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3. Ilícito Criminal
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aproximadamente R$ 85 milhões? No caso de a construtora não cumprir com o
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No parecer jurídico da PGJ (doc. 02), apr...
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, sendo que a execução
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(TCE - RLA 10/00708508, 05/06/2010)
Avançando, vemos no julgado abaixo que o TCE cons...
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3.2.2. Licitar as obras da 2ª etapa da EEB Bom Pastor sem possuir os projetos
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Dos excertos selecionados no âmbito do TCE/SC o que segue transcrito
abaixo talvez se...
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Um procedimento de dispensa de licitação para a realização de uma
obra pública de R$ ...
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Enquanto a LLCA prevê, no art. 57, que a duração dos contratos
administrativos “ficar...
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Constitucional proíbe a execução de obra para mais de um exercício se ela não estiver...
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Como é consabido, a famosa sequência da programação ou procedimento da despesa
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3.2 ESQUADRIAS E FERRAGENS
As fechaduras serão da marca IMAB, ALTERO, LOCKWELL, LA FO...
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Nem poderia alegar o MPSC que o dispositivo acima é aplicável apenas
no caso de compr...
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Boa parte do parecer jurídico que subsidia o contrato aqui atacado se
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Quanto a obscura cláusula décima terceira,...
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Autos da Ação Popular ajuizada por Manolo Del Olmo pleiteando a invalidade de um contrato sem licitação R$ 123 milhões celebrado por autoridades do MPSC e pela Becker Construção Civil. Atualizado até fls. 218, em 28/7/14.

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Ação Popular da "Casa Rosa"

  1. 1. www.facebook.com/DelOlmoAdvogados 1 Ao Excelentíssimo Senhor Juiz de Direito da 1ª Vara da Comarca de São Bento do Sul – SC “Se o Poder Judiciário julgar que é lícito à Administração Pública a compra de “imóveis na planta”, como intenta o MPSC, então estará decretado o fim da licitação para edificação de prédios públicos nos 295 municípios de Santa Catarina. Cada vez que um município catarinense for construir uma creche, uma escola, um posto de saúde, ou mesmo a nova sede da prefeitura, bastará que o prefeito escolha um incorporador que venha a construir o edifício desejado no terreno de sua preferência – à moda do Ministério Público de Santa Catarina –, financiando o incorporador com dinheiro público e adquirindo o “imóvel na planta”, tudo sem licitação.” MANOLO RODRIGUEZ DEL OLMO, brasileiro, casado, advogado inscrito na OAB/SC n. 13.976 e no CPF n. 866.684.129-04, portador do título de eleitor n. 028273340965, em regular situação eleitoral (doc. 01), com domicílio em São Bento do Sul e endereço profissional à Rua Henrique Schwarz, 61, Sl 55-56, Centro, CEP 89.280- 118, advogando em causa própria1 , vem pela presente ajuizar AÇÃO POPULAR contra BECKER CONSTRUÇÃO CIVIL LTDA, empresa do ramo de construção de edifícios (CNAE 41.20-4-00) com sede em Florianópolis e endereço à Rua Anita Garibaldi, 30, Sl 02, Centro, CEP 88.010-500, inscrita no CNPJ 83.062.091/0001-17, LIO MARCOS MARIN, brasileiro, casado, Procurador-Geral de Justiça de Santa Catarina, inscrito no CPF sob n. 376.662.310-91, com domicílio em Florianópolis/SC e endereço institucional à Rua Bocaiúva, 1750, Sl 1006, Centro, ANTENOR CHINATO RIBEIRO, brasileiro, casado, Subprocurador-Geral de Justiça para Assuntos Administrativos, inscrito no CPF sob n. 141.247.189-34, com domicílio em Florianópolis/SC e endereço institucional à Rua Bocaiúva, 1750, Sl 1006, Centro e ESTADO DE SANTA CATARINA, pessoa jurídica de direito público interno, com sede em Florianópolis, no Centro Administrativo do Governo, Rod. SC 401, km. 5, nº 4.600, CEP 88.032-000, inscrito no CNPJ sob n. 82.951.229/0001-76, podendo ser citado na pessoa do ilustre Procurador-Geral do 1 Em cumprimento ao caput e incisos do art. 39 do CPC, declara o autor que receberá, no endereço profissional acima referido, as intimações que porventura devam ser feitas pelo correio ou por oficial de justiça no endereço da parte. Seimpresso,paraconferênciaacesseositehttp://esaj.tjsc.jus.br/esaj,informeoprocesso0300770-09.2014.8.24.0058eocódigo12CFF28. EstedocumentofoiassinadodigitalmenteporMANOLORODRIGUEZDELOLMO.Protocoladoem08/07/2014às16:37:18. fls. 1
  2. 2. www.facebook.com/DelOlmoAdvogados 2 Estado2 , endereço institucional à Av. Osmar Cunha, 220, Centro, Florianópolis, SC, CEP 88.015-100, pelos motivos fáticos e jurídicos que passa a expor: i. Introdução A pretensão do autor popular na presente ação pode ser resumida no seguinte parágrafo introdutório: O Ministério Público de Santa Catarina celebrou, com a construtora Becker Construção Civil Ltda, um contrato no valor de R$ 123 milhões sem licitação, fundado em incabível hipótese de dispensa de procedimento licitatório, com ofensa a várias regras legais e a princípios da Administração Pública, tudo com o objetivo de adquirir imóvel contíguo àquele onde hoje está sua sede e nele construir uma torre de 22 pavimentos para servir de nova sede, proporcionando ao contratado, inclusive, o pagamento antecipado do milionário valor contratual, incorrendo em ilícitos cíveis e administrativos que são tipificados, ademais, como crime de licitação e improbidade administrativa, pelo que espera o autor popular a invalidação do negócio jurídico e a condenação dos responsáveis às cominações legais. Os argumentos fáticos e jurídicos dividem-se em capítulos conforme o que segue: Sumário: 1. O FATO 2. O DIREITO a. O Direito Material i. A Violação ao Princípio da Economicidade ii. A Violação do Princípio da Impessoalidade e da Isonomia iii. A Inaplicabilidade do Inc. X do Art. 24 à Contratação de Obra Pública iv. A Inaplicabilidade da Lei de Incorporação para Execução de Obra Pública por Empreitada v. A Ilegal Ausência de Projetos de Custos Unitários Planilhados vi. A Ilegalidade da Garantia Contratual vii. A Ilegal Duração do Contrato viii. A Violação das Regras de Direito Financeiro ix. A Ilegal Indicação de Marcas x. A Ilegal Antecipação de Pagamentos xi. A Violação do Princípio da Moralidade xii. As Consequências das Ilegalidades Apontadas 1. Ilícitos Administrativos 2 LC 317, de 30/12/2005 - Art. 7º Compete ao Procurador-Geral do Estado: (...) XIII - receber citações e notificações; e “apenas o Procurador Geral do Estado detém competência para receber citações e notificações" (TJSC, Apelação Cível n. 2010.039127-0, de Lages, rel. Des. Newton Trisotto, j. 23-11-2010). Seimpresso,paraconferênciaacesseositehttp://esaj.tjsc.jus.br/esaj,informeoprocesso0300770-09.2014.8.24.0058eocódigo12CFF28. EstedocumentofoiassinadodigitalmenteporMANOLORODRIGUEZDELOLMO.Protocoladoem08/07/2014às16:37:18. fls. 2
  3. 3. www.facebook.com/DelOlmoAdvogados 3 2. Ilícitos Cíveis – Ato Lesivo e Ato Ímprobo 3. Ilícito Criminal b. O Direito Processual i. A Competência Jurisdicional e a Prevenção ii. Os Réus iii. A Necessária Abstenção à Contestação pelo Estado de Santa Catarina iv. O (mero) Acompanhamento da Ação pelo MPSC v. A Tutela Pretendida vi. A Requisição de Documentos vii. O Valor da Causa viii. Os Honorários de Sucumbência e Responsabilidade pela Condenação 3. O PEDIDO Vamos ao enfrentamento. 1. O CONTEXTO DO AUTOR O autor popular3 é advogado com quinze anos de exercício profissional, tempo este dedicado à defesa de agentes públicos demandados em ações populares e ações civis públicas por ato de improbidade. Durante este período o autor pôde acompanhar a militância de inúmeros Promotores de Justiça do Ministério Público de Santa Catarina (MPSC), sendo testemunha de quão sérios e combativos são os integrantes desta instituição. O autor é testemunha, também, do rigor com que os membros do MPSC têm cobrado, dos demais agentes públicos, o mais elevado padrão de proba conduta no exercício da função administrativa. Justamente por isso causou-lhe estranheza o fato de o MPSC recentemente ter celebrado uma milionária contratação administrativa com dispensa de licitação que, como se verá abaixo, é absolutamente ilegal. O sentimento de injustiça se intensificou em razão de as ilicitudes terem sido perpetradas no âmago do órgão incumbido da defesa da ordem jurídica em Santa Catarina. Não obstante as consequências que – no plano dos relacionamentos – costumam decorrer do exercício do direito de representação e de ação popular contra autoridades públicas, o autor não pôde quedar-se silente, pois entende que submeter a conduta aqui apontada ao controle jurisdicional é uma obrigação cívica. 3 Currículo Lattes: Especialista em Direito Administrativo (FURB/SC - 2000/01) e em Administração Pública Municipal (FEAD/MG - 1999/00), tendo ingressado no curso de Direito em 1990 (PUC/PR). Professor de Direito Administrativo (Univille - 2003/07 e Unerj 2005/08) e de Administração Pública (Univille - 2000/04). Professor da ESA/OAB (desde 2009) e membro fundador do IDASC (Instituto de Direito Administrativo de Santa Catarina). É autor e co-autor de artigos e livros jurídicos publicados. Ocupou cargos públicos em cinco municípios catarinenses, como procurador e secretário municipal de administração. Seimpresso,paraconferênciaacesseositehttp://esaj.tjsc.jus.br/esaj,informeoprocesso0300770-09.2014.8.24.0058eocódigo12CFF28. EstedocumentofoiassinadodigitalmenteporMANOLORODRIGUEZDELOLMO.Protocoladoem08/07/2014às16:37:18. fls. 3
  4. 4. www.facebook.com/DelOlmoAdvogados 4 Para que não se diga que o autor tem algum outro motivo para o ajuizamento da presente demanda senão aquele declinado acima – muito embora os motivos sejam irrelevantes quando do exercício do direito de ação popular – é preciso dizer que esta não é a primeira vez que o autor ajuíza uma ação popular com vistas à defesa do erário público. Há dez anos, depois de ler por acaso o contido na Lei Federal 10.747/20034 , o autor, indignado com a conduta do Ex-Presidente da República e então Presidente do Senado, José Sarney, que pretendia garantir a um bispo religioso a propriedade de um imóvel residencial de patrimônio da União5 , ingressou com ação popular, que foi julgada procedente pelo douto Juízo da 21ª Vara da JFDF, subindo à 6ª Turma do TRF da 1ª Região, onde aguarda julgamento do recurso de apelação. No tocante à investigação dos mesmos fatos aqui abordados já iniciada pela Assembleia Legislativa de Santa Catarina, isto por obra do Deputado Estadual Jailson Lima da Silva (PT), o autor desde logo esclarece que sua iniciativa em nada se relaciona com aquela levada a efeito no âmbito da CPI já instaurada. O autor não conhece o referido deputado, nunca conversou com o mesmo e muito embora apoie a sua nobre iniciativa, não se associaria a partido político algum – muito menos o Partido dos Trabalhadores – para o ajuizamento de ação popular. É possível que a CPI instalada venha apurar fatos que interessem a causa e nada impede que os documentos lá juntados sejam, depois, trazidos à presente demanda, todavia, se o autor ora ingressa com a ação é porque antevê, à vista dos documentos que já possui e que estão acostados, que há elementos que justificam o ajuizamento da ação popular. Esclarecido o contexto do autor, passemos ao fato litigioso. 2. O FATO A sede do Ministério Público de Santa Catarina está situada no número 1750 da Rua Bocaiúva, no Centro de Florianópolis, esquina com a Avenida Othon Gama D´Eça, onde a instituição ocupa, além de uma antiga casa, um conjunto de salas no Edifício Casa do Barão. 4 Art. 1º É autorizado o Poder Executivo a doar à Mitra Arquidiocesana de Brasília os imóveis residenciais de propriedade da União situados no SHIGS, Quadra 707, Bloco “H”, Casas 68, 74 e 80, Asa Sul, Brasília, Distrito Federal, com as características e confrontações constantes da matrícula nº 169, fls. 124, do Livro nº 3, Registro Geral do Cartório do 1º Ofício de Registros de Imóveis de Brasília, Distrito Federal. 5 Ação Popular n. 003567-83.2005.4.01.3400, que tramitou perante a 21ª Vara da JFDF, foi julgada procedente e ascendeu à 6ª Turma do TRF da 1ª Região, onde aguarda julgamento do recurso de apelação. Seimpresso,paraconferênciaacesseositehttp://esaj.tjsc.jus.br/esaj,informeoprocesso0300770-09.2014.8.24.0058eocódigo12CFF28. EstedocumentofoiassinadodigitalmenteporMANOLORODRIGUEZDELOLMO.Protocoladoem08/07/2014às16:37:18. fls. 4
  5. 5. www.facebook.com/DelOlmoAdvogados 5 Segundo a Coordenadoria Geral Administrativa daquela entidade, as instalações do MPSC naquele endereço estão 100% ocupadas e não comportam mais a necessária expansão da estrutura ministerial, o que impõe a ampliação da área física e, consequentemente, a aquisição de um novo imóvel, pronto ou apto a ser reformado e/ou edificado segundo as necessidades da instituição. Até aqui descabe qualquer censura quanto ao juízo que faz a instituição da necessidade de implantar uma nova sede para o MPSC. Segundo se extrai da leitura do parecer jurídico acostado ao Processo Administrativo 2013/023826 (doc. 02), o órgão ministerial há muito já estava carente do aumento de sua própria estrutura quando, sem maiores explicações, chegou ao mesmo uma proposta comercial6 lavrada pela BECKER CONSTRUÇÃO CIVIL LTDA, onde esta ofertava ao MPSC o terreno contíguo àquele onde atualmente esta a sede do órgão. Conforme informações veiculadas pelo MPSC no sítio eletrônico na internet7 (doc. 03), “houve a oferta de venda de um prédio que seria construído no terreno ao lado da atual sede, possibilitando a interligação dos dois prédios e formando um único centro administrativo, o que muito facilitará as rotinas administrativas, a logística, economia em segurança, manutenção e infraestrutura, além de evitar a necessidade de constantes deslocamentos entre dois prédios distantes.” Uma denominada “Comissão de Estudos para Expansão da Estrutura Física do MPSC” teria se reunido8 para discutir a referida proposta e teria lavrado uma contraproposta9 , apresentando-a a referida construtora, que teria aceitado as condições do órgão ministerial, o que motivou a Coordenadoria de Operações Administrativas a lavrar uma minuta contratual10 e submetê-la a Assessoria Jurídica da Procuradoria Geral de Justiça, com questionamentos quanto à possibilidade de celebrar o negócio com dispensa da licitação fundada no inciso X do art. 24 da lei de regência. Como se vê do relato do referido parecer, o negócio jurídico já chegou tabulado ao órgão de assessoramento da PGJ, onde deveria ter recebido um parecer pela mais absoluta impossibilidade da realização do negócio, o que não ocorreu, como se verá adiante. 6 Que estaria às fls. 03/44 do referido Processo Administrativo 2013/023826. 7 http://www.mpsc.mp.br/portal/webforms/interna.aspx?campo=111848 8 Cuja ata estaria às fls. 45/47 do referido Processo Administrativo 2013/023826. 9 Que estaria às fls. 55/56 do referido Processo Administrativo 2013/023826. 10 Que estaria às fls. 198/232 do referido Processo Administrativo 2013/023826. Seimpresso,paraconferênciaacesseositehttp://esaj.tjsc.jus.br/esaj,informeoprocesso0300770-09.2014.8.24.0058eocódigo12CFF28. EstedocumentofoiassinadodigitalmenteporMANOLORODRIGUEZDELOLMO.Protocoladoem08/07/2014às16:37:18. fls. 5
  6. 6. www.facebook.com/DelOlmoAdvogados 6 A minuta do contrato que teria vindo ao órgão de assessoramento jurídico da PGJ está acostada (doc. 04) e dela se vê, logo que início, que há uma incompatibilidade entre o objeto lá referido e sua descrição. É que o objeto referido na cláusula primeira é a “aquisição de prédio comercial”, todavia, a análise do parágrafo único da mesma cláusula e do anexo III demonstra que não há um “prédio comercial” para ser adquirido; aliás incumbe à parte contratada muito mais do que a simples tradição de um imóvel, já que o almejado prédio de 22 andares ainda deverá ser construído, sem contar a reforma da denominada “Casa Rosa”, um imóvel histórico que ora ocupa pequena porção do terreno. Logo, que fique claro, não estamos diante da hipótese prevalente de compra de imóvel, mas sim diante de um contrato de obra pública, ademais, vultosa, onde a aquisição do imóvel representa, segundo dados do próprio réu, menos de 30% do valor da operação. Segundo o milionário cronograma de desembolso, a contratada já recebeu R$ 30 milhões11 sem ter construído absolutamente nada, e receberá outros 04 (quatro) pagamentos anuais de aproximadamente R$ 23 milhões, isto no mês de dezembro dos anos de 2014, 2015, 2016 e 2017, totalizando a fantástica soma de R$ 123.419.930,00 (cento e vinte e três milhões, quatrocentos e dezenove mil, novecentos e trinta reais). Para se ter uma ideia da temeridade que representa o Contrato 006/2013/FERMP basta pensar que a contratada ainda não elevou nenhum pavimento na obra e já ganhou mais de R$ 1 milhão12 na aplicação da primeira parcela recebida em dezembro de 2013! E inimaginável que o órgão público que figura como o legitimado natural à propositura de ações de improbidade se permita tamanha ilegalidade. Caso a contratada não construa o prédio ou não reforme a “Casa Rosa”, o MPSC pretende executar a garantia hipotecária (caução13 ) instituída sobre o próprio imóvel adquirido14 , o que se demonstra absolutamente insuficiente, já que o valor do 11 Conforme o que consta da referida página sobre o caso veiculada pelo MPSC: “a primeira parcela anual foi paga no final de 2013, no valor de 30 milhões, e as outras três, no valor de 23 milhões, serão pagas ao final de cada ano (2014, 2015 e 2016). A última parcela, após o "habite-se" da Prefeitura, também é no valor de 23 milhões.” 12 Isto se a aplicação foi a poupança, que oferece uma baixa rentabilidade. O valor exato do retorno da aplicação dos R$ 30 milhões entre 15/12/2013 e 30/06/2014 seria R$ 1.021.272,00, segundo a Calculador do Cidadão, disponível no site do Banco Central. 13 Doc. 05, §2º da cláusula segunda. 14 Isto segundo se vê no site do MPSC (http://www.mpsc.mp.br/portal/webforms/interna.aspx?campo=111848): 6) E, se a construtora não construir o prédio, o Ministério Público perde o que já pagou? Resp.: Não. Para garantir todos os pagamentos realizados, o MPSC exigiu que a construtora desse garantias reais (garantia em imóveis). Seimpresso,paraconferênciaacesseositehttp://esaj.tjsc.jus.br/esaj,informeoprocesso0300770-09.2014.8.24.0058eocódigo12CFF28. EstedocumentofoiassinadodigitalmenteporMANOLORODRIGUEZDELOLMO.Protocoladoem08/07/2014às16:37:18. fls. 6
  7. 7. www.facebook.com/DelOlmoAdvogados 7 imóvel, segundo as avaliações feitas, não ultrapassa os R$ 38 milhões15 e dentro de cinco meses a contratada já terá recebido mais de R$ 53 milhões, restando insuficiente a caução ofertada. Segundo a cláusula décima do contrato aqui atacado, o primeiro recebimento do objeto contratual16 está programado para depois do pagamento da última parcela, provavelmente 27 dias após a contratada ter recebido o último pagamento de R$ 23 milhões17 , portanto, a Becker Construção Civil Ltda receberá mais de R$ 123 milhões entre dezembro de 2013 e dezembro de 2017, não sendo obrigada a nenhuma medição parcial de obra neste interregno, tendo como obrigação somente a aquela que se dá ao final, na entrega da obra, depois ter recebido a integralidade dos pagamentos. Não se alega aqui que a referida construtora seja uma empresa de fechada ou coisa que o valha, até porque o site da empresa18 divulga uma série de obras civis já entregues, todavia, é certo que a Becker Construção Civil Ltda é uma litigante contumaz, já que se vê no eSAJ (doc. 05 e 06) que a construtora é parte em 38 (trinta oito) processos judiciais só na Justiça Estadual, figurando no polo passivo em 28 (vinte e oito) destas ações. A empresa é demandada por supostos vícios construtivos, por suposto dano ambiental, por descumprimento de contratos e tem 09 (nove) execuções fiscais ajuizadas pelos Municípios de Florianópolis, Joinville e Içara. É certo que a presunção de inocência opera em favor da construtora, todavia, também é certo dizer que a construtora não detém regularidade fiscal, já que os títulos executados nas 09 (nove) execuções fiscais são CDAs dotadas de liquidez e certeza e sem a regularidade fiscal a construtora não poderia ter sido contratada. Digamos, por hipótese, que a construtora contratada venha a ficar insolvente em face de uma ou de algumas das demandas ajuizadas contra ela. Neste caso, como poderia cumprir com a obrigação de executar uma obra pública de Assim, o próprio terreno onde está sendo construído o prédio está hipotecado em favor do MPSC. Foram feitas três avaliações para definir o valor do terreno: uma de R$ 35 milhões, outra de R$ 37 milhões e a última de R$ 38 milhões. Tudo que for construído no terreno será incorporado à hipoteca em favor do MPSC. Então, antes de realizar cada pagamento anual o Ministério Público irá fazer uma medição da obra para saber quanto já foi investido na construção. Se entender que é necessário, o MPSC poderá exigir da construtora um reforço da garantia, no qual a empresa deverá hipotecar outros imóveis em favor do MPSC. Então, se a construtora não cumprir o contrato e abandonar a obra, o Ministério Público ficará com o terreno e com tudo que nele foi construído e, ainda, poderá executar a hipoteca para pagamento de multas ou de outras obrigações. 15 Conforme o que consta da referida página sobre o caso veiculada pelo MPSC: “Foram feitas três avaliações para definir o valor do terreno: uma de R$ 35 milhões, outra de R$ 37 milhões e a última de R$ 38 milhões. ” 16 Dar-se-á o recebimento provisório após a vistoria do contratante, que deverá ser feita até quinze dias após a entrega da obra, cuja data limite é 15/01/2018. Cento e quarenta dias após dar-se-á o recebimento definitivo. 17 Considerando que o pagamento da última parcela ocorrerá em 19/12/2017, a entrega das “chaves” em 31/12/2017 e a vistoria em até 15 dias após, em 15/01/2018. 18 http://www.beckerconstrucao.com.br/ Seimpresso,paraconferênciaacesseositehttp://esaj.tjsc.jus.br/esaj,informeoprocesso0300770-09.2014.8.24.0058eocódigo12CFF28. EstedocumentofoiassinadodigitalmenteporMANOLORODRIGUEZDELOLMO.Protocoladoem08/07/2014às16:37:18. fls. 7
  8. 8. www.facebook.com/DelOlmoAdvogados 8 aproximadamente R$ 85 milhões? No caso de a construtora não cumprir com o acordado, como o erário será indenizado, já que o imóvel só vale R$ 38 milhões? E não se alegue que o MPSC estará, por seu fiscalizador credenciado19 , acompanhando a construção e que por isso poderia suspender os pagamentos, pois um fiscal de contrato não pode exigir mais do que está previsto nos termos contratuais e é certo que não há, no contrato aqui atacado (Contrato 006/2013/FERMP), qualquer dispositivo pactual que obrigue a contratada a prestar contas dos milionários recursos recebidos durante a execução contratual. Repita-se que as obras públicas de construção do novo edifício e de reforma da Casa Rosa, que segundo dados do réu custarão o equivalente à R$ 85 milhões20 , não tem cronograma físico-financeiro estabelecido no contrato, o que é imperioso à vista do contido na norma legal de regência e que poderia salvaguardar o erário de maneira mais efetiva, inclusive, do que a insuficiente caução hipotecária. Há, portanto, uma grave suscetibilidade do erário público, podendo a contratada causar – inclusive involuntariamente – um prejuízo de dezenas de milhões de reais aos catarinenses. Outro ponto que se afigura obscuro é quanto à participação de três empresas do ramo imobiliário, referidas no item “X” da cláusula décima terceira, que impõe à contratada o pagamento de “eventual” corretagem. Ora, é sabido que a remuneração de corretagem gira em torno de 6% do valor do negócio, o que significaria uma remuneração de aproximadamente R$ 2,28 milhões, se considerado unicamente o valor do imóvel no estado em que se encontra. Considerando as típicas sujeições impostas pelo Regime Jurídico Administrativo aos entes públicos, é certo que o MPSC não poderia ter proporcionado a terceiros, em face da execução de um contrato administrativo, uma paga remuneratória milionária sem a realização de prévio procedimento que resultasse na escolha impessoal da imobiliária. É dito pelo réu que a construtora contratada enviou proposta para vender ao MPSC o imóvel em questão, pois bem, a sociedade catarinense precisa saber se tais propostas chegaram aos gestores do MPSC através de profissionais da corretagem ou não. Em caso positivo, é preciso saber quem são estes profissionais, que vantajosidade auferiram com o negócio jurídico administrativo em questão e se a 19 Que é o Coordenador de Engenharia e Arquitetura do MPSC, segundo Anexo I e Cláusula Décima Segunda do Contrato 006/2013/FERMP. 20 A diferença entre o valor total do contrato (R$ 123 milhões) e o valor do imóvel no estado em que se encontra (R$ 38 milhões). Seimpresso,paraconferênciaacesseositehttp://esaj.tjsc.jus.br/esaj,informeoprocesso0300770-09.2014.8.24.0058eocódigo12CFF28. EstedocumentofoiassinadodigitalmenteporMANOLORODRIGUEZDELOLMO.Protocoladoem08/07/2014às16:37:18. fls. 8
  9. 9. www.facebook.com/DelOlmoAdvogados 9 vantagem auferida se deu com respeito ao princípio da igualdade dos administrados e com obediência ao princípio da melhor proposta ao ente público, que são os vetores que justificam a exigência constitucional da prévia licitação. É preciso antever que mesmo que fosse possível a dispensa de licitação para compra de imóvel, isto não significaria ausência de procedimento competitivo quanto à corretagem imobiliária, isto no caso de haver, para o imóvel escolhido, mais de uma corretora que pudesse ofertá-lo segundo singulares condições comerciais. Vamos admitir, por hipótese, que o MPSC pudesse escolher o imóvel vizinho para ali construir sua nova sede. Deveria, neste caso, procurar o registro de imóveis para saber quem é o proprietário do dito imóvel. Identificado o proprietário, este deveria ser procurado pelo MPSC (e não o inverso), já que é o ente público que tem interesse na compra para ali construir sua sede. Digamos que o proprietário do dito imóvel já tivesse tabulado contratos de corretagem para venda do imóvel com três imobiliárias. Cada uma das imobiliárias poderia comparecer perante o órgão administrativo do MPSC para ofertar o imóvel em questão e cada uma delas teria a ofertar uma específica condição comercial, já que a comissão (6% em média) costuma ser reduzida em negócios vultosos e dificilmente a proposta das três imobiliárias seria a mesma. Isto demonstra que mesmo que o MPSC pudesse escolher o específico imóvel da “Casa Rosa” sem licitação, no caso da negociação incluir intermediários de corretagem (escolha esta que poderia caber ao proprietário), o MPSC deveria submeter as propostas à procedimento competitivo visando assegurar a melhor proposta ao ente público e, ao mesmo tempo, a igualdade das imobiliárias frente à Administração Pública. Voltando ao iter do negócio aqui impugnado, vemos que o assessor jurídico da PGJ aprovou, por meio do parecer jurídico acostado (doc. 02), a minuta contratual que redundou no contrato ora atacado e opinou pela autorização da “aquisição” do imóvel sem licitação, autorização esta que foi lavrada pelo terceiro réu, o Subprocurador-Geral de Justiça para Assuntos Administrativos Dr. ANTENOR CHINATO RIBEIRO, o que acabou por originar a Dispensa de Licitação 05/2013 FERMP. Com fulcro na dispensa de licitação referida o Contrato 006/2013/FERMP foi celebrado e assinado pelo Subprocurador-Geral de Justiça e pelo Procurador-Geral de Justiça, o Dr. LIO MARCOS MARIN, isto no dia seguinte àquele em que foi lavrado o parecer jurídico, ou seja, em 12/12/2013. O autor não tem notícia de que tenham sido cumpridas, pelo MPSC, as demais exigências constantes do art. 26 da Lei Geral das Licitações, razão pela qual se presume que falta, ao negócio jurídico aqui atacado, a “eficácia dos atos” referida ao final do dispositivo legal citado. Seimpresso,paraconferênciaacesseositehttp://esaj.tjsc.jus.br/esaj,informeoprocesso0300770-09.2014.8.24.0058eocódigo12CFF28. EstedocumentofoiassinadodigitalmenteporMANOLORODRIGUEZDELOLMO.Protocoladoem08/07/2014às16:37:18. fls. 9
  10. 10. www.facebook.com/DelOlmoAdvogados 10 A conduta da construtora contratada, do órgão contratante e dos gestores que o representam se afiguram ilícitas, ímprobas e ruinosas ao erário público estadual, o que já justificaria o comparecimento do autor popular perante o Poder Judiciário para, exercendo na plenitude a sua cidadania, pedir que fossem invalidados os atos. Se um prefeito municipal, mesmo que fosse de um dos maiores municípios de Santa Catarina, tivesse dispensado uma licitação para ver realizada uma obra pública milionária, isto com base na dispensa do inciso X do art. 24 da Lei de Licitações, certamente que a Promotoria de Justiça competente teria ingressado com a ação de improbidade com pedido de indisponibilidade de bens, além da ação penal pela prática do crime do art. 89 da mesma lei. Não se está dizendo, por isso, que algum agente público do MPSC tenha enriquecido ilicitamente, até porque, havendo alguém com esta intenção, teria sido muito mais seguro e indetectável a compra do imóvel por dispensa e a posterior realização da obra pública do novo edifício precedida de licitação. Bastaria contratar os projetos do edifício com “gordura” (superdimensionamento dos serviços e sobrepreços nos materiais), na sequência licitar a obra e, uma vez adjudicada, comunicar ao contratado que a plena execução do cronograma físico-financeiro estaria condicionada a uma propina igual ao percentual da “gordura” já inserta nos projetos da obra. Este lamentável modus operandi está minuciosamente descrito em atos oficiais, como por exemplo, a Orientação Técnica n. 001, de 10 de março de 2010, lavrada pela Diretoria Técnico Científica da Polícia Federal e que “dispõe sobre a padronização de procedimentos e exames para análise de desvios de recursos públicos em obras no âmbito da perícia de Engenharia Legal”. Assim, não obstante estejamos diante de condutas ilícitas facilmente caracterizadas como crime de licitação e como ato ímprobo (por dano ao erário e lesão a princípios), não se afigura, até aqui, elemento que indique enriquecimento ilícito de agentes públicos. Uma vez violado o direito subjetivo público do autor de ver cumprida a norma licitatória por parte dos gestores do MPSC e da construtora contratada, nascido é o direito de ação, que ora é exercido segundo o direito abaixo arguido. 3. O DIREITO a. O Direito Material Seimpresso,paraconferênciaacesseositehttp://esaj.tjsc.jus.br/esaj,informeoprocesso0300770-09.2014.8.24.0058eocódigo12CFF28. EstedocumentofoiassinadodigitalmenteporMANOLORODRIGUEZDELOLMO.Protocoladoem08/07/2014às16:37:18. fls. 10
  11. 11. www.facebook.com/DelOlmoAdvogados 11 i. A Violação ao Princípio da Economicidade No parecer jurídico da PGJ (doc. 02), aprovado pelo réu ANTENOR CHINATO RIBEIRO, é arguido que uma vez admitida a necessidade do MPSC ampliar suas instalações, restaria a este “sair ao mercado em busca de um espaço físico capaz de unificar todas as suas estruturas, o que, em um município como a capital catarinense, poderia significar a migração de seu endereço para locais afastados da região central, gerando dificuldades para o seu relacionamento com a população em geral e com os diferentes órgãos públicos (em especial o Judiciário), dado o fato de que, em sua absoluta maioria, tais repartições estão sediadas no centro de Florianópolis”. Como se vê, o MPSC considera que tirar sua sede do centro de Florianópolis poderia comprometer seu relacionamento institucional e com a população. O argumento é imprestável, já que não é a “população em geral” que acode às instalações da sede do MPSC, onde estão a PGJ, a Secretaria Executiva, Secretaria Geral, Ouvidoria, entre outros órgãos administrativos, os quais são frequentados pelos membros do MPSC, demais servidores do órgão, além de autoridades e servidores de outros órgãos públicos, mas dificilmente pela “população em geral”, que costuma, isto sim, procurar as promotorias de justiça instaladas junto ao Poder Judiciário, nos Fóruns da Capital e do interior do Estado. Se estivéssemos diante de um órgão do INSS, de um mercado público, de uma rodoviária ou de uma biblioteca pública, aí sim poder-se-ia arguir que a distância dos aglomerados urbanos trouxesse “dificuldades para o relacionamento com a população em geral”, mas em se tratando da sede estadual do Ministério Público, chega a ser risível o argumento de que a instalação distanciada do centro traria prejuízo ao relacionamento com a população. Quanto ao alegado prejuízo institucional, inexiste, do contrário não poderia a sede do Governo do Estado estar instalada na Rodovia SC 401! Em tempos de processo eletrônico e da própria descentralização dos órgãos do Poder Judiciário, a presença dos membros do MPSC se faz cada vez menos exigida no Centro da Capital. Portanto, não vale o argumento de que o MPSC precisaria necessariamente estar instalado no metro quadrado mais caro da Capital. É possível, e até mesmo desejável, a instalação deste órgão público noutras áreas de Florianópolis, onde certamente haveria mais vagas de estacionamento para servidores e visitantes e onde metro quadrado de área não é tão caro. Aliás, no tocante à escolha recair sobre um imóvel com menor valor por metro quadrado de área, esta não é uma questão de somenos importância, já que a função administrativa exercida pelos órgãos de gestão do MPSC está jungida aos Seimpresso,paraconferênciaacesseositehttp://esaj.tjsc.jus.br/esaj,informeoprocesso0300770-09.2014.8.24.0058eocódigo12CFF28. EstedocumentofoiassinadodigitalmenteporMANOLORODRIGUEZDELOLMO.Protocoladoem08/07/2014às16:37:18. fls. 11
  12. 12. www.facebook.com/DelOlmoAdvogados 12 princípios constitucionais da Administração Pública, entre eles o princípio da economicidade. Esta norma-princípio contida no caput do art. 37 da CF/88 não determina um fazer específico – como é próprio dos princípios jurídicos – mas indica, por seu axioma, o que com ela conflita, de modo que é mais fácil dizer o que destoa da economicidade do que dizer o que se coaduna com ela. Assim, se um órgão público pretender utilizar mais recursos financeiros do que seja necessário para dar cabo de suas finalidades eficientemente, sabemos que estamos diante de uma ofensa à economicidade21 . Portanto, se o MPSC precisa de uma nova sede, os atos que atendam esta necessidade não poderão ser tomados pela vontade monárquica de seus membros, como se os recursos do erário fossem ilimitados e absolutamente disponíveis à satisfação do querer da Corte. Não! A nova sede deverá se implantada a partir de medidas que preservem, ao mesmo tempo, a eficiência e a economicidade. Em termos práticos, se a PGJ precisa de uma nova sede, a primeira alternativa seria estimar a capacidade instalada necessária e procurar o órgão de gestão patrimonial do Poder Executivo para saber se o Estado de Santa Catarina detém algum prédio público desafetado (dominial) ou mesmo um terreno para construção de um edifício que atenda as necessidades do MPSC. Em caso negativo, ou seja, não havendo prédio que pudesse ser reaproveitado ou terreno que pudesse ser afetado aos fins do órgão ministerial, aí então o MPSC deveria “sair ao mercado em busca de um espaço físico capaz de unificar todas as suas estruturas”, todavia, sem refutar as áreas distantes do Centro, uma vez que, como arguido acima, sair do Centro não traria prejuízo algum às atividades do MPSC e poderia ser, inclusive, producente. Ao contrário, a exigência de implantar uma nova sede na área central, a despeito do alto valor do metro quadrado no Centro de Florianópolis, isto sim agride o princípio da economicidade. Os princípios jurídicos, em especial os positivados, e ainda mais os plasmados no Texto Constitucional, são normas e, portanto, o agir em desconformidade aos princípios vicia o ato, submetendo-o à invalidade declarada judicialmente. Deve-se considerar, ainda, que a desapropriação é a modalidade aquisitiva de imóveis por excelência da Administração Pública, logo, a compra restaria 21 “Cláusula que determina que conste nos comunicados oficiais o custo da publicidade veiculada. Exigência desproporcional e desarrazoada, tendo-se em vista o exagero dos objetivos visados. Ofensa ao princípio da economicidade (CF, artigo 37, caput) (STF - ADI 2472 MC, julgado em 13/03/2002) Seimpresso,paraconferênciaacesseositehttp://esaj.tjsc.jus.br/esaj,informeoprocesso0300770-09.2014.8.24.0058eocódigo12CFF28. EstedocumentofoiassinadodigitalmenteporMANOLORODRIGUEZDELOLMO.Protocoladoem08/07/2014às16:37:18. fls. 12
  13. 13. www.facebook.com/DelOlmoAdvogados 13 para quando a desapropriação fosse, por algum motivo técnico ou jurídico, desaconselhável. A economicidade também se vê agredida na medida em que em pleno período pré-recessivo da economia o MPSC quer adquirir uma área onde o metro quadrado é caríssimo para, em parte, construir 180 vagas de garagem, quando uma construção similar noutro ponto da Ilha poderia proporcionar-lhe mais vagas de estacionamento (térreo) em custo muito menor. Ademais, agride o cidadão que não dispõe sequer de equipamentos de serviços públicos em quantidade suficiente, que o MPSC disponha, para o seu conforto, de heliponto e de gabinetes de 60 m2, que beneficiarão apenas os poucos Procuradores de Justiça ali instalados, sem qualquer reflexo positivo para as centenas de Promotores de Justiça distribuídos pelo interior de Santa Catarina, alguns trabalhando em apertadas e precárias instalações forenses. O que espera o autor é justamente que o Poder Judiciário avalie o ato atacado (Contrato 003/2013/FERMP) e o processo administrativo que o antecede para, reconhecida a ofensa ao princípio de economicidade, decretar a invalidade do ato, livrando o erário de seus deletérios efeitos. Não se diga que isto seria adentrar ao mérito administrativo, pois cotejar um ato impugnado com uma norma-princípio é, do ponto de vista jurisdicional, o mesmo que cotejar o ato com uma norma-regra. Em termos práticos, ou a compra da “Casa Rosa” ofende a economicidade positivada no caput do art. 37 da CF/88 ou ela não ofende, e considerando a indeclinabilidade da jurisdição (CPC, art. 126), cabe ao Poder Judiciário dizer se a construção de uma torre de 22 pavimentos no Centro de Florianópolis, com um quarto do seu espaço físico destinado a servir de estacionamento pra servidor público, é medida ofensiva ou não ao postulado da economicidade. ii. A Violação do Princípio da Impessoalidade e da Isonomia Transparece do parecer jurídico que fundamentou o contrato em questão que o MPSC sempre teve interesse na aquisição do imóvel contíguo à sua sede atual, tanto que o ato faz a defesa da implantação da nova sede no vizinho endereço arguindo economia de transporte, ligação entre os dois edifícios, etc. Justamente por isso fica difícil acreditar na versão oficial segundo a qual a Becker Construção Civil Ltda teria enviado uma proposta de negócio ao MPSC. Para que isto fosse verdadeiro a referida construtora teria de “advinhar” que o MPSC tinha uma necessidade que poderia ser suprida justamente com a aquisição daquele imóvel Seimpresso,paraconferênciaacesseositehttp://esaj.tjsc.jus.br/esaj,informeoprocesso0300770-09.2014.8.24.0058eocódigo12CFF28. EstedocumentofoiassinadodigitalmenteporMANOLORODRIGUEZDELOLMO.Protocoladoem08/07/2014às16:37:18. fls. 13
  14. 14. www.facebook.com/DelOlmoAdvogados 14 e, ademais, com a posterior construção de um edifício funcional no local, o que coincidentemente parece ser justamente a especialidade da referida construtora22 . No site da construtora contratada há uma referência a um empreendimento que estaria “em lançamento” denominado Becker Empresarial (doc. 07 e 08) que estaria localizado justamente na Rua Bocaiúva. Uma breve olhada na idealização da fachada e tem-se a certeza de que se trata do edifício que o MPSC quer ver construído para si, inclusive com a “Casa Rosa” à frente, restaurada e integrada ao novo projeto arquitetônico. Some-se a isto o fato de que a Becker Construção Civil Ltda não era a proprietária do imóvel almejado pelo MPSC, como se vê da certidão anexa (doc. 09). O imóvel em questão, com área de 2.365 m2, resta individualizado em matrícula imobiliária (n. 477) aberta em 01/04/1976 no 1º RI de Imóveis da Capital. Como se demonstra pelos vários registros e averbações, o imóvel há muito era objeto de condomínio de vários proprietários. Na data de 09/05/2013 seguiram-se algumas averbações regularizadoras (AV-22/477 a AV-28/477) e em 14 e 15/05/2013 foram levadas a registro as escrituras de permuta (R-29/477 e R-35/477) pelas quais a Becker Construção Civil Ltda adquiriu 80% do imóvel em questão (como dá certeza a AV-39/477). Quinze dias após, em 31/07/2013, a referida construtora levou a registro outras duas escrituras de permuta (R-42/477 e R-44/477), vindo a adquirir o restante do imóvel, passando a ser a proprietária de 100% do mesmo (segundo a AV-45/477). Portanto, construtora especializada em edifícios funcionais adquire o imóvel em questão, projeta a construção de um edifício funcional no referido terreno denominado Becker Empresarial, edifício este que é adotado pelo órgão ministerial como sendo o edifício adequado à servir de sua nova sede e, na sequencia, apenas algumas semanas após, o MPSC contrata a aquisição do imóvel e a construção do “Becker Empresarial” para si mesmo, tudo isso SEM LICITAÇÃO. Ora, não sei como isto parecer a V.Exª, mas para o autor fica a evidência de um acerto anterior e de que o MPSC não escolheu convenientemente apenas o imóvel contíguo ao seu, mas escolheu também a empresa que faria ali uma obra pública de R$ 85 milhões (com dinheiro público pago adiantado) e, tudo isso, diga-se mais uma vez, sem licitação! Ou V.Exª acha que a construtora contratada adquiriu o imóvel na incerteza quanto ao negócio com o MPSC? Mesmo que admitida, apenas por hipótese, a incidência do inciso X do art. 24 da Lei de Licitações, e que por isso pudesse o MPSC comprar sem licitação o imóvel, ele NUNCA poderia ter escolhido a construtora sem prévio procedimento licitatório. 22 Vide o os empreendimentos similares no site http://www.beckerconstrucao.com.br/. Seimpresso,paraconferênciaacesseositehttp://esaj.tjsc.jus.br/esaj,informeoprocesso0300770-09.2014.8.24.0058eocódigo12CFF28. EstedocumentofoiassinadodigitalmenteporMANOLORODRIGUEZDELOLMO.Protocoladoem08/07/2014às16:37:18. fls. 14
  15. 15. www.facebook.com/DelOlmoAdvogados 15 A escolha da construtora, que ocorreu faticamente e se deu antes da compra do imóvel, como restará demonstrado na instrução, viola o princípio da impessoalidade, contido no caput do art. 37 da CF/88 e o princípio da isonomia, contido no caput do art. 5º da CF/88 no art. 3º da Lei Geral das Licitações. A impessoalidade resta ofendida quando da escolha do MPSC pela Becker Construção Civil Ltda fundada unicamente na vontade do agente, sem que a escolha fosse lastreada em critério objetivo definido em lei. A isonomia, por outro lado, resta ofendida quando da escolha do gestor por uma construtora que em nada difere positivamente das demais, isto em detrimento de todas as outras construtoras que deteriam condições jurídicas, fiscais, técnicas e econômicas para realizar o mesmo escopo construtivo, condições estas que a Becker Construção Civil Ltda não ostenta, já que como assumido no parecer jurídico referido, a construtora não detém regularidade fiscal e, considerando o volume de processos contra ela ajuizado e considerando que a construtora depende que o MPSC lhe pague antecipadamente a obra, é provável que a contratada também não possa ostentar a qualificação econômica necessária à execução de tão vultoso objeto, o que se presume relativamente, é claro. Portanto, no tocante à ofensa aos princípios da isonomia e da impessoalidade, o que se espera do Poder Judiciário é que este avalie o ato atacado (Contrato 003/2013/FERMP) e o processo administrativo que o antecede para, reconhecida a ofensa aos princípios referidos, decretar a invalidade do ato, livrando o erário de seus deletérios efeitos. iii. A Inaplicabilidade do Inc. X do Art. 24 à Contratação de Obra Pública Como relatado no parecer jurídico que embasa a aquisição do imóvel, o MPSC alega que a aquisição se deu com fulcro no inciso X do art. 24 da Lei Geral das Licitações, alegação esta que é um completo absurdo, como se verá adiante. De início, nem é preciso dizer que a licitação é a regra, já que se trata de mandamento constitucional (art. 37, XXI) que estabelece que “ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação”. Esta regra constitucional é repetida pelo art. 2º da Lei Geral das Licitações (Lei 8.666/93), que determina que “as obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações, concessões, permissões e locações da Administração Pública, quando contratadas com terceiros, serão necessariamente precedidas de licitação, ressalvadas as hipóteses previstas nesta Lei”. Seimpresso,paraconferênciaacesseositehttp://esaj.tjsc.jus.br/esaj,informeoprocesso0300770-09.2014.8.24.0058eocódigo12CFF28. EstedocumentofoiassinadodigitalmenteporMANOLORODRIGUEZDELOLMO.Protocoladoem08/07/2014às16:37:18. fls. 15
  16. 16. www.facebook.com/DelOlmoAdvogados 16 Os casos ressalvados, que conduzem à contratação direta, são: a inexigibilidade (art. 25), onde a licitação é inviável, e a dispensa23 , onde a licitação seria possível, todavia, aprouve ao legislador excepcionar determinados casos, atribuindo maior margem de discricionariedade ao gestor. Há, no art. 24 da Lei 8.666/93, mais de trinta hipóteses de dispensa de licitação, sendo que no caso presente o MPSC invocou aquela prevista no inciso X: Art. 24. É dispensável a licitação: (...) X - para a compra ou locação de imóvel destinado ao atendimento das finalidades precípuas da Administração, cujas necessidades de instalação e localização condicionem a sua escolha, desde que o preço seja compatível com o valor de mercado, segundo avaliação prévia; Como se extrai da leitura acima, há quatro condições sem as quais a hipótese de dispensa não se perfaz: a) Que o objeto do contrato administrativo seja “para a compra ou locação de imóvel”; b) Que o imóvel (locado ou comprado) seja utilizado no “atendimento das finalidades precípuas da Administração”; c) Que a escolha do imóvel esteja condicionada pelas “necessidades de instalação e localização”; d) Que o preço do imóvel “seja compatível com o valor de mercado” Voltando ao caso concreto e comparando-se a lista de 04 (quatro) condições acima com aquela que consta do início do parecer jurídico do assessor da PGJ, onde o mesmo admitiu apenas 03 (três) condições, vê-se que o nobre parecerista deixou de considerar a necessidade de que o objeto do contrato administrativo seja “para a compra ou locação de imóvel”. A omissão é impressionante; se não é maldosa, é um tremendo descuido. Ora, o art. 2º24 da LLCA indica seis tipos de contratos que remetem à prévia licitação, ou seja: (i) obras, (ii) serviços, (iii) compras, (iv) alienações, (v) concessões e permissões e (iv) locações. Pois bem, a hipótese do inciso X do art. 24 autoriza a dispensa apenas para a terceira e sexta hipóteses (compra e locações), todavia, somente se o contrato tiver por objeto um imóvel. Data venia, não dá pra pegar um dispositivo que autoriza a dispensa de licitação pra “compra e locação de imóvel” e usá-lo para a hipótese de uma milionária 23 Há, também, a licitação já “dispensada”, do art. 17, I, mas é cabível nos casos de alienação de bens da Administração Pública, o que não vem ao caso. 24 LLCA, Art. 2º. As obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações, concessões, permissões e locações da Administração Pública, quando contratadas com terceiros, serão necessariamente precedidas de licitação, ressalvadas as hipóteses previstas nesta Lei. Seimpresso,paraconferênciaacesseositehttp://esaj.tjsc.jus.br/esaj,informeoprocesso0300770-09.2014.8.24.0058eocódigo12CFF28. EstedocumentofoiassinadodigitalmenteporMANOLORODRIGUEZDELOLMO.Protocoladoem08/07/2014às16:37:18. fls. 16
  17. 17. www.facebook.com/DelOlmoAdvogados 17 obra pública! É fato que ¼ do valor do contrato diz respeito à aquisição do imóvel, mas a maior parte diz respeito a obra pública e não dá pra dispensar a licitação neste caso! Portanto, mesmo que a aquisição do imóvel da Casa Rosa não fosse ofensiva ao princípio da economicidade e mesmo que a compra direta da Becker Construção Civil Ltda não representasse ofensa aos princípios da isonomia e impessoalidade e, portanto, ainda que pudéssemos admitir a aplicação da dispensa do inciso X do art. 24, ainda assim a dispensa dar-se-ia unicamente quanto à aquisição do imóvel, mas NUNCA para a construção de um novo edifício, que representa mais de 70% do valor do contrato. iv. A Inaplicabilidade da Lei de Incorporação para Execução de Obra Pública por Empreitada Para tentar contornar a inaplicabilidade do inciso X do art. 24 da LLCA à execução de obra pública e para dar uma resposta às parcas e tímidas notícias divulgadas sobre o caso25 , o MPSC divulgou no sítio eletrônico na internet26 (doc. 03) uma nota onde alega que “comprou tanto o terreno quanto o prédio que está sendo construído nele, da mesma forma que um cidadão compra um apartamento na planta” (grifo nosso). O que este órgão da Administração Pública está dizendo é que ele está adquirindo o prédio todo do mesmo modo que um cidadão estaria adquirindo, por exemplo, um apartamento na planta, ou seja, uma “unidade autônoma”, fruto de incorporação imobiliária27 onde a construção se dá sob o regime de empreitada, consoante arts. 48 e 55 da Lei de Incorporação Imobiliária (Lei 4.591/64): Art. 48. A construção de imóveis, objeto de incorporação, nos moldes previstos nesta lei, poderá ser contratada sob regime da empreitada ou de administração, conforme adiante definidos, e poderá estar incluída no contrato com o incorporador (VETADO), ou ser contratada diretamente entre os adquirentes e o construtor. § 1º. O projeto e o memorial descritivo das edificações farão parte integrante e complementar do contrato. 25 Fruto da CPI instaurada na ALESC a pedido do Deputado Jailson Lima. 26 http://www.mpsc.mp.br/portal/webforms/interna.aspx?campo=111848 27 Lei 4.591/64 - Art. 29. Considera-se incorporador a pessoa física ou jurídica, comerciante ou não, que, embora não efetuando a construção, compromisse ou efetive a venda de frações ideais de terreno objetivando a vinculação de tais frações a unidades autônomas, (VETADO) em edificações a serem construídas ou em construção sob regime condominal, ou que meramente aceita propostas para efetivação de tais transações, coordenando e levando a termo a incorporação e responsabilizando-se, conforme o caso, pela entrega, a certo prazo, preço e determinadas condições, das obras concluídas. Seimpresso,paraconferênciaacesseositehttp://esaj.tjsc.jus.br/esaj,informeoprocesso0300770-09.2014.8.24.0058eocódigo12CFF28. EstedocumentofoiassinadodigitalmenteporMANOLORODRIGUEZDELOLMO.Protocoladoem08/07/2014às16:37:18. fls. 17
  18. 18. www.facebook.com/DelOlmoAdvogados 18 § 2º. Do contrato deverá constar o prazo da entrega das obras e as condições e formas de sua eventual prorrogação. Art. 55. Nas incorporações em que a construção seja feita pelo regime de empreitada, esta poderá ser a preço fixo, ou a preço reajustável por índices previamente determinados. De fato, se olharmos atentamente o contrato aqui atacado, veremos que não obstante a presença de cláusulas típicas de contrato administrativo28 , o núcleo do contrato denota que o mesmo é uma avença de construção de edificação por condomínio, objeto de incorporação imobiliária, tanto que é previsto, na cláusula décima, o prazo de entrega exigido no §2º do art. 48 da Lei de Incorporação, e na cláusula segunda é prevista uma garantia hipotecária que funciona como patrimônio de afetação, destinado à consecução da incorporação, como exigido no art. 30A29 e 30B30 da mesma lei. Isto demonstra que o negócio foi “desenhado” pela construtora, que certamente está acostumada à realização de negócios com esta formatação, e dá indícios de que a minuta foi, ao menos em parte, redigida pela contratada, o que viola a primeira parte do art. 6031 da Lei de LLCA. A ilegalidade aqui é flagrante, pois a contratação de obra pública sob o regime de empreitada é regulado por norma específica e, como se sabe, “a teor do disposto no art. 2º, § 2º, da Lei de Introdução ao Código Civil, prevalece a lei especial sobre a geral, ainda que posteriormente editada, caso não haja revogação expressa de uma ou outra” (REsp 421508/PR, j. 09/05/2006). A lei especial, que é a Lei de Licitações e Contratos Administrativos (Lei 8.666/93), considera como obra “toda construção, reforma, fabricação, recuperação 28 Descritas no art. 55 da Lei 8.666/93. 29 Lei 4.591/64 - Art. 30-A. A critério do incorporador, a incorporação poderá ser submetida ao regime da afetação, pelo qual o terreno e as acessões objeto de incorporação imobiliária, bem como os demais bens e direitos a ela vinculados, manter-se-ão apartados do patrimônio do incorporador e constituirão patrimônio de afetação, destinado à consecução da incorporação correspondente e à entrega das unidades imobiliárias aos respectivos adquirentes. 30 Lei 4.591/64 - Art. 30-B. Considera-se constituído o patrimônio de afetação mediante averbação, a qualquer tempo, no Registro de Imóveis, de termo firmado pelo incorporador e, quando for o caso, pelos titulares de direitos reais de aquisição sobre o terreno; a averbação não será obstada pela existência de ônus reais que tenham sido constituídos sobre o imóvel objeto da incorporação para garantia do pagamento do preço de sua aquisição ou do cumprimento de obrigação de construir o empreendimento. 31 LLCA - Art. 60. Os contratos e seus aditamentos serão lavrados nas repartições interessadas, as quais manterão arquivo cronológico dos seus autógrafos e registro sistemático do seu extrato, salvo os relativos a direitos reais sobre imóveis, que se formalizam por instrumento lavrado em cartório de notas, de tudo juntando-se cópia no processo que lhe deu origem. Seimpresso,paraconferênciaacesseositehttp://esaj.tjsc.jus.br/esaj,informeoprocesso0300770-09.2014.8.24.0058eocódigo12CFF28. EstedocumentofoiassinadodigitalmenteporMANOLORODRIGUEZDELOLMO.Protocoladoem08/07/2014às16:37:18. fls. 18
  19. 19. www.facebook.com/DelOlmoAdvogados 19 ou ampliação, realizada por execução direta ou indireta”32 , sendo que a execução indireta também é alvo de definição legislativa: Art. 6º. Para os fins desta Lei, considera-se: VIII - Execução indireta - a que o órgão ou entidade contrata com terceiros sob qualquer dos seguintes regimes: a) empreitada por preço global - quando se contrata a execução da obra ou do serviço por preço certo e total; b) empreitada por preço unitário - quando se contrata a execução da obra ou do serviço por preço certo de unidades determinadas; c) (VETADO) d) tarefa - quando se ajusta mão-de-obra para pequenos trabalhos por preço certo, com ou sem fornecimento de materiais; e) empreitada integral - quando se contrata um empreendimento em sua integralidade, compreendendo todas as etapas das obras, serviços e instalações necessárias, sob inteira responsabilidade da contratada até a sua entrega ao contratante em condições de entrada em operação, atendidos os requisitos técnicos e legais para sua utilização em condições de segurança estrutural e operacional e com as características adequadas às finalidades para que foi contratada; Art. 10. As obras e serviços poderão ser executadas nas seguintes formas: II - execução indireta, nos seguintes regimes: a) empreitada por preço global; b) empreitada por preço unitário; c) (VETADO) d) tarefa; e) empreitada integral. Como se vê do grifo acima, a empreitada integral tem previsão específica na LLCA e não pode ser regulada por norma cujos destinatários são os entes privados. Cotejado o contrato com os dispositivos acima, o que se vê é que o MPSC deveria ter colocado em curso um contrato administrativo de obra pública, precedido de licitação, nos moldes da LLCA e não contratado uma construção de edificação por incorporação imobiliária, nos moldes da Lei 4.591/64. Portanto, é imprestável o argumento do MPSC segundo o qual o órgão público adquiriu o bem à moda do “imóvel na planta”, como se fosse um cidadão, até porque o órgão de gestão do MPSC não é um “cidadão” e não pode se comportar como tal. Estamos diante de um órgão da Administração Pública, que se sujeita ao 32 LLCA - Art. 6º. Para os fins desta Lei, considera-se: I - Obra - toda construção, reforma, fabricação, recuperação ou ampliação, realizada por execução direta ou indireta; Seimpresso,paraconferênciaacesseositehttp://esaj.tjsc.jus.br/esaj,informeoprocesso0300770-09.2014.8.24.0058eocódigo12CFF28. EstedocumentofoiassinadodigitalmenteporMANOLORODRIGUEZDELOLMO.Protocoladoem08/07/2014às16:37:18. fls. 19
  20. 20. www.facebook.com/DelOlmoAdvogados 20 princípio da legalidade, e não há, na legislação correlata, hipótese que autorize o Poder Público a comprar um imóvel na planta. Ora, não é lícito ao MPSC fazer o que um cidadão faz, mas somente aquilo que os cidadãos, representados no parlamento, determinaram legislativamente que fosse feito (princípio da legalidade). O regime jurídico aplicável aos órgãos de gestão do MPSC não é o regime geral, mas o Regime Jurídico Administrativo, que se de um lado confere prerrogativas que os cidadãos não têm, de outro lado impõe SUJEIÇÕES aos órgãos públicos que não são exigidas dos cidadãos. É lição comezinha do Direito Administrativo que “na Administração Pública não há liberdade nem vontade pessoal. Enquanto na administração particular é lícito fazer tudo que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a Lei autoriza”33 . O que o MPSC está dizendo a toda sociedade catarinense é que é lícito aos agentes públicos fazer o que eles tiverem vontade, desde que estejam certos de que com isto o interesse público será realizado finalisticamente. O argumento do “imóvel na planta” é um total absurdo e custa acreditar que tal entendimento tenha saído da cúpula do órgão ministerial catarinense. Por outro lado, não é a primeira vez que um órgão gestor do Ministério Público pretende a compra de um edifício na planta. A Exma Procuradora-Chefe da Procuradoria da República no Rio Grande do Norte já teve ideia semelhante e, por seu bom juízo, aconselhou-se com seu órgão de controle interno, que assim se posicionou (doc. 10): 8. De acordo com o regramento legal, uma vez atendidos os requisitos exigidos, a Administração estaria autorizada a promover a compra ou locação do imóvel pretendido. Todavia, convém esclarecer que o simples fato do legislador não ter adentrado no mérito de especificar quais os tipos de imóvel que poderiam ser objeto de compra ou locação (imóvel pronto e acabado, em construção, ou ainda na planta, que é o caso em análise), não constitui, por si só, elemento capaz de levar ao entendimento de que a finalidade da norma teria sido garantir à Administração a possibilidade de comprar ou locar qualquer espécie de imóvel, ainda que em fase de pré-lançamento. 9. Ao contrário, cremos que a solução pensada na lei foi justamente a de permitir, frise-se por dispensa de licitação e, portanto, mediante procedimento mais ágil, a aquisição ou locação de edificação pronta e acabada, compreendendo que se o órgão estivesse diante de comprovada necessidade de ocupar um novo imóvel, aliado à existência de determinado bem que se adequasse às condições de instalação e localização pretendidas, poderia o poder público efetivar a contratação. Logo, nesse caso, o silêncio da norma deve ser interpretado de forma restritiva e não extensiva, de modo a empreender maior eficácia na sua aplicação e segurança na gestão dos recursos públicos. 33 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 32ª edição. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 88 Seimpresso,paraconferênciaacesseositehttp://esaj.tjsc.jus.br/esaj,informeoprocesso0300770-09.2014.8.24.0058eocódigo12CFF28. EstedocumentofoiassinadodigitalmenteporMANOLORODRIGUEZDELOLMO.Protocoladoem08/07/2014às16:37:18. fls. 20
  21. 21. www.facebook.com/DelOlmoAdvogados 21 10. Aliás, o silêncio da Lei a esse respeito já levou o Tribunal de Contas da União a manifestar-se, em caso isolado e em caráter excepcionalíssimo, pela regularidade de dispensa para aquisição de imóvel em construção, levando em conta, entre outros, o fato de que a Administração já tinha inclusive assumido a propriedade e tomado posse do bem imóvel adquirido (Decisão nº 589/1997-Plenário). Em outro caso (Decisão TCU nº 231/1996), em que a licitação previu também a possibilidade de compra de imóvel na planta, na qual sagrou-se vencedora a empresa que ofertou essa alternativa, a Corte de Contas deixou assente, por duas vezes, no voto condutor da decisão, que tal procedimento é totalmente desaconselhável, in verbis: “(...)Trata-se, então, de um procedimento administrativo totalmente desaconselhável e que não deve servir de estímulo ou exemplo a nenhum órgão da Administração Pública Federal.(...) 114. É importante ressaltar que tal posicionamento deste Tribunal, ante as dificuldades, a esta altura, de se implementar medidas corretivas e punitivas, não deve servir de estímulo ou exemplo a nenhum outro órgão ou entidade públicos a praticarem atos dessa natureza.”. 11. Portanto, os raros e incomuns casos já enfrentados pelo Tribunal de Contas evidenciam que a tese aqui defendida, no sentido de que, em se tratando de edificação, a Administração deve orientar-se para a escolha de um imóvel pronto e acabado, que possa atender plenamente as suas necessidades, é a melhor alternativa para resguardar o interesse público e alcançar o fim colimado pela norma, evitando, inclusive, riscos desnecessários na aplicação dos recursos públicos, preocupação que se pode inferir dos questionamentos apresentados pela i. consulente. O mais relevante no escólio acima são as citações do TCU, ou seja, a Decisão nº 589/1997-Plenário e a Decisão TCU nº 231/1996, que sepultam qualquer argumento contrário e demonstram quão incabível é a compra de imóvel na planta por parte de órgãos públicos. Se o Poder Judiciário julgar que é lícito à Administração Pública a compra de “imóveis na planta”, como intenta o MPSC, então estará decretado o fim da licitação para edificação de prédios públicos nos 295 municípios de Santa Catarina. Cada vez que um município catarinense for construir uma creche, uma escola, um posto de saúde, ou mesmo a nova sede da prefeitura, bastará que o prefeito escolha um incorporador que venha a construir o edifício desejado no terreno de sua preferência – à moda do Ministério Público de Santa Catarina –, financiando o incorporador com dinheiro público e adquirindo o “imóvel na planta”, tudo sem licitação. É preciso referir, também, que a certa altura do parecer jurídico elaborado no âmbito da PGJ o parecerista diz que a proposta da construtora era única no sentido de vender ao MPSC o prédio que ali seria construído, cabendo ao MPSC um Seimpresso,paraconferênciaacesseositehttp://esaj.tjsc.jus.br/esaj,informeoprocesso0300770-09.2014.8.24.0058eocódigo12CFF28. EstedocumentofoiassinadodigitalmenteporMANOLORODRIGUEZDELOLMO.Protocoladoem08/07/2014às16:37:18. fls. 21
  22. 22. www.facebook.com/DelOlmoAdvogados 22 “único aceite” à proposta ou deixar que a construtora ali instalasse um edifício comercial, vendendo suas salas comerciais a terceiros. O argumento não procede, já que o MPSC poderia justificar ao Governador do Estado a utilidade pública que, uma vez decretada, conduziria o imóvel escolhido à desapropriação para construção do edifício público, tudo consoante o disposto no DL 3.365/41: Art. 2º. Mediante declaração de utilidade pública, todos os bens poderão ser desapropriados, pela União, pelos Estados, Municípios, Distrito Federal e Territórios. Art. 5º. Consideram-se casos de utilidade pública: m) a construção de edifícios públicos, monumentos comemorativos e cemitérios; Art. 6º. A declaração de utilidade pública far-se-á por decreto do Presidente da República, Governador, Interventor ou Prefeito. A contratação administrativa assim executada é absolutamente divorciada da regra competente e implica em invalidade, que precisa ser decretada pelo Poder Judiciário, invalidando o contrato celebrado e livrando o erário de seus deletérios efeitos. xiii. A Ilegal Ausência de Projetos de Custos Unitários Planilhados Uma vez sonegado o cumprimento da LLCA, restaram maculados outros dispositivos aplicáveis aos contratos de obras públicas, como se verá adiante. Em primeiro lugar, resta violado o §1º do art. 7º, que prevê a obrigação do ente público realizar as obras públicas – mesmo nas raras hipóteses de dispensa – na cadência de um procedimento sequenciado, onde cada fase só é iniciada quando a fase anterior é devidamente completada: LLCA - Art. 7º. As licitações para a execução de obras e para a prestação de serviços obedecerão ao disposto neste artigo e, em particular, à seguinte seqüência: I - projeto básico; II - projeto executivo; III - execução das obras e serviços. § 1º. A execução de cada etapa será obrigatoriamente precedida da conclusão e aprovação, pela autoridade competente, dos trabalhos relativos às etapas anteriores, à exceção do projeto executivo, o qual poderá ser desenvolvido concomitantemente com a execução das obras e serviços, desde que também autorizado pela Administração. § 2º. As obras e os serviços somente poderão ser licitados quando: Seimpresso,paraconferênciaacesseositehttp://esaj.tjsc.jus.br/esaj,informeoprocesso0300770-09.2014.8.24.0058eocódigo12CFF28. EstedocumentofoiassinadodigitalmenteporMANOLORODRIGUEZDELOLMO.Protocoladoem08/07/2014às16:37:18. fls. 22
  23. 23. www.facebook.com/DelOlmoAdvogados 23 I - houver projeto básico aprovado pela autoridade competente e disponível para exame dos interessados em participar do processo licitatório; II - existir orçamento detalhado em planilhas que expressem a composição de todos os seus custos unitários; § 9º. O disposto neste artigo aplica-se, também, no que couber, aos casos de dispensa e de inexigibilidade de licitação. A desobediência do §1º do art. 7º redunda em duas outras faltas ainda mais graves, que são a ausência de projeto básico e dos projetos executivos e a ausência de custos unitários devidamente orçados em planilhas, como exigido nos incisos I e II do §2º acima transcrito. Tanto é verdadeiro que a obra pública será realizada sem os projetos, que consta, da pág. 15/35 do Anexo III do Contrato 006/2013 FERMP, uma lista de 17 (dezessete) projetos e a menção de que “todos os projetos serão elaborados por profissionais habilitados e especializados, e serão submetidos à análise do COMPRADOR para verificação do atendimento das necessidades da Instituição.” Ademais, no item 1.3.3, logo abaixo, consta “ao final dos serviços o VENDEDOR providenciará a entrega de todos os projetos atualizados”. Esta matéria é de trato diuturno do Tribunal de Contas de Santa Catarina, que assim vem se posicionando nos processos sob sua jurisdição, todos relacionados a entes ou órgãos públicos catarinenses: “Além de se ter procedido à licitação da obra sem o Projeto Básico completo, nos termos que exige a legislação, decorre da mesma irregularidade, a ausência de aprovação prévia do projeto pela autoridade competente, conforme exige o mesmo artigo 7º, §2º, inciso I, da Lei n.º 8.666/93.” (...) “Trata-se da mesma irregularidade verificada na 1ª etapa da obra, sendo que neste caso constatou-se a ausência de projetos complementares aprovados pela autoridade competente que também deveriam compor o projeto básico, como o hidrossanitário, elétrico, telefônico, proteção de descargas atmosféricas, preventivo contra incêndio e rede lógica (fl. 122), que o ente licitante deixou a cargo da empresa vencedora da licitação, infringindo, da mesma forma, o disposto no art. 9º, inciso I, da Lei n.º 8.666/93. (...) Os argumentos apresentados em nada afastam a ilegalidade verificada, não justificando a ausência dos projetos complementares devidamente aprovados na composição do projeto básico, que acabou por não cumprir o objetivo previsto na lei, tanto no sentido de conter as informações fundamentais que demonstrem a viabilidade do empreendimento quanto para ampliar a transparência e fortalecer o trabalho técnico a ser desenvolvido.” Seimpresso,paraconferênciaacesseositehttp://esaj.tjsc.jus.br/esaj,informeoprocesso0300770-09.2014.8.24.0058eocódigo12CFF28. EstedocumentofoiassinadodigitalmenteporMANOLORODRIGUEZDELOLMO.Protocoladoem08/07/2014às16:37:18. fls. 23
  24. 24. www.facebook.com/DelOlmoAdvogados 24 (TCE - RLA 10/00708508, 05/06/2010) Avançando, vemos no julgado abaixo que o TCE considera “grave infração” o fato de o ente público realizar obra pública sem os projetos aprovados pela autoridade e sem os custos unitários orçados em planilhas: 2.1. AUSÊNCIA DE PROJETO DE FUNDAÇÃO Item 3.1.1 do Relatório DLC: 3.1.1. Licitar as obras da 1ª etapa da EEB Bom Pastor sem possuir o projeto de fundação aprovado pela autoridade competente e disponível para exame dos interessados em participar do processo licitatório, contrariando o disposto no art. 7º, § 2º da Lei de Licitações. (...) Sobre este assunto, a Lei de Licitações é clara, ao determinar em seu art. 7º, § 2º, I, que os serviços somente poderão ser licitados quando houver projeto básico competente e disponível para exame dos interessados em participar do processo licitatório. A realização de licitação para o fornecimento de material e mão de obra das estruturas para abrigar a EEB Bom Pastor, Edital n.º 01/2008, sem o projeto estrutural aprovado pela autoridade competente e disponível para exame dos interessados em participar do processo licitatório, caracteriza grave infração ao art. 7º, § 2º, I da Lei de Licitações, sujeitando o responsável à multa prevista no art. 70, II da Lei Complementar n.º 202/2000. (...) Desse modo, fica o responsável sujeito à multa prevista no art. 70, II da Lei Complementar n.º 202/2000. (...) 3.2. Aplicar multas ao Sr. Luciano Jose Buligon, com fundamento no art. 70, II, da Lei Complementar nº 202, de 15 de dezembro de 2000, c/c o art. 109, II do Regimento Interno (Resolução nº TC-06, de 28 de dezembro de 2001), em face de atos praticados com grave infração a normas legais ou regulamentares abaixo, fixando-lhe o prazo de 30 dias, a contar da publicação do Acórdão no Diário Oficial Eletrônico - DOTC-e, para comprovar ao Tribunal de Contas o recolhimento ao Tesouro do Estado das multas cominadas, sem o que, fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial, observado o disposto nos arts. 43, II, e 71 da citada Lei Complementar: 3.2.1. Licitar as obras da 1ª etapa da EEB Bom Pastor sem possuir o projeto de fundação e disponível para exame dos interessados em participar do processo licitatório, caracterizando grave infração ao art. 7º, § 2º, I da Lei de Licitações (item 2.1 do Relatório); Seimpresso,paraconferênciaacesseositehttp://esaj.tjsc.jus.br/esaj,informeoprocesso0300770-09.2014.8.24.0058eocódigo12CFF28. EstedocumentofoiassinadodigitalmenteporMANOLORODRIGUEZDELOLMO.Protocoladoem08/07/2014às16:37:18. fls. 24
  25. 25. www.facebook.com/DelOlmoAdvogados 25 3.2.2. Licitar as obras da 2ª etapa da EEB Bom Pastor sem possuir os projetos complementares (integrantes do projeto básico) aprovados pela autoridade competente e disponível para exame dos interessados em participar do processo licitatório, caracterizando grave infração ao art. 7º, § 2º, I da Lei de Licitações (item 2.3 do Relatório); 3.2.3. Licitar as obras de construção da 2ª etapa da EEB Bom Pastor com base num orçamento que não expressava a composição de todos os seus custos unitários, haja vista que os serviços de instalação hidrossanitária e instalação elétrica apareciam com valores globais, caracterizando grave infração ao art. 7º, § 2º, II da Lei de Licitações (item 2.4 do Relatório); (TCE - RLA-10/00708508, 17/05/2011) Aliás, o tema é tão relevante para o controlador externo da Administração Pública que a matéria já consta de prejulgado da Corte de Contas Catarinense: Prejulgado TCE n, 810 - A realização de licitação para contratação de obras e serviços de engenharia depende da existência de projeto básico aprovado pela autoridade competente, assim como de orçamento detalhado, nos termos do § 2º do art. 7º da Lei Federal nº 8.666/93, admitindo-se a elaboração do projeto executivo (projeto final) concomitantemente à execução da obra, desde que autorizado pela Administração. Noutro julgado, a questão da ausência de projeto em obra pública é levantado pelo Ministério Público Especial, junto a TCE/SC: A Procuradoria Geral do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas emitiu o Parecer MPTC n. 3395/2009, de fls. 973/980 e, ratificando o posicionamento anterior, concluiu pela aplicação de multa em virtude da ausência de projeto básico para a execução do objeto licitado. (...) Em relação à controvérsia existente entre os posicionamentos apresentados pela Instrução e Ministério Público, acolho as razões expostas pela digna representante ministerial, para o fim de aplicar-se multa em face da ausência de projeto básico completo para a execução do objeto licitado, qual seja, a construção do Pronto Socorro Municipal Ulysses Guimarães, em Joinville, em conformidade com inúmeros julgados desta Corte de Contas em casos análogos. Conforme os termos do parecer ministerial (MPTC- 0160/2007, fls. 841/848): Portanto, a ausência do referido projeto básico na licitação em análise é, no meu entender, uma grave irregularidade, pois, além de afronta a dispositivo legal que impõe expressamente tal obrigação, é pré-requisito para a própria constituição do termo de convênio sem o qual a obra não poderia ser iniciada. (TCE - AOR 05/03975249, 27/10/2009) Seimpresso,paraconferênciaacesseositehttp://esaj.tjsc.jus.br/esaj,informeoprocesso0300770-09.2014.8.24.0058eocódigo12CFF28. EstedocumentofoiassinadodigitalmenteporMANOLORODRIGUEZDELOLMO.Protocoladoem08/07/2014às16:37:18. fls. 25
  26. 26. www.facebook.com/DelOlmoAdvogados 26 Dos excertos selecionados no âmbito do TCE/SC o que segue transcrito abaixo talvez seja um dos mais relevantes, uma vez que se trata de representação promovida pelo MPSC, que apontou, entre as supostas irregularidades da construção de uma ponte pênsil no Município de Praia Grande, justamente a falta de projeto que ora fulmina o contrato celebrado pelo próprio MPSC: Trata-se de Representação promovida pelo Ministério Público do Estado de Santa Catarina – Centro de Apoio Operacional da Moralidade Administrativa, a respeito de suposta prática de irregularidades na construção de ponte pênsil sobre o Rio Mampituba pelo Município de Praia Grande, em convênio com a Secretaria do Estado de Infra-Estrutura. (...) 2.1. AUSÊNCIA DE PROJETO Apontou-se que a ponte foi executada sem a existência de Projeto de Engenharia. O Ministério Público argüiu o Prefeito Municipal de Praia Grande a este respeito, e, em resposta (fls. 12), este alegou que tal projeto existe, foi licitada sua execução através da Licitação nº 31 de 03/11/2003 e contratado com o Engº Artur Bianchini Hertel. (...) Considerando a solicitação do Ministério Público do Estado de Santa Catarina para que este Tribunal adote as providências cabíveis. (...) Considerando tudo o mais que nos autos consta, tendo em vista a ocorrência de irregularidades formais na construção da ponte pênsil sobre o Rio Mampituba pelo Município de Praia Grande, entende esta Instrução que pode o Exmo. Sr. Relator, com fulcro no art. 29, §1º da Lei Complementar 202/2000, determinar a Audiência do responsável, Sr. Eliseu Lima, ex-Prefeito Municipal de Praia Grande, CPF 082.671.469- 20, Rua 19 de Julho, 43, 2º andar, Centro, para que, dentro do prazo regimental, apresente a este Tribunal cópia de documentos, preste esclarecimentos ou justificativas a respeito das irregularidades abaixo relacionadas e ensejadoras de imputação de multa, com fundamento no art. 70 da Lei Complementar nº 202/2000: 3.1. Promover procedimento licitatório para construção de obra de engenharia sem que os projetos básicos estejam aprovados, em desacordo com o previsto no art. 7º, §2º, inciso I da Lei Federal nº 8.666/93 e demonstrado neste relatório sob item 2.1; (TCE - RPJ 06/00528057, 04/09/2007) E não se diga que os projetos e custos unitários não se aplicam aos casos de dispensa de licitação, pois o §9º do art. 7º diz textualmente que “o disposto neste artigo aplica-se, também, no que couber, aos casos de dispensa e de inexigibilidade de licitação”, ademais o tema já foi discutido no âmbito do nosso Tribunal de Justiça de Santa Catarina, para quem “o projeto básico é item obrigatório para o procedimento licitatório apenas quando se tratar de obras e engenharia.” (TJSC, Apelação Cível n. 2008.052310-0, de Rio do Sul, rel. Des. Pedro Manoel Abreu, j. 04-08-2009). Seimpresso,paraconferênciaacesseositehttp://esaj.tjsc.jus.br/esaj,informeoprocesso0300770-09.2014.8.24.0058eocódigo12CFF28. EstedocumentofoiassinadodigitalmenteporMANOLORODRIGUEZDELOLMO.Protocoladoem08/07/2014às16:37:18. fls. 26
  27. 27. www.facebook.com/DelOlmoAdvogados 27 Um procedimento de dispensa de licitação para a realização de uma obra pública de R$ 85 milhões sem projeto executivo e sem planilha de custos unitários, todos devidamente aprovados em etapas sucessivas, é ilegalidade que fulmina o procedimento e o contrato com base nele realizado. xiv. A Ilegalidade da Garantia Contratual Outra irregularidade diz respeito à garantia, pois enquanto a LLCA prevê a caução em dinheiro ou título da dívida pública, o seguro-garantia ou a fiança bancária como garantia nas contratações de obras34 , a cláusula segunda do contrato aqui atacado pactuou com a construtora a caução hipotecária. A norma em questão diz que “poderá ser exigida prestação de garantia nas contratações de obras” e este “poder” não pode ser visto senão como “dever” instrumental a fim de diminuir ou eliminar riscos ao bolso do contribuinte, que paga as obras públicas. Portanto, exigir uma garantia não se trata de uma opção quando o contratado deva executar uma obra pública e especialmente quando a execução demandará quatro anos e mais de 123 milhões em pagamentos adiantados. A exigência de outra garantia que não uma daquelas previstas no art. 56 viola, a um só tempo, a juridicidade e o princípio da legalidade. A juridicidade é afetada porque não há margem de discricionariedade na escolha das garantias que vá além daquelas descritas no art. 56, ou seja, a exigência de garantia não prevista na norma é ilegal. O princípio da legalidade é ofendido porque o contrato institui uma garantia que, não obstante possa ser igualmente efetiva – somente até o valor de 35 milhões, como já referido –, é medida não prevista em lei. xv. A Ilegal Duração do Contrato 34 LLCA - Art. 56. A critério da autoridade competente, em cada caso, e desde que prevista no instrumento convocatório, poderá ser exigida prestação de garantia nas contratações de obras, serviços e compras. § 1º. Caberá ao contratado optar por uma das seguintes modalidades de garantia: I - caução em dinheiro ou em títulos da dívida pública, devendo estes ter sido emitidos sob a forma escritural, mediante registro em sistema centralizado de liquidação e de custódia autorizado pelo Banco Central do Brasil e avaliados pelos seus valores econômicos, conforme definido pelo Ministério da Fazenda; (NR) II - seguro-garantia; III - fiança bancária. Seimpresso,paraconferênciaacesseositehttp://esaj.tjsc.jus.br/esaj,informeoprocesso0300770-09.2014.8.24.0058eocódigo12CFF28. EstedocumentofoiassinadodigitalmenteporMANOLORODRIGUEZDELOLMO.Protocoladoem08/07/2014às16:37:18. fls. 27
  28. 28. www.facebook.com/DelOlmoAdvogados 28 Enquanto a LLCA prevê, no art. 57, que a duração dos contratos administrativos “ficará adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários”, que são anuais, a cláusula décima nona prevê uma duração de mais de quatro anos! A única exceção permitida seria, consoante o inciso I do mesmo artigo, para “os projetos cujos produtos estejam contemplados nas metas estabelecidas no Plano Plurianual, os quais poderão ser prorrogados se houver interesse da Administração e desde que isso tenha sido previsto no ato convocatório”, o que não ocorre. O Plano Plurianual em vigor para os órgãos da Administração do Estado de Santa Catarina é o “PPA-2012-2015”, contido no Anexo Único da Lei n. 15.722/2011, onde as únicas “diretrizes, objetivos e metas (...) para as despesas de capital”35 do MPSC são as seguintes: Despesas de Capital Meta Financeira - 2012-2015 006561 - Ampliação do espaço físico do MPSC - R$ 33.750.000,00 011114 - Aquisição, construção ou ampliação de espaços físicos do MPSC R$ 48.000.000,00 Como se vê do destaque acima, retirado do Anexo Único referido (doc. 11), o MPSC sequer conta com a despesa da nova sede no Plano Plurianual, o que o exclui da exceção do inciso I do art. 57 da LLCA, tornando obrigatória a execução da obra num único exercício, o que é provavelmente impossível em termos práticos, dado o vulto da obra. xvi. A Violação das Regras de Direito Financeiro O tópico acima nos conduz a mais uma ilegalidade, pois o que se vê das fls. 183/185 do Anexo Único da Lei n. 15.722/2011 (doc. 11) é que a nova sede do MPSC não está prevista entre as despesas de capital da entidade para o Plano Plurianual de 2012 a 2015, sem deixar de referir, por óbvio, que uma obra pública é uma despesa de capital (Lei 4.320/64, art. 13). Ora, sabemos que é constitucionalmente vedado o início de um projeto sem sua prévia inclusão no Orçamento Anual (art. 167, I36 ) e o mesmo Texto 35 CF/88 – Art. 165. (...) § 1º. A lei que instituir o plano plurianual estabelecerá, de forma regionalizada, as diretrizes, objetivos e metas da administração pública federal para as despesas de capital e outras delas decorrentes e para as relativas aos programas de duração continuada. 36 CF/88 – Art. 167. São vedados: I - o início de programas ou projetos não incluídos na lei orçamentária anual; Seimpresso,paraconferênciaacesseositehttp://esaj.tjsc.jus.br/esaj,informeoprocesso0300770-09.2014.8.24.0058eocódigo12CFF28. EstedocumentofoiassinadodigitalmenteporMANOLORODRIGUEZDELOLMO.Protocoladoem08/07/2014às16:37:18. fls. 28
  29. 29. www.facebook.com/DelOlmoAdvogados 29 Constitucional proíbe a execução de obra para mais de um exercício se ela não estiver prevista no Plano Plurianual (§1º do art. 16537 ). Ademais, é vedada a inclusão no Orçamento Anual de dotação para investimento com duração superior a um exercício que não esteja previsto no PPA: CF/88 – Art. 165. (...) §7º. Os orçamentos previstos no § 5º, I e II, deste artigo, compatibilizados com o plano plurianual, terão entre suas funções a de reduzir desigualdades inter-regionais, segundo critério populacional. LC 101/00 – Art. 5º (...) § 5º A lei orçamentária não consignará dotação para investimento com duração superior a um exercício financeiro que não esteja previsto no plano plurianual ou em lei que autorize a sua inclusão, conforme disposto no § 1º do artigo 167 da Constituição. Em termos formais, uma obra pública, cujo implemento represente o aumento de despesa – como é o caso da nova sede do MPSC –, dependeria de uma prévia declaração formal do ordenador da despesa certificando a adequação orçamentária e a compatibilidade com o PPA em vigor, como quer a Lei de Responsabilidade Fiscal: Art. 16. A criação, expansão ou aperfeiçoamento de ação governamental que acarrete aumento da despesa será acompanhado de: I - estimativa do impacto orçamentário-financeiro no exercício em que deva entrar em vigor e nos dois subseqüentes; II - declaração do ordenador da despesa de que o aumento tem adequação orçamentária e financeira com a lei orçamentária anual e compatibilidade com o plano plurianual e com a lei de diretrizes orçamentárias. § 1º Para os fins desta Lei Complementar, considera-se: II - compatível com o plano plurianual e a lei de diretrizes orçamentárias, a despesa que se conforme com as diretrizes, objetivos, prioridades e metas previstos nesses instrumentos e não infrinja qualquer de suas disposições. Estes dois documentos referidos no art. 16 – (i) a estimativa do impacto orçamentário-financeiro e a (ii) declaração do ordenador da despesa de que o aumento tem adequação orçamentária e financeira com a lei orçamentária anual e compatibilidade com o plano plurianual – impõe uma nova fase no procedimento da despesa pública, antecedente às demais. Como este tema é novo, socorremo-nos da doutrina de DIOGO FIGUEIREDO MOREIRA NETO38 : 37 CF/88 – Art. 165. (...) § 1º. Nenhum investimento cuja execução ultrapasse um exercício financeiro poderá ser iniciado sem prévia inclusão no plano plurianual, ou sem lei que autorize a inclusão, sob pena de crime de responsabilidade. 38 Apud Marcello Leal in http://www.tributarioeconcursos.com/2012/12/diferenca-entre-pre-empenho-e-fase.html Seimpresso,paraconferênciaacesseositehttp://esaj.tjsc.jus.br/esaj,informeoprocesso0300770-09.2014.8.24.0058eocódigo12CFF28. EstedocumentofoiassinadodigitalmenteporMANOLORODRIGUEZDELOLMO.Protocoladoem08/07/2014às16:37:18. fls. 29
  30. 30. www.facebook.com/DelOlmoAdvogados 30 Como é consabido, a famosa sequência da programação ou procedimento da despesa pública é empenho, liquidação e pagamento, conforme prevista na lei 4.320/64, nos artigos 58 ao 70. Contudo, em razão do princípio da prudência fiscal, trazido pela Lei de Responsabilidade Fiscal, uma nova fase foi criada, antes mesmo do empenho, para a consecução de algumas despesas públicas. Já sublinho aqui que essa nova fase, chamada de fase prudencial, não será aplicada em toda e qualquer despesa pública, conforme veremos abaixo. Essa chamada fase prudencial foi criada pelo art. 16 da LRF, conforme aponta parte da doutrina (por todos, Diogo de Figueiredo Moreira Neto), passando a ser mais uma fase da despesa pública. Assim, as despesas nas quais se aplicará essa nova fase, terá o seguinte procedimento da despesa pública: fase prudencial, empenho, liquidação e pagamento. É preciso verificar se a despesa com o Contrato 006/2013/FERMP foi precedida desta fase prudencial e se especificamente foi acostada esta declaração do ordenador de despesa e, em caso positivo, o que foi que o ordenador certificou, uma vez que só haveria a compatibilidade desejada pelo texto legal se o PPA vigente tivesse a previsão da nova sede do MPSC, o que não se vê no Anexo Único da Lei n. 15.722/2011. Não é o que diz o parecer da PGJ. Lá é dito (pág. 06 e 07/15) que a despesa foi autorizada “na 27ª Sessão Extraordinária do Conselho de Administração do Fundo Especial de Modernização e Reaparelhamento do Ministério Público (FERMP –f. 58), já contando com o pré-empenho de seu aporte inicial (fls. 235/236), e a inclusão das demais parcelas no plano plurianual do referido Fundo (fl. 50).” Ocorre que segundo o §1º e caput do art. 120 da Constituição do Estado de Santa Catarina, “o plano plurianual” diz respeito a toda Administração Pública Estadual e, neste caso, é o Anexo Único da Lei n. 15.722/2011 (doc. 11), onde as referências aos MPSC não indicam senão o que está na tabela no item anterior, onde não se vê a previsão da despesa com o Contrato 006/2013/FERMP. Desconhece-se que haja um plano plurianual para cada fundo, como mencionado no parecer da PGJ, mas esta é uma questão que poderá ser esclarecida com a juntada de todo o processo administrativo que fundamenta a despesa e mais especificamente a análise do documento de fl. 50. xvii. A Ilegal Indicação de Marcas O Anexo III do contrato aqui atacado indica, em várias passagens, quais as marcas dos materiais utilizados na obra pública da nova sede do MPSC, como se vê nos seguintes exemplos: Seimpresso,paraconferênciaacesseositehttp://esaj.tjsc.jus.br/esaj,informeoprocesso0300770-09.2014.8.24.0058eocódigo12CFF28. EstedocumentofoiassinadodigitalmenteporMANOLORODRIGUEZDELOLMO.Protocoladoem08/07/2014às16:37:18. fls. 30
  31. 31. www.facebook.com/DelOlmoAdvogados 31 3.2 ESQUADRIAS E FERRAGENS As fechaduras serão da marca IMAB, ALTERO, LOCKWELL, LA FONTE PADO ou PAPAIZ. (pág. 22/35) 6.1 REVESTIMENTO INTERNO (...) Nos banheiros, vestiários e copa será utilizado revestimento em azulejo com dimensões mínimas de 33x45cm (marcas Portobelo, Portinari, Eliane, Ceusa, Cecrisa e Itagres), na cor branca até o teto, (...) assentadas nas paredes com argamassa colante ACI da Votarantim, Ceramfix ou Quartizolit, com espessura até 15mm (...) Será usado rejunte da marca Quartizolit ou Eliane ou Porto Belo (...) (pág. 24/35) (...) 6.4 SERRALHERIA (...) Estas peças serão zincadas ou galvanizadas e depois pintadas com duas mãos de tinta esmalte sintético das seguintes marcas Coral, Resicolor, Suvinil, Renner e/ou Sherwin Willians. (pág. 25/35) (...) 8.1.2 Metais Sanitários (...) Os acabamentos de registro serão da marca Docol ou Deca. (pág. 26/35) (...) 8.3 INSTALAÇÕES HIDROSSANITÁRIAS Conforme projeto hidrossanitário, com conexões ou tubulações da marca Amanco, Tigre ou FortLev. (pág. 27/35) (...) 8.8 INSTALAÇÕES DE ELEVADORES (...) serão da marca ATLAS/SCHINDLER, OTIS ou THISSENKRUPP. (pág. 29/35) A indicação das marcas acima, por mais excelentes que sejam, fulmina o princípio da impessoalidade, uma vez que outros fabricantes estabelecidos no Brasil ou mesmo distribuidores de outras marcas, tem o mesmo direito a cotar ao MPSC seus materiais de construção, não podendo o contrato celebrado aqui atacado dispor sobre a pronta exclusão destas empresas, em prol daquelas que estão expressamente mencionadas no Anexo III do contrato. A indicação de marca é expressamente vedada por lei, como se vê do dispositivo transcrito abaixo: Art. 15. As compras, sempre que possível, deverão: § 7º. Nas compras deverão ser observados, ainda: I - a especificação completa do bem a ser adquirido sem indicação de marca; Seimpresso,paraconferênciaacesseositehttp://esaj.tjsc.jus.br/esaj,informeoprocesso0300770-09.2014.8.24.0058eocódigo12CFF28. EstedocumentofoiassinadodigitalmenteporMANOLORODRIGUEZDELOLMO.Protocoladoem08/07/2014às16:37:18. fls. 31
  32. 32. www.facebook.com/DelOlmoAdvogados 32 Nem poderia alegar o MPSC que o dispositivo acima é aplicável apenas no caso de compras e não de obras públicas, em primeiro lugar porque o MPSC buscou modelar o contrato como “compra” e não como obra pública e, portanto, ainda que prevalentemente o contrato não seja de compra, ele o era para o contratante, logo, este não poderia ter feito qualquer indicação de marca. Em segundo lugar, o disposto no inciso I do §7º do art. 15 da LLCA é aplicável às obras públicas, como já decidiu o TCE/SC em sede de prejulgado: Prejulgado TCE/SC n. 1581 - O objeto da licitação é caracterizado pelo bem ou utilidade que a Administração pretende adquirir ou alienar, podendo ser bem móvel ou imóvel, mercadoria, obra ou serviço, e que constituirá o objeto do futuro contrato. O objeto pode ser formado por único ou diversos itens, com a respectiva especificação técnica, constituindo em descrição de suas características, propriedades, medidas, quantidades e todos os demais elementos necessários à sua exata identificação e avaliação pela Administração, ressalvada a inviabilidade de especificações que possam caracterizar restrição à participação de interessados ou direcionamento a determinados produtos, marcas ou fornecedores. E não se diga que o §5º39 do mesmo art. 15 permitiu a indicação de marca desde que justificada, uma vez que isto valia para o “regime de administração contratada” (), que não consta da LLCA por ter sido alvo de veto40 na alínea “c” do inciso VIII do art. 6º, na alínea “c” do inciso II do art. 10 e no parágrafo único do art. 10. Espera o autor, portanto, que a impessoalidade seja restabelecida pela invalidade do Contrato 006/2013/FERMP, a ser decretada por sentença. xviii. A Ilegal Antecipação de Pagamentos 39 LLCA – Art. 15 - § 5º. É vedada a realização de licitação cujo objeto inclua bens e serviços sem similaridade ou de marcas, características e especificações exclusivas, salvo nos casos em que for tecnicamente justificável, ou ainda quando o fornecimento de tais materiais e serviços for feito sob o regime da administração contratada, previsto e discriminado no ato convocatório. 40 Razões do veto: Assim se manifestou a Advocacia-Geral da União sobre estas disposições: “A experiência tem demonstrado que a execução indireta, sob o regime de administração contratada, envolve a assunção de elevadíssimos riscos pela Administração, que é obrigada a adotar cuidados extremos de fiscalização, sob pena de incorrer em elevados prejuízos em face do encarecimento final da obra ou serviço. Como é sabido, nesse regime de execução interessa ao contratado, que se remunera à base de um percentual incidente sobre os custos do que é empregado na obra ou serviço, tornar esses custos os mais elevados possíveis, já que, assim, também os seus ganhos serão maximizados. Por outro lado, parece-me induvidoso que, diante da sistemática de planejamento e orçamentos públicos instituída pela Constituição de 1988, não mais é legítimo admitir-se a execução de obra ou serviço cujo custo total não esteja prévia e criteriosamente fixado, com sua inclusão tanto no orçamento anual, quanto no plano plurianual. Seimpresso,paraconferênciaacesseositehttp://esaj.tjsc.jus.br/esaj,informeoprocesso0300770-09.2014.8.24.0058eocódigo12CFF28. EstedocumentofoiassinadodigitalmenteporMANOLORODRIGUEZDELOLMO.Protocoladoem08/07/2014às16:37:18. fls. 32
  33. 33. www.facebook.com/DelOlmoAdvogados 33 Boa parte do parecer jurídico que subsidia o contrato aqui atacado se presta a justificar o pagamento antecipado dos R$ 123 milhões. Vejamos o que diz a regra de regência: LLCA - Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos: II - por acordo das partes: c) quando necessária a modificação da forma de pagamento, por imposição de circunstâncias supervenientes, mantido o valor inicial atualizado, vedada a antecipação do pagamento, com relação ao cronograma financeiro fixado, sem a correspondente contraprestação de fornecimento de bens ou execução de obra ou serviço; A antecipação de pagamento é, portanto, terminantemente vedada pela Lei Geral de Licitações, sendo que o TCE/SC tem dado interpretação consoante ao texto legal: 6.2.2. Das irregularidades abaixo relacionadas, ensejadoras de imputação de multas com fundamento nos arts. 69 ou 70 da Lei Complementar n. 202, de 2000: (...) 6.2.2.8. Previsão de pagamento antecipado da contratada, conforme Cláusula Quinta do Contrato n. 005/2006, concernente à primeira parcela do preço ajustado, em desacordo com o art. 65, inc. II, letra c, da Lei Federal n. 8.666, de 1993 (item 2.2.3 do Relatório n. 286/2007-Insp.2-DLC, fls. 127); (TCE - SLC-06/00531864, de 17/12/2007). Do mesmo modo tem entendido o TCU, que só admite a antecipação em condições especialíssimas, não previstas no caso presente: [ACÓRDÃO] - 9.6. determinar: 9.6.1. à Prefeitura Municipal [...] que, ao gerir recursos públicos federais: [...] 9.6.1.2. abstenha-se de realizar pagamentos antecipados de fornecimento de materiais, de execução de obras e de prestação de serviços, devendo os procedimentos de liquidação de despesa observar os ditames dos arts. 62 e 63 da Lei n. 4.320/1964, exceto quando restarem cumpridas as condições impostas pelo art. 38 do Decreto n. 93.872/1986; (TCU - AC-1189-08/09-1 - Sessão: 24/03/09) O parecer da PGJ não diz porque seria imprescindível a antecipação de pagamentos; diz apenas que o negócio é singular, sem declinar no que consistiria tal singularidade e porque ela seria de interesse público a ponto de excepcionar a regra proibitiva do pagamento antecipado. Diz o parecerista, ainda, a antecipação de pagamentos requereria a garantia dos valores antecipados e que isto ocorreria no caso concreto, em face da garantia hipotecária. O argumento beira o ridículo, já que o imóvel comprovadamente vale uns R$ 35 milhões e o total de recursos antecipados baterá a casa dos R$ 123 milhões, sendo absolutamente insuficiente. Seimpresso,paraconferênciaacesseositehttp://esaj.tjsc.jus.br/esaj,informeoprocesso0300770-09.2014.8.24.0058eocódigo12CFF28. EstedocumentofoiassinadodigitalmenteporMANOLORODRIGUEZDELOLMO.Protocoladoem08/07/2014às16:37:18. fls. 33
  34. 34. www.facebook.com/DelOlmoAdvogados 34 xix. A Violação do Princípio da Moralidade Quanto a obscura cláusula décima terceira, item “X”, que impõe à contratada o pagamento de “eventual” corretagem, é violadora do princípio da moralidade. Sabe-se que a remuneração de corretagem gira em torno de 6% do valor do negócio, o que significaria uma remuneração de aproximadamente R$ 2,28 milhões, se considerado unicamente o valor do imóvel no estado em que se encontra, logo, ainda que inexista regra legal que determine ao gestor um fazer específico neste caso (quando compra, por dispensa de licitação, um imóvel de terceiro que fora oferecido em nome deste por corretor imobiliário), é preciso agir de maneira a não violar o princípio da moralidade. Em recente julgado o STF deu os seguintes contornos à moralidade administrativa: “A moralidade, como princípio da Administração Pública (art. 37) e como requisito de validade dos atos administrativos (art. 5.º, LXXIII), tem a sua fonte por excelência no sistema de direito, sobretudo no ordenamento jurídico-constitucional, sendo certo que os valores humanos que inspiram e subjazem a esse ordenamento constituem, em muitos casos, a concretização normativa de valores retirados da pauta dos direitos naturais, ou do patrimônio ético e moral consagrado pelo senso comum da sociedade. A quebra da moralidade administrativa se caracteriza pela desarmonia entre a expressão formal (= a aparência) do ato e a sua expressão real (= a sua substância), criada e derivada de impulsos subjetivos viciados quanto aos motivos, ou à causa, ou à finalidade da atuação administrativa. (STF - RE 405386, julgado em 26/02/2013) Ora, retirando do ensino pretoriano acima o sentido da moralidade administrativa como princípio a que se sujeitam os negócios jurídicos administrativos e aplicando-o à cláusula décima terceira, item “X”, do Contrato 006/2013/FERMP, o que fica é a impressão de que o contratado agiu em desconformidade à moral administrativa dele esperada. A expressão formal do ato até indica uma certa probidade, no sentido de que não é a Administração Pública que está pagando as comissões dos corretores, mas a expressão real do ato é noutro sentido, ou seja, ela abre a porta para que terceiros obtenham uma vantajosidade em razão da atuação da Administração Pública e isto sem que fosse preservado o princípio da igualdade dos administrados (isonomia). Seimpresso,paraconferênciaacesseositehttp://esaj.tjsc.jus.br/esaj,informeoprocesso0300770-09.2014.8.24.0058eocódigo12CFF28. EstedocumentofoiassinadodigitalmenteporMANOLORODRIGUEZDELOLMO.Protocoladoem08/07/2014às16:37:18. fls. 34

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