico, pois do contrário, necessitaria determinar em cada caso a especial reprovabilidade e geraria insegurança jurídica (BITENCOURT, FRAGOSO, HUNGRIA E MAGALHÕES NORONHA). Contra: DAMÁSIO. Desnecessária a efetiva entrega do prêmio, pois é suficiente a promessa. Torpe é o motivo repugnante, abjeto, vil, que causa repulsa excessiva. É caso de interpretação analógica, pois se trata de regra específica, seguida de regra geral. O motivo torpe exclui o fútil. Segundo BITENCOURT, a vingança nem sempre caracteriza o motivo torpe, pois o sentimento de vingança pode até mesmo ser nobre, relevante, ético e moral... Os motivos que qualificam o crime são incomunicáveis: não se aplica àquele que oferece paga ou recompensa ou mesmo ao executor no caso do motivo torpe, pois tem motivação diversa. II - por motivo fútil; É o motivo insignificante, flagrantemente desproporcional, de mínima importância. Ex. (1) Risada e queda do cavalo e (2) troco de R$ 0,50 centavos. Jurisprudência e doutrina: ausência de motivo não caracteriza futilidade, ou seja, a ausência de motivo é menos grave do que a existência de motivo, ainda que irrelevante. Paradoxo que somente se sustenta pelo absoluto respeito ao princípio da legalidade (BITENCOURT). III - com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum; BITENCOURT, citando Roberto Lyra, classifica os meios segundo sua natureza: a) emprego de meio insidioso: veneno; b) emprego de meio cruel: fogo, tortura; c) emprego de meio de que pode resultar perigo comum: fogo e explosivo. Interpretação analógica, pois se utiliza de uma fórmula casuística inicia, exemplificando, seguida de uma fórmula genérica.
  7. 7. 7 Veneno por tratar-se de meio insidioso, somente qualifica se praticado por dissimulação. Não qualifica quando é administrado à força ou com o conhecimento da vítima. Segundo BITENCOURT, Veneno é qualquer substância vegetal, animal ou mineral que tenha idoneidade para provocar lesão no organismo humano. Uma substância teoricamente inócua pode assumir a condição de venenosa, segundo as condições especiais da vítima: açúcar para um diabético. Todavia, vidro moído, segundo NUCCI, não se considera como veneno. Exige prova pericial toxicológica, nos termos do artigo 158 do CPP. Emprego de fogo poderá constituir meio cruel (atear fogo em mendigos) ou meio que pode resultar perigo comum (atear fogo no escritório de um prédio, para matar o desafeto), dependendo das circunstâncias. Emprego de explosivo poderá constituir meio cruel (explosão de membros) ou meio que pode resultar perigo comum (explosão de bomba em um edifício) ocorrer pelo manuseio de dinamite ou qualquer outro material explosivo como bomba caseira, etc. Emprego de asfixia a) Asfixia mecânica, segundo NUCCI, pode ser produzida por enforcamento (compressão do pescoço com um laço, causada pelo peso do corpo do ofendido), estrangulamento (compressão do pescoço por um laço conduzido por força que pode ser a do agente agressor ou outra fonte, exceto o peso do corpo da vítima), afogamento (inspiração de líquidos, estando ou não submerso), esganadura (apertar o pescoço diretamente, valendo-se das mãos, das pernas ou do antebraço) ou sufocamento (p. ex. impedir a respiração com um travesseiro, saco plástico). b) Tóxica pelo uso de gás asfixiante. A reforma de 1984 excluiu a asfixia como agravante genérica, permanecendo apenas como qualificadora do homicídio. Se acaso asfixia a vítima, produzindo- lhe lesões corporais, todavia, sem ânimo homicida, não responderá pela agravante, nem pela qualificadora (BITENCOURT). Emprego de tortura É o meio que causa prolongado, atroz e desnecessário padecimento. É espécie de meio cruel, apenas um pouco mais prolongada. Tortura e morte, como resultado preterdoloso, sem ânimo de matar: pena de 8 a 16 anos. Artigo 1º, parágrafo 3º, 2ª parte da Lei n. 9.455/97. Se durante a tortura o agente resolve matar a vítima, responderá por tortura (artigo 1º da Lei n. 9.455/97) e homicídio (CP, artigo 121), em concurso material (DAMÁSIO e BITENCOURT).
  8. 8. 8 Destaque negativo é, ainda nos dias atuas, ser utilizada por agentes do Estado como forma de obter a “verdade real” – mito. Vide nos EUA X terrorismo. Nas cadeias públicas brasileiras. Retorno à inquisição, à Idade média. Meio insidioso utilizado com estratégia, dissimulado, disfarçado, ardiloso para ocultar o verdadeiro propósito do agente, surpreendendo a vítima. Ex. emboscada, traição. Meio cruel é a forma brutal, bárbara, sem piedade de praticar o crime. Causa sofrimento desnecessário, objetiva o padecimento. Ex. Hildebrando no Pará, que matava as vítimas com uma moto-serra. A crueldade praticada depois da morte não qualifica. Ex. Reiteradas facadas. Meio que possa resultar perigo comum Elemento subjetivo – dolo de homicídio e não de crimes de perigo comum, do Título VIII, Capítulo I, do CP. BITENCOURT sustenta que poderá haver concurso formal com estes delitos quando além de atingir a vítima, criar também situação concreta de perigo comum para número indeterminado de pessoas. IV - à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação ou outro recurso que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido; Modos qualificadores À Traição é o ataque sorrateiro, inesperado, desleal. Ex. Atira pelas costas. Não se configura se a vítima percebe ou mesmo se houver tempo para fugir. De emboscada é a tocaia, a espreita, escondendo-se para surpreender a vítima. Ex.: Espera na estrada, no portão da casa. Mediante dissimulação. É modalidade de surpresa, pois oculta, esconde ou disfarça sua intenção hostil, para surpreender a vítima desprevenida. É modalidade de surpresa. Recurso que dificulta ou impossibilita a defesa: hipótese análoga, de mesmas características à traição, emboscada ou dissimulação. Ex. Surpresa, o ataque inesperado, imprevisto e imprevisível. V - para assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime: Fins qualificadores – Elemento subjetivo diverso do dolo. Especial fim de agir que deverá ser abrangido pelo dolo.
  9. 9. 9 Assegurar a execução (para NUCCI, exemplo de conexão consequencial): não é necessário que o outro crime ocorra, mas apenas o fim de assegurar a execução. Ex. mata o segurança da empresa para furtá-la, roubá-la mais facilmente. Mata o guarda costas para poder sequestrar. Assegurar a ocultação ou impunidade (para NUCCI, exemplo de conexão consequencial): finalidade de dificultar, destruir a prova e evitar as consequências do delito. Ex. A morte do co-autor, da testemunha. Assegurar a vantagem de outro crime (para NUCCI, exemplo de conexão teleológica): garantir o êxito patrimonial ou não, direto ou indireto. Ex. Mata o comparsa para ficar com todo o produto do roubo. De maneira geral, no interesse próprio ou de terceiro. Não se trata de crime complexo, mas sim de conexão e, quando da prática de ambos, haverá concurso material. Pena - reclusão, de doze a trinta anos. O dolo eventual é compatível com as qualificadoras subjetivas. Portanto, que o agente assuma o risco de produzir o resultado morte (dolo eventual), motivado pela torpeza, futilidade ou ânsia de assegurar a execução, ocultação, impunidade ou vantagem de outro delito (NUCCI e STF). Homicídio culposo § 3º Se o homicídio é culposo: Pena - detenção, de um a três anos. Menção expressa ao crime culposo: Falta do dever objetivo de cuidado. O artigo 121, parágrafo 3º deverá ser complementado pelo artigo 18, II do CP: “Diz-se o crime culposo, quando o agente deu causa ao resultado por: Imprudência: É a conduta arriscada ou perigosa. Caracteriza-se pela intempestividade, precipitação, insensatez ou imoderação. Negligência: É a falta de precaução, portanto passiva. Não atuar como deveria. Ex. Passeio de barco, praia de Guairá. Imperícia: Segundo BITENCOURT, é a falta de capacidade, despreparo ou insuficiência de conhecimentos técnicos para o exercício de arte, profissão ou ofício. Não se confunde com o simples erro profissional. Ex. Imperícia médica. Ponderação da pena. Alguns como RUI STOCO, afirmam que o artigo 302 do CTB é inconstitucional por ofender o princípio da isonomia (detenção de 2 a 4 anos); CP homicídio culposo: detenção de 1 a 3 anos. BITENCOURT defende a diferenciação de pena por motivos de política criminal, especialmente ponderando
  10. 10. 10 o desvalor da ação e o desvalor do resultado. Certo é que não há justificativa para a punição mais grave da lesão corporal culposa (CTB, detenção de 6 meses a 2 anos) do que a da lesão corporal dolosa (CP, Artigo 129: detenção de 3 meses a 1 ano). Não se aplica o artigo 121, parágrafo 3º ao homicídio culposo cometido na direção de veículo automotor, porque há tipo específico no artigo 302, da Lei n. 9.503/97. Aumento de pena § 4o No homicídio culposo, a pena é aumentada de 1/3 (um terço), se o crime resulta de inobservância de regra técnica de profissão, arte ou ofício, ou se o agente deixa de prestar imediato socorro à vítima, não procura diminuir as consequências do seu ato, ou foge para evitar prisão em flagrante. Sendo doloso o homicídio, a pena é aumentada de 1/3 (um terço) se o crime é praticado contra pessoa menor de 14 (quatorze) ou maior de 60 (sessenta) anos. a) Resulta de inobservância de regra técnica de profissão, arte ou ofício. NUCCI critica esta causa de aumento de pena, pois se confunde com a imperícia. Na verdade, estas causas de aumento eram direcionadas para os delitos de trânsito que, à época, não eram previstos em lei especial. Diferentemente, REGIS PRADO sustenta que o agente é portador dos conhecimentos técnicos necessários para o exercício de sua profissão, arte ou ofício, todavia, deliberadamente os desatende. Hipóteses a seguir são causas de aumento por conduta após o fato: pro maior reprovabilidade social e não crime qualificado pelo resultado. b) Se o agente deixa de prestar socorro à vítima: nos delitos de trânsito encontra previsão expressa no artigo 302, parágrafo 4º: “deixar de prestar socorro, quando possível fazê-lo sem risco pessoal, à vítima do acidente”. ZAFFARONI destaca que a falta de capacidade para dirigir movimentos/ação: pessoa que atropela e fica estática (estado de choque) é hipótese de ausência de conduta. Socorro prestado por terceiro: NUCCI: haver disputa pelo socorro é surreal. Deve-se ponderar quem tem melhores condições para atender a vítima. P. ex. quando o terceiro é médico. No caso do homicídio, é no mínimo ilógico ter de prestar socorro à vítima quando a morte é instantânea... Código de Transito Brasileiro, artigo 304. NUCCI diferencia entre morte clara, inconteste ou duvidosa. c) Não procura diminuir as consequências do seu ato: REGIS PRADO/BITENCOURT entendem redundante, porque abarcada pela omissão de socorro. Já NUCCI sustenta ser uma causa de aumento subsidiária, no caso em que o agente não possa prestar socorro à vítima, seja porque está ameaçado de
  11. 11. 11 linchamento, seja porque não tem recursos (veículo, p. ex.), poderá atenuar as consequências de seu ato buscando auxílio de terceiros ou chamando a polícia ou o socorro de emergência. d) Foge para evitar a prisão em flagrante: REGIS PRADO diz haver razões de política criminal, para maior eficiência da administração da justiça. BITENCOURT afirma que o agente que presta socorro não pode ser preso e NUCCI diz ser inconstitucional. 1. Não se exige esta atitude do autor do crime doloso, porque exigir do autor do crime culposo, mais brando. 2. Porque não se pode exigir a autoincriminação do autor do fato: Convenção Americana de Direitos Humanos. Norma semelhante no artigo 305 do CTB. Sendo doloso o homicídio, a pena é aumentada de 1/3 (um terço) se o crime é praticado contra pessoa menor de 14 (quatorze) ou maior de 60 (sessenta) anos. Causa de aumento de Homicídio doloso mal inserida, deslocada. Menor de 14 anos – pelo ECA: qual o critério... menor de 12, 18 anos. Maior de 60 anos – Estatuto do Idoso. NUCCI afirma haver maior reprovação social. § 5º - Na hipótese de homicídio culposo, o juiz poderá deixar de aplicar a pena, se as consequências da infração atingirem o próprio agente de forma tão grave que a sanção penal se torne desnecessária. Perdão judicial é hipótese de extinção de punibilidade e a sentença tem natureza declaratória. Súmula 18 do STJ: “A sentença concessiva do perdão judicial é declaratória da extinção da punibilidade, não subsistindo qualquer efeito condenatório”. BITENCOURT entende que, presentes os requisitos, é direito público e subjetivo do autor do fato. Induzimento, instigação ou auxílio a suicídio Art. 122 - Induzir ou instigar alguém a suicidar-se ou prestar-lhe auxílio para que o faça: Pena - reclusão, de dois a seis anos, se o suicídio se consuma; ou reclusão, de um a três anos, se da tentativa de suicídio resulta lesão corporal de natureza grave. BITENCOURT critica o tipo penal, pois não sendo criminalizada a ação de matar- se ou a sua tentativa, a participação nessa conduta atípica, consequentemente,
  12. 12. 12 tampouco poderia ser penalmente punível, uma vez que, segundo a teoria da acessoriedade limitada, adotada por nós, a punibilidade da participação em sentido estrito, que é uma atividade secundária, exige que a conduta principal seja típica e antijurídica. 1. Bem Jurídico: a vida humana. 2. Sujeito Ativo: qualquer pessoa. 3. Sujeito Passivo: qualquer pessoa (determinada). É necessário que o suicida atue de forma consciente e voluntária, pois, caso contrário, será homicídio. 4. Tipo Objetivo: induzir (fazer surgir a idéia suicida) ou instigar (reforçar a idéia suicida pré-existente) ou prestar auxílio (colaborando, fornecendo os meios necessários para que a vítima pratique o suicídio) – Tipo misto alternativo. HUNGRIA, REGIS PRADO, NUCCI sustentam que a omissão é, em tese, admissível se o autor omisso é o “garante”, apenas na modalidade auxiliar. Contra, porque a conduta de “prestar auxílio” é positiva. DAMÁSIO. Pacto de morte: 1. Atira na cabeça do outro e, em seguida na própria, se acaso mata, mas não morre: homicídio. 2. Cada qual atira na própria cabeça, entretanto, se algum sobrevive, responde pelo artigo 122. 5. Tipo Subjetivo: dolo, direto ou eventual. 6. Consumação e Tentativa: Segundo REGIS PRADO, consuma-se com o induzimento, com a instigação ou o auxílio (delito instantâneo e de mera atividade). Não admite tentativa. Se o suicídio não se consuma ou não ocorre ao menos lesão corporal grave, não é possível a aplicação da pena, pois inexistirá punibilidade. O delito, porém, está perfeito em seus elementos. Diversamente, BITENCOURT não admite a tentativa branca e admite a tentativa cruenta, com lesão grave. A condição (morte ou lesão grave) é condição objetiva de punibilidade. 7. Classificação: comum, de ação múltipla ou de conteúdo variado, de resultado, material, doloso e instantâneo. 8. Ação Penal: Pública Incondicionada. Aumento de pena Parágrafo único - A pena é duplicada: I - se o crime é praticado por motivo egoístico; Maior reprovabilidade: p. ex. para receber seguro ou herança.
  13. 13. 13 II - se a vítima é menor ou tem diminuída, por qualquer causa, a capacidade de resistência. Maior propensão da vítima. Infanticídio Art. 123 - Matar, sob a influência do estado puerperal, o próprio filho, durante o parto ou logo após: Pena - detenção, de dois a seis anos. É hipótese de homicídio privilegiado. Anteriormente, nos Códigos Penais de 1830 e 1890 havia a expressão “para ocultar desonra própria”. 1. Bem Jurídico: a vida humana. 2. Sujeito Ativo: a mãe que mata o próprio filho durante o parto ou logo após, sob a influência do estado puerperal (delito especial próprio). Pela teoria monista, admite-se o concurso de pessoas (NUCCI). Também BITENCOURT e DAMÁSIO. Contra a comunicabilidade da influência do estado puerperal: HUNGRIA, ANIBAL BRUNO e FRAGOSO. Vide CP, artigo 30. 3. Sujeito Passivo: é o feto nascente ou recém-nascido. 4. Tipo Objetivo: matar o próprio filho durante o parto ou logo após, sob a influência do estado puerperal. Conduta comissiva ou omissiva quando, p. ex. não presta os cuidados essenciais. A expressão logo após o parto é a realização imediata e sem interrupção, pois deve haver nexo causal entre a morte e o estado puerperal. 5. Tipo Subjetivo: dolo, direto ou eventual. 6. Consumação e Tentativa: Se consuma com a morte do ser humano nascente ou recém nascido. A tentativa é admissível quando iniciada a ação de matar, esta é interrompida por circunstâncias alheias a vontade do agente. 7. Classificação: próprio; material ou de resultado; de forma livre; impróprio (CP, artigo 13, par. 2º); instantâneo; de dano; unissubjetivo; progressivo; admite a tentativa. 8. Ação Penal: Pública Incondicionada. Confronto com o Aborto: antes de iniciado o parto, a ocisão do feto é aborto; após aquele ter começado, o crime é de infanticídio, desde que praticado sob a influência do estado puerperal. BITENCOURT.
  14. 14. 14 Aborto ROXIN ensina que da união do óvulo e do espermatozoide, surge uma forma de vida que se tornará um homem no futuro. Portanto o embrião, considerado um fim em si mesmo e não um objeto, um material consumível para fins de pesquisa, merece – até certo ponto, proteção e tratamento com dignidade. Questões: 1. Embriões e diagnóstico pré-implantação para detectar severos defeitos genéticos? 2. Embriões produzidos e utilizados para fins de pesquisa buscando a cura para graves doenças com Alzheimer. Na Alemanha, ambas as questões recebem resposta negativa. Na Dinamarca e França, a primeira hipótese é possível. Na Inglaterra, ambas as questões são possíveis. O CP não conceitua aborto – REGIS PRADO é elemento normativo extrajurídico do Tipo. Já NUCCI conceitua aborto como a cessação da gravidez, cujo início se dá com a nidação, antes do termo normal, causando a morte do feto ou embrião. 1. Bem Jurídico: a vida humana do ser humano em formação e a vida e a incolumidade física e psíquica da mulher grávida. 2. Sujeito Ativo: No crime de autoaborto e aborto consentido é a própria mãe (delito especial próprio). Nos demais casos, qualquer pessoa. Admite a participação, pois se o terceiro atua diretamente para interromper a gravidez não é participe, mas autor do delito do artigo 126. 3. Sujeito Passivo: ser humano em formação (embrião/feto), que é também o objeto material. Será a mãe quando se atente também contra a sua liberdade (aborto não consentido) ou contra sua vida ou integridade pessoal (aborto qualificado pelo resultado). 4. Tipo Objetivo: provocar (dar causa, promover, ocasionar) o aborto. Forma livre, inclusive por omissão. Pode haver crime impossível por impropriedade do meio (reza ou simpatia) ou do objeto (não havia gravidez ou o feto já estava morto). 5. Tipo Subjetivo: dolo, direto ou eventual. Não se pune a forma culposa. Quando além do dolo do aborto, houver dolo de lesões ou homicídio quanto à mãe, haverá concurso formal de delitos. 6. Consumação e Tentativa: É delito de resultado, consumando-se com a morte do embrião ou do feto. A tentativa é admissível quando, p. ex., das manobras abortivas sobrevém a aceleração do parto, mas o feto sobrevive por circunstâncias alheias a vontade do agente. Se após manobras abortivas, a morte do neonato resulta de causas independentes, existe apenas aborto tentado.
  15. 15. 15 7. Classificação: delito especial próprio (autoaborto); comum (demais formas); de resultado; instantâneo; e doloso de dano; unissubjetivo (artigo 126 é plurissubjetivo); plurissubsistente; de forma livre; admite a tentativa. 8. Ação Penal: Pública Incondicionada. Aborto provocado pela gestante ou com seu consentimento Art. 124 - Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lho provoque: Pena - detenção, de um a três anos. 1a Parte: Auto aborto 2a Parte: Aborto consentido É indispensável o consentimento da grávida, desde o início ao fim da conduta. Se acaso o consentimento é revogado durante a conduta e o terceiro prossegue, responde pelo artigo 125. A coautoria não é admissível no autoaborto, pois o terceiro responde pelo artigo 126. Já a participação é admitida. Aborto provocado por terceiro Art. 125 - Provocar aborto, sem o consentimento da gestante: Pena - reclusão, de três a dez anos. Art. 126 - Provocar aborto com o consentimento da gestante: Pena - reclusão, de um a quatro anos. Parágrafo único. Aplica-se a pena do artigo anterior, se a gestante não é maior de quatorze anos, ou é alienada ou débil mental, ou se o consentimento é obtido mediante fraude, grave ameaça ou violência. Exceção à teoria monista, ou seja, aplicação da teoria dualista para o concurso de pessoas. Note-se aqui, que a violência é aquela empregada para obtenção do consentimento e não para a realização do aborto. Forma qualificada pelo resultado
  16. 16. 16 Art. 127 - As penas cominadas nos dois artigos anteriores são aumentadas de um terço, se, em consequência do aborto ou dos meios empregados para provocá-lo, a gestante sofre lesão corporal de natureza grave; e são duplicadas, se, por qualquer dessas causas, lhe sobrevém a morte. As causas de aumento são aplicáveis apenas aos artigos 125 e 126, pois não se pune a autolesão. Crime preterdoloso ou preterintencional – há dolo no antecedente e culpa na consequência: o resultado mais grave é imputado a título de culpa. Se abarcado pelo dolo (direto ou eventual), há concurso formal de delitos: aborto e lesão corporal leve ou homicídio consumados. Se dos meios empregados para causar o aborto não sobrevém a morte do feto, mas a lesão corporal grave ou a morte da gestante, configura o aborto qualificado pelo resultado consumado (CP, artigo 127 – REGIS PRADO). Este caso, para NUCCI, é tentativa de aborto com lesões graves para a mãe. Aborto legal - permitido Art. 128 - Não se pune o aborto praticado por médico: Aborto necessário ou terapêutico I - se não há outro meio de salvar a vida da gestante; Exclui a ilicitude por estado de necessidade. Em princípio, somente o médico, pois necessita conhecer a situação de risco para a gestante. Mas, a enfermeira ou outra pessoa, em tese, também podem se valer do estado de necessidade ou mesmo inexigibilidade de conduta diversa. Prescinde do consentimento da gestante. Aborto no caso de gravidez resultante de estupro ou sentimental, humanitário ou piedoso. II - se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal. Necessita da comprovação do estupro, todavia, prescinde de condenação ou até mesmo do processo. É necessário o consentimento da gestante. Há, ainda, o aborto eugênico ou eugenésico que é a interrupção da gravidez, causando a morte do feto, quando apresenta graves defeitos e anomalias. Direito alemão permite e ROXIN sustenta que o Direito Penal não pode exigir da mãe este sacrifício que muitas vezes é verdadeiramente heroico. De outro lado, também não pode obrigá-la. Foi incluída no Anteprojeto de Reforma da Parte Especial do Código Penal.
  17. 17. 17 Também há o aborto econômico-social: quando razões dessa natureza – prole numerosa, escassez de recursos, motivem o aborto. ROXIN: Modelo de indicações: o aborto é, em regra punível, todavia, justificado e impunível se for realizado por médico, com o consentimento da gestante e, presente determinados casos, indicações como o risco para a saúde da gestante. Modelo, Solução de prazo: é autorizada a interrupção da gravidez, por vontade da gestante, mesmo que imotivada, dentro de terminado prazo, geralmente 3 meses. A Alemanha segue o modelo de aconselhamento à proteção da vida não nascida – procedimento nos três primeiros meses que busca a decisão responsável e consciente. Questão social, sanitária que resulta em política criminal, todavia, um sistema de indicações rígido como o Brasileiro, pode resultar consequências indesejadas como perigos à gestante que vão desde lesões à saúde até extorsões. CAPÍTULO II - DAS LESÕES CORPORAIS Lesão corporal Art. 129. Ofender a integridade corporal ou a saúde de outrem: Pena - detenção, de três meses a um ano. Conceito: ofensa física voltada à integridade ou à saúde do corpo humano. A autolesão não é punida. Mas poderá constituir elementar de uma figura do crime de estelionato, quando, p. ex., o agente lesa a própria integridade física ou saúde com o fim de obter indenização ou valor de seguro (CP, art. 171, parágrafo 2o , V). 1. Bem Jurídico: a incolumidade da pessoa humana, sua integridade física e psíquica. No parágrafo 9o , o respeito à pessoa no âmbito familiar (REGIS PRADO). Indisponibilidade/disponibilidade do bem – consentimento da vítima: historicamente entendida como indisponível, todavia, a evolução social, cultural, relativizaram a própria indisponibilidade da integridade física, pois a ação penal nos casos de lesão leve, culposas dependem de representação (BITENCOURT). É possível a aplicação do princípio da insignificância (NUCCI e BITENCOURT). Entretanto, não se confunde com crime de menor potencial ofensivo. Neste sentido, ANIBAL BRUNO, destaca que não caberia punir como lesão corporal
  18. 18. 18 uma picada de alfinete, um pequeno arranhão, um resfriado ligeiro, uma dor de cabeça passageira”. O consentimento do ofendido também é aplicável como causa supra legal de exclusão de ilicitude (FRAGOSO e NUCCI). Para BITENCOURT e DELMANTO, exclui a tipicidade (material). 2. Sujeito Ativo: qualquer pessoa. Na hipótese do parágrafo 9o , 1a parte, apenas o ascendente, descendente, irmão, cônjuge ou companheiro da vítima (delito especial próprio) e, na 2a parte, aquele que tenha com ela relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, podendo ser qualquer pessoa (delito comum). 3. Sujeito Passivo: qualquer pessoa. Exceção: Apenas a mulher grávida em algumas hipóteses qualificadas, parágrafos 1o , inciso IV e 2o , inciso V, do artigo 129. 4. Tipo Objetivo: ofender a integridade corporal ou a saúde de outrem. Compreende a alteração, anatômica ou funcional, interna ou externa, do corpo humano, como, p. ex. equimoses, luxações, mutilações, fraturas, etc. Inclui a perturbação psíquica, todavia, mais grave que a simples perturbação de ânimo (BITENCOURT). 5. Tipo Subjetivo: dolo, direto ou eventual e culpa (artigo 121, parágrafo 6º). Ainda, o preterdolo, em determinadas figuras qualificadas. O dolo deve abarcar a conduta, o resultado e o nexo causal. BITENCOURT destaca que o que distingue a lesão corporal da tentativa de homicídio é exatamente o elemento subjetivo: dolo de lesionar ou de matar. Pode haver, ainda, confronto com maus tratos (CP, art. 136), tentativa de lesões corporais (art. 129 c.c 14, II) e perigo para a vida ou a saúde de outrem (art. 132), contravenção de vias de fato. 6. Consumação e Tentativa: Consuma-se com a efetiva ofensa à integridade corporal ou à saúde de outrem (resultado). Admite a tentativa. Exceto a lesão culposa, a lesão corporal grave, prevista no artigo 129, parágrafo 1o , inciso II, e a lesão gravíssima inscrita no parágrafo 2o , inciso V, porque os resultados que, no caso, agravam a pena (perigo de vida e aborto) devem ser imputados ao agente unicamente a título de culpa (REGIS PRADO e BITENCOURT). 7. Classificação: comum; material ou de resultado; de forma livre; em regra comissivo – ação de ofender, excepcionalmente, comissivo por omissão ou omissivo impróprio, quando exerce a função de garante, artigo 13, parágrafo 2o ; instantâneo; de dano; unissubjetivo; plurissubsistente. 8. Ação Penal: é Pública, condicionada à representação nas lesões corporais leves, culposas (artigo 88 da Lei n. 9.099) e de violência doméstica (artigo 16, da Lei n. 11.340/2006, e incondicionada nas demais hipóteses). Sob a mesma rubrica “lesão grave”, dois modelos distintos “lesão grave” do parágrafo 1o e “lesão gravíssima” do parágrafo 2o – ontologicamente não há diferença, senão no desvalor do resultado e reflexo na pena.
  19. 19. 19 A lesão leve se dá por exclusão. Lesão corporal de natureza “grave” § 1º Se resulta: I - Incapacidade para as ocupações habituais, por mais de trinta dias; Toda e qualquer atividade desempenhada pela vítima (habitual, frequente como trabalho, lazer, recreação) e não apenas laborativa (NUCCI, REGIS PRADO e BITENCOURT). Importante porque as crianças e adolescentes também podem ser vítimas. Não abrange atividades ilícitas (criminosas), mas sim imorais como a prostituição. Apenas o exame de corpo de delito não é suficiente, e o exame complementar é indispensável, todavia, o exame suplementar (após 30 dias) poderá ser suprido por prova testemunhal (CPP, artigo 3o , do Código de Processo Penal) (NUCCI, BITENCOURT). II - perigo de vida; Impropriedade legislativa, pois o perigo é de morte. Não basta a possibilidade, meras suposições: há necessidade de um fator real de risco inerente ao ferimento – probabilidade concreta da vida em perigo (NUCCI e BITENCOURT). Praticamente indispensável a perícia, podendo ser substituída apenas por prova testemunhal qualificada: médico que atendeu a vítima. Doutrina e jurisprudência majoritária consideram crime preterdoloso, agravado pelo resultado, em que há dolo na lesão e culpa no perigo de morte, pois, havendo dolo em ambas, seria tentativa de homicídio. NUCCI é contra, pois entende como possível que o agente tenha provocado uma lesão na vítima, assumindo o risco de colocá-la em perigo de vida. III - debilidade permanente de membro, sentido ou função; Debilidade (redução ou enfraquecimento da capacidade funcional) de longa duração – não precisa ser definitiva, perpétua. Membros: braços, mãos, pernas e pés. Para NUCCI, a perda de um dedo é considerada como lesão grave. Sentido é a capacidade de percepção: visão, olfato, audição, paladar e tato. Perda da visão em um dos olhos e da audição em um dos ouvidos. Função: é a ação própria de um órgão do corpo humano. Função respiratória, circulatória, digestiva, reprodutora, secretora. P. ex. a perda de um dos rins, pois é órgão duplo.
  20. 20. 20 IV - aceleração de parto: É a antecipação do nascimento. É indispensável o conhecimento da gravidez, pois o desconhecimento caracteriza a lesão como leve (BITENCOURT). NUCCI sustenta que se houve aceleração de parto, o feto nasceu com vida, morrendo, em face das lesões sofridas, dias, semanas ou meses depois, não há como falar em lesão corporal gravíssima, ou seja, cujo resultado mais grave é o aborto, pois este é um termo específico, que significa a morte do feto antes do nascimento. Trata-se de lesão corporal grave (aceleração do parto). Pena - reclusão, de um a cinco anos. Todas as qualificadoras são de natureza objetiva e, portanto, se comunicam em caso de concurso de pessoas, desde que abarcadas pelo dolo. Lesão corporal de natureza “gravíssima”: em regra, irreparáveis. § 2° Se resulta: I - Incapacidade permanente para o trabalho; Incapacidade somente para o trabalho, mas o trabalho em geral e não de forma específica para a atividade que exercia. Permanente, mas não irreversível, pois pode até curar-se que a qualificadora persiste. II - enfermidade incurável; É a doença cuja cura não é conseguida no atual estágio da Medicina. Não são exigíveis intervenções cirúrgicas arriscadas ou tratamentos duvidosos (BITENCOURT). III - perda ou inutilização do membro, sentido ou função; Perda é a extirpação, quando o membro ou órgão é mutilado, amputado ou extraído. IV - deformidade permanente; Lesão estética visível de certa monta, capaz de produzir desgosto, desconforto a quem vê e vexame humilhação ao portador. Defeito físico permanente, irrecuperável que não perde este caráter se houver a possibilidade artificial de remoção como, p. ex. por cirurgia plástica.
  21. 21. 21 V - aborto: Crime preterdoloso, pois há dolo em relação à lesão corporal e culpa em relação ao aborto. Este é provocado involuntariamente, pois o agente não quer o resultado nem assume o risco de produzi-lo. A condição de gestante deve ser conhecida. Pena - reclusão, de dois a oito anos. Lesão corporal seguida de morte § 3° Se resulta morte e as circunstâncias evidenciam que o agente não quis o resultado, nem assumiu o risco de produzi-lo: Pena - reclusão, de quatro a doze anos. Homicídio Preterdoloso: caracteriza-se pelo dolo na lesão e a culpa quanto à morte. Se houver dolo eventual quanto à morte, será homicídio. O resultado morte não foi desejado pelo autor, mas era previsível, o crime é preterdoloso. Diminuição de pena § 4° Se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social ou moral ou sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima, o juiz pode reduzir a pena de um sexto a um terço. Mesmas considerações realizadas por ocasião do homicídio e, inclusive, o fato de que a redução é obrigatória. Substituição da pena § 5° O juiz, não sendo graves as lesões, pode ainda substituir a pena de detenção pela de multa, de duzentos mil réis a dois contos de réis: I - se ocorre qualquer das hipóteses do parágrafo anterior; II - se as lesões são recíprocas. Hipótese de privilégio. Aplica-se apenas ao caso de lesão corporal leve. NUCCI sustenta que nas lesões recíprocas ambos atuam injustamente, porque se algum deles atua em legítima defesa não pode esta situação servir para o outro conseguir um benefício legal considerável.
  22. 22. 22 Lesão corporal culposa § 6° Se a lesão é culposa: Pena - detenção, de dois meses a um ano. Menção expressa ao crime culposo: Falta do dever objetivo de cuidado. O artigo 121, parágrafo 6º deverá ser complementado pelo artigo 18, II do CP: “Diz-se o crime culposo, quando o agente deu causa ao resultado por Imprudência: É a conduta arriscada ou perigosa. Caracteriza-se pela intempestividade, precipitação, insensatez ou imoderação. Negligência: É a falta de precaução, portanto passiva. Não atuar como deveria. Imperícia: Segundo BITENCOURT, é a falta de capacidade, despreparo ou insuficiência de conhecimentos técnicos para o exercício de arte, profissão ou ofício. Não se confunde com o simples erro profissional. Ex. Imperícia médica. Certo é que não há justificativa para a punição mais grave da lesão corporal culposa (CTB, detenção de 6 meses a 2 anos) do que a da lesão corporal dolosa (CP, Artigo 129: detenção de 3 meses a 1 ano). Não se aplica o artigo 129, parágrafo 6º à lesão corporal culposa cometida na direção de veículo automotor, porque há tipo específico no artigo 303, da Lei n. 9.503/97. Para a lesão culposa, não há diferenciação entre lesão leve, grave e gravíssima, sendo que, em princípio, receberão a mesma pena. P. ex., quem provoca escoriações e quem torna a vítima tetraplégica. (BITENCOURT) Aumento de pena § 7º - Aumenta-se a pena de um terço, se ocorrer qualquer das hipóteses do art. 121, § 4º. Art. 121, § 4o No homicídio culposo, a pena é aumentada de 1/3 (um terço), se o crime resulta de inobservância de regra técnica de profissão, arte ou ofício, ou se o agente deixa de prestar imediato socorro à vítima, não procura diminuir as consequências do seu ato, ou foge para evitar prisão em flagrante. Sendo doloso o homicídio, a pena é aumentada de 1/3 (um terço) se o crime é praticado contra pessoa menor de 14 (quatorze) ou maior de 60 (sessenta) anos. § 8º - Aplica-se à lesão culposa o disposto no § 5º do art. 121. Art. 121, § 5º - Na hipótese de homicídio culposo, o juiz poderá deixar de aplicar a pena, se as consequências da infração atingirem o próprio agente de forma tão grave que a sanção penal se torne desnecessária.
  23. 23. 23 Perdão judicial é hipótese de extinção de punibilidade e a sentença tem natureza declaratória. Súmula 18 do STJ: “A sentença concessiva do perdão judicial é declaratória da extinção da punibilidade, não subsistindo qualquer efeito condenatório”. BITENCOURT entende que, presentes os requisitos, é direito público e subjetivo do autor do fato. Violência Doméstica (Lei nº 10.886, de 2004) § 9o Se a lesão for praticada contra ascendente, descendente, irmão, cônjuge ou companheiro, ou com quem conviva ou tenha convivido, ou, ainda, prevalecendo-se o agente das relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade: (Lei nº 11.340, de 2006) Pena - detenção, de 3 (três) meses a 3 (três) anos. (Lei nº 11.340, de 2006) Segundo DELMANTO, é lesão “leve” qualificada não pelo resultado (parágrafo 1º, 2º e 3º), mas pelo contexto em que é praticada. Justificativa (NUCCI): para dar cumprimento à Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher. Em realidade, mais que isso... preservar as relações domésticas. Há quem defenda que, se fosse apenas em favor da mulher, seria inconstitucional. Sujeito ativo/passivo especial. NUCCI critica a pena cominada em caso de lesão leve decorrente de violência doméstica, pois o mínimo permaneceu o mesmo e apenas o máximo saltou de 1 para 3 anos. Não incide a agravante de parentesco (art. 61, II, e) e nem a referente às relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade (art. 61, II, f), pois integram a figura típica (bis in idem) (REGIS PRADO). O juiz poderá aplicar, de imediato, ao agressor, em conjunto ou separadamente, algumas medidas protetivas de urgência – art. 22, da Lei n. 11.340/2006. O tipo objetivo é o mesmo do caput e se aplica, portanto, apenas à lesão leve. a) lesão for praticada contra ascendente, descendente, irmão, cônjuge ou companheiro Foi acrescentado o termo companheiro, equiparado ao cônjuge para efeito de proteção penal. b) ou contra aquele com quem conviva ou tenha convivido. A expressão “com quem conviva ou tenha convivido” deverá ser interpretada de forma restritiva, apenas relacionada à ascendente, descendente, irmão, cônjuge ou
  24. 24. 24 companheiro. Questiona-se exemplos como a agressão à empregada doméstica, a genitora ou genitor com os quais nunca residiram. c) ou, ainda, prevalecendo-se o sujeito ativo das relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade em relação à vítima. EXAGERO em certas situações... NUCCI afirma que não há sentido punir como violência doméstica, p. ex., agressões entre moradores de uma mesma pensão (coabitação) ou àquela praticada pelo anfitrião, contra a visita (relação de hospitalidade). Seria suficiente a lesão leve com a agravante do artigo 65 do CP. DELMANTO diz que a consumação se dá com a efetiva ofensa à integridade física, mas não admite a tentativa?????!!!!! Por que não??????? NUCCI afirma que em caso de lesão leve decorrente de violência doméstica a Ação Penal é Pública Incondicionada. DELMANTO afirma que na maioria dos casos é de ação pública condicionada a representação (Lei n. 9.099/95), todavia, quando o agressor for homem e a vítima mulher, será de ação penal pública incondicionada. Entretanto, a 3ª Seção do STJ decidiu que é pública condicionada à representação. Com relação à retratação, somente poderá ocorrer na presença do Juiz. Vedação expressa no artigo 17 da Lei n. 11.340/2006, à aplicação de penas de prestação pecuniária (cestas básicas) ou a substituição de pena que implique o pagamento isolado de multa. O art. 41 da Lei n. 11.340/2006 afirma que: “Aos crimes praticados com violência doméstica e familiar contra mulher, independente da pena prevista, não se aplica a Lei n. 9.099/95. § 10. Nos casos previstos nos §§ 1o a 3o deste artigo, se as circunstâncias são as indicadas no § 9o deste artigo, aumenta-se a pena em 1/3 (um terço). Lesão corporal grave, gravíssima e seguida de morte. Já eram consideradas qualificadas em relação à lesão leve e, neste caso, são consideradas causa de aumento. § 11. Na hipótese do § 9o deste artigo, a pena será aumentada de um terço se o crime for cometido contra pessoa portadora de deficiência. Esta causa de aumento aplica-se apenas à lesão leve.
  25. 25. 25 CAPÍTULO III – DA PERICLITAÇÃO DA VIDA E DA SAÚDE Perigo de contágio venéreo Art. 130 - Expor alguém, por meio de relações sexuais ou qualquer ato libidinoso, a contágio de moléstia venérea, de que sabe ou deve saber que está contaminado: Pena - detenção, de três meses a um ano, ou multa. § 1º - Se é intenção do agente transmitir a moléstia: Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa. § 2º - Somente se procede mediante representação. 1. Bem Jurídico: a incolumidade física da pessoa. 2 e 3. Sujeito Ativo/Passivo: qualquer pessoa, homem ou mulher. 4. Tipo Objetivo: a) o agente que sabe estar contaminado; b) não sabe, mas deveria saber achar-se contaminado; c) sabe e tem a intenção de transmitir a moléstia. A ação de expor deve ser praticada mediante relações sexuais ou qualquer ato libidinoso – forma vinculada. Não há modalidade omissiva. Será crime impossível (CP, artigo 17), por falta de perigo, se o ofendido já estiver igualmente contaminado pela mesma moléstia. 5. Tipo Subjetivo: É diverso para as três figuras: a) o agente que sabe estar contaminado: é dolo de perigo direto; b) não sabe, mas deveria saber achar-se contaminado: parece indicar culpa (majoritária), mas como o delito culposo exige previsão expressa e não seria razoável ter a mesma pena do doloso, trata-se de dolo eventual; c) sabe e tem a intenção de transmitir a moléstia: há dolo de dano direto. 6. Consumação e Tentativa: Com a prática da relação sexual ou do ato libidinoso, independente do contágio que será o exaurimento. A tentativa é admitida. 7. Classificação: comum; doloso (direto ou eventual); de forma vinculada; de perigo (art. 130, caput) ou formal com dolo de dano (parágrafo 1º); comissivo e instantâneo. 8. Ação Penal: Pública condicionada à representação. Confronto: Se não há relação sexual ou ato libidinoso (indiretamente, por meio extrassexual – p. ex. utilização de objetos contaminados), o delito poderá ser o dos arts. 131 ou 132 do CP.
  26. 26. 26 REGIS PRADO: Se do contágio resulta lesão corporal de natureza grave dolosa, aplica-se o artigo 129, parágrafos 1º e 2º; se atua culposamente, responde o agente por lesão corporal culposa (art. 129, parágrafo 6º). Se atua com dolo de ofender a integridade física da vítima ou mesmo assume o risco do contágio e a moléstia grave transmitida causa a morte da vítima, responderá por lesão corporal seguida de morte (art. 129, parágrafo 3º); mas, se age com ânimo de morte, haverá homicídio doloso consumado; responderá o sujeito por homicídio culposo, se o contágio resulta de inobservância do cuidado objetivamente devido. AIDS: não é doença venérea, pois ela possui outras formas de transmissão. NUCCI sustenta que quando houver a relação sexual com a intenção de transmissão, responderá por tentativa de homicídio ou homicídio consumado. Perigo de contágio de moléstia grave Art. 131 - Praticar, com o fim de transmitir a outrem moléstia grave de que está contaminado, ato capaz de produzir o contágio: Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa. 1. Bem Jurídico: a incolumidade pessoal, a vida e a saúde da pessoa. 2. Sujeito Ativo: qualquer pessoa, desde que contaminada pro moléstia grave e contagiosa (delito comum). 3. Sujeito Passivo: qualquer pessoa. 4. Tipo Objetivo: praticar ato capaz de transmitir moléstia grave de que está contaminado. O que é moléstia grave: elemento normativo “cultural” do tipo (aberto) Moléstia grave é aquela que afeta seriamente a saúde. Todavia, é indispensável que seja transmissível por contágio (tuberculose, lepra, difteria, cólera, sarampo, meningite, AIDS, etc.). Excluídas as doenças graves quando não são transmissíveis por contágio e as hereditárias (p. ex. respectivamente, câncer e diabetes). 5. Tipo Subjetivo: dolo direto e o elemento subjetivo do tipo diverso do dolo: com o fim de transmitir moléstia grave. 6. Consumação e Tentativa: Consuma-se com a prática de ato capaz de transmitir a doença. Não é necessária a efetiva transmissão, que se ocorrer, representa o exaurimento. Entretanto, se a vítima já estiver contaminada é crime impossível. REGIS PRADO: Se do contágio resulta lesão corporal de natureza grave dolosa, aplica-se o artigo 129, parágrafos 1º e 2º; Se atua com dolo de ofender a integridade física da vítima ou mesmo assume o risco do contágio e a moléstia
  27. 27. 27 grave transmitida causa a morte da vítima, responderá por lesão corporal seguida de morte (art. 129, parágrafo 3º); mas, se age com ânimo de morte, haverá homicídio doloso consumado; Não há a hipótese culposa, mesmo quando por inobservância do dever objetivo de cuidado; responderá o sujeito por homicídio culposo, quando sobrevém o resultado morte e se o contágio de moléstia grave é resultado de inobservância do cuidado objetivamente devido. REGIS PRADO diz ser, em tese, admissível a tentativa: quando não logra praticar o ato dirigido à transmissão da doença por circunstâncias alheias à vontade do agente. 7. Classificação: comum; de perigo concreto; de forma livre, instantâneo e doloso. (REGIS PRADO diz ser de perigo concreto e de mera atividade). 8. Ação Penal: Pública Incondicionada. CAPÍTULO V - DOS CRIMES CONTRA A HONRA Constituição Federal artigo 5º, inciso X: “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente da violação”. A honra é o valor ideal, a consideração, a reputação, a boa fama de que gozamos perante a sociedade em que vivemos (BITTENCOURT) Para NUCCI é a faculdade de apreciação ou o senso que se faz acerca da autoridade moral de uma pessoa. A honra não é absoluta. Honra objetiva: é a reputação do indivíduo, é o conceito que goza dentre os demais membros da sociedade, quanto aos atributos morais, éticos, culturais, intelectuais, físicos ou profissionais. Honra subjetiva: é o sentimento ou a concepção que temos a nosso próprio respeito. Nada obstante, BITTENCOURT e FRAGOSO são contra a referida divisão. A honra é bem jurídico disponível inclusive porque a ação penal é, em regra, privada, e, por conseguinte, admite a renúncia (CP, artigo 104) e o perdão (CP, arts. 105 e 106) que extinguem a punibilidade (CP, art. 107, V). É disponível quando o bem jurídico seja exclusivamente a honra (diferente da denunciação caluniosa (CP, art. 339). Calúnia Art. 138 - Caluniar alguém, imputando-lhe falsamente fato definido como crime: Pena - detenção, de seis meses a dois anos, e multa.
  28. 28. 28 § 1º - Na mesma pena incorre quem, sabendo falsa a imputação, a propala ou divulga. § 2º - É punível a calúnia contra os mortos. 1. Bem Jurídico: a honra objetiva, a reputação que o indivíduo desfruta no meio social. A honra é bem jurídico disponível. 2. Sujeito Ativo: qualquer pessoa (delito comum) NUCCI inclusive os inimputáveis, desonradas. 3. Sujeito Passivo: qualquer pessoa, física (REGIS PRADO). BITENCOURT não concorda, mas aceita a pessoa jurídica (p. ex. crimes ambientais). NUCCI e BITENCOURT inclusive os incapazes (distinção entre imputar falsamente fato definido como crime X a prática de crime). Com relação ao artigo 138, parágrafo 2º, é punível a calúnia contra os mortos, mas serão sujeitos passivos seus cônjuges, ascendentes, descendentes ou irmãos (CPP, art. 31). Para ANIBAL BRUNO, relatos históricos tem interesse superior e, portanto, excluem a antijuridicidade. 4. Tipo Objetivo: imputar, atribuir a alguém falsamente a prática de fato definido como crime. Requisitos: a) falsidade da imputação sobre fato ou autoria – admite a exceção da verdade em alguns casos. Para BITENCOURT e NUCCI, falsamente é elemento normativo do tipo; b) fato determinado (caso contrário poderá ser difamação: ladrão) e definido como crime (e não contravenção penal); Parágrafo 1º: aquele que sabendo falsa a imputação, a propala (verbal) ou divulga (outra forma): espalha, torna pública... dá conhecimento à outrem. 5. Tipo Subjetivo: dolo, dolo direto ou eventual. No caso do parágrafo 1º - propalar ou divulgar, apenas o dolo direto, pois é necessário que o agente saiba da falsidade da imputação (DELMANTO e REGIS PRADO). Segundo REGIS PRADO, NUCCI e BITENCOURT, exigem ainda o elemento subjetivo diverso do dolo, ou seja, o especial fim de agir: a finalidade de desacreditar, menosprezar, o fim de caluniar. BITENCOURT diz não haver calúnia se o fato é produto de acirrada discussão, irrefletidamente. 6. Consumação e Tentativa: Consuma-se quando alguém que não o sujeito passivo toma conhecimento da imputação falsa. A tentativa é admissível – embora de difícil configuração, quando o delito é cometido por escrito. REGIS PRADO entende que a hipótese do parágrafo 1º não admite a tentativa (?).
  29. 29. 29 7. Classificação: comum; comissivo, de mera atividade, instantâneo e doloso. Admite a tentativa (por escrito). 8. Ação Penal: nos crimes contra a honra é privada. Salvo se praticado contra o Presidente da República ou chefe de governo estrangeiro, ou funcionário público em razão das funções (art. 141, incisos I e II), hipóteses em que a ação penal é pública condicionada à requisição do Ministro da Justiça ou à representação do ofendido, respectivamente. É também pública condicionada à representação na hipótese de injúria discriminatória (CP, artigo 145, parágrafo único). REGIS PRADO ressalta que a calúnia não se confunde com a denunciação caluniosa, em que o sujeito dá causa a investigação policial, processo judicial, instauração de investigação administrativa, inquérito civil ou pedido de improbidade administrativa contra quem sabe ser inocente (CP, artigo 339). Exceção da verdade: exclui-se o crime de calúnia, pois é conduta atípica. § 3º - Admite-se a prova da verdade, salvo: I - se, constituindo o fato imputado crime de ação privada, o ofendido não foi condenado por sentença irrecorrível; II - se o fato é imputado a qualquer das pessoas indicadas no nº I do art. 141 (Presidente da República ou Chefe de governo); Fato imputado contra o Presidente da República ou contra chefe de governo: importantes funções pública e a repercussão dos fatos. III - se do crime imputado, embora de ação pública, o ofendido foi absolvido por sentença irrecorrível. Coisa julgada e a presunção juris et de jure da falsidade da acusação. É de competência do Juizado Especial Criminal e cabe a suspensão condicional do processo (art. 89, da Lei n. 9.099/95), ressalvada a hipótese de violência doméstica contra a mulher – art. 41, Lei 11.340/2006. Difamação Art. 139 - Difamar alguém, imputando-lhe fato ofensivo à sua reputação: Pena - detenção, de três meses a um ano, e multa. 1. Bem Jurídico: a honra objetiva, a reputação, respeitabilidade que o indivíduo desfruta no meio social. A honra é bem jurídico disponível. 2. Sujeito Ativo: qualquer pessoa (delito comum). 3. Sujeito Passivo: qualquer pessoa, inclusive crianças/adolescentes e portadores de enfermidades mentais.
  30. 30. 30 Também as pessoas jurídicas se lhe são imputados fatos ofensivos à sua reputação. NUCCI, REGIS PRADO e BITENCOURT. 4. Tipo Objetivo: imputar, atribuir a alguém fato determinado – verdadeiro ou falso, quando ofensivo, desonroso à sua reputação, inclusive contravenção penal; Ex. Que Fulano deixou de pagar suas contas em dia. Que fulano traiu o marido com beltrano. 5. Tipo Subjetivo: dolo, dolo direto ou eventual. Segundo REGIS PRADO, NUCCI e BITENCOURT, exige ainda o elemento subjetivo diverso do dolo, ou seja, o especial fim de agir: o ânimo de difamar, a finalidade de macular a reputação alheia. 6. Consumação e Tentativa: Consuma-se quando alguém que não o sujeito passivo toma conhecimento do fato ofensivo. A tentativa é admissível – embora de difícil configuração, quando o delito é cometido por escrito. REGIS PRADO, NUCCI e BITENCOURT. 7. Classificação: comum; de mera atividade, instantâneo e doloso. 8. Ação Penal: nos crimes contra a honra é privada. Salvo se praticado contra o Presidente da República ou chefe de governo estrangeiro, ou funcionário público em razão das funções (art. 141, incisos I e II), hipóteses em que a ação penal é pública condicionada à requisição do Ministro da Justiça ou à representação do ofendido, respectivamente. Exceção da verdade Parágrafo único - A exceção da verdade somente se admite se o ofendido é funcionário público e a ofensa é relativa ao exercício de suas funções. Como regra, não admite a exceção da verdade, porque a falsidade da imputação não é elemento do tipo penal. Excepcionalmente se a vítima é funcionário público e a ofensa relativa ao exercício das funções no interesse da Administração Pública. É de competência do Juizado Especial Criminal e cabe a suspensão condicional do processo (art. 89, da Lei n. 9.099/95), ressalvada a hipótese de violência doméstica contra a mulher – art. 41, Lei 11.340/2006. Injúria Art. 140 - Injuriar alguém, ofendendo-lhe a dignidade ou o decoro: Pena - detenção, de um a seis meses, ou multa.
  31. 31. 31 1. Bem Jurídico: a honra subjetiva, a dignidade (amor próprio), o decoro (correção moral, compostura). 2. Sujeito Ativo: qualquer pessoa (delito comum). 3. Sujeito Passivo: qualquer pessoa física. Crianças/adolescentes e portadores de enfermidades mentais poderão ser, desde que possam perceber, compreender o caráter ultrajante da injúria. Pessoa jurídica e mortos não (NUCCI). 4. Tipo Objetivo: injuriar alguém, ofendendo-lhe a dignidade ou o decoro. Emissão de conceito depreciativo. Dignidade são os valores morais que compõem a personalidade. Ex.: imoral, desonesto. Decoro são as qualidades de ordem física e intelectual. Ex.: ignorante, aleijado. Segundo REGIS PRADO, destingue-se a injúria da calúnia e da difamação porque não imputa um fato determinado – criminoso ou desonroso, mas atribuição de vícios ou defeitos morais, intelectuais ou físicos. 5. Tipo Subjetivo: dolo, dolo direto ou eventual. Também exige o elemento subjetivo diverso do dolo, ou seja, o especial fim de agir: a finalidade de menosprezar, o ânimo de injuriar. 6. Consumação e Tentativa: Consuma-se quando a vítima toma conhecimento, ainda que não se sinta realmente ofendido. A tentativa é admissível – embora de difícil configuração, quando o delito é cometido por escrito. 7. Classificação: comum; formal; comissivo, de mera atividade, instantâneo e doloso. De forma livre. 8. Ação Penal: nos crimes contra a honra é privada. Salvo se praticado contra o Presidente da República ou chefe de governo estrangeiro, ou funcionário público em razão das funções (art. 141, incisos I e II), hipóteses em que a ação penal é pública condicionada à requisição do Ministro da Justiça ou à representação do ofendido, respectivamente. É também pública condicionada à representação na hipótese de injúria discriminatória (CP, artigo 145, parágrafo único). Na injúria real: a) lesão corporal grave: ação penal pública incondicionada; b) lesão leve: ação penal pública condicionada à representação; c) vias de fato: ação penal privada. § 1º - O juiz pode deixar de aplicar a pena:
  32. 32. 32 PERDÃO JUDICIAL – causa declaratória de extinção da punibilidade. I - quando o ofendido, de forma reprovável, provocou diretamente a injúria; Justifica-se a ira quando diretamente provocada e digna de censura. II - no caso de retorsão imediata, que consista em outra injúria. § 2º - Se a injúria consiste em violência ou vias de fato, que, por sua natureza ou pelo meio empregado, se considerem aviltantes: Pena - detenção, de três meses a um ano, e multa, além da pena correspondente à violência. Injúria real: é preciso o dolo de injuriar, caso contrário permanece apenas as vias de fato ou a lesão corporal. Não é qualquer agressão física ou lesão corporal, mas aquela aviltante. § 3o Se a injúria consiste na utilização de elementos referentes a raça, cor, etnia, religião, origem ou a condição de pessoa idosa ou portadora de deficiência: Pena - reclusão de um a três anos e multa. Qualificadora que atua sobre a maior culpabilidade, juízo de reprovação social. Mas a pena é desproporcional se comparada com a do homicídio culposo (REGIS PRADO e NUCCI). Disposições comuns Art. 141 - As penas cominadas neste Capítulo aumentam-se de um terço, se qualquer dos crimes é cometido: I - contra o Presidente da República, ou contra chefe de governo estrangeiro; II - contra funcionário público, em razão de suas funções; III - na presença de várias pessoas, ou por meio que facilite a divulgação da calúnia, da difamação ou da injúria. IV - contra pessoa maior de 60 (sessenta) anos ou portadora de deficiência, exceto no caso de injúria. Parágrafo único - Se o crime é cometido mediante paga ou promessa de recompensa, aplica-se a pena em dobro. Semelhantes considerações à qualificadora do homicídio.
  33. 33. 33 Exclusão do crime (BITENCOURT), causas especiais de exclusão de crime: ou desaparece a tipicidade REGIS PRADO (falta de ânimo de ofender) ou exclui a antijuridicidade NUCCI (autorização da prática de uma conduta típica por interesse social relevante). Ainda, HUNGRIA: exclui a pena. Art. 142 - Não constituem injúria ou difamação punível: I - a ofensa irrogada em juízo, na discussão da causa, pela parte ou por seu procurador; A CF/88 assegura, ao advogado, a inviolabilidade por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei (Art. 133), exceto a calúnia. a) em juízo; b) relacionada com a causa. Justifica-se pelo exercício da ampla defesa, mesmo quando da veemência dos debates. REGIS PRADO é extensivo quanto ao conceito de parte. Já NUCCI, restritivo, ressalva que não abrange o MP quando atua como “custus legis” e não inclui a ofensa ao Magistrado – CONTRA BITENCOURT e FRAGOSO. Procurador, quando constituído, dativo ou ad hoc. EM JUÍZO OU FORA DELE: Ressalte-se o teor do Art. 7º, parágrafo 2º, da Lei n. 8.906/94: “O advogado tem imunidade profissional, não constituindo injúria, difamação ou desacato puníveis de sua parte, no exercício de sua atividade, em juízo ou fora dele, sem prejuízo das sanções disciplinares perante a OAB...”. BITENCOURT. II - a opinião desfavorável da crítica literária, artística ou científica, salvo quando inequívoca a intenção de injuriar ou difamar; III - o conceito desfavorável emitido por funcionário público, em apreciação ou informação que preste no cumprimento de dever do ofício. Resguardar a independência funcional do servidor público no exercício do dever legal. Para BITENCOURT o funcionário poderá ser levado a usar termos ou expressões ofensivas, mas necessárias ao fiel relato dos fatos ou argumentos. No exercício da função: “adequação do meio ao fim pretendido”. Parágrafo único - Nos casos dos incisos I e III, responde pela injúria ou pela difamação quem lhe dá publicidade. Retratação Art. 143 - O querelado que, antes da sentença, se retrata cabalmente da calúnia ou da difamação, fica isento de pena.
  34. 34. 34 Negar o fato não é retratar-se. Negar a intenção de ofender, tampouco. Desdizer- se, retirar o que foi dito. Ato unilateral que independe da aceitação do ofendido. Por política criminal extingue-se a punibilidade (CP, artigo 107, VI). Segundo HUNGRIA e BITENCOURT é espécie de arrependimento eficaz (CP, artigo 13). Ato pessoal que não se comunica aos demais querelados. Não se admite na injúria. Anterior à sentença de primeiro grau, porque se posterior será atenuante (CP, artigo 65, III, b,). Art. 144 - Se, de referências, alusões ou frases, se infere calúnia, difamação ou injúria, quem se julga ofendido pode pedir explicações em juízo. Aquele que se recusa a dá-las ou, a critério do juiz, não as dá satisfatórias, responde pela ofensa. Medida preliminar e facultativa que não interrompe ou suspende o prazo decadencial. Art. 145 - Nos crimes previstos neste Capítulo somente se procede mediante queixa, salvo quando, no caso do art. 140, § 2º, da violência resulta lesão corporal. Parágrafo único. Procede-se mediante requisição do Ministro da Justiça, no caso do inciso I do caput do art. 141 deste Código, e mediante representação do ofendido, no caso do inciso II do mesmo artigo, bem como no caso do § 3o do art. 140 deste Código. Ação Penal Privada é a regra. Será condicionada: a) praticada contra o Presidente da República ou chefe de governo estrangeiro (requisição do Ministro da Justiça); b) contra funcionário público, em razão de suas funções (representação do ofendido). Será pública incondicionada quando, na injúria real, da violência resultar lesão corporal (grave – Lei n. 9.099/95). Para REGIS PRADO os delitos contra a honra do funcionário público distinguem- se do delito de desacato (CP, art. 331). Nesta último, a ofensa é infligida na presença do funcionário público, e pode ou não relacionar-se com o exercício da função, desde que o atinja durante sua atuação.
  35. 35. 35 CAPÍTULO VI – DOS CRIMES CONTRA A LIBERDADE INDIVIDUAL SEÇÃO I – DOS CRIMES CONTRA A LIBERDADE PESSOAL Constrangimento ilegal Art. 146 - Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, ou depois de lhe haver reduzido, por qualquer outro meio, a capacidade de resistência, a não fazer o que a lei permite, ou a fazer o que ela não manda: Pena - detenção, de três meses a um ano, ou multa. A CF/88, no art. 5º, caput: direito à liberdade e no inciso II: “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. 1. Bem Jurídico: a liberdade individual de autodeterminação (física e psíquica). 2. Sujeito Ativo: qualquer pessoa (crime comum). Se o agente for funcionário público poderá ser exercício arbitrário das próprias razões ou mesmo abuso de autoridade (art. 4º, letra “b”, da Lei n. 4898/65). 3. Sujeito Passivo: qualquer pessoa física, independente da capacidade de autoexercício da liberdade física (paralítico, cego, etc.). Se o constrangimento é para votar, artigo 301, da Lei n. 4737/65. Se contra criança ou adolescente, artigo 232 do ECA. Se o constrangimento ocorre para cobrar dívida de consumidor: artigo 71, da Lei n. 8.078/90. REGIS PRADO. 4. Tipo Objetivo: a conduta consiste em constranger forçar, obrigar, coagir alguém a não fazer o que a lei permite, ou a fazer o que ela não manda. Para tanto, utilizando-se dos meios previstos. A violência física é entendida como a força física empregada para suplantar a resistência oposta pela vítima – imediata ou mediata. A ameaça é a violência moral, pela intimidação ou promessa de causar a alguém, futura ou imediatamente, mal relevante e grave (lesão, morte, prejuízo econômico, revelação de conduta desonrosa, etc.). Outros meios capazes de reduzir a capacidade da vítima: drogas, bebida alcoólica, etc., desde que sem violência ou grave ameaça. Admite-se a prática pela omissão (p. ex. a enfermeira que deixa de ministrar dieta alimentar ou o cônjuge que não abre a porta da casa... REGIS PRADO). Exige-se que a pretensão seja ilegítima, pois se acaso legítima, poderá tratar de exercício arbitrário das próprias razões (CP, artigo 345) ou violência arbitrária (CP, artigo 322). Forma livre, inclusive por omissão. 5. Tipo Subjetivo: dolo, direto ou eventual (REGIS PRADO e BITENCOURT).
  36. 36. 36 NUCCI não vislumbra o elemento subjetivo do tipo diverso do dolo, especial fim de agir. Para BITENCOURT exige-se o especial fim de agir, o fim de constranger a vítima à ação ou omissão pretendida. 6. Consumação e Tentativa: para BITENCOURT a consumação se dá pela realização pela vítima, do comportamento visado pelo agente. Execução complexa. A tentativa é admissível. 7. Classificação: comum; material ou de resultado; de forma livre; impróprio (CP, artigo 13, par. 2º); instantâneo; de dano; unissubjetivo; progressivo; admite a tentativa. 8. Ação Penal: Pública Incondicionada. Aumento de pena § 1º - As penas aplicam-se cumulativamente e em dobro, quando, para a execução do crime, se reúnem mais de três pessoas, ou há emprego de armas. Figuras majoradas: Cumulativamente e em dobro a pena privativa de liberdade e a multa. Qual quer arma, própria ou imprópria, mas não de brinquedo (Revogação da Súmula 174 do STJ). § 2º - Além das penas cominadas, aplicam-se as correspondentes à violência. Para BITENCOURT é concurso formal, todavia, com aplicação de pena do cúmulo material. REGIS PRADO: apenas as vias de fato (LCP, artigo 21) e a ameaça (CP, artigo 147) são absorvidos pelo delito de constrangimento ilegal. § 3º - Não se compreendem na disposição deste artigo: I - a intervenção médica ou cirúrgica, sem o consentimento do paciente ou de seu representante legal, se justificada por iminente perigo de vida; Para BITENCOURT são, em regra, exercício regular de direito e, excepcionalmente estado de necessidade. Exclui a própria tipicidade, antes mesmo da antijuridicidade. II - a coação exercida para impedir suicídio. Hipóteses de estado de necessidade. É delito subsidiário e, se acaso figura como elementar de outro delito, como o roubo, a extorsão, estupro, não haverá concurso material, mas porque de menor gravidade, insere-se na composição do outro, como elemento objetivo do tipo ou circunstância agravante e, portanto, afasta-se a aplicação concomitante.
  37. 37. 37 É de competência do Juizado Especial Criminal e, em princípio, caberá a suspensão condicional do processo. Ameaça Art. 147 - Ameaçar alguém, por palavra, escrito ou gesto, ou qualquer outro meio simbólico, de causar-lhe mal injusto e grave: Pena - detenção, de um a seis meses, ou multa. Parágrafo único - Somente se procede mediante representação. 1. Bem Jurídico: a liberdade individual, a liberdade psíquica (autodeterminação (da vontade). 2. Sujeito Ativo: qualquer pessoa (delito comum). Se o agente for funcionário público poderá caracterizar abuso de autoridade (art. 3º da Lei n. 4898/65). 3. Sujeito Passivo: qualquer pessoa física, em condições de maturidade e sanidade para sentir-se ameaçada. Se a ameaça ocorre para cobrar dívida de consumidor: artigo 71, da Lei n. 8.078/90. REGIS PRADO. 4. Tipo Objetivo: a conduta típica consiste em ameaçar alguém de causar-lhe mal injusto e grave. É a violência moral, destinada a perturbar a liberdade psíquica e a tranquilidade da vítima. O mal prometido deve ser injusto. Sendo que a promessa de processo judicial, penhora de bens, demissão de funcionário relapso é exercício regular de direito. Realizada direta ou indiretamente à vítima, verbal, escrita, por gesto ou outro meio simbólico e idôneo para intimidar. Se a ameaça figura como elementar de outro delito (constrangimento ilegal, roubo, extorsão, estupro) não há concurso formal/material, mas sim relação de primariedade/subsidiariedade tácita e, porquanto de menor gravidade, a ameaça é absorvida. 5. Tipo Subjetivo: dolo. É indispensável a seriedade da ameaça, reveladora do propósito de intimidar. A ameaça realizada em momento de súbita cólera carece de seriedade e nela encontra-se ausente o propósito de intimidar. Da mesma forma, ameaça sob o estado de embriaguez do agente REGIS PRADO. NUCCI relativiza a cada caso. Segundo NUCCI, é necessário que a vítima sinta-se ameaçada. 6. Consumação e Tentativa: Consuma-se quando a vítima toma conhecimento da ameaça, ainda que não se sinta ameaçada (delito de mera atividade). A tentativa é admissível, p. ex., na hipótese de realizar-se por escrito. 7. Classificação: comum; de mera atividade, doloso, instantâneo e subsidiário.
  38. 38. 38 8. Ação Penal: Pública condicionada à representação. É de competência do Juizado Especial Criminal e, em princípio, caberá a suspensão condicional do processo. Sequestro e cárcere privado Art. 148 - Privar alguém de sua liberdade, mediante sequestro ou cárcere privado: Pena - reclusão, de um a três anos. 1. Bem Jurídico: a liberdade individual, a liberdade, o direito de ir e vir e de ficar no local escolhido. 2. Sujeito Ativo: qualquer pessoa (delito comum). 3. Sujeito Passivo: qualquer pessoa. 4. Tipo Objetivo: privar alguém de sua liberdade, mediante sequestro (a vítima é detida em local aberto, mas que não pode sair: fazenda, ilha) ou cárcere privado (vítima confinada em recinto fechado). Pode ser praticado de forma livre: violência física, grave ameaça, entorpecentes. Para REGIS PRADO até por omissão. O consentimento do ofendido exclui a ilicitude da conduta, mas é necessário que perdure por todo o tempo da privação da liberdade. 5. Tipo Subjetivo: dolo, direto ou eventual. 6. Consumação e Tentativa: REGIS PRADO: o delito se consuma quando a vítima é privada de sua liberdade de locomoção. É delito permanente, cujo momento consumativo se protrai no tempo. Admite-se a tentativa. 7. Classificação: delito comum; material ou de resultado; permanente, doloso, comissivo ou omissivo; admite a tentativa. 8. Ação Penal: Pública Incondicionada. § 1º - A pena é de reclusão, de dois a cinco anos: I - se a vítima é ascendente, descendente, cônjuge ou companheiro do agente ou maior de 60 (sessenta) anos; II - se o crime é praticado mediante internação da vítima em casa de saúde ou hospital; III - se a privação da liberdade dura mais de 15 (quinze) dias. IV - se o crime é praticado contra menor de 18 (dezoito) anos;
  39. 39. 39 V - se o crime é praticado com fins libidinosos. § 2º - Se resulta à vítima, em razão de maus-tratos ou da natureza da detenção, grave sofrimento físico ou moral: Pena - reclusão, de dois a oito anos. TÍTULO II – DOS CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO O bem jurídico patrimônio é considerado direito humano fundamental e recebe tutela constitucional no artigo 5º, caput, da CF/88: “Todos são iguais perante a lei, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à propriedade...”. CAPÍTULO I – DO FURTO Art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel: Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa. Conceito: furtar significa tornar-se senhor ou dono daquilo que, juridicamente, não lhe pertence (NUCCI). 1. Bem jurídico: a) para HUNGRIA, apenas a propriedade; b) para MAGALHÃES NORONHA, a posse e a propriedade; c) a posse, a propriedade e a detenção de coisa móvel (DELMANTO, REGIS PRADO, FRAGOSO, DAMÁSIO, BITTENCOURT). 2. Sujeito Ativo: qualquer pessoa (delito comum), exceto o proprietário. 3. Sujeito Passivo: o proprietário, o possuidor ou o mero detentor. 4. Tipo Objetivo: consiste em subtrair (retirar, tirar às escondidas), para si ou para outrem, coisa alheia móvel. A expressão ‘subtração’ engloba: 1. tanto a hipótese em que o bem é retirado da vítima sem sua autorização. P. ex. cliente que pede para ver algo na loja e, ao pegar, sai correndo; 2. quanto aquela em que a coisa é entregue voluntariamente ao agente e este, sem permissão, a leva consigo. Ex.: caixa de supermercado, que tem a posse vigiada, se pegar dinheiro praticará furto. Pergunta de concurso: COMO ESSA 2ª MODALIDADE DE SUBTRAÇÃO DIFERE DA APROPRIAÇÃO INDÉBITA? – porque nesta, como veremos, a posse é desvigiada. Isto porque, “a subtração consiste exatamente na retirada do bem da esfera de vigilância”.
  40. 40. 40 Coisa móvel: pode ser transportada de um local para outro, pois somente as ‘coisas móveis’, podem ser retiradas da esfera de vigilância da vítima. Ainda que o Código Civil considere como imóvel alguns bens móveis, como aviões, embarcações (CC, 1.473, VI e VII – imobilizados para fins de hipoteca), poderão ser objeto de furto (levados de um local para o outro). Os semoventes: ‘abigeato’ furto de gado. Areia, terra (retirados sem autorização) e árvores (quando arrancadas). Além de móvel, há necessidade de ser coisa alheia (elemento normativo do furto): “aquela que tem dono, possuidor ou detentor”: não constituem objeto de furto a res nullius (COISA DE NINGUÉM, que nunca teve dono) nem a res derelicta (COISA ABANDONADA). O fato será atípico; embora a COISA PERDIDA (res desperdicta) “tenha dono”, não pode ser objeto de furto porque faltará o requisito da subtração. (Apropriação de coisa achada (CP, 169, par. ún., II). A coisa só é considerada PERDIDA quando está em “local público ou aberto ao público”. Logo, “coisa perdida dentro de casa, dentro do carro”, se achada e não restituída ao proprietário, caracterizará crime de furto. COISA DE USO COMUM (res commune omnium: água dos mares, ar atmosférico, etc.) não pode ser objeto de furto, exceto: - se estiver destacada de seu meio natural e for explorada por alguém. Ex.: água da SANEPAR; - se houver o desvio ou represamento, em proveito próprio ou alheio, de águas correntes alheias crime de usurpação (CP, 161, §1º, I); ‘Coisa de uso comum’ (que não pode ser objeto de furto), entretanto, não pode ser confundida com o FURTO DE COISA COMUM (CP 156) – condomínio. SER HUMANO não é coisa, logo, não pode ser objeto de furto: eventual subtração que sob ele recaia poderá caracterizar crime de outra espécie (rapto, subtração de incapaz, extorsão mediante sequestro, etc); •••• a subtração de cadáver ou parte dele tipifica o delito específico do art. 211 (destruição, subtração ou ocultação de cadáver), salvo se o cadáver pertencer a uma instituição e tiver finalidade específica. Ex.: faculdade de medicina, institutos de pesquisa. • a subtração de órgão de pessoa viva ou de cadáver, para fins de transplante, caracteriza crime previsto na Lei nº 9.434/97 (art. 14). COISAS DE VALOR AFETIVO: como fotografias de família, mexas de cabelo, dente de leite, etc.). Para NUCCI não há valor econômico. Contra: precedentes do STF. ROGÉRIO GRECO: aplicação do princípio da insignificância. COISAS DE ÍNFIMO VALOR: - 5ª T. do STJ: como o resultado jurídico é irrelevante, o fato será atípico com base na teoria da imputação objetiva, já que esta prega que todo crime deve ter ‘resultado jurídico’; - 6ª T. do STJ: o ‘valor da coisa’ só pode ser considerado ‘ínfimo’ se a situação financeira da vítima assim demonstrar: critério subjetivo; - há, por fim, quem entenda que as coisas de ‘valor ínfimo’ só implicarão em
  41. 41. 41 fato típico quando houver, além do valor, houver a possibilidade de incidência das regras do furto privilegiado. Do contrário, o fato será atípico. Intervenção mínima e não insignificância. Tipicidade material e não formal. Critérios do STF: HC 84.412-0 SP, Rel. Min. Celso de Mello: a) a mínima ofensividade da conduta do agente; b) a nenhuma periculosidade social da ação; c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento; e d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada. Intervenção mínima e maus antecedentes...concurso de agentes. Excludente de tipicidade. PODE O FURTO SER PRATICADO POR OMISSÃO? – ROGÉRIO GRECO entende que sim, no caso do agente que goza do status de garantidor (CP 13, § 2º) e dolosamente permite a subtração. 5. Tipo Subjetivo: dolo e o elemento subjetivo do tipo diverso do dolo, ou o especial fim de agir de assenhoreamento da coisa subtraída. Fazê-la definitivamente sua ou de outrem, independentemente da intenção de lucro (REGIS PRADO, NUCCI). 6. Consumação e Tentativa: com a retirada da coisa móvel da esfera de proteção e disponibilidade da vítima. Posse tranquila da coisa furtada, mesmo que breve, invertendo-se o poder de disposição que antes era da vítima (REGIS PRADO, DELMANTO, NUCCI, BITENCOURT). Porque crime material de resultado. Apenas tentativa se houver perseguição e em momento algum conseguir a livre disposição da coisa (NUCCI e DELMANTO). 7. Classificação: delito comum; doloso; de forma livre; comissivo; material, de dano ou de resultado; admite a tentativa. 8. Ação Penal: Pública Incondicionada. Salvo hipótese do artigo 182 em que será pública condicionada à representação. § 1º - A pena aumenta-se de um terço, se o crime é praticado durante o repouso noturno. a) o lugar precisa ser habitado, com pessoa repousando (BITENCOURT); b) durante o repouso noturno, todavia, não se exige a presença de morares (REGIS PRADO, NUCCI). § 2º - Se o criminoso é primário, e é de pequeno valor a coisa furtada, o juiz pode substituir a pena de reclusão pela de detenção, diminuí-la de um a dois terços, ou aplicar somente a pena de multa. a) Primário é aquele que, por exclusão, não é reincidente. Ou seja, após ser condenado definitivamente pratica novo delito (5 anos desde o cumprimento da pena).
  42. 42. 42 b) NUCCI pequeno valor é aquele que não ultrapassa um salário mínimo. NUCCI entende possível a aplicação concomitante dos parágrafos 1º e 2º. NUCCI, BITENCOURT e STF entendem compatível o furto privilegiado com o qualificado (CONTRA REGIS PRADO). § 3º - Equipara-se à coisa móvel a energia elétrica ou qualquer outra que tenha valor econômico. Hipótese de furto com crime permanente. - a TV a cabo e pulso telefônico estão sendo equiparados como furto de energia NUCCI, (BITENCOURT é contra, pois o sinal da TV não se extingue); - ‘gato’ de energia, há quem diferencie o momento em que o mesmo é feito, isto é, para alguns se a alteração ocorresse no medidor o delito seria de estelionato (Magalhães Noronha). Prevalece, porém, que seja realizado antes do medidor, seja realizado no próprio medidor, o caso será de furto (quiçá mediante fraude), pois “como no estelionato a entrega da coisa sempre é feita com a vontade viciada da vítima, no caso, o fornecimento da energia se dá não por força da vontade viciada, mas por força de um contrato” (Hungria e jurisprudência). Furto qualificado § 4º - A pena é de reclusão de dois a oito anos, e multa, se o crime é cometido: I - com destruição ou rompimento de obstáculo à subtração da coisa; Pressupõe uma agressão que danifique um objeto, destruindo-o (destruição total) ou rompendo-o (destruição parcial). Neste dispositivo é imprescindível a prova pericial (CPP 171), muito embora a prova testemunhal possa supri-la (CPP 167). O obstáculo pode ser passivo (porta, janela, corrente, cadeado etc.) ou ativo (alarme, armadilha). A simples remoção do obstáculo não caracteriza a qualificadora, que exige o rompimento ou destruição. Daí porque, desligar o alarme não danifica o objeto, não fazendo incidir a qualificadora. O cão não é considerado obstáculo. O crime de dano fica absorvido pelo furto qualificado “quando é meio para a subtração, por ser uma qualificadora específica”. A qualificadora só será aplicada “quando o obstáculo atingido não for parte integrante do bem a ser subtraído”, isto é, “é necessário que a conduta atinja
  43. 43. 43 algum obstáculo que impeça a apreensão ou remoção do bem que o agente quer subtrair” (que o obstáculo tenha sido colocado para dificultar a subtração). Ex.: - arrombar o portão para furtar o carro aplica-se a qualificadora; - quebrar o vidro do carro para subtrair o automóvel furto simples; - quebrar o vidro do carro para subtrair uma bolsa do interior ou (o que é mais divergente) o toca-fitas furto qualificado. Há quem entenda, aqui, que o caso seria furto simples, por uma questão de equidade. De fato, “se o dano causado para levar o carro (bem de maior valor) é simples, não faria sentido punir mais gravemente para furtar bem de menor valor (toca-fitas)”; II - com abuso de confiança, ou mediante fraude, escalada ou destreza; a) abuso de confiança: pressupõe prévia credibilidade. Empregado(a) de vários anos. b) mediante fraude: manobra enganosa destinada a iludir, enganar alguém. Ex. Funcionário de empresa aérea que se oferece para cuidar da bagagem. NUCCI. O furto mediante fraude distingue-se do estelionato, porque: - no Estelionato “a fraude é utilizada para convencer a vítima a entregar o bem ao agente”; no Furto, “a fraude serve para distrair a vítima para que o bem lhe seja subtraído” (bem retirado sem que a vítima perceba); - no Furto, a fraude é qualificadora; no estelionato a fraude é elementar do tipo. c) escalada: ingresso anormal. Valendo-se de escada, muro, grade, telhado, etc. d) destreza: agilidade impar de movimentos: especial habilidade. Batedor de carteiras (não o trombadinha que, em verdade, é roubo). III - com emprego de chave falsa; instrumento destinado a abrir fechaduras ou fazer funcionar aparelhos: “micha”. A chave verdadeira subtraída não configura. IV - mediante concurso de duas ou mais pessoas. Para NUCCI, incide tanto na participação, quanto na coautoria. - a aplicação da qualificadora dispensa a identificação de todos os indivíduos e é cabível ainda que um dos envolvidos seja adolescente. - reconhecida a existência do crime de quadrilha ou bando (CP 288), o juiz não poderá aplicar a qualificadora do furto mediante concurso de duas ou mais pessoas porque constituiria bis in idem (o STF, em algumas ocasiões, aceitou a dupla valoração, acatando, entretanto, a posição de Hungria referida abaixo). EXIGE-SE QUE AS DUAS PESSOAS PRATIQUEM OS ATOS DE EXECUÇÃO DO FURTO? Para HUNGRIA e DELMANTO a qualificadora só será aplicada quando pelo menos duas pessoas executarem a subtração, pois o crime seria cometido com maior facilidade, dificultando a defesa da vítima.
  44. 44. 44 Para DAMÁSIO, FRAGOSO e jurisprudência majoritária a qualificadora existirá ainda que uma só pessoa tenha praticado os atos executórios, porque a lei exige o “concurso de duas ou mais pessoas”, não distinguindo co-autoria de participação, sendo que nessa o agente não pratica atos executórios. Ademais, demonstram que a lei, quando exige a execução por todos os envolvidos, se expressa nesse sentido, citando como exemplo o art. 146, §1º, do Código que impõe “para execução do crime” a reunião de mais de três pessoas. § 5º - A pena é de reclusão de 3 (três) a 8 (oito) anos, se a subtração for de veículo automotor que venha a ser transportado para outro Estado ou para o exterior. Nova qualificadora: atuação das seguradoras. Dificulta sobremaneira a recuperação do bem. Esqueceu-se da pena de multa. Não pode ser cumulada com o furto noturno ou as qualificadoras do parágrafo 4º. (NUCCI). Distrito Federal: embora não referido no tipo, deve-se interpretá-lo de acordo com o desejado pelo legislador, embora haja quem enxergue analogia vedada. Para NUCCI, delito material ou de resultado: veículo automotor que efetivamente seja levado para outro Estado ou País. Se o agente for detido antes de cruzar a divisa, haverá o crime de furto simples consumado e a qualificadora não será aplicada. É que não haveria como cogitar de tentativa de furto qualificado se o furto já se consumou. A tentativa dessa modalidade de furto qualificado será possível quando o agente tentar transpor a barreira da divisa e for detido (sem conseguir a posse tranquila do bem). Furto de coisa comum Art. 156 - Subtrair o condômino, co-herdeiro ou sócio, para si ou para outrem, a quem legitimamente a detém, a coisa comum: Pena - detenção, de seis meses a dois anos, ou multa. Segundo NUCCI é tipo penal especial, pois prevê a subtração de coisa que não é completamente alheia. Crime próprio, pois o sujeito ativo e passivo é qualificado: condômino, coproprietário, coerdeiro, sócio. § 1º - Somente se procede mediante representação.
  45. 45. 45 Ação penal pública condicionada a representação da vítima. § 2º - Não é punível a subtração de coisa comum fungível, cujo valor não excede a quota a que tem direito o agente. Excludente de ilicitude: Se a coisa comum for fungível, substituível como o dinheiro e o agente subtrai apenas parcela que não excede a sua cota parte. CAPÍTULO II – DO ROUBO E DA EXTORSÃO Roubo Art. 157 - Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou violência a pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência: Pena - reclusão, de quatro a dez anos, e multa. Enquanto o furto é a subtração pura e simples de coisa alheia móvel, para si ou para outrem (CP 155), o roubo é a subtração de coisa alheia móvel, para si ou para outrem, “mediante violência, grave ameaça ou qualquer outro recurso que reduza a possibilidade de resistência da vítima”. 1. Bem jurídico: a inviolabilidade do patrimônio (a posse, a propriedade e a detenção de coisa móvel), a liberdade individual e a integridade corporal (delito pluriofensivo). 2. Sujeito Ativo: qualquer pessoa (delito comum), exceto o proprietário (exercício arbitrário das próprias razões (CP, art. 345). 3. Sujeito Passivo: em geral o proprietário, o possuidor ou o mero detentor, mas também terceiro, quando a violência recai sobre pessoa diversa. 4. Tipo Objetivo: consiste em subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel, mediante grave ameaça ou violência à pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de defesa. •••• Violência (vis absoluta): É o emprego de qualquer desforço físico sobre a vítima a fim de possibilitar a subtração” (socos, pontapés, facada, disparo de arma de fogo, paulada, etc.), seja causando lesão corporal ou vias de fato. Contra a pessoa (dono do objeto ou terceiro) e não apenas contra a coisa. TROMBADA? – segundo a jurisprudência: o empurrão for violento (reduz a impossibilidade de resistência da vítima) roubo por violência; o empurrão leve (para distrair a vítima, incapaz de machucá-la) furto (qualificado pela destreza).

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