princípios da contratação publica

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princípios da contratação publica

  1. 1. O Princípios Fundamentais da Contratação Pública 20130 - IntroduçãoO presente estudo foi concretizado no âmbito da disciplina de ContratosAdministrativos, do curso de Gestão e Administração Pública leccionado no InstitutoSuperior de Ciências da Administração, tendo sido solicitado e orientado pelaProfessora Dra. Cláudia Boloto.Considerando o estudo desta matéria, importa conhecer as bases técnicas quepermitem aplicar as disposições legais, nomeadamente, a aplicação do Código dosContratos Públicos e Código do Procedimento Administrativo.Este trabalho pretende, assim, auxiliar os alunos do ISCAD no estudo da contrataçãopública proporcionando um conjunto vasto de conhecimentos que permitemcompreender a evolução natural da matéria legaltratada, bem como asensibilizaçãopara a importância 3 princípios base descritos no CCP, transparência, igualdade econcorrência, que no contexto socioeconómico atual se tornam fundamentais.Assim o CCP é um passo fundamental para a conclusão de um processo essencial nodomínio da contratação pública, invocando a simplificação de processos e regras, bemcomo a redução dos custos,criando condições e facilitando a ação dos agenteseconómicos na contratação pública em áreas como a locação eaquisição de bensmóveis e serviços, as empreitadas, a concessão de obras públicas, o fornecimento debens e dasempreitadas nos domínios da água, energia, transportes etelecomunicações. Madalena Passeiro nº20100117 ISCAD Contratos Administrativos 3
  2. 2. O Princípios Fundamentais da Contratação Pública 20131 - O código dos contratos públicosO Código dos Contratos Públicos (CCP) é o diploma responsável por regulamentar aformação e a execução de contratos públicos, assegurandoo conhecimento necessárioà sua celebração, estabelecendo assim as regras dos procedimentos que dão origem àcontratação pública. Este código possuí ainda uma outra vertente, a da disciplina, estaque pode surgir de forma imperativa ou de forma supletiva, estando aqui espelhadosaspetos muito importantes da execução do contrato, nomeadamente as obrigações eos poderes das partes, o incumprimento, a modificação do contrato, etc.Denomina-se fase de formação do contrato, o período que decorre a partirda tomadade decisão de contratar até ao momento em que o contrato é celebrado. A estamatéria é tradição chamar-se em Portugal a contratação pública.A etapa posterior éapelidada fase de execução do contrato, poisresulta da celebração do contrato emdiante.O Código efetua a transposição das Diretivas n.os 2004/17/CE e 2004/18/CE, (ambasdo Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de Março) e codifica as regras, até então,dispersas pelos seguintes diplomas: Decreto-Lei n.º 59/99, de 2 de Março (empreitadas de obras públicas) Decreto-Lei n.º 197/99, de 8 de Junho (aquisições de bens e serviços) Decreto-Lei n.º 223/2001, de 9 de Agosto (empreitadas e aquisições no âmbito dos sectores especiais) Vários outros diplomas e preceitos avulsos relativos à contratação pública Madalena Passeiro nº20100117 ISCAD Contratos Administrativos 4
  3. 3. O Princípios Fundamentais da Contratação Pública 20132 - Contratação Pública em Portugal...Nos últimos anos a contratação pública assume um papel importante, estando ocidadão cada vez mais atento à gestão dos dinheiros públicos e às opções politicasgestionárias, sendo assim, é necessário assegurar a boa gestão destes recursosassegurando o cumprimento de todos os princípios democraticamente constituídospela lei Portuguesa e Europeia.TABELA 1 - Public procurement advertised in the Official Journal (as a % of total publicprocurementand as a % of GDP) Eurostat 2012Os dados sobre os contratos públicos baseiam-se em informações contidas nosanúncios de concurso e nos anúncios de adjudicação de contratos apresentados parapublicação no Jornal Oficial da União Europeia (série S). O numerador é o valor doscontratos públicos que são publicamente anunciados. Para cada um dos sectores –obras, fornecimentos e serviços o número de anúncios de concurso publicados émultiplicado por uma média geralmente baseada nos preços fornecidos nos anúnciosde adjudicação de contratos públicos publicados no Jornal Oficial durante o ano emapreço. O valor do contrato público é então expresso em relação ao PIB. (Eurostat, 2012) Madalena Passeiro nº20100117 ISCAD Contratos Administrativos 5
  4. 4. O Princípios Fundamentais da Contratação Pública 2013Como se pode visualizar no estudo comparativo do valor dos contratos públicos versusPIB, Portugal encontra-se acima da média realizando mais contratos do que a médiaeuropeia. É também possível perceber que em termos monetários estes assumem umpeso cada vez maior no orçamento dos cidadãos. Assim com a crise atual, o governotem atuado nos últimos anos no sentido de umaconstante modificação doenquadramento jurídico nacional da contratação pública, melhorando assim, aspráticas de adjudicação, no sentido de assegurar um ambiente de negócios maistransparente e competitivo que prospere tambémna eficiência da despesa pública.2.1 - Plataformas electrónicasNa sequência da entrada em vigor, a 30 de Julho de 2008, do Código dos ContratosPúblicos (CCP), aprovado pelo Decreto-Lei n.º 18/2008 de 29 de Janeiro , todas ascompras realizadas por entidades públicas passam a ser, na sua quase totalidade,realizadas por via electrónica através de Plataformas Electrónicas de Contratação.Desde de 1 de Novembro de 2009 que é obrigatório para qualquer empresa do sectorpúblico aceder a plataformas electrónicas ( “e- procurement”) para contrataçãopública, tendo Portugal o país pioneiro da UE nesta prática.Segundo TAVARES; Valares (In Expresso, 2011) estima-se que em 2010 se poupouentre 6% a 12% o valor dos contratos, o que representa cerca de mil milhões de euros,desta forma estas modificações foram um importante impulsor da concorrência etransparência na contratação pública, possibilitando às empresas e aos contribuintesuma visão mais nítida e também a impossibilidade de exceções anteriormentepraticadas, como resultado temos um maior controlo da despesa pública.As plataformas electrónicas consistem em infraestruturas informáticas formadas porum conjunto de meios, serviços e aplicações informáticas necessárias aofuncionamento dos procedimentos de formação dos contratos públicos.Consideram-se meios electrónicos abertos, transparentes e não discriminatórios, quevisam a desmaterialização, prevista no Código dos Contratos Públicos. Madalena Passeiro nº20100117 ISCAD Contratos Administrativos 6
  5. 5. O Princípios Fundamentais da Contratação Pública 2013O usufruto de plataformas electrónicas possibilita o suporte de todos osprocedimentos pré-contratuais públicos, desde o ajuste direto ao concurso públicopara todo o tipo de bens, serviços e empreitadas.A entidade gestora da plataforma electrónica é responsabilizada, pelas entidadesadjudicantes, da orientação técnica do sistema e das aplicações informáticas essenciaisao funcionamento dos protocolos electrónicos alusivamente aos procedimentos deformação dos contratos públicos.2.2 - Principais funções suportadas pelas Plataformas Electrónicas Recepção de propostas, de candidaturas e de soluções Abertura de propostas e candidaturas, e disponibilização de informação aos concorrentes Avaliação de propostas segundo critérios qualitativos e quantitativos Caracterização do procedimento e agregação das suas peças que o constituem Publicação do procedimento ou envio de convite, dando a conhecer o seu conteúdo a todos os interessados Disponibilização das peças do procedimento para consulta Recepção de pedidos de esclarecimentos; Envio de respostas a esclarecimentos e retificação das peças do procedimento Madalena Passeiro nº20100117 ISCAD Contratos Administrativos 7
  6. 6. O Princípios Fundamentais da Contratação Pública 20133 - Princípios da contratação públicaA contratação publica está sujeita, como toda a atividade administrativa, para alémdas normas legais aos princípios jurídicos fundamentais, que aqui assumem especialrelevo.A contratação pública, enquanto procedimento administrativo, é aplicável ageneralidade dos princípios da atividade administrativa (por exemplo: o princípio dalegalidade, o princípio da proporcionalidade, o princípio da imparcialidade e o princípioda boa fé).A Constituição da República Portuguesa (CRP), o direito administrativo e o próprioCódigo de Procedimento Administrativo (CPA), enunciam vários princípios jurídicos(art. 266º da CRP e artigos 3ºa 12º do CPA), os princípios presentes no CPA sãoaplicáveis com as devidas adaptações.Os princípios são de grande relevância na interpretação e integração de lacunasjurídicas. Destacam-se, no entanto, três princípios que são especialmente aplicáveis àmatéria da contratação pública, os quais aspiramas soluções jurídicas criadas pelolegislador do CCP e aos quais se deve fazer recurso aquando da interpretação das suasnormas. Assim, o CCP salienta como princípios especiais em matéria de contrataçãopública os princípios da transparência, da igualdade e da concorrência (artigo 1º, nº4CCP) que se concretizam em diversos sub-princípios de direito adjudicatório,designadamente no âmbito dos concursos ( por exemplo: os princípios da estabilidadedas regras, das propostas e dos concorrentes; o princípio da comparabilidade daspropostas). Madalena Passeiro nº20100117 ISCAD Contratos Administrativos 8
  7. 7. O Princípios Fundamentais da Contratação Pública 20133.1 - Princípio da transparênciaO princípio da transparência é afirmado como um dos princípios da contrataçãopúblicapromovido pela regra da desmaterialização total e obrigatóriadosprocedimentos pré-contratuais, estando previsto no artigo 1.º, n.º 4, do CCP, assimcomo no artigo 2.º da Diretiva 2004/18/CE e no artigo 10.º da Diretiva 2004/17/CE.Este princípio advém de um dever de se publicitar aintenção de contratar e asprincipais condições do contrato a celebrar, bem como a obrigaçãode se dar aconhecer as regras do procedimento e a definição clara dos critérios de adjudicação,qualificação, análise de propostas e modelo de avaliação das propostas.O princípio da transparência exige que as decisões tomadas pelos condutores dosprocedimentos pré-contratuais sejam explicitadas e devidamente fundamentadas (artigo 38º C.C.P), de forma a surgirem como lógicas, racionais e tanto quanto possívelincontroversas para os intervenientes.O artigo 49º do C.C.P incorpora um conjunto detalhado de exigências relativas àsespecificações admissíveis nos cadernos de encargos.A este propósito, a introdução do modelo de avaliação artigos 132.º, n.º 1, alínea n): “O critério da adjudicação, bem como, quando for adoptado o da propostaeconomicamente mais vantajosa, o modelo de avaliação das propostas explicitandoclaramente os factores e eventuais subfactores relativos aos aspectos da execuçãodo contrato a celebrar submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, osvalores dos respectivos coeficientes de ponderação e, relativamente a cada um dosfactores ou subfactores elementares, a respectiva escala de pontuação, bem como aexpressão matemática ou o conjunto ordenado de diferentes atributos suscetíveis deserem propostos que permita a atribuição das pontuações parciais”, e 139.º é, semdúvida, uma manifestação do princípio da transparência, na medida em que permiteao concorrente saber de antemão com grau de certeza qual vai ser o seuposicionamento na ordenação das propostas ou candidaturas. A transparênciatambém se concretiza na presença de meios determinados a controlar a tramitaçãoprocedimental, como a exigência de fundamentação e a audiência prévia.No artigo 315º do CCP está descrita uma obrigação de transparência que a lei fazimpender sobre o contraente público, comprometendo-o a publicitar na internet Madalena Passeiro nº20100117 ISCAD Contratos Administrativos 9
  8. 8. O Princípios Fundamentais da Contratação Pública 2013qualquer acordo com o co-contratante que implique a modificação objectiva docontrato e que represente um valor acumulado superior a 15% do preço contratual.O princípio da publicidade encontra-se fortemente conectado com este último, já queenquanto a transparência se destina a dar a conhecer a todos os interessados e,depois,participantes no procedimento o sentido, conteúdo e propósito de todas asfases desteúltimo, a publicidade alarga o círculo dos destinatários quanto a estedesvendar doprocedimento.A violação da publicidade tem diferentes consequências: estando em causa adecisãode contratar relativamente à qual se imponha a publicação de anúncios no DiáriodaRepública e no JOUE a consequência será a nulidade; tratando-se da faltadepublicidade, a consequência será em regra a anulabilidade; em alguns casos poderáestar emcausa a ineficácia, como sucede quando não seja publicitado o contratocelebrado nasequência de um procedimento de ajuste direto, de acordo com odisposto no artigo 127.ºdo CCP.CCP- Artigo 127º - Publicitação e eficácia do contrato1) A celebração de quaisquer contratos na sequência de ajuste direto deve ser publicitada,pelaentidade adjudicante, no portal da Internet dedicado aos contratos públicos através de umaficha conforme modelo constante do anexo III do presente Código e do qual faz parteintegrante.2) A publicitação da celebração de contratos na sequência de ajuste direto, de valor igual ousuperior a 5000 euros, deve conter a fundamentação da necessidade de recurso ao ajustedireto, em especial, sobre a impossibilidade de satisfação da necessidade por via dos recursospróprios da Administração Pública.3)A publicitação referida nos números anteriores é condição do respectivo contrato,independentemente da sua redução ou não a escrito, nomeadamente para efeitos dequaisquer pagamentos. Madalena Passeiro nº20100117 ISCAD Contratos Administrativos 10
  9. 9. O Princípios Fundamentais da Contratação Pública 20133.2 - Princípio da igualdadeEsteprincípio opera, particularmente, ao nível da participação dos interessadosnosprocedimentos, assim, na formação dos contratos públicos devem proporcionar-seiguais condições de acesso e de participação dos interessados em contratar, segundocritérios que traduzam juízos de valor dosaspectos decisivos para contratar,coordenados com o objecto específico do contrato.Iniciado o procedimento, não pode ser feita discriminação de qualquer natureza entreos interessadosem contratar nem admitir-se qualquer interpretação das regras quedisciplinam a contratação que sejasusceptível de determinar uma discriminação entreos concorrentes e aqueles que não apresentaramcandidaturas ou propostas.O princípio da igualdade vincula a Administração Pública à não discriminação, positivaou negativa, dos cidadãos.O princípio da igualdade tem um duplo conteúdo: a obrigação de tratamento igual asituações que sejam juridicamente iguais, e a obrigação de tratamento diferenciado asituações que sejam juridicamente diferentes. Assim, o princípio da igualdadedesenvolve-se em duas vertentes: A proibição da discriminação A obrigação da diferenciaçãoCorolário deste princípio é o da auto vinculação da Administração, por seu turnoassociado ao princípio da imparcialidade, que implica que os seus poderesdiscricionários devam ser concretizados segundo os mesmos critérios, medidas econdições relativamente a todos os particulares em idêntica situação com a necessáriaequidistância perante os particulares, prevenindo o conflito de interesses.O princípio da igualdade, de que é corolário o princípio da livre e sã concorrência,assume particular relevância na formação dos contratos administrativos no quadro dotratamento relativo aos concorrentes, uma vez que todos têm interesses idênticos,está em causa a igualdade de oportunidades, assegurada por adequada e atempadapublicitação, mas também a igualdade na aplicação dos critérios de avaliação.O principio da Igualdade vêm previsto no artigo 1.º, n.º 4, do CCP mas também noCódigo do Procedimento Administrativo (CPA) artigo 5º . Madalena Passeiro nº20100117 ISCAD Contratos Administrativos 11
  10. 10. O Princípios Fundamentais da Contratação Pública 2013CPA - Artigo 5º - Princípios da igualdade e da proporcionalidade1) Nas suas relações com os particulares, a Administração Pública deve reger-se pelo princípioda igualdade, não podendo privilegiar, beneficiar, prejudicar, privar de qualquer direito ouisentar de qualquer dever nenhum administrado em razão de ascendência, sexo, raça, língua,território de origem, religião, convicções políticas ou ideológicas, instrução, situaçãoeconómica ou condição social.2) As decisões da Administração que colidam com direitos subjetivos ou interesseslegalmenteprotegidos dos particulares só podem afectar essas posições em termos adequados eproporcionais aos objectivos a realizar.3.3 - Princípio da concorrênciaEste principio é potenciado pela utilização de mecanismos mais rigorosos, comoporexemplo, o modelo de avaliação das propostas, e na perspectiva do direito daUnião europeia, o valor predominante na regulação dos procedimentos decontratação é o da concorrência no interesse de mercado, que assim prevalece sobreoutros interesses públicos dos estados membros, sobretudo os interesses financeiros,que eram tradicionalmente preponderantes no plano interno.Esboça-se no entanto, designadamente ao nível político e no plano doutrinal, umapropensão para contrariar o princípio da concorrência com o principio da eficiência,considerando a concorrência um custo operacional. Esta tendência da inspiraçãoamericana, encara a contratação da perspectiva dos contribuintes (“best value taxpayer’s money) que deveria preferir à perspectiva europeia das empresasconcorrentes, acentuando a importância da qualidade dos bens produzidos e serviçosobtidos, em relação com as respectivas condições económicas de produção e obtenção– uma tendência de “democracia fiscal” que por ventura acabará por prevalecerquando o mercado comum europeu atingir a sua maturidade. Madalena Passeiro nº20100117 ISCAD Contratos Administrativos 12
  11. 11. O Princípios Fundamentais da Contratação Pública 2013Na formação dos contratos deve garantir-se o mais amplo acesso aos procedimentosdosinteressados em contratar, e em cada procedimento deve ser consultado o maiornúmero deinteressados (concorrentes) , no respeito pelo número mínimo que a leiimponha, optando-se pela proposta mais vantajosa, assegurando assim, a igualdade deoportunidades no acesso à contratação pública.Apesar das exigências formais terem o mesmo valor jurídico das materiais, por terem amesma fonte(lei), o certo é que a não admissão de um concorrente por este motivonão deve deixar de ponderar autilidade que resulta para o interesse publico de umamaior concorrência, potenciada por um maiornumero de concorrentes.Segundo o CCP consideram-se submetidas à concorrência do mercado, nos termos doartigo 16.º, n.º 2, as prestações típicas dos seguintes contratos: da empreitada deobras públicas, da concessão de obras públicas, da concessão de serviços públicos, dalocação ou aquisição de bens móveis, da aquisição de serviços, bem como do contratode sociedade (este, salvo quando se trate de sociedades de capitais exclusivamentepúblicos). Madalena Passeiro nº20100117 ISCAD Contratos Administrativos 13
  12. 12. O Princípios Fundamentais da Contratação Pública 20134 – ConclusãoOs princípios da contratação pública mais relevantes e que aqui foram estudadosencontram-se descritos no artigo 1.º, n.º 4, do CCP: “à contratação pública sãoespecialmente aplicáveis os princípios da transparência, da igualdade e daconcorrência”, não dispensando a consulta de outros códigos como o CPA e a CRP e dediretivas comunitárias que fazem alusão aos princípios da igualdade de tratamento, danão discriminação e da transparência. (artigo 2.º da Diretiva 2004/18/CE e artigo 10.ºda Diretiva 2004/17/CE).O CCP é assim um documento que interliga os princípios de direito interno com umaperspectiva de direito mais alargada ao nível do direito europeu e das diretivascomunitárias.Como é possível percepcionar no âmbito da contratação pública a criação deplataformas electrónicas diminui custos com despesa pública e aumentou atransparência dos processos de contratação em Portugal, incentivando a concorrência. Madalena Passeiro nº20100117 ISCAD Contratos Administrativos 14
  13. 13. O Princípios Fundamentais da Contratação Pública 20135 - BIBLIOGRAFIALegislação CPA – Código do Procedimento Administrativo, D.L.442/91, de 15 de novembro In http://dre.pt/pdf1s/1991/11/263A00/58525871.pdf. Acedido em 4 de janeiro de 2013 CRP – Constituição da República Portuguesa, Lei Constitucional 1/2005, de 12 de agosto In http://dre.pt/util/pdfs/files/crp.pdf. Acedido em 4 de janeiro de 2013 CCP – Código dos Contratos Públicos, D.L.18/08, de 29 de janeiro atualizado até ao D.L.149/2012, de 12 de julhoSites: http://www.pofc.qren.pt/ResourcesUser/2011_Documentos/Clipping/20111006_Doss ier_ContratacaoPublicaElectronica_DE.pdf, acedido em 3 de janeiro de 2013 http://www.direitodoestado.com/revista/REDAE-7-AGOSTO-2006-WLADIMIR- ROCHA.pdf, acedido em 3 de janeiro de 2013 http://www.dgaep.gov.pt/stap/infoPage.cfm?objid=3272566a-75bc-4245-bd7c- 2047423aa917&KeepThis=true&TB_iframe=true&height=580&width=520, acedido em 3 de janeiro de 2013 http://www.legix.pt/docs/CCP-12_Jul_2012.pdf , acedido em 3 de janeiro de 2013 http://www.estig.ipbeja.pt/~ac_direito/VAndradeII.pdf, acedido em 3 de janeiro de 2013 http://www.contratacaopublica.com.pt/xms/files/Documentacao/MoU_PT17maio201 1.pdf, acedido em 3 de janeiro de 2013 http://epp.eurostat.ec.europa.eu/statistics_explained/index.php/Government_financ e_statistics/pt, acedido em 4 janeiro 2013 http://www.pofc.qren.pt/ResourcesUser/2011_Documentos/Clipping/20111006_Doss ier_ContratacaoPublicaElectronica_DE.pdf, acedido em 4 janeiro de 2013 Madalena Passeiro nº20100117 ISCAD Contratos Administrativos 15
  14. 14. O Princípios Fundamentais da Contratação Pública 2013ANEXO IContratação Pública ElectrónicaIn Diário Económico 6 de Outubro 2011 Madalena Passeiro nº20100117 ISCAD Contratos Administrativos 16

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