Apostilajames

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  1. 1. NOÇÕES DE DIREITO CONSTITUCIONAL CONSTITUIÇÃO, conceito Conforme Alexandre de Moraes é: ―a lei fundamental e suprema de um Estado, que contém normas referentes à estruturação do Estado, à formação dos poderes públicos, forma de governo e aquisição do poder de governar, distribuição de competências, direitos, garantias e deveres dos cidadãos‖ (MORAES, Alexandre de. Direito constitucional, p. 6). CLASSIFICAÇÃO DAS CONSTITUIÇÕES Como é uma questão muito exigida em provas objetivas, resolvi resumir diversos livros sobre o tema e postar no site para vocês. Aí vai: 1. Quanto ao conteúdo: Constituição material, real, substancial ou de conteúdo – é aquela que trata especificamente sobre divisão do poder político, distribuição de competência e direitos fundamentais1. Constituição formal - abrange todas as normas jurídicas que tem como fonte o poder constituinte, gozando da prerrogativa de supremacia perante as outras normas jurídicas2. 2. Quanto à forma: Constituição escrita – É aquela que está reunida em um único texto, como todas as Constituições brasileiras desde 1824. Constituição não escrita, consuetudinária ou costumeira – Nesta hipótese as normas não são reunidas em um documentos, não são codificadas em um texto solene. Estão previstas em leis esparsas, costumes, jurisprudência e convenções. O Exemplo mais famoso é a Constituição inglesa. 3.Quanto ao modo de elaboração: Constituição dogmática - Se materializam em um único momento, agregando ao texto constitucional os valores políticos e ideológicos predominantes de dado momento histórico. Constituição histórica – São fruto de lenta evolução histórica, representa a síntese da evolução da sociedade, engloba costumes, precedentes, convenções, jurisprudências e textos esparsos, como na Constituição inglesa. 4.Quanto ao objeto ou ideologia: Constituição liberal ou negativa – É exteriorização do triunfo da ideologia burguesa do século XVIII, onde tinha por objetivo a não intervenção do Estado v.g. não há previsão sobre ordem econômica. Constituição social ou positiva – Correspondem a momento posterior da evolução do constitucionalismo, em que passou a se exigir a intervenção do Estado atuando de forma positiva, como implementação dos direitos sociais e da ordem econômica. 5.Quanto a estabilidade: Constituição rígida – Só poderão ser alteradas atendendo a um processo mais rigoroso que as normas infraconstitucionais. Ex: art.60, §2 CF/88.
  2. 2. Constituição flexível ou plástica – Não exigem nenhum procedimento especial para sua alteração, podendo ser alterada pelo processo legislativo ordinário, eventuais colisões entre normas constitucionais e normas legais são solucionadas pelo critério cronológico, v.g. Constituição da França, Noruega e da Itália de 1848. Constituição semi-rígida ou semi-flexíveis – Contém uma parte flexível e outra rígida, assim, alguns dispositivos exigem procedimento especial para alteração, outros não, v.g., Constituição brasileira de 1824: ―Art. 178. É só constitucional o que diz respeito aos limites, e attribuições respectivas dos poderes políticos, e aos Direitos Políticos, e individuaes dos Cidadãos. Tudo, o que não é Constitucional pode ser alterado sem as formalidades referidas, pela legislaturas ordinárias‖. Constituição relativamente pétrea ou super-rígida – Estas, além de exigir quorum diferenciado para sua modificação, é, em alguns pontos, imutável. Para os que seguem esta posição seria o caso da Constituição brasileira de 1988 em razão do art.60, §4. Constituição imutável ou pétrea – essa denominação criada por Hans Kelsen, significa afirmar que estas seriam Constituições que não admitem alteração alguma, nem mesmo por processo solene. 6. Quanto a origem: Constituição promulgada, democrática, popular ou votada – elaboradas pela Assembléia Nacional Constituinte, composta por representantes legitimamente eleitos pelo povo, com a finalidade de sua elaboração. P.ex. Constituições brasileiras de 1891, 1934, 1946,1988. Constituição outorgada – Elaboradas sem a participação popular, estas são impostas pelo poder da época. v.g. Constituição de 1824, (outorgada pelo Imperador Dom Pedro I), a Constituição de 1937 (imposta por Getúlio Vargas), A Carta Política de 1967 (instituída pelo regime militar) e Emenda Constitucional nº 1/69 que alterou substancialmente a Constituição de 1967 (outorgada por uma junta militar). Constituição cesarista5– formada por plebiscito popular sobre um projeto elaborado por um imperador (plebiscito napoleônico) ou por um ditador (plebiscito de Pinochet, no Chile). A participação popular, neste caso, não é democrática, pois visa apenas ratificar a vontade do detentor do poder. Constituição pactuada 6 – formada por um compromisso instável de duas forças políticas rivais. Ex. as Constituições francesa de 1791, da Espanha de 1845 e 1876, Constituição da Grécia de 1844. 7. Quanto ao sistema Constituição principiológica - Nela há predominância de princípios, sendo, assim, necessária a ação concretizadora do legislador ordinário. Ex: CRFB/88. Constituição preceitual – Nesta prevalecem as regras v.g. Constituição mexicana 8. Quanto ao modelo ou finalidade: Constituição-garantia – É a Constituição que tem por fim a limitação do poder estatal. É a chamada Constituição negativa, porque estabelece limites sobre a atuação do Estado na vida do cidadão, um non facere. Ex: Constituição dos E.U.A. Constituição dirigente, plano, diretiva, programática, ideológico-programática, positiva, doutrinal ou prospectiva8– Além de estruturar e delimitar o poder do Estado, prevê um plano de metas e programas a serem atingidos pelo Estado. Este tipo de Constituição é recheada de normas programáticas, carecendo da atuação do legislador para torná-la efetiva, o que, para muitos, é temeroso. A título de exemplo, a Constituição de 1988, que é dirigente, possui diversos dispositivos programáticos,
  3. 3. sendo o mais emblemático o art. 3 onde prevê desenvolvimento nacional, diminuição das desigualdades sociais, dentre outras previsões. Constituição-balanço – Registra o estágio onde se encontra as relações de poder no Estado. A constituição registra a ordem política econômica e social existente, refletindo a luta de classes no Estado. A Constituição soviética adotava este modelo, a cada novo estágio rumo a construção do comunismo, uma nova Constituição era promulgada, por isso a URSS possuiu Constituições em 1924, 1936, 1977. 9. Quanto ao tamanho ou extensão. Constituição sintética, breve, sumária, básica ou concisa – Dispõe sobre aspectos fundamentais de organização do Estado em poucos artigos. Ex: Constituição norte-americana. Constituição analítica, inchada, ampla, minuciosa, detalhista, desenvolvida ou prolixa – Não se atém aos aspectos fundamentais, dispõe sobre diversos outros assuntos ou até mesmo dispondo demasiadamente sobre aspectos políticos, devido sua extensão, contém normas que não são materialmente constitucionais. Ex. Constituição do Brasil de 1988 e a Constituição da indiana de 1950. 10. Quanto à dogmática: Constituição ortodoxa ou ideológica – Quando formada por uma única ideologia, v.g. Constituição soviética de 1936 e Constituição brasileira de 1937. Constituição eclética, pragmática, utilitária ou compromissória – Formada por diferentes ideologias conciliatórias. Dentre as quais podemos citar a Constituição brasileira de 1988, que p.ex. teve a aprovação do sistema de governo (presidencialismo) com 344 votos a favor e 212 contra. 11.Quanto à correspondência com a realidade política: Constituições nominativas ou nominal – Embora tenham sido criadas com o intuito de regulamentar a vida política do Estado, não conseguem implementar este papel, pois estão em descompasso com a realidade política, tal qual aconteceu com as Cartas Políticas brasileiras de 1824 e 1934. Constituição normativa – são as Cartas políticas que conseguem estar alinhadas com a realidade política, como a Constituição de 1988. Constituição semântica – Não tem por fim regular a vida política do Estado, buscam somente formalizar e manter o poder político vigente, como as Constituições de 1937, 1967/69. A CF/88 É PRAFED(ê) P = Promulgada R = Rígida A = Analítica F = Formal E = Escrita D = Dogmática APLICABILIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS
  4. 4. O tema da classificação das normas constitucionais foi exaustivamente tratado pelo constitucionalista José Afonso da Silva, em sua obra Aplicabilidade das Normas Constitucionais e, posteriormente alguns autores, utilizando-se da classificação já posta, inseriram particularidades na doutrina desenvolvida pelo autor mencionado. Destarte, a classificação pensada dividiu as normas constitucionais em normas de eficácia plena, de eficácia contida e, por fim, de eficácia limitada, com suas respectivas subdivisões. Normas de eficácia plena Também chamada norma completa, auto-executável ou bastante em si, é aquela que contém todos os elementos necessários para a pronta e integral aplicabilidade dos efeitos que dela se esperam. A norma é completa, não havendo necessidade de qualquer atuação do legislador (exemplo: artigo 1.º da Constituição Federal de 1988). São normas que têm aplicabilidade imediata, independem, portanto que qualquer regulamentação posterior para sua aplicação, todavia, podem ser modificadas pela via Emenda Constitucional. Maria Helena Diniz traz, ainda, outra classificação que são as normas de eficácia absoluta, ou seja, intocáveis, a não ser pelo poder constituinte originário, pois no caso das normas de eficácia absoluta, não há possibilidade de modificação, nem mesmo por Emenda Constitucional, como é o caso do artigo 60, § 4o da Carta Magna, que prescreve as denominadas cláusulas pétreas. Norma Constitucional de Eficácia Jurídica Contida (Redutível ou Restringível) A norma de eficácia redutível é aquela que, desde sua entrada em vigor, produz todos os efeitos que dela se espera, no entanto, sua eficácia pode ser reduzida pelo legislador infraconstitucional. Note-se que enquanto o legislador não produzir a norma restritiva, a eficácia da norma constitucional será plena e sua aplicabilidade imediata. Excepcionalmente, uma norma constitucional pode ao mesmo tempo ser de eficácia limitada e contida, a exemplo do inciso VII do artigo 37 da Constituição Federal. Exemplo de norma constitucional de eficácia contida é o inciso XII do artigo 5.º da CF, que assim dispõe: ―é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer‖. A esta ressalva, constante do dispositivo, a doutrina denomina cláusula expressa de redutibilidade. Mas é preciso ressaltar que nem todas as normas de eficácia contida contêm cláusula expressa de redutibilidade. Com efeito, as normas definidoras de direitos não têm caráter absoluto, ou seja, em alguns casos, orientadas pelos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, é permitido ao legislador criar exceções, ainda que a norma não tenha cláusula expressa de redutibilidade. Podemos citar como exemplo o artigo 5.º da Constituição Federal, que garante o direito à vida, entretanto esse direito foi reduzido quando o Código Penal admitiu a existência da legítima defesa. Se a norma garantidora do direito à vida fosse absoluta, não poderia uma norma infraconstitucional restringir esse direito, permitindo a legítima defesa. Outro exemplo que podemos citar de princípio consagrado constitucionalmente que não tem caráter absoluto é o da presunção de inocência (artigo 5.º, inciso LVII, da Constituição Federal). Se esse princípio tivesse caráter absoluto, a prisão preventiva seria inconstitucional. Da mesma forma que as normas de eficácia plena, as normas de eficácia contida têm aplicação imediata, integral e plena, entretanto, diferenciam-se da primeira classificação, uma vez que o constituinte permitiu que o legislador ordinário restringisse a aplicação da norma constitucional. Frise-se, por oportuno, que enquanto não sobrevier a legislação ordinária regulamentando ou restringido a norma de eficácia contida, esta terá eficácia plena e total, já que nestes casos as normas de eficácia restringível apenas admitem norma infraconstitucional regulamentado-as.
  5. 5. Como exemplo de norma de eficácia contida temos o artigo 5o, incisos VII, VIII, XV, XXIV, XXV, XXVII, XXXIII; 15, inciso IV; 37, inciso I etc. da Constituição Federal. Normas de eficácia limitada É aquela que não contém todos os elementos necessários à sua integral aplicabilidade, porque ela depende da interposição do legislador. Muitas vezes essas normas são previstas na Constituição com expressões como ―nos termos da lei‖, ―na forma da lei‖, ―a lei disporá‖, ―conforme definido em lei‖ etc. A efetividade da norma constitucional está na dependência da edição de lei que a integre (lei integradora). Somente após a edição da lei, a norma constitucional produzirá todos os efeitos que se esperam dela (exemplo: artigo 7.º, inciso XI, da Constituição Federal de 1988, que só passou a produzir a plenitude de seus efeitos a partir do momento em que foi integrada pela Lei n. 10.101/00). No caso da norma limitada, a aplicabilidade total é mediata. O constituinte, prevendo que o legislador poderia não criar lei para regulamentar a norma constitucional de eficácia limitada, criou mecanismos de defesa dessa norma:  mandado de injunção;  ação direta de inconstitucionalidade por omissão. Conforme já foi dito, somente após a edição da lei, a norma constitucional produzirá todos os efeitos que se esperam dela. Assim, a norma de eficácia limitada, antes da edição da lei integradora, não produz todos os efeitos, mas já produz efeitos importantes. Além de revogar as normas incompatíveis (efeito negativo, paralisante das normas contrárias antes vigentes), produz também o efeito impeditivo, ou seja, impede a edição de leis posteriores contrárias às diretrizes por ela estabelecidas. Com efeito, tais regras são subdivididas em normas de princípio institutivo e normas de princípio programático. A norma constitucional de eficácia limitada divide-se em:  Norma constitucional de eficácia jurídica limitada de princípio programático: todas as normas programáticas são de eficácia limitada. São normas de organização que estabelecem um programa constitucional definido pelo legislador. Essas normas são comuns em Constituições dirigentes. Exemplos: artigo 196 e artigo 215 da Constituição Federal.  Norma constitucional de eficácia jurídica limitada de princípio institutivo: aquelas pelas quais o legislador constituinte traça esquemas gerais de estruturação e atribuições de órgãos, entidades ou institutos, para que o legislador ordinário os estruture em definitivo, mediante lei.1 Exemplo: artigo 98 da Constituição Federal. Resumo: DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS Característica relativa: Os direitos fundamentais não são absolutos, até porque, a rigor, nenhum direito constitucional o é. No caso de conflito entre os direitos fundamentais de uma pessoa e os de
  6. 6. outra, a moderna hermenêutica constitucional determina ao intérprete a composição entre ambos, com redução proporcional do âmbito de proteção de um e de outro, como ocorre no caso do conflito entre a liberdade de imprensa e o direito à intimidade e à imagem. O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE Introdução O estudo do controle de constitucionalidade é um dos mais importantes e atuais ao qual o jurista pode lançar-se, visto que todo o ordenamento jurídico está embasado na Constituição, sendo impensável a validade de uma norma em confronto com o Texto Ápice. Tal premissa é a garantia da ordem institucional e dos direitos dos próprios cidadãos, vez que os comandos constitucionais não podem ser modificados ao bel-prazer do legislador ordinário. O presente artigo fará uma abordagem histórica do instituto, detendo-se em seguida no controle de constitucionalidade vigente no Brasil a partir da Constituição Federal de 1988. 1. A supremacia da Constituição e o controle de constitucionalidade. Segundo Gilmar Ferreira Mendes (1990, p. 3), "as constituições escritas são apanágio do Estado Moderno" e esta idéia consolidou-se na segunda metade do séc. XVIII, com a independência americana e com a Revolução Francesa. A necessidade de um documento escrito foi defendida no sentido de garantir a sua permanência, evitando-se a deslembrança, bem como a fixidez de seus comandos, posto que sendo a constituição a expressão da vontade legislativa do povo, a qual não se dá com freqüência, não poderia ela ser modificada ao bel-prazer do legislador ordinário. Além disso, estabeleceu-se o princípio de que os comandos constitucionais estão acima das leis ordinárias, visto que a própria constituição traz todo o ordenamento jurídico do Estado, estabelecendo suas atribuições e competências. Portanto, já nos primórdios do constitucionalismo foram estabelecidos os princípios da supremacia constitucional e de seu corolário, a rigidez constitucional, pois uma constituição que pode ser modificada através do processo legislativo ordinário não está numa posição hierárquica superior às leis ordinárias. Assim, "o princípio da supremacia requer que todas as situações jurídicas se conformem com os princípios e preceitos da Constituição" (SILVA, 2000, p. 50). As situações jurídicas podem ser anteriores ou posteriores à promulgação da Constituição. Aos casos anteriores que se encontram em consonância com a Constituição, opera-se o fenômeno da recepção, enquanto para os inconformes à Constituição opera-se o fenômeno oposto, a não-recepção ou a revogação da norma. Já as situações jurídicas formadas após a promulgação da Lei Magna podem ser elas constitucionais ou inconstitucionais, caso sejam conformes ou inconformes à Constituição. Dessa forma, a idéia da existência do controle de constitucionalidade está intimamente ligada ao princípio da supremacia da Constituição sobre todo o ordenamento jurídico, além de estar ligada à defesa dos direitos fundamentais e à própria rigidez constitucional. Em obediência a esses princípios, uma norma infraconstitucional não pode afrontar preceitos contidos na Norma Ápice, nem modificá-los ou suprimi-los. Controle de constitucionalidade significa a verificação da compatibilidade de uma norma infraconstitucional ou de ato normativo com a constituição. É o que José Afonso da Silva chama de conceito da compatibilidade vertical. Esta verificação dá-se tanto no plano dos requisitos formais quanto dos requisitos materiais. No plano dos requisitos formais, verifica-se se a norma foi produzida conforme o processo legislativo disposto na Constituição. No plano dos requisitos materiais, verifica-se a compatibilidade do objeto da lei ou ato normativo com a matéria constitucional. Havendo qualquer inobservância do processo legislativo constitucionalmente definido, por exemplo, lei complementar aprovada por maioria simples, ou lei ordinária versando sobre aumento do funcionalismo público cujo projeto seja de autoria de um parlamentar, ou disciplinando a norma uma matéria de forma inconforme à Constituição, tal norma é inconstitucional. Conhece-se hoje basicamente dois sistemas de controle de constitucionalidade, o difuso e o concentrado. No primeiro, qualquer juiz, em qualquer instância pode apreciar a constitucionalidade de uma norma ou ato normativo, enquanto no segundo, esta atribuição só é conferida a uma determinada corte ou órgão administrativo. 2. O surgimento do controle judicial de constitucionalidade difuso O controle de constitucionalidade difuso tem uma origem no mínimo inusitada, visto ter surgido
  7. 7. em um sistema constitucional que não o prevê expressamente, como é o caso do sistema americano. Entrementes, esse sistema já apontava para a possibilidade dessa construção. Diferentemente da tradição inglesa de reconhecimento da soberania do parlamento, a doutrina construída pelos norteamericanos desenvolveu uma técnica de atribuir um valor superior da Constituição frente às leis ordinárias. Assim, já em 1780 o Chief-Justice Brearley do Supremo Tribunal de New Jersey decidiu que a corte tinha o direito de sentenciar sobre a constitucionalidade das leis. Semelhantemente, outros tribunais também firmaram entendimento no mesmo sentido: Virgínia, em 1782; Rhode Island, em 1786; Carolina do Norte, em 1787; em Nova Iorque o tribunal refutou uma lei que diminuía para seis o número de jurados, por considerá-la inconstitucional (MAGALHÃES, sem data, p. 2). A construção do controle de constitucionalidade difuso, porém, não se deu através de altas indagações teóricas e acadêmicas, mas de um conflito entre grupos políticos pelo poder, conflito este que gerou uma crise de autoridade entre o Executivo e o Judiciário. É até irônico que um mecanismo tão importante para a democracia e para a afirmação do estado democrático de direito tenha nascido de uma situação tão espúria, visto que o juiz que julgou o caso tinha interesse direto na solução do caso. O caso deu-se, resumidamente, da seguinte forma. Em 1800, o então presidente dos Estados Unidos, John Adams, do Partido Federalista, foi derrotado nas urnas por Thomas Jefferson, da oposição republicana. Antes de deixar o cargo, no início de março de 1801, o presidente Adams deu partida em um verdadeiro "trem da alegria", nomeando seus correligionários para diversos cargos públicos, inclusive os vitalícios do Poder Judiciário, como foi o caso de seu Secretário de Estado, John Marshall para a Suprema Corte. Marshall, entretanto, permaneceu no cargo de secretário de estado até o último dia do mandato de Adms, tendo sido por este incumbido de distribuir os títulos de nomeação assinados pelo presidente a todos os indicados a cargos públicos. Marshall, contudo, não conseguiu desincumbir-se da tarefa a contendo. William Marbury fora nomeado Juiz de Paz no Condado de Washington, Distrito Columbia. Ele, entrementes, foi um dos que não receberam o título de nomeação assinado pelo presidente Adams. O novo presidente, Thomas Jefferson, determinou a seu Secretário de Estado, James Madison, que não entregasse os títulos remanescentes do governo anterior. Entendia o presidente que a nomeação não estava completa, pois faltara a entrega da comissão, quando o ato se perfectibilizaria. Inconformado por não ter tomado posse, Marbury pediu a notificação de Madison para apresentar suas razões. Madison não respondeu e Marbury impetrou o writ of mandamus diretamente junto à Suprema Corte. Em vista da complexidade política do caso, a Suprema Corte não julgou o caso. Sua inércia causou indignação da imprensa, que influenciou a opinião pública. Em 1802, tanto na imprensa quanto no Congresso, a Suprema Corte foi violentamente atacada, aventando James Monroe, inclusive, a possibilidade de impeachment de seus juízes. A situação agravou-se quando o executivo expressou que uma decisão favorável a Marbury poderia ocasionar uma crise entre os poderes, insinuando que o executivo poderia não cumprir uma decisão do Judiciário. Para o Judiciário, por sua vez, indeferir simplesmente o pleito lhe traria um desgaste e um descrédito impensáveis, arranhando-lhe a posição de Poder independente. Em 1803 era presidente da Suprema Corte o Juiz John Marshall, exatamente o secretário de estado do presidente Adams que não entregara a Marbury seu título de nomeação. Apesar da situação ético-jurídica muito grave, tendo ele interesse pessoal no caso, Marshall decidiu: reconheceu, quanto ao mérito, o direito de Marbury de tomar posse no cargo, mas não concedeu a ordem de que fosse cumprida a decisão em face de uma preliminar: julgou inconstitucional o art. 13 da Lei Judiciária de 1789, que atribuía à Suprema Corte competência originária para expedir ordem de mandamus. Argumentou Marshall que a Constituição fixara a competência da Suprema Corte e somente ela poderia estendê-la, sendo inconstitucional qualquer lei ordinária que o fizesse. "Reconheceu-se, assim, que a Corte poderia interferir nos textos legislativos contrários à Constituição, demonstrando que a interpretação das leis terá que ser in harmony of the Constitution" (MATTOS, 2004, p. 5). Inquestionavelmente foi uma manobra política de Marshall mediante a qual reconhecia o direito de Marbury de ser empossado, mas negava-lhe a ordem de cumprimento, com o que evitava que sua ordem viesse a ser descumprida, não dando causa a uma crise maior. Entretanto, seu raciocínio estabeleceu o precedente de que a lei ordinária pode ser declarada inconstitucional, criando o controle
  8. 8. judicial de constitucionalidade difuso, pois "se a Constituição americana era a base do direito e imutável por meios ordinários, as leis comuns que a contradissessem não eram verdadeiramente leis, não eram direito" (FERREIRA FILHO, 1999, p. 37), ou seja, não obrigavam os particulares, pois que nulas. Em seu arrazoado, Marshall demonstrou que já que cabe ao judiciário dizer o que é o direito, também a ele cabe julgar acerca da constitucionalidade de uma lei, pois se duas leis entram em conflito, cabe ao juiz definir qual delas deve ser aplicada. Semelhantemente, se uma lei entra em conflito com a Constituição, cabe ao juiz decidir se aplica a lei, violando a Constituição, ou se aplica a Constituição, recusando a lei. A formulação do juiz Marshall criou o controle judicial de constitucionalidade pelo método difuso ou incidental, no qual qualquer juiz pode apreciar, no caso concreto, a conformidade da lei à Constituição. Entretanto, o controle judicial de constitucionalidade não se resume ao critério difuso. 3. O surgimento do controle judicial de constitucionalidade concentrado O controle judicial de constitucionalidade concentrado, por sua vez, não teve uma origem tão rumorosa, mas nasceu da influência de um dos maiores juristas da História do Direito. Hans Kelsen formulou o conceito da hierarquia das normas, segundo o qual, há uma norma fundamental da qual todas as demais derivam e com ela devem estar em harmonia. No Direito Positivo, portanto, há também uma hierarquia normativa, formulando o mestre austríaco a concepção da pirâmide das leis, na qual a Constituição ocupava o seu ápice. Em vista dessa concepção, não se podia conceber a existência de uma norma inferior cujos dispositivos confrontassem a Constituição, norma superior. Em 1914, assentou Kelsen em sua monografia Über Staatsunrecht os pressupostos metodológicos que embasariam sua obra Teoria Pura do Direito. Nesse trabalho, Kelsen discutindo a questão relativa à promulgação de lei formulada sem a observância do trâmite legislativo definido na Constituição ou sem a observância dos pressupostos constitucionais, não era um injusto nem um ato estatal viciado, mas um nada jurídico (MENDES, 1990, p. 19). Aliando a teoria kelseniana da hierarquia das normas com as influências das idéias revolucionárias francesas de controle de constitucionalidade político, prévio e concentrado, em 1920 foi criado na Áustria um órgão especial de caráter constitucional, ou seja, a Corte Constitucional, de caráter jurídico-político, encarregado de efetuar o controle concentrado in abstrato das leis. A razão principal do surgimento do controle concentrado foi que o sistema americano de controle de constitucionalidade "revelou dois inconvenientes principais: a deseconomia e a instabilidade jurídicas" (BARROS, sem data, item 9). A deseconomia revela-se principalmente no campo processual, pois, solucionando a inconstitucionalidade caso a caso, em concreto, com efeito meramente inter partes, dá ensejo à proliferação dos processos. Ademais, tal sistema causa uma certa instabilidade nos países adeptos do sistema germano-românico, visto que vários juízes prolatariam decisões divergentes sobre casos essencialmente iguais em matéria constitucional, decidindo uns pela inconstitucionalidade e outros pela constitucionalidade. Visando a solucionar esses inconvenientes, engendrou-se, inspirado em Kelsen, o controle de constitucionalidade concentrado in abstrato por via de ação direta de inconstitucionalidade. 4. Classificação do controle de constitucionalidade Instituídos o controle de constitucionalidade pelos métodos difuso e concentrado, outras formas de controle foram sendo desenvolvidas, e os juristas passaram a classificar essas formas segundo alguns critérios. Conforme o momento de ocorrência, classifica-se o controle de constitucionalidade em preventivo ou repressivo. O controle preventivo é aquele executado antes da promulgação, sanção e publicação da norma. No caso das leis, ocorre tanto no âmbito do Poder Legislativo, através das comissões de constituição e justiça, quanto no âmbito do Poder Executivo, através do poder de veto que detém o Chefe do Executivo. Já o controle repressivo é exercido depois da promulgação, sanção e publicação da norma, podendo ser político, jurisdicional ou misto. È denominado de repressivo porque retira do ordenamento jurídico uma norma em vigor por inconstitucionalidade. Dessa forma, há três sistemas de controle de constitucionalidade levando em consideração os órgãos competentes para conhecer das questões de constitucionalidade: político, jurisdicional e misto. O controle político é aquele que entrega a verificação da constitucionalidade a órgãos de natureza política, como por exemplo, ao Poder Legislativo ou a um órgão administrativo especial. O controle
  9. 9. jurisdicional é aquele, por sua vez, que entrega a verificação da constitucionalidade ao Poder Judiciário. Neste caso, há a subdivisão do controle jurisdicional pelo método concentrado, também denominado controle in abstrato, ou pelo método difuso, ou incidental. O controle misto, por sua vez, é aquele que conjuga controle político com controle jurisdicional, tal como ocorre na Suíça, onde as leis federais ficam sob controle político da Assembléia Nacional, enquanto as leis locais, sob o controle jurisdicional. No controle difuso, ou pela via de exceção, qualquer órgão do judiciário é competente para processar e julgar a questão incidental de inconstitucionalidade. Além disso, qualquer parte de qualquer processo é legitimada a apresentar o incidente de inconstitucionalidade, a fim de que o juiz reconheça e declare a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público no caso concreto. Outra característica desse tipo de controle é que a sentença declaratória só tem eficácia inter partes, só surtindo efeitos para a relação fundada na lei declarada inconstitucional. A sentença não faz coisa julgada em relação à lei, permanecendo esta em vigor, eficaz e aplicável a outras relações jurídicas. Já o controle jurisdicional concentrado não pode ser exercido por qualquer órgão do Poder Judiciário. Sua característica principal é justamente haver um só órgão incumbido de realizar este mister, sendo este órgão o tribunal de cúpula do Poder Judiciário ou uma Corte Especial. O controle de constitucionalidade neste caso é exercido através de Ação Direta de Inconstitucionalidade, cuja sentença tem eficácia erga omnes, e somente um rol restrito de legitimados pode manejá-la. A sentença faz coisa julgada material, é obrigatória e tem efeito ex tunc. 5. O controle de constitucionalidade no Brasil 5.1 Esboço histórico Não se pode falar de controle de constitucionalidade no Brasil-Colônia, mesmo porque, durante muitos séculos, a própria metrópole portuguesa não tinha uma constituição, já que Portugal era, à época uma monarquia absolutista, prevalecendo a vontade do soberano ou mesmo de um Primeiro- Ministro todo-poderoso, como o Marquês de Pombal. Vigiam em Portugal, cada uma a seu tempo, as Ordenações do Reino – Manuelinas, Alfonsinas e Filipinas – assim denominadas por causa dos monarcas que as fizeram editar, mas não uma Constituição. A primeira manifestação de desejo de que Portugal viesse a ter uma Constituição deu-se em 1808, na esteira da invasão napoleônica a Portugal, num momento em que a Corte portuguesa abandonara o país para refugiar-se no Brasil. A chamada súplica de Constituição foi uma petição endereçada a Napoleão, mediante a qual se pedia a outorga de uma Constituição. Portugal só veio a conhecer sua primeira Constituição em 1822, fruto de uma revolução ocorrida em 1820, que desaguou na eleição em 1821 das Côrtes Geraes , Extraordinárias, e Constituintes, também chamadas de Soberano Congresso, que elaboraram a Constituição de 1822, que, afastando a monarquia absolutista, criava em Portugal a monarquia constitucional. O controle de constitucionalidade foi implantado no Brasil pela Carta Política Imperial de 1824, que estabelecia ser este controle exercido, pelo menos em tese, pela Assembléia Geral do Império. Tal forma de controle de constitucionalidade foi influenciado pelo constitucionalismo francês da época, segundo o qual a guarda da Constituição ficava a cargo do Poder Legislativo. Esta Carta Política, entretanto, trazia novidades, pois que previa um Quarto Poder, o Poder Moderador conferido ao Imperador. A existência do Poder Moderador fazia com que qualquer decisão dos demais poderes pudesse ser alterada sem nenhum critério. Assim, cabia ao Imperador dirimir os conflitos entre os demais poderes. Não havia ainda um controle jurisdicional de constitucionalidade das leis. Segundo José Afonso da Silva (2000, p. 53), o sistema de controle judicial de constitucionalidade no Brasil teve início com a Constituição republicana de 1891. Tendo sofrido influência americana, adotou o controle de constitucionalidade pelo método difuso por via de exceção, o qual tem perdurado em todas as constituições brasileiras, inclusive na atual. Refletindo a influência do constitucionalismo americano, a lei declarada inconstitucional era tida como nula e os efeitos da sentença retroagiam à data de sua publicação. Tal postura, no entanto, foi sendo amainada ao longo do tempo até chegar à formulação atual. A Constituição de 1934 inovou ao apresentar traços do controle de constitucionalidade concentrado (art 7º, I, a), já que criou a ação direta de inconstitucionalidade interventiva. Estabeleceu também que a declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato do poder Público somente poderia ser feita mediante o vota da maioria absoluta dos membros dos tribunais. Estes, entretanto, não possuíam competência para retirar a norma do ordenamento jurídico nacional; esta competência foi dada ao Senado Federal, que mediante resolução suspendia a execução da lei ou ato, no todo ou em parte,
  10. 10. declarado inconstitucional. A Emenda Constitucional nº 16, de 6/12/1965, manteve as inovações da Constituição de 1934 e adotou duas outras: a) criou a Ação Direta de Inconstitucionalidade em caráter genérico contra lei federal ou estadual em conflito com a Constituição, atribuindo ao Procurador-Geral da República a legitimidade para apresentá-la e ao Supremo Tribunal Federal a competência para processá-la e julgála; b) atribuição de competência à lei para criar processo, competência dos Tribunais de Justiça dos Estados, para declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato municipal em conflito com a constituição estadual. A Emenda Constitucional nº 1/69, por sua vez, mantendo as formulações anteriores no que diz respeito ao controle de constitucionalidade, criou a ação direta interventiva, que tinha como escopo a defesa dos princípios da constituição estadual, sendo legitimado para apresentá-la o Procurador-Geral de Justiça, e competente para o processamento e julgamento o Tribunal de Justiça dos Estados. A Constituição de 1988 trouxe mais duas novidades: a Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão e a ampliação do rol dos legitimados a apresentá-la. Além do Procurador-Geral da República, passaram a ter legitimidade o Presidente da República, a Mesa do Senado Federal, a Mesa da Câmara dos Deputados, a Mesa de Assembléia Legislativa, o Governador de Estado, partido político com representação no Congresso Nacional, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil e confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional. Com a aprovação pelo Congresso Nacional em dezembro de 2004 da EC 45/2004, o rol de legitimados foi elastecido, sendo incluídos a Câmara Legislativa do Distrito Federal e o Governador do Distrito Federal. A Emenda Constitucional nº 3/93 criou a Ação Declaratória de Constitucionalidade de lei ou ato normativo federal, contemplando alguns dos legitimados a propor a ADI, e o mesmo STF como competente para processamento e julgamento. A mais recente emenda constitucional, EC 45/2004, que deu início à chamada Reforma do Judiciário, também modificou os legitimados a propor a ADC ao mudar a redação do art. 103, caput, da CF 88, e revogar seu § 4°, conforme será visto adiante. 5.2 O controle de constitucionalidade na Constituição Federal de 1988 A Constituição Federal de 1988 estabeleceu no Brasil um sistema de controle jurisdicional de constitucionalidade sui generis, visto que contempla o controle preventivo através da atuação do Chefe do Poder Executivo (poder de veto) e através da atuação do Poder Legislativo (comissões de constituição e justiça), bem como o controle repressivo, principalmente sob a forma jurisdicional, a qual contempla os métodos difuso, ou incidenter tantum, e concentrado, acrescentando ainda a Ação Declaratória de Constitucionalidade. Outra característica peculiar do sistema brasileiro é que há duas exceções ao controle jurisdicional repressivo: a) O Art 49, V, CF 88 estabelece "competir ao Congresso Nacional sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites da delegação legislativa" (MORAES, 2001, p. 564). Os atos atingidos por esse controle são o Decreto Presidencial e a Lei Delegada; b) O Art. 62 CF 88 estatui que o Poder Legislativo pode rejeitar uma Medida Provisória por considerá-la inconstitucional. 5.2.1. Controle de constitucionalidade pelo método difuso O controle de constitucionalidade brasileiro pelo método difuso, além das características já vistas acima, possui algumas peculiaridades: a declaração de inconstitucionalidade deverá ser feita através do voto da maioria absoluta dos membros do tribunal ou órgão especial , onde houver (Art. 97 CF 88), muito embora não esteja vedada a "possibilidade de o juiz monocrático declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público" (MORAES, 2001, p. 567); o STF também pode conhecer de questão incidental em um caso concreto; neste caso, a declaração de inconstitucionalidade é encaminhada ao Senado Federal, a quem cumpre suspender a execução, no todo ou em parte, do ato declarado inconstitucional pelo STF em decisão definitiva, através de resolução, que terá efeito erga omnes, porém ex nunc, ou seja, a partir da publicação da resolução senatorial. Importante acrescentar que tanto o STF quanto o Senado Federal entendem que este não está obrigado a editar a resolução suspensiva de ato estatal declarado inconstitucional em apreciação incidental no exame de um caso concreto levado a efeito pelo Pretório Excelso. Trata-se de ato discricionário daquela Casa Legislativa, a qual apreciará a oportunidade e a conveniência de editar a resolução suspensiva. Também crucial anotar que, caso o Senado Federal edite a resolução suspensiva, terá exaurido sua competência constitucional, não podendo mais alterá-la ou suprimi-la. As relações baseadas em lei ou ato normativo declarado inconstitucional pelo método difuso são desfeitas desde sua origem, uma vez os atos inconstitucionais são nulos, destituídos de qualquer
  11. 11. carga de eficácia jurídica. Tais efeitos ex tunc, porém só têm aplicação para o processo em apreciação e para as partes dele componentes. Caso o Senado Federal edite a resolução de suspensão da execução, no todo ou em parte, da lei ou ato normativo declarado inconstitucional em decisão definitiva pelo STF em um caso concreto, a inconstitucionalidade será estendida, com efeitos erga omnes, porém, ex nunc. Outro ponto importante relativo ao controle difuso é a admissibilidade do manejo de Ação Civil Pública para defesa de direitos individuais homogêneos (art. 81, III, da Lei 8.078/90). Totalmente incabível o manejo da ACP para defesa de direitos difusos e coletivos, visto que a declaração de inconstitucionalidade teria efeito erga omnes, o que invadiria a competência constitucional do Senado Federal, conforme exposto acima, além do que seria a ACP um sucedâneo da Ação Direta de Inconstitucionalidade – ADI, que tem um rol restrito de legitimados a propô-la. 5.2.2. Controle de constitucionalidade pelo método concentrado Já o controle abstrato ou concentrado de constitucionalidade é exercido pelo STF e pelos Tribunais de Justiça estaduais, que devem observar a cláusula de reserva de plenário estatuída no art. 97 CF 88. Tal controle é realizado através de ADI, cujo rol de legitimados é exposto no art. 103, I a IX, para o caso de lei ou ato normativo federal, estadual ou distrital em face à Constituição Federal. O propósito deste tipo de controle de constitucionalidade é a declaração de inconstitucionalidade em tese, independente de caso concreto, de lei ou ato normativo federal ou estadual, visando-se à invalidação da lei ou ato normativo. Há cinco espécies de controle concentrado previstas na Constituição vigente: a) ação direta de inconstitucionalidade genérica (art. 102, I, a); b) ação direta de inconstitucionalidade interventiva (art. 36, III); c) ação direta de inconstitucionalidade por omissão (art. 103, § 2º); d) a ação declaratória de constitucionalidade (art. 102,I, a, in fine) e; e) a ação de descumprimento de preceito fundamental (art. 102, § 1º). 5.2.2.1 A Ação Direta de Inconstitucionalidade genérica A ação direta de inconstitucionalidade genérica tem como escopo a declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo editados após a vigência da Constituição Federal de 1988 e que ainda estejam em vigor. Visa a ADI a retirar do ordenamento jurídico lei ou ato normativo incompatível com a ordem constitucional. Isto se dá de forma automática, não havendo necessidade de resolução do Senado Federal. Há duas espécies de ação direta de inconstitucionalidade: a) a que tem por propósito a declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal, estadual ou distrital, este quando no exercício de competência equivalente à dos Estados-membros, face à Constituição Federal; b) a que tem por escopo a declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo estadual ou municipal face às constituições estaduais. A primeira espécie tem como órgão competente para processar e julgar a ADI o STF, no segundo, o competente é o Tribunal de Justiça de cada Estadomembro. Na primeira espécie de ADI estão sujeitos ao controle de constitucionalidade, além do rol elencado no art. 59 (emendas constitucionais, leis complementares, leis ordinárias, leis delegadas, medidas provisórias, decretos legislativos e resoluções) e tratados internacionais, que integram nosso ordenamento jurídico como leis ordinárias, todos os atos revestidos de indiscutível conteúdo normativo. Entretanto, os atos estatais de efeitos concretos, bem como as Súmulas dos Tribunais, não são alcançados pela jurisdição constitucional concentrada. Também imunes à apreciação de constitucionalidade via ADI as normas constitucionais originárias. O art. 102, I, p prevê a possibilidade de solicitação de medida cautelar nas ações diretas de inconstitucionalidade, havendo, portanto, a possibilidade de concessão de liminar com efeito erga omnes e ex nunc, suspendendo a vigência da lei ou ato normativo argüido de inconstitucionalidade. O STF, porém, tem a prerrogativa de conceder a liminar com efeito ex tunc caso entenda necessário. O STF, em sede de ADI, pode não retirar a lei ou ato normativo do ordenamento jurídico, mas apresentar interpretação conforme à Constituição. Esta interpretação conforme só será possível quando a norma apresentar vários significados, alguns compatíveis com as normas constitucionais e outros não. Para evitar a retirada da norma do ordenamento jurídico, o STF estabelece como deve ser interpretada a norma, não se tornando mais cabível outra interpretação. Tal interpretação poderá darse com redução de texto ou sem redução de texto. A declaração de inconstitucionalidade, também, poderá dar-se no todo ou em parte, ou seja,
  12. 12. todo o ato é considerado inconstitucional ou apenas partes dele. Em homenagem ao princípio da presunção de constitucionalidade das leis e atos normativos, o Advogado-Geral da União é citado para defender o ato impugnado. No que respeita à segunda espécie de ADI genérica, como já dito, cabe aos Tribunais de Justiça dos Estados-membros a competência para seu processamento e julgamento quando lei ou ato normativo estadual ou municipal afrontarem a constituição estadual. A CF 88 não estabelece um rol de legitimados para este caso, remetendo à lei estadual tal definição, sendo vedada pela CF 88 a atribuição de legitimação para agir a um único órgão. Cumpre informar, ainda, que por falta de previsão constitucional é impossível o controle de constitucionalidade pelo método concentrado em vista de lei municipal ou distrital em exercício de competência municipal face à Constituição Federal. A única via possível é através do controle difuso. 5.2.2.2 A Ação Direta de Inconstitucionalidade interventiva A ação direta de inconstitucionalidade interventiva distingue-se da ação direta de inconstitucionalidade genérica por ter finalidade jurídica e política e ter por objeto a apreciação da constitucionalidade unicamente de lei ou ato normativo estadual contrário aos princípios sensíveis da CF 88. A regra da ordem constitucional é a não-intervenção, porém, em certos casos, explicitamente elencados na Constituição, é possível a intervenção. O art. 34 estabelece no inciso IV princípios sensíveis cuja violação autorizam a União a intervir nos Estados: forma republicana de governo, direitos da pessoa humana, autonomia municipal, prestação de contas da administração pública, direta e indireta, e aplicação do mínimo exigido da receita resultante de impostos estaduais, compreendida a proveniente de receitas de transferência, na manutenção e desenvolvimento do ensino. Somente o STF pode apreciar esse tipo de ação, cujo legitimado exclusivo é o Procurador- Geral da República, o qual, devido ao princípio da independência funcional do Ministério Público, não está obrigado a ajuizá-la. Esta ação tem finalidade dupla, tanto jurídica quanto política, pois objetiva a declaração de inconstitucionalidade formal ou material da lei ou ato normativo estadual (finalidade jurídica) e a decretação da intervenção federal no Estado-membro (finalidade política). Trata-se de um controle direto para fins concretos, o que inviabiliza a concessão de liminar. A intervenção é ato privativo do Presidente da República. Porém só será ela decretada caso a declaração de inconstitucionalidade, com a conseqüente retirada do ordenamento jurídico da lei ou ato impugnado, seja insuficiente para o restabelecimento da normalidade. Percebe-se, portanto, a ocorrência de dois momentos distintos nesta ação, só ocorrendo o segundo se o primeiro for insuficiente para a normalização da situação. 5.2.2.3 A Ação Direta de Inconstitucionalidade por omissão A ação de inconstitucionalidade por omissão tem por escopo a efetividade dos comandos constitucionais que dependam de complementação infraconstitucional, as chamadas normas constitucionais de eficácia limitada, bem como as normas programáticas. Assim, é cabível a ação quando o poder público se abstém de cumprir um dever determinado pela Constituição. Os legitimados a propor esta ação de inconstitucionalidade são os mesmos da ADI genérica (art. 103, I a IX), não sendo obrigatória a oitiva do Advogado- Geral da União, posto não haver ato impugnado a ser defendido. Entretanto, o Ministério Público sempre será chamado a manifestar-se. A CF 88 prevê dois casos cabíveis: a) quando o relapso é algum órgão público administrativo; b) quando o relapso é o Poder Legislativo. No primeiro caso, o órgão administrativo é comunicado pelo STF de que tem trinta dias para tomar as providências necessárias. No segundo, a sentença prolatada não tem efeito mandamental, apenas declaratório. O Poder Legislativo é cientificado de que deve legislar sobre a matéria objeto da ação de inconstitucionalidade por omissão, mas não é obrigado a isso, dado o princípio da separação dos poderes na estrutura republicana. 5.2.2.4 A Ação Declaratória de Constitucionalidade A ação declaratória de constitucionalidade, inserta no ordenamento jurídico brasileiro pela EC 3/93, é uma inovação no controle de constitucionalidade brasileiro. À semelhança da ADI genérica, o órgão competente para processá-la e julgá-la é o STF. Os legitimados a propô-la, sofreram recentemente profunda modificação através da EC 45/2004. Anteriormente, eram bem mais restritos que os legitimados na ADI (Presidente da República, Mesa do Senado Federal, Mesa da Câmara dos Deputados e Procurador-Geral da República). Com a EC 45/2004, o § 4º do art. 103 da CF 88 foi revogado e o caput e incisos do art. 103 passou designar os legitimados a propor tanto a ADI quanto a
  13. 13. ADC (Presidente da República, Mesa do Senado Federal, Mesa da Câmara dos Deputados, Mesa da Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal, Governador de Estado ou do Distrito Federal, Procurador-Geral da República, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, partido político com representação no Congresso Nacional, confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional). A principal finalidade da ADC é dirimir a insegurança jurídica suscitada por ações de inconstitucionalidade ajuizadas contra determinada lei ou ato normativo federal, ou seja, visa a preservar a ordem jurídica constitucional, afastando a incerteza acerca da validade de uma lei. Necessário que haja comprovada controvérsia judicial acerca da lei. As decisões definitivas de mérito prolatadas pelo STF, quer pela procedência, quer pela improcedência do pedido, têm efeito ex tunc e erga omnes, além de efeito vinculante relativamente ao Poder Executivo e aos demais ógãos do Poder Judiciário. 5.2.2.5. Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental A Constituição Federal de 1988, pródiga em inovações, criou, além dos controles constitucionais já vistos acima, uma nova ação constitucional cujo escopo é o controle concentrado de constitucionalidade de ato atentatório contra preceito fundamental expresso na Norma Ápice. Esta ação está prevista no art. 102, § 1º da CF 88, com a nova redação dada pela EC 03/93, que reza: "a argüição de descumprimento de preceito fundamental, decorrente desta Constituição, será apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, na forma da lei." Desta dicção pode-se extrair alguns pontos: a) trata-se de norma constitucional de eficácia limitada, visto depender de lei que estabelecesse a forma pela qual seria ajuizada e como seria apreciada pelo STF; é importante anotar que a lei regulamentadora só entrou em vigor em 3 de dezembro de 1999, mais de onze anos após a promulgação da Constituição Federal; b) trata-se de uma ação autônoma que se enquadra no controle de constitucionalidade concentrado, já que o único competente para aprecia-la é o Supremo Tribunal Federal, não sendo, cabível seu manejo no controle difuso ou como matéria de defesa; c) seu objeto é restrito, não podendo ser utilizada para qualquer tipo de controle de constitucionalidade, mas unicamente o que diz respeito a descumprimento de preceito fundamental. Obviamente fato de suprema importância é definir o que vem a ser preceito fundamental. André Ramos Tavares (1) afirma que os preceitos fundamentais e os princípios constitucionais são parcialmente sinônimos, havendo, porém, uma simetria imperfeita entre os dois. Diz o autor que Há de se considerar fundamental o preceito quando o mesmo apresentar-se como imprescindível, basilar ou inafastável. Por seu significado, pois, verifica-se que haverá uma coincidência com ponderável parcela dos princípios fundamentais (Tavares apud Zainaghi, 2003, p.4). Para Nelson Nery Jr. e Rosa Maria Nery, os preceitos fundamentais são os relativos ao estado democrático de direito, à soberania nacional, à cidadania, à dignidade da pessoa humana, aos valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, ao pluralismo político, aos direitos e garantias fundamentais, aos direitos sociais, à forma federativa do estado brasileiro, à separação e independência dos poderes e ao voto universal, secreto, direto e periódico (ZAINAGHI, 2003, p.5). Observa-se que não há ainda uma unidade da doutrina no que respeita à definição do que é um preceito fundamental, o que, faz com que esta ação perca um pouco sua eficácia, visto que os julgadores podem interpretar que a violação ao preceito não seria caso de ADPF, mas de outro tipo de ação constitucional. Como dito acima, a ADPF só foi regulamentada através da publicação da Lei 9.882, de 03 de dezembro de 1999, a qual estabeleceu não só os legitimados a proporem a ação, as hipóteses de incidência e o procedimento, mas também estabeleceu ter a ADPF um caráter subsidiário, a possibilidade de concessão de medida liminar, os efeitos da decisão, além da irrecorribilidade da decisão. Os legitimados ativos são os mesmos co-legitimados para a propositura da ação direta de inconstitucionalidade (art. 103, I a IX), que com a EC 45/2004 são os mesmos legitimados a propor ação declaratória de constitucionalidade. O rol de legitimados do Substitutivo do Deputado Prisco Viana ao Projeto de Lei nº 2.872, de 1977, porém, era mais extenso, pois incluía "qualquer pessoa lesada ou ameaçada por ato do Poder Público" (art. 2º, II). O inciso, porém, foi vetado pelo Presidente da República. Há três hipóteses de cabimento de argüição de preceito fundamental: a) para evitar lesão a
  14. 14. preceito fundamental, resultado de ato do Poder Público; b) para reparar lesão a preceito fundamental, resultado de ato do Poder Público; c) quando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, incluídos os anteriores à Constituição. Tais hipóteses de cabimento caracterizam que a ADPF pode ser manejada de forma preventiva (a) ou repressiva (b). Quanto à hipótese (c), está no STF a ADI nº 2231, de 27/06/2000, que questiona a constitucionalidade do art. 1º, I da Lei 9.882/99, sob o argumento de que somente a Constituição pode conferir competência originária ao STF. A Lei 9.882/99, ao estabelecer que o STF é competente para apreciar ADPF "quando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo, federal, estadual ou municipal, incluídos os anteriores à Constituição" invadiu a competência da própria Constituição e indevidamente extrapolou sua competência, que era apenas para regular a forma de interposição e apreciação da ADPF. Até o presente momento a ADI 2231/2000 não foi julgada, o que tem causado a suspensão do julgamento dessas ações até a final decisão do Pretório Excelso. A Lei 9.882/99 estabeleceu em seu art. 4º, § 1º a subsidiariedade da ADPF, pois não será ela admitida quando houver qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade. Isto tem restringido ainda mais o alcance desta nova ação constitucional, pois várias têm sido as ADPF´s rejeitadas pelo STF sob o argumento de que outros meios poderiam ter sido utilizados para alcançar o objetivo proposto (2). Acerca disso, o Ministro Carlos Velloso lançou um alerta ao próprio Tribunal do qual é componente, a fim de evitar que a ADPF venha a tornar-se apenas uma quimera processual, sem nenhum efeito prático: Praticamente, sempre existirá, no controle concentrado ou difuso, a possibilidade de utilização de ação ou recurso a fim de sanar lesão a preceito constitucional fundamental. Então, se o Supremo Tribunal Federal der interpretação literal, rigorosa, ao § 1º do art. 4º da Lei 9.882/99, a argüição será, tal qual está ocorrendo com o mandato de injunção, posta de lado. (MOREIRA, 2003, p. 6). A nova ação constitucional permite a concessão de medida liminar. A regra é que essa medida seja concedida pela maioria absoluta de seus membros, porém, há a possibilidade de o Ministro relator a conceder, ad referendum do plenário, em caso de extrema urgência ou perigo de lesão grave, ou ainda, no período do recesso. O Ministério Público manifestar-se-á, obrigatoriamente, nas argüições que não for autor. As decisões só serão tomadas caso estejam presentes à sessão pelo menos dois terços dos Ministros. Essas decisões terão eficácia erga omnes e efeito vinculante relativamente aos demais órgãos do Poder Público e serão comunicadas pelo Presidente do STF, para cumprimento imediato, às autoridades ou órgãos responsáveis pela prática do ato impugnado, lavrando-se e publicando-se posteriormente o acórdão. Poderá, ainda, o STF, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos da declaração de inconstitucionalidade em argüição de descumprimento de preceito fundamental, ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado, ou outro momento que venha a ser fixado. Finalmente, a lei estabelece que a decisão que julgar ação de descumprimento de preceito fundamental é irrecorrível e insusceptível de ação rescisória. 5.2.3. Controle de constitucionalidade repressivo pelo Poder Executivo Há, ainda, uma outra forma de controle de constitucionalidade, o qual é exercido pelo Chefe do Poder Executivo. Trata-se de controle de constitucionalidade repressivo, constando da prerrogativa que tem o Chefe do Executivo de não cumprir uma lei ou ato normativo que entenda ilegal em homenagem ao princípio da legalidade. O Chefe do Poder Executivo pode determinar aos seus subordinados que deixem de aplicar a lei ou ato normativo que ele julgar inconstitucional visando à uniformização da ação administrativa. 6. Conclusão Esta exposição apresenta um breve vislumbre do controle de constitucionalidade no Brasil, onde predomina o conceito de constituição rígida, a qual se encontra no topo do ordenamento jurídico pátrio, exigindo que todas as normas infraconstitucionais estejam com ela consoantes. PODER CONSTITUINTE NOÇÕES As normas constitucionais, por ocuparem o topo do ordenamento jurídico, são providas de elaboração mais dificultosa do que aqueles ditados pela própria ordem jurídica, que vêm de cunho
  15. 15. ordinário. Com as noções supracitadas, podemos conceituar o Poder Constituinte como aquele poder capaz de criar, modificar ou implementar normas de força constitucional. TITULARIDADE DO PODER CONSTITUINTE Nos Estados democráticos, a titularidade do poder constituinte pertence ao povo, pois o Estado decorre da soberania popular. Em razão de sua titularidade pertencer ao povo, o poder constituinte é permanente, isto é, não se esgota em um ato de seu exercício, visto que o povo não pode perder o direito de querer e de mudar à sua vontade. EXERCÍCIO DO PODER CONSTITUINTE Embora na atualidade haja um consenso teórico em afirmar ser o povo o titular do poder constituinte, o seu exercício nem sempre tem se realizado democraticamente. Assim, embora legitimamente o poder constituinte pertença sempre ao povo, temos duas formas distintas para o seu exercício: outorga e assembléia nacional constituinte. A outorga é o estabelecimento da Constituição pelo próprio detentor do poder, sem a participação popular. É ato unilateral do governante, que auto-limita o seu poder e impõe as regras constitucionais ao povo. A assembléia nacional constituinte é a forma típica de exercício do poder constituinte, em que o povo, seu legítimo titular, democraticamente, outorga poderes a seus representantes especialmente eleitos para a elaboração da Constituição. ESPÉCIES DE PODER CONSTITUINTE A doutrina costuma distinguir as seguintes espécies de poder constituinte: poder constituinte originário e poder constituinte derivado este tendo como espécies o poder reformador, o decorrente e o revisor. O poder constituinte originário (também denominado genuíno, primário ou de primeiro grau) é o poder de elaborar uma Constituição. Não encontra limites no direito positivo anterior, não deve obediência a nenhuma regra jurídica preexistente, Assim, podemos caracterizar o poder constituinte originário como inicial, permanente, absoluto, soberano, ilimitado, incondicionado, permanente e inalienável. O poder constituinte derivado (também denominado reformador, secundário, instituído, constituído, de segundo grau, de reforma) é o poder que se ramifica em três espécies: O poder reformador que abrange as prerrogativas de modificar, implementar ou retirar dispositivos da Constituição. O poder Constituinte decorrente que consagra o princípio federativo de suas Unidades É a alma da autonomia das federações na forma de sua constituição, assim, a todos os Estados, o Distrito Federal e até os Municípios este na forma de lei orgânica poderão ter suas constituições específicas em decorrência do Poder Constituinte Originário. Por fim, o poder constituinte revisor que como exemplo de nossa própria Constituição Federal, possibilita a revisão de dispositivos constitucionais que necessitem de reformas, porém, esta não se confunde com reforma em stricto senso pois, esta é de forma mais dificultosa, quorum ainda mais específico. É o poder de reforma, que permite a mudança da Constituição, adaptando-a a novas necessidades, sem que para tanto seja preciso recorrer ao poder constituinte originário. É um poder derivado (porque instituído pelo poder constituinte originário), subordinado (porque se encontra limitado pelas normas estabelecidas pela própria Constituição, as quais não poderá contrariar, sob pena de inconstitucionalidade) e condicionado (porque o seu modo de agir deve seguir as regras previamente estabelecidas pela própria Constituição). Essas limitações ao poder constituinte derivado (ou de reforma) são comumente classificadas em três grandes grupos: limitações temporais, limitações circunstanciais e limitações materiais. As limitações temporais consistem na vedação, por determinado lapso temporal, de alterabilidade das normas constitucionais. A Constituição insere norma proibitiva de reforma de seus dispositivos por um prazo determinado. Não estão presentes na nossa vigente Constituição, sendo que
  16. 16. no Brasil só a Constituição do Império estabelecia esse tipo de limitação, visto que, em seu art. 174, determinava que tão-só após quatro anos de sua vigência poderia ser reformada. As limitações circunstanciais evitam modificações na Constituição em certas ocasiões anormais e excepcionais do país, em que possa estar ameaçada a livre manifestação do órgão reformador. Busca-se afastar eventual perturbação à liberdade e à independência dos órgãos incumbidos da reforma. A atual Constituição consagra tais limitações, ao vedar a emenda na vigência de intervenção federal, de estado de defesa ou de estado de sítio (art. 60, § 1º). As limitações materiais excluem determinadas matérias ou conteúdo da possibilidade de reforma, visando a assegurar a integridade da Constituição, impedindo que eventuais reformas provoquem a sua destruição ou impliquem profunda mudança de sua identidade. Tais limitações podem ser explícitas ou implícitas. As limitações materiais explícitas correspondem àquelas matérias que o constituinte definiu expressamente na Constituição como inalteráveis. O próprio poder constituinte originário faz constar na sua obra um núcleo imodificável. Tais limitações inserem-se, pois, expressamente, no texto constitucional e são conhecidas por "cláusulas pétreas". Na vigente Constituição, estão prescritas no art. 60, § 4º, segundo o qual "não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: a forma federativa de Estado; o voto direto, secreto, universal e periódico; a separação dos Poderes; os direitos e garantias individuais". As limitações materiais implícitas são aquelas matérias que, apesar de não inseridas no texto constitucional, estão implicitamente fora do alcance do poder de reforma, sob pena de implicar a ruptura da ordem constitucional. Isso porque, caso pudessem ser modificadas pelo poder constituinte derivado, de nada adiantaria a previsão expressa das demais limitações. São apontadas pela doutrina três importantes limitações materiais implícitas, a saber: (1) a titularidade do poder constituinte originário, pois uma reforma constitucional não pode mudar o titular do poder que cria o próprio poder reformador; (2) a titularidade do poder constituinte derivado, pois seria um despautério que o legislador ordinário estabelecesse novo titular de um poder derivado só da vontade do constituinte originário; e (3) o processo da própria reforma constitucional, senão poderiam restar fraudadas as limitações explícitas impostas pelo constituinte originário. O poder constituinte decorrente é aquele atribuído aos Estados-membros para se auto-organizarem mediante a elaboração de suas constituições estaduais, desde que respeitadas as regras limitativas impostas pela Constituição Federal. Como se vê, também é um poder derivado, limitado e condicionado, visto que é resultante do texto constitucional. NOÇÕES DE DIREITO PROCESSUAL PENAL SISTEMAS PROCESSUAIS - São identificados pelos Princípios da Legislação processual penal. - Criados com o objetivo de fazer justiça. 15.1.FUNÇÕES PROCESSUAIS a) Acusar b) Defender c) Julgar 15.2.SISTEMA ACUSATÓRIO Verdadeira relação processual.actum trium personarum = as diferentes funções processuais são entregues a diversas pessoas onde uma acusa, outra defende e uma terceira julga.Fundamentação:
  17. 17. ninguém será processado senão em virtude de acusação de outro que lhe mova (Princípio da Iniciativa das partes).Presença das partes, às quais superpõe-se um terceiro imparcial. Nasceu na Roma antiga, com o objetivo de outorgar, a qualquer um do povo, o direito de acusar.Não alterou a essência, já que o MP faz a voz do povo Características Contraditório como garantia do cidadão.Igualdade Processual = igualdade das partes sob o ponto de vista processual.Publicidade = o processo é público, fiscalizável pelo povo. Característica Secundária Embora a publicidade sempre acompanhe tal sistema, a publicidade não é essencial para sua existência. Isso se prova pela hipótese em que é possível, em tese, um processo que respeite o contraditório e a igualdade e que seja sigiloso. 15.3.SISTEMA INQUISITÓRIO Funções concentradas em uma pessoa apenas, só há o juiz.Contrário ao sistema anterior.Vigorou no mundo patrocinado pela Igreja.Para o sistema, a confissão é a ―rainha das provas‖ permitindo-se, para tal, inclusive, a tortura. Características Não há contraditório = pois não há partes.Confissão como prova bastante para a condenação.Não há partes. Característica Secundária Sigilo = hipoteticamente, é possível, em tese, haver as características acima citadas num processo que seja público. 15.4.SISTEMA MISTO Historicamente, o sistema acusatório surge primeiro, mas nem ele nem o sistema inquisitório funcionaram.―A virtude está no meio‖. Fases Fase preliminar = polícia judiciária = sistema inquisitivo. Instrução Preparatória = sistema inquisitivo.Julgamento = sistema acusatório. 2. INQUÉRITO POLICIAL (obs.: ler os artigos 4º a 23 do Código de Processo Penal) Havendo fato típico: nasce para o Estado o jus puniendi, isto é, persecução penal – é exercido pelo Estado através da persecução penal, que se subdivide em duas fases: a policial e a judicial. Inquérito Policial: a tarefa de investigar preliminarmente o fato e sua autoria, coletando dados necessários para a interposição da ação penal, é da polícia, mais precisamente da polícia judiciária (art. 4° do CPP), através do Inquérito Policial. 1) Conceito - Peça investigatória, realizada pela Polícia Judiciária, com a finalidade de colher elementos de convicção sobre a infração penal praticada, bem como sua autoria, servindo de base para instauração da respectiva ação penal. 2) Natureza jurídica - Procedimento escrito, investigatório, administrativo, inquisitório e preparatório da ação penal. 3) ESPÉCIES DE INQUÉRITO
  18. 18. a) POLICIAL: presidido pela polícia judiciária (arts. 4° ao 23 do CPP); b) JUDICIAL: presidido pela autoridade judicial. Nos crimes praticados por Juízes de Direito ou Juízes Federais (de 1ª instância), a investigação criminal caberá a Juiz de 2º Grau (Desembargador) sorteado, conforme art. 33, p. ú. da LOMAN (Lei complementar nº 35/1979). c) MINISTERIAL: presidido por um representante do Ministério Público. Nos crimes praticados por Promotores de Justiça ou Procuradores da República, o inquérito será presidido pelo Procurador Geral (art. 41, p. ú. da LONMP, Lei nº 8.625/1993). d) CIVIL: a cargo, também, do Ministério Público, consoante a Lei nº 7.347/85. e) MILITAR: nas infrações penais militares, o inquérito será feito pela Polícia Militar. f) ADMINISTRATIVO: feito pelas autoridades administrativas, no caso de infrações disciplinares. g) PARLAMENTAR: realizado pelas Comissões Parlamentares de Inquérito (CPI‘s), conforme o art. 58, §3° da CF/88 e a Lei 1.579/52. CF, art. 58, § 3º - As comissões parlamentares de inquérito. 4) CARACTERÍSTICAS DO INQUÉRITO POLICIAL a) INQUISITORIALIDADE: a autoridade policial dirige como bem lhe convier as atividades investigatórias. Em suma, não há contraditório, nem ampla defesa. b) OFICIOSIDADE (INCIATIVA EX OFFICIO): tomando conhecimento da prática de crime de ação penal pública, em razão do dever que o Estado tem de exercer o jus puniendi, fica a autoridade policial obrigada a instaurar o respectivo inquérito policial (art. 24 do CPP). c) INDISPONIBILIDADE: instaurado o inquérito polcial, esse não mais poderá ser paralisado ou arquivado por iniciativa da própria autoridade policial (art. 17 do CPP), que deverá continuar nas investigações até o fim, quando, então, deverá remetê-lo ao Poder Judiciário, onde o representante do Parquet fará a opinio delicti. d) OFICIALIDADE: sendo a repressão criminal função essencial e exclusiva do Estado, esse deverá criar órgãos para esse fim. Em síntese: os órgãos encarregados da persecução criminal devem ser oficiais. Assim, as investigações preliminares, nos crimes de ação pública, deverão ser feitas pela Polícia Judiciária (art. 144 da CF), e a interposição da ação deverá ser feita pelo Ministério Público (art. 129, I da CF), dois órgãos oficiais do Estado. e) ESCRITO: todas as peças do inquérito policial serão escritas, a mão ou datilografadas (ou digitadas), sendo que, nesses últimos dois casos, a autoridade policial deverá rubricar cada página (art. 9°). f) AUSÊNCIA DE RITO PRÓPRIO: não há um rito específico a ser seguido pelo Delegado de Polícia no curso do Inquérito Policial, ou seja, não há obrigatoriedade de se observar certa sequência procedimental, podendo e devendo a autoridade decidir o que será melhor para as investigações. Claro que o Auto de Prisão em Flagrante, por exemplo, deve seguir a ordem ditada na lei, sob pena de perder seu poder coercitivo. g) DISPENSABILIDADE: outras fontes de investigações poderão servir de base para a instauração penal, não obrigatoriedade do Inquérito Policial. Exemplos: as CPI‘s, os Inquéritos Civis, os Inquéritos Policias Militares (IPM‘s) etc. h) INTRANSCENDÊNCIA: não pode, a tividade persecutória, passar da pessoa do indiciado. Assim, é totalmente inaceitável, v.g., sequestrar o filho do investigado para fazer com que o mesmo apareça. i) SIGILOSO: segundo a regra do art. 20 do CPP, a autoridade policial deverá assegurar o sigilo necessário do inquérito, isso para que possa investigar e elucidar os fatos. O sigilo e o advogado: o STF já pacificou o entendimento segundo o qual, mesmo sigiloso. 5) NOTITIA CRIMINIS Meio pelo qual a autoridade policial toma conhecimento do fato supostamente criminoso, iniciando as investigações. Espécies: a) Cognição direta, imediata, espontânea ou inqualificada: a autoridade toma conhecimento do fato delituoso através de jornais; por intermédio de suas atividades de rotina; a partir de investigações realizadas pela própria polícia judiciária; por meio de denúncia anônima; pelo ocasional encontro do corpo de delito; por intermédio de comunicação da PM etc.
  19. 19. b) Cognição indireta, mediata, provocada ou qualificada: nessa hipótese, a autoridade é comunicada do delituoso através de algum ato jurídico de comunicação formal. Exemplo: delatio criminis; requisição do juiz, do órgão do MP ou do Ministro da Justiça; representação do ofendido; requerimento do ofendido (art. 5º). c) Cognição coercitiva: ocorre nos casos de prisão em flagrante, ou seja, quando o preso é apresentado ... autoridade policial. Nas hipóteses de prisão em flagrante, a autoridade policial dá início ao inquérito policial. 6) INICIATIVA DO INQUÉRITO POLICIAL a) Nos crimes de ação penal pública incondicionada: pode ser iniciado de ofício pela autoridade policial ou, também, por requisição do MP, do Magistrado ou por requerimento do ofendido (art. 5°, I e II do CPP). ... Requisição: ressalte-se que tanto o órgão do MP quanto o Magistrado não podem ter suas requisições de abertura de inquérito policial negadas (a não ser que sejam esdrúxulas, absurdas). ... Requerimento: já em relação ao ofendido, seu requerimento pode ser indeferido pela autoridade policial. Todavia, caberá recurso ao Chefe de Polícia (art. 5°, § 2°). ... Conteúdo da requisição/requerimento: Nesse caso, deve o ofendido, em sua petição (art. 5°, §1°): (a) narrar o fato, com todas as circunstâncias; (b) individualizar o indiciado ou descrever seus sinais característicos; (c) apontar as razões pelas quais entende seja o indiciado o autor da infração; e (d) indicar as testemunhas, bem como sua profissão e residência. b) Nos crimes de ação penal pública condicionada: o inquérito só poderá ser instaurado se a representação for feita (art. 5°, §4°). No caso da lei condicionar a ação penal pública à requisição do Ministro da Justiça, também nesses casos o inquérito policial só poderá iniciar-se quando mencionada requisição for realizada. c) Crimes de ação penal privada: nesses casos, a autoridade policial só poderá instaurar o inquérito se o ofendido assim o requerer. Sendo esse incapaz, o pedido deverá ser feito pelo representante legal. Qualquer do povo/delatio criminis: qualquer pessoa do povo que tome conhecimento da ocorrência de um crime de ação pública incondicionada poderá comunicar, por escrito ou verbalmente, o fato a autoridade policial, e essa, depois de verificar sobre a procedência das informações, mandará instaurar o inquérito (art. 5°, § 3° do CPP). Pessoa no exercício de função pública: de acordo com o art. 269 do CP, art. 66, I da LCP e art. 45 da Lei de Serviços Postais, toda pessoa que, no exercício de função pública, tomar conhecimento da prática de crime de ação pública incondicionada, deverá, por dever de ofício, comunicar a autoridade competente. 7) PEÇAS INAUGURAIS DO INQUÉRITO POLICIAL a) Nos crimes de ação penal pública incondicionada: I) portaria da autoridade policial; II) ofício requisitório do Promotor de Justiça; III) ofício requisitório do Juiz de Direito; IV) requerimento da vítima ou de seu representante legal; ou V) auto de prisão em flagrante. b) Nos crimes de ação penal pública condicionada à representação: I) representação da vítima ou de seu representante legal (quando dirigida ... autoridade policial); II) ofício requisitório do Juiz ou do Órgão do MP, acompanhado da representação (quando dirigida a eles); ou III) auto de prisão em flagrante (acompanhado da representação da vítima ou de seu representante legal). c) Nos crimes de ação penal privada: I) requerimento da vítima ou de seu representante legal; ou II) auto de prisão em flagrante (acompanhado do requerimento da vítima ou de seu representante legal). Representação e morte do ofendido ou declaração de ausência por decisão judicial: nesses casos, o direito de representação passará ao cônjuge, ascendente, descendente ou irmão (art. 24, §1º), portanto, o inquérito só poderá iniciar-se com a representação desses.
  20. 20. 8) ATOS INVESTIGATÓRIOS O art. 6° do CPP determina as providência que a autoridade, logo que tome conhecimento da prática de uma infração penal, deve adotar: A) DIRIGIR-SE AO LOCAL, PROVIDENCIANDO PARA QUE NÃO SE ALTEREM O ESTADO E CONSERVAÇÃO DAS COISAS, ATÉ A CHEGADA DOS PERITOS CRIMINAIS. É de suma importância a presença do Delegado de Polícia no local onde ocorreu o delito. Deve levar consigo o perito, o médico- legista (se possível) e até mesmo o fotógrafo. O exame a ser efetuado no local do delito (locus delicti) é de importância fundamental para a elucidação das infrações penais perpetradas. B) APREENDER OS OBJETOS RELACIONADOS COM O FATO, APÓS LIBERADOS PELOS PERITOS CRIMINAIS Devem ser apreendidos todos os objetos que tenham qualquer relação com o crime. Registre-se, conforme o art. 11 do CPP, que os instrumentos do crime e os objetos a ele relacionados deverão acompanhar o autos do inquérito. Saliente-se, ainda, conforme o art. 91, II, ―a‖ do CP, que a perda em favor da União dos instrumentos e objetos do crime, é um dos efeitos de uma sentença condenatória, devendo ser ressalvado, evidentemente, o direito do lesado e do terceiro de boa-fé. Além do mais, consoante a regra do art. 175 do CPP, os instrumentos utilizados na prática delituosa serão periciados para que se verifique a natureza e eficiência (crime impossível). C) COLHER AS PROVAS QUE SERVIREM PARA O ESCLARECIMENTO DO FATO E SUAS CIRCUNSTÂNCIAS Busca e apreensão: forma eficiente de se elucidar os crimes, devendo ser realizada sempre que possível. Buscas domiciliares: as buscas domiciliares só podem ser efetuadas com autorização judicial. Nas buscas e apreensões de objetos feitos no próprio locus delicti, não há necessidade de ordem judicial. Quando há prisão em flagrante, não é necessário o mandado de busca e apreensão. D) OUVIR O OFENDIDO Condução coercitiva: a autoridade, nos termos do art. 201, poderá determinar a condução coercitiva do ofendido, isso se, intimado para prestar suas declarações sobre o fato, não comparecer sem a apresentação de motivo justo. Busca e apreensão: caso necessário, até a busca e apreensão do ofendido poderá ser requerida (art. 240, §1°, ―g‖). E) OUVIR O INDICIADO Padrão judicial: o interrogatório policial do indiciado será realizado exatamente no padrão dos interrogatórios judiciais, ou seja, dentro das mesmas normas e garantias (art. 188). Duas testemunhas: o termo de interrogatório será assinado por duas testemunhas que tenham ouvida a leitura (art. 6º, §5º). F) PROCEDER A RECONHECIMENTO DE PESSOAS E COISAS E A ACAREAÇÕES Eventualmente, a autoridade policial deverá levar a efeito o reconhecimento de pessoas ou coisas. O ato deverá respeitar as prescrições dos artigos 226, 227 e 228 do CPP. Quanto à acareação, pode ser que os depoimentos prestados nos autos do inquérito pelos indiciados, pelos ofendidos e pelas testemunhas sejam divergentes em alguns pontos. Desde que estes pontos sejam realmente relevantes, deve a autoridade andar proceder a acareação, perguntando sobre os pontos conflitantes. G) DETERMINAR A REALIZAÇÃO DO EXAME DE CORPO DE DELITO E QUAISQUER OUTRAS PERÍCIAS O exame de corpo de delito deve ser realizado sempre que a infração deixar vestígios. O corpo de delito é o conjunto de vestígios, de rastros materiais deixados pelo crime. Pode, assim, ser realizado num cadáver, numa pessoa viva (lesão corporal, por exemplo), numa arma, numa janela, num quadro. O exame de corpo de delito, sem dúvida, é a perícia mais importante realizada no âmbito do inquérito, sendo inclusive causa de nulidade a sua não feitura (art. 564, III, b) — ressalvada a hipótese do art. 167. Todavia, não é a única perícia possível de realização. Várias outras poderão ser efetuadas, podendo, também, ser elemento importante na elucidação do delito. Cite-se os seguintes exemplos: a) análise da composição química de um objeto;
  21. 21. b) exame para constatar a existência de sangue em determinado instrumento; c) exame caligráfico; d) exame para constatar se a arma foi ou não usada recentemente etc. A reconstituição do delito poderá ser feita para verificar a possibilidade da infração penal ter sido praticada de certo modo. Não será possível fazer reconstituição quando o delito atentar contra a moralidade ou a ordem pública. Ou seja, nos crimes contra os costumes, não será possível fazer a reconstituição simulada dos fatos. H) ORDENAR A INDENTIFICAÇÃO DO INDICIADO PELO PROCESSO DATILOSCÓPICO, E JUNTAR AOS AUTOS A FOLHA DE ANTECEDENTES (ver novo entendimento). Folha de antecedentes: tem a finalidade de constatar se o indiciado é ou não reincidente. 9) INDICIAMENTO Conceito: ato policial, realizado através do interrogatório, através do qual o suspeito é considerado o provável autor da infração investigada. Requisitos: não basta uma mera suspeita por parte da autoridade policial, são necessários indícios firmes e coerentes de autoria. Momento do indiciamento: por ocasião do auto de prisão em flagrante, quando os indícios estão bem claros, ou no curso das investigações, assim que o Delegado amealhar os tais indícios firmes e coerentes. Conseqüências: com o indiciamento, o sujeito: a) sairá da condição de suspeito para indiciado; b) será interrogado; c) terá sua vida pregressa levantada; d) será identificado criminalmente (identificação datiloscópica e fotográfica). 10) PRAZO PARA ENCERRAMENTO DO INQUÉRITO POLICIAL a) Regra Geral: - Indiciado preso: 10 dias (art. 10 do CPP). - Indiciado solto: 30 dias (art. 10 do CPP). b) Regras especiais: ... Indiciado preso na Justiça Federal: 15 dias, prorrogável por mais 15 (art. 66 da Lei 5.010/66). ... Crimes contra economia popular: preso ou solto, o prazo será de 10 dias (art. 10, §1º da Lei 1.521/51). ... Nova Lei de Drogas: a lei nº 11.343/2006, instituiu os seguintes prazos (art. 51): - indiciado preso: 30 dias - indiciado solto: 90 dias Obs: Esses prazos poderão ser duplicados pelo juiz, ouvido o MP, mediante pedido justificado da autoridade policial (art. 51, parág. único) Caso de difícil elucidação: Nos casos de difícil elucidação, estando o indiciado solto, o delegado poderá requerer mais prazo ao juiz para realização de outras diligências (art. 10, §3º). Embora a norma mencione expressamente fatos de ―difícil elucidação‖, tem sido comum a concessão de prazo para casos mais simples, em razão do número elevado de inquéritos em cada Delegacia de Polícia. Extensão de prazo e indiciado preso: a norma, ao possibilitar a extensão de prazo para a realização de diligências imprescindíveis, exige que o indciiado esteja solte. Entretanto, mesmo estando o indicado preso, é possível que seja prorrogado o prazo investigatório, mas desde, naturalmente, que aquele seja solto. Ora, se ainda não há elementos para embasar uma ação pena, não há, por via de lógica conseqüência, elementos para manter o indiciado preso (questão de lógica). Extensão de prazo e crimes de ação pública: Nos crimes de ação pública, o requerimento de prazo tem passado pelo crivo do órgão do MP, já que, sendo ele o chefe da ação penal, poderá, se for o caso, dispensar outras investigações e oferecer, de logo, a denúncia ou até mesmo requerer o arquivamento do inquérito. Indeferimento do pedido de prazo: o juiz não poderá indeferir o pedido de novas diligências quando houver a concordância do MP. Mas se eventualmente isso ocorrer, essa excrecência poderá ser sanada através de correição parcial, em virtude do error in procedendo. Extensão de prazo e crimes de ação privada: por analogia, também poderá o ofendido requerer a realização de diligências imprescindíveis.
  22. 22. Contagem do prazo: prazo processual penal ou prazo penal? a) prazo processual penal: pelo art. 798 §1º, não se computa o dia do começo, mas deve ser incluído o do vencimento. b) prazo penal: pelo art. 10 do CP, tanto o dia do começo quanto o do fim devem ser computados. . A doutrina se divide: CAPEZ entende tratar-se de prazo processual, pois o seu decurso em nada afetar o direito de punir do Estado. Para ele, somente integra o Direito Penal aquilo que cria, extingue, aumenta ou diminui a pretensão punitiva estatal. TOURINHO FILHO, por outro lado, defende tratar-se de prazo penal, principalmente por se estar coarctando o jus libertatis do cidadão. Ainda porque, no caso de prisão preventiva, conforme expressamente prescreve o art. 10 do CPP, o prazo do inquérito é contado a partir do dia da prisão (quer dizer, esse primeiro dia, o dia da efetivação da prisão é incluído na contagem). Particularmente, entendemos tratar-se de prazo penal, razão porque o dia do começo deve ser computado. 11) VALOR PROBATÓRIO DO INQUÉRITO POLICIAL Confirmação em juízo: por tratar-se de peça meramente informativa, onde não vigora os princípios do contraditório, da ampla defesa e consectários, a prova produzida no curso o inquérito policial tem valor relativo, devendo, por isso, ser confirmada em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa (―jurisdicionalizada‖). Provas periciais: certas provas periciais, como o exame de corpo de delito cadavérico (por exemplo), tem valor semelhante ao das provas coligidas em juízo. Fundamento da ação penal: enfim, as provas colhidas no inquérito servem, essencialmente, para fundamentar a interposição da ação penal. 13) ARQUIVAMENTO DO INQUÉRITO POLICIAL Hipótese: ocorrerá quando o órgão do MP, ao invés de apresentar denúncia ou requisitar diligências, solicitar o arquivamento do feito. (ver art. 28, CPP). se o Juiz não concordar com o pedido de arquivamento, deverá, a teor do art. 28 do CPP, submeter o inquérito (ou as peças de informações) ao Procurador Geral de Justiça, a quem caberá analisar o caso. Havendo insistência no pedido de arquivamento, nada mais poderá fazer o Magistrado, a não ser proceder o arquivamento. Se, por outro lado, o Procurador Geral discordar do Promotor de Justiça, poderá ele próprio oferecer a denúncia ou designar um outro Promotor para que assim proceda. 14) TRANCAMENTO DO INQUÉRITO POLICIAL Habeas corpus: O inquérito policial só poderá ser trancado através de habeas corpus e nos seguintes casos (rol exemplificativo): a) quando o fato em apuração for atípico; b) quando estiver clara a extinção da punibilidade; c) quando o fato já tiver sido objeto de sentença; e d) quando não houver justa causa para sua instauração.Destrancamento: somente na última hipótese, ou seja, quando passar haver justa causa. 15) DESARQUIVAMENTO DO INQUÉRITO POLICIAL Novas diligências: mesmo sendo o inquérito arquivado por ordem da autoridade judiciária (a pedido do MP), poderá o Delegado empreender novas diligências, se tomar conhecimento de outros elementos de convicção (art. 18). Súmula n° 524: ―Arquivado o inquérito policial, por despacho do juiz, a requerimento do promotor de justiça, não pode a ação penal ser iniciada sem novas provas‖. AÇÃO PENAL Pública Incondicionada (100 CP – 24 CPP) Condicionada a) representação do ofendido(100 §1º CP e 24 CPP)b) requisição do Ministro daJustiça (100§1º CP e 24 CPP) Privada Exclusiva (100 §2º CP e 30 CPP)
  23. 23. Personalíssima (236 §único CP) Subsidiária da Pública (100 §3º CP e 29-46CPP) As ações penais são divididas em públicas (denúncia) por serem de titularidade do órgão público, o Ministério Público. Por sua vez, as ações penais privadas são chamadas de queixas-crime e a titularidade é do ofendido, do particular. Prazo: Pública 5 dias réu preso, 15 dias réu solto (art. 46 CPP). Privada: 6 meses a contar do conhecimento da autoria (art. 38 CPP). Princípios: Ação Penal Pública: Oficialidade (órgão do Ministério Público que propõea ação – 129 I CF), Obrigatoriedade (com o conhecimento da autoria e da materialidade - art. 24 CPP), indivisibilidade (característica da obrigatoriedade,o denunciante deverá propor a ação penal contra todos os eventuais autoresde um delito) e Indisponibilidade (impossibilidade de desistência da ação penal– art. 42 CPP). Ação Penal Privada: Oportunidade (escolha, discricionariedade napropositura ou não da ação penal – art. 30 CPP, podendo ocorrer à renúncia –art. 49 CPP), Disponibilidade (possibilidade de desistência da ação penalatravés do perdão, art. 51 CPP, e da perempção, art. 60 CPP), Indivisibilidade(a escolha não é contra quem, portanto escolhida a via jurisdicional, a açãopenal deve ser proposta contra todos – art. 48 CPP). Condições da Ação Penal: Atualmente nos valemos da teoria geral do processo, portanto, as condições da ação são legitimidade ad causam, possibilidade jurídica do pedido e interesse de agir. Entretanto, como forma de se proteger o cidadão, é necessário o preenchimento de mais uma condição da ação, que agora está positivada no CPP, a justa causa (art. 395 III CPP). Poderíamos defini-la, como o conjunto informativo mínimo que dá ensejo à propositura da ação penal.Requisitos da Ação Penal: (art. 41 CPP). exposição do fato criminoso;. qualificação do acusado ou sinais característicos;. tipificação da conduta criminosa;. rol de testemunhas e;. procuração com poderes especiais (para ações penais privadas).Modalidades de Ação Penal Pública:a) Incondicionada: no silêncio da lei penal que define crimes, o MinistérioPúblico tem o dever de propor a ação, não precisando respeitar requisitoalgum.b) Condicionada à Representação: a representação (art. 39 CPP) é umacondição de procedibilidade. Para ajuizamento da ação penal, o MP deverárespeitar este requisito prévio, que nada mais é que uma manifestação devontade. O legislador informará o operador do direito neste sentido.Exemplificando, o crime de ameaça do art. 147 CP.Pela possibilidade de retratação da representação, importante a leiturado art. 25 CPP, que a permite até o momento de oferecimento da ação penal.c) Condicionada à Requisição do Ministro da Justiça: casos genéricos deofensa à soberania nacional (art. 145 §único CP). Modalidades de Ação Penal Privada: Propriamente Dita: O legislador deverá informar em sualetra pura da lei que determinado crime somente seprocede mediante queixa. Vejamos os crimes contra ahonra em suas modalidades clássicas do caput dos artigos138, 139 e 140 do CP.b) Personalíssima: não cabe substituição processual (art. 31CPP), podendo somente ser ajuizada pelo ofendido.Exemplo único em nossa legislação no art. 236 §único doCP – Induzimento a erro essencial e ocultação deimpedimento no momento do casamento.c) Subsidiária da Pública: Também chamada de queixa supletiva, queixa substitutiva ou queixa subsidiária, estaação se traduz em uma garantia constitucional (art. 5º LIXCF) e ocorre quando o Ministério Público não intenta adenúncia no prazo estabelecido pelo art. 46 CPP. Esta é aregra disposta no art. 29 CPP. JURISDIÇÃO E COMPETÊNCIA 2. CONCEITO: significando o poder, a função e a atividade estatal exercida com exclusividade pelo Poder Judiciário, consistente na aplicação de normas da ordem jurídica a um caso concreto, com a conseqüente solução do litígio.
  24. 24. Como Poder: emanação da soberania nacional Como Função: incumbência afeta ao juiz. Como Atividade: é toda diligência do Juiz, dentro do processo, visando dar a cada um o que éseu, objetivando fazer justiça. 3. CARACTERES: a) Pressupõe uma situação litigiosa concreta (órgão adequado para julgar, contraditório regular é procedimento preestabelecido), b) É uma função substitutiva (em vez dos interessados fizerem justiça por conta própria, o que é vedado, quem a faz é o juiz, terceiro imparcial, desinteressado, situado fora do litígio. c) Trata-se de uma atividade judicialmente inerte (o juiz hão pode iniciar o processo sem a provocação da parte), d) Trata-se de atividade com caráter de definitividade ou imutabilidade (ao se encerrar o processo, a manifestação do juiz torna-se imutável, através da coisa julgada). 4. ELEMENTOS: a) Notio ou cognitio (conhecimento): poder atribuído aos órgãos jurisdicionais de conhecer 40s litígios, b) Vocatio (chamamento): poder de fazer comparecer em juízo todo aquele cuja presença é necessária ao regular desenvolvimento do processo, c) Coertio: poder de aplicar medidas de coação processual para garantir a função jurisdicional, como fazer comparecer testemunhas, decretar a prisão preventiva, etc, d) Juditium (julgamento): é a função conclusiva da jurisdição. e) Executio (execução): consiste no cumprimento da sentença, tornando-a obrigatória. 5. PRINCÍPIOS: Sendo o direito de ação penal o de, invocar a tutela jurisdicional-penal do Estado é evidente que deve caber à parte ofendida a iniciativa de propô-la., não se devendo conceder ao juiz a possibilidade de deduzir a pretensão punitiva perante si próprio (ne procedat judex ex officio). Pelo estudo de tal princípio, cabe ao Ministério Público propor a ação penal pública (art. 24 CPP c/c 129,L ,CF ) e ao ofendido ou seu representante legal a ação penal privada (arts.29 e 3º, CPP). 5.1. PRINCÍPIO DA INVESTIDURA A jurisdição só pode ser exercida por quem tenha sido legalmente investido no cargo e esteja em exercício. A falta de jurisdição importa nulidade do processo e da sentença e dá lugar ao excesso de
  25. 25. poder jurisdicional. A usurpação de função pública, como a jurisdicional, é crime - art. 328,CP. 5.2. PRINCÍPIO DO JUIZ NATURAL Este princípio diz que o autor do ilícito só pode ser processado e julgado perante o órgão a que a CF, implícita ou explicitamente, atribui a competência para o julgamento. De acordo com a CF "ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente (art. 5° LID). Assim, prevê ela quais são os órgãos jurisdicionais, federais ou estaduais, comuns ou especiais, competentes para a apreciação das ações inclusive penais (art., 92 a 126 ). Daí decorre a vedação ' de juízos ou tribunais de exceção (art. 5° , XXXVII, CF). 5.3. PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL (NULLA POENA SINE JUDIClO) Quando a Constituição assegurou a prestação jurisdicional pelo Estado, também assegurou o princípio do devido processo legal. Para que o socorro jurisdicional seja efetivo é preciso que o órgão jurisdicional observe um processo que assegure o respeito aos direitos fundamentais, o devido processo legal. Art. 5° , inciso LN, da CF "ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem devido processo legar. 5.4. PRINCÍPIODAINDECLINABILIDADE Nenhum juiz pode subtrair-se do exercício da função jurisdicional- art. 5° XXXV, CF, 5.5. PRINCÍPIO DA INDELEGABILIDADE ' O juiz não pode delegar sua jurisdição a outro órgão, exceto nos casos permitidos, como nas cartas de ordem, art.9°, §. 1°, Lei 8.038/90. 5.6. PRINCÍPIO DA IMPRORROGABILIDADE (ADERÊNCIA) Como um juiz não pode invadir a jurisdição alheia, também não'pode o crime de competência de um juiz ser julgado por outro, mesmo que haja concordância das partes. O que pode ocorrer, por vezes, é a prorrogação da competência" (arts.73; 74,2°; 76-83; 85, 108; 424, do CPP). Por tal princípio as partes estão sujeitas ao juiz" que o Estado lhes deu e que não pode ser: recusado, a não ser nos casos de suspeição, impedimento e incompetência. 5.7. PRINCÍPIO DA CORRELACÃO (CONGRUÊNCIA OU RELATIVIDADE) Este princípio assegura a correspondência entre a sentença e o pedido. COMPETÊNCIA 1. CONCEITO
  26. 26. É a limitação do exercício do poder Jurisdicional. Trata-sede regras que apontam quais os casos que podem ser julgados por determinado órgão do Poder Judiciário. É, portanto, uma verdade medida da extensão do poder de julgar. (Fernando Capez). 2. NÍVEIS DE COMPETÊNCIA: Em razão da matéria (ratione materiae): natureza da lide que se vai julgar (Art.69, III do CPP). Em razão do lugar (ratione loci-territorial): de acordo com o local em que foi praticada a infração ou pelo domicílio ou residência do réu (Art 69, I e II do CPP). Em razão da função (ratione personae): não importa o lugar da prática da infração, é ditada pela prerrogativa da função que a pessoa exerce (Art. 69, VII, CPP). Art. 69 - Determinará a competência jurisdicional: I - o lugar da infração: II - o domicílio ou residência do réu; III - a natureza da infração; IV - a distribuição; V - a conexão ou continência; VI - a prevenção; Vll - a prerrogativa de função. 3. CRITÉRIOS DE FIXAÇÃO/ALTERAÇÃO DA COMPETÊNCIA ADOTADOS PELO NOSSO CÓDIGO: - Competência pelo lugar da infração: art.70 CPP (É a regra: forum delicti comissi , - Competência pelo domicílio ou residência do réu: art. 72 caput do CPP (forum domicílii). - Competência pela natureza da infração: art. 74 do CPP (Juiz competente pela matéria). - Competência por distribuição: art. 75 do CPP (divisão de trabalho / vários juízes competentes). - Competência pela conexão ou continência: arts.6,9 V, clc al1s. 76 a 82 do CPP {simultaneus processus). - Competência por prevenção: arts. 69 VI clc arts. 70 §3°, 71, 72 §2°, 781 "c", 83 e 91 do CPP (critério subsidiário genérico). - Competência pela prerrogativa de função: art.69 VII, do CPP clc arts.29, VI1/ e X; 52 I e II/ §único; 96 III, 102,I, "b ", "c "; 105, I "a" e 108, I "a" da CF/88, que alteraram os arts. 86,87 do CPP. 4. TIPOS DE COMPETÊNCIA: COMPETÊNCIA ABSOLUTA: é aquela de ordem pública e inderrogável pela vontade das partes. COMPETÊNCIA RELATIVA: é de ordem privada e, assim, sujeita à disponibilidade da parte (art 73 do CPP). A competência territorial é relativa: não alegada no momento oportuno, ocorre a preclusão (art, 108 do CPP). Por conseguinte, é prorrogável.

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