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PODER JUDICIÁRIO            TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO                 Apelação com revisão n° 252.286.5/6...
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Improbidade Administrativa - Aloisio Vieira

  1. 1. PODER J U D I C I Á R I O TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO ACÓRDÃO 11 ACÓRDÃO/DECISÃO MONOCRÁTICA f REGISTRADO(A) SOB N° Vistos, relatados e discutidos estes autos deAPELAÇÃO CÍVEL n° 252.28 6-5/6-00, da Comarca de LORENA, emque são apelantes PREFEITURA MUNICIPAL DE LORENA e OUTRO eALOÍSIO VIEIRA e CONSELHO CENTRAL DE LORENA DA SOCIEDADE DESÃO VICENTE DE PAULO, sendo apelado MINISTÉRIO PÚBLICO: ACORDAM, em Terceira Câmara de Direito Público doTribunal de Justiça do Estado de São Paulo, proferir aseguinte decisão: "negaram provimento aos recursos, v.u.", deconformidade com o relatório e voto do Relator, que integrameste acórdão. O julgamento teve a participação dosDesembargadores VISEU JÚNIOR e MAGALHÃES COELHO. São Paulo, 3 de agosto de 2004.
  2. 2. PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO Apelação com revisão n° 252.286.5/6Comarca : São PauloApelante(s): Prefeitura Municipal de Lorena e outroApelado(s) : Ministério Público EMENTA Ação civil pública. Coleta seletiva de resíduos sólidos. Convênio firmado entre a municipalidade e a Sociedade São Vicente de Paula. Ausência de licitação. O convênio firmado ainda que precedido de boa fé não tem legitimidade jurídica para os fins propostos. RECURSOS DE APELAÇÃO E REMESSA DE OFÍCIOS IMPROVIDOS. VOTO n° 8.193 Trata-se de ação civil pública ajuizada peloMinistério Público em face da Prefeitura Municipal de Lorena eo Conselho Central de Lorena na Sociedade São Vicente dePaulo, alegando que os réus celebraram entre si convênio ten^opor objeto "a prestação de serviços de coleta seletj^a^dosresíduos sólidos do Município, pelo Conveniadoypentro doPrograma de Integração Comunitária em caráter participativo
  3. 3. PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO Apelação com revisão n° 252.286.5/6com o poder Público", cujo valor estipulado foi de R$348.160,00 e que como o negócio reveste-se das característicasde contrato administrativo e não de convênio, deveria ter sidoprecedido de licitação, incidindo, ainda, em prática de ato deimprobidade administrativa o chefe do Poder Executivo, pois naavença celebrada entre as partes há data de início de vigênciaanterior à efetiva celebração. A r. sentença monocrática (fls. 332/341) julgouprocedente a ação, para declarar "nulo o convênio celebradoentre os réus por inobservância das prescrições legais atinentes aesta modalidade de ajuste" e condenar os réus, "solidariamente, adevolver aos cofres públicos as verbas repassadas irregularmentepela municipalidade, por força do convênio por elescelebrado". Apelou a Municipalidade (fls. 349/367),alegando, preliminarmente, cerceamento de defesa e não sercabível a presente ação civil pública. No mérito, alega estarempresentes os elementos que caracterizam o ajuste realizado entrea Prefeitura e a Sociedade São Vicente de Paulo como convênio. Apelou o Conselho Central de Lorena^naSociedade São Vicente de Paulo (fls. 370/386), aregando,preliminarmente, cerceamento de defesa, ilegitimicjííSe ativa doMinistério Público e não ser cabível a presente ação civil VOTO 8.193 ?
  4. 4. PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO Apelação com revisão n° 252.286.5/6pública. No mérito, requer a reforma do julgado, alegandoinexistência de qualquer prejuízo ao erário público e que osserviços foram devidamente prestados. Recebidos, os recursos foram contrariados (fls.388/399) e bem processados, apresentado parecer do MinistérioPúblico às fls. 437/443. É o relatório. Tendo em vista que ambas as partes recorreramda sentença monocrática de fls. 332/341, vejamos primeiramentedo recurso da municipalidade. DO RECURSO DA MUNICIPALIDADE O recurso da municipalidade de fls. 349/367suscita em preliminar cerceamento de defesa, o que com adevida vênia não ocorreu, mesmo porque as pretendidas provassão absolutamente desnecessárias em vista da documentaçãoconstante dos autos, ficando assim afastada a preliminar. E quanto ao mérito propriamente ditp^orecurso não prospera, pois como se vê dos autos e coiaátapte dabem elaborada sentença recorrida, ainda que d^rboa fé a VOTO 8.193
  5. 5. PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO Apelação com revisão n° 252.286.5/6negociação levada a efeito apresentou-se eivada de vícioinsanável como bem se assinalou às fls. 337:"(-)Pois bem. Insta analisar o objetivo dos participes do convênio ou daavença celebrada entre os réus: o objetivo da ré Sociedade São Vicente elePaulo, conforme seu próprio estatuto (fls. 194, artigo 2°) é "acoordenação, promoção e execução de atividades na área que lhe sejadeterminada, especialmente a prática da caridade cristã pelaassistência e promoção social", de modo que em seus dez incisos domesmo artigo estatutário não há qualquer menção a desempenho deatividade com finalidade lucrativa ou de atividade congênere ao objetodo ajuste de vontade entre as parles, qual seja, de coleta seletiva de lixo,seja por si ou por outra pessoa ou entidade criada para esta finalidade.Com efeito, a ré Sociedade São Vicente de Paulo criou informalmente, ouseja, apenas de fato, a CRAFO - Centro de Reciclagem Antônio FredericoOzonam (fls. 178/182) com objetivo específico de coleta de lixo e. paratanto, conta com pessoal próprio, encargos trabalhistas eprevidenciários próprios, utilização de materiais e serviços específicos(fls. 182), de sorte que, apesar da denominação própria, em verdade,é a sociedade quem recebe as subvenções da Prefeitura Municipal,conforme documento de fls. 219/221. 225. 227 e 228. haja vista que aCRAFO não é pessoa jurídica com personalidade própria e autonomiapara executar o objeto do ajuste.A primeira irregularidade constatada é a ausência de objetivos comunsou de interesse comum dos participes, vez que o da Prefeitura é sanaro problema do lixo na cidade e a sociedade-ré não tem, dentreÀuasfinalidades estatutárias, este interesse previsto, ou qualquéf^outroassemelhado na defesa do meio ambiente. Equivoca-se a Prefeitura aoalegar que o interesse comum, também da Sociedade, ê^ú solução do VOTO 8.193 4
  6. 6. PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO Apelação com revisão n° 252.286.5/6problema do lixo na cidade de Lorena.No ajuste celebrado entre as partes, à Sociedade incumbiria aseparação do lixo para reaproveitamento para produção de energia,incumbência esta da RM Materiais Refratários Ltda, e a comercializaçãoda outra parte do lixo para investimento em obras sociais.Em segundo lugar, não se verifica nos documentos juntados aobservância dos requisitos do artigo 116. §1° da Lei n° 8.666/93, no quediz com aprovação de plano de trabalho, em que pese aos documentosde fls. 178/182 e 186/187, afim de caracterizar indubitavelmente amodalidade de ajuste na forma de "convênio", mormente porque, repita-se, a CRAFO, em realidade, não foi constituída legalmente como entidadecivil autônoma, haja vista que seus funcionários integram, quase que nasua totalidade, a folha de pagamentos da Sociedade São Vicente dePaulo, basta confrontar os documentos de fls. 166 e 252/253.(...)" Da mesma forma, não suscitou a autorainconstitucionaíidade da lei municipal, muito pelo contrário, masapenas que o procedimento levado a efeito para os finspretendidos dependia de licitação. Desta forma e, em que pese o esforço recursal omesmo não procede, razão pela qual e, considerando tudo quârctomais consta dos autos, NEGO PROVIMENTO AO £í*ÇKO EÀ REMESSA DE OFÍCIO. DO RECURSO DA CO-RÉ VOTO 8.193 .1
  7. 7. PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO Apelação com revisão n° 252.286.5/6 O recurso de fls. 370/386 da co-ré alega empreliminar cerceamento de defesa, na mesma Unha do recursoanterior, o que desde já se afasta, bastando para tanto a leiturados autos em que o contraditório foi amplamente exercitado. Alega, outrossim, ilegitimidade ativa doMinistério Público, o que não prospera, como bem salientandona sentença proferida nos autos da Apelação Cível n°231.244.5/1, que assim consignou: "•HUGO NIGRO MAZZILLI em obra especificaconsigna que:A. lei autoriza o Ministério Público a ajuizar ação civil pública em defesa dopatrimônio público. Não o fará como advogado da Fazenda nem intervirünecessariamente em qualquer ação em que se discuta questão fazendária.Acionará ou intervirú em defesa do patrimônio público sempre que especialrazão exista para tanto, como quando o Estado não tome a iniciativa deresponsabilizar o administrador por danos por este causados ao patrimôniopúblico, ou quando motivos de moralidade administrativa exijam sejanulificado algum ato ou contrato, ainda que em detrimento da sociedade "(A DEFESA DOS INTERESSES DIFUSOS EM JUÍZO - Ed. Saraiva - 10aedição- 1998-pág. 57)." Adiante o ilustre magistrado fez consignificadoutrina nesse sentido e dada a sua exceí encia passamos^ atranscrevê-la: "...Aliás, no tocante à legitimidade ativa para a propositura da ação civil VOTO 8.193 6
  8. 8. PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO Apelação com revisão n" 252.286.5/6pública, já se encontra pacificado na doutrina que se tem hipótese delegitimação concorrente e disjuntiva, ou seja, todos os entesdiscriminados nos artigos 5, "caput" da Lei 7347/85 e 82 do Código deDefesa do Consumidor poderão ajuizar referida ação. Dentro desta seara,merece citação o ensinamento de Rodolfo de Camargo Mancuso, contidona obra "AÇÃO CIVIL PÚBLICA, em defesa do meio ambiente, dopatrimônio cultural e dos consumidores"."E sob essa diretriz parece ter sido cunhada a legitimação ativaprevista no art.5 da Lei 7347/85. espraiada entre: o MinistérioPúblico; os entes políticos e seus órgãos descentralizados; asassociações velhas de um ano. cujos estatutos prevejam a tutela dointeresse cogitado in concreto. Portanto, trata-se de uma "legitimaçãoconcorrente e disjuntiva", na precisa colocação de José Carlos BarbosaMoreira.O mesmo critério pluralista veio a ser empregado na legitimação ativaprevista para as ações coletivas no âmbito das relações de consumo(CDC - Lei 8078/90. art. 82 e incisos), sistema que se traslada para oâmbito das ações civis públicas, mercê do art 117 deste Código" (pág.90- 6 Edição - Ed. Revista dos Tribunais).O já citado Hugro Nigro Mazzilli não destoa deste pensamento,dispondo que: "E concorrente; autônoma e disjuntiva a legitimaçãoativa para as ações civis públicas ou coletivas em defesa dos interessesdifusos, coletivos e individuais homogêneos. Cada um dos co-legitimadospode propor a ação, litisconsorciando-se com outros ou fazendo-o isoladamente" (pág.80/81 da ob. citada - grifei). Portanto, fica claro a legitimidade ministerial para a propositura de ação coletiva na hipótese de atos de improbidade administrativa., comjrfos discriminados na inicial, situação esta que não se enquadra naÁédação constante do artigo 129, IX, da Constituição Federal (exercício de advocacia e consultoria de entidades públicas). Busca-se Jtissim, a tutela cie um interesse difuso, prerrogativa, que lhe foi concimida, pela própria VOTOS.I^ 7
  9. 9. PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO Apelação com revisão n° 252.286.5/6ordem constitucional (artigo 129, III. da Carta Magna de 1988).O posicionamento doutrinário exposto é amplamente consolidado pordiversos julgados. Passo a mencionar, a título de ilustração, algunsdesses arrestos jurisprudenciais:"Há que se louvar a existência de órgão de combate à corrupção,descrita, na hipótese subexamine. no comportamento, com aparênciapenai do réu no seu atuar fraudulento e lesivo do patrimônio daMunicipalidade. A legitimação atacada advém do art. 129. 111, daConstituição Federal, entregando ao Ministério Público o dever daproteção ao patrimônio público, através da ação civil pública. Emharmonia com a preceituação constitucional, a Lei 8429/92 legitimou oMinistério Público a ajuizar ação de ressarcimento de lesões aos cofrespúblicos por agentes públicos ou terceiros" ( Agravo de Instrumento198.572-1/4 - Câmara Cível do Tribunal de Justiça de São Paulo - Rel.Des.Jorge de Almeida);"o campo de atuação do MP foi ampliado pela Constituição de 1988,cabendo ao parquet a promoção do inquérito civil e da ação. civil públicapara a proteção do palrimônio público e social, do meio ambiente e deoutros interesses difusos e coletivos, sem a limitação imposta pelo art. 1 daLei 7.347/85. A defesa do patrimônio público não se restringe aocidadão através da ação popular. Também são legitimados o MinistérioPúblico e aquelas entidades arroladas no art.5 da Lei da Ação CivilPública" ( TJSP. Apelação 67.148 - RT 727/138 - grifei). "Se outrora se reconheceu ilegitimidade do parquet para a propositura da ação civil pública visando o ressarcimento de possíveis danos ao erário municipal (vide Revista do STJ. v.65. p.352). hodiernamente. com o advento da Lei Federal 3429. de 2 de junho de 1992. ampliaram-se os objetivos das ações civis públicas, com possibilidade de ser ressarcido o danjrar)patrimônio público, e concomitantemente, punido o agente que./pór ação ou omissão, dolosa ou culposa, ensejar perda patrimomai desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens Mi haveres das VOTOS.lJ3 §
  10. 10. PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO Apelação com revisão n° 252.286.5/6entidades que menciona, entre as quais a União, os Estados e OSMUNICÍPIOS" (Apelação Cívei 253.827-1/9 - TJSP, Rei DesembargadorVanderci Alvares ~ grifei).Ação Civil Pública - Legitimidade do Ministério Público - Ressarcimentode Danos ao Erário. E a ação civil pública via adequada para pleitear oressarcimento de danos ao erário municipal, e tem o Ministério Públicolegitimidade para propô-la. Recurso provido" ( R. Esp. 213714 - Rei. Min.Garcia Vieira - grifei);Cabe ressaltar que o fato do requerente ter baseado o seu pedido comfulcro no artigo 21 da Lei 7347/85, inserido pelo artigo 117 do Códigode Defesa do Consumidor, não faz supor que busca-se no presentecaso a tutela de interesses referentes à relação de consumo.Peço vénia para transcrever integralmente referido dispositivo e fazeruma breve síntese acerca da inovação trazida pelo mesmo no âmbitoda tutela dos interesses meta-individuais. "Art. 117 do Código de Defesa do Consumidor: Acrescente-se à Lei 7347.de 24 de julho de 1985. o seguinte dispositivo, remunerando-se os seguintes; "Art 21 - Aplicam-se à defesa dos direitos e interesses difusos, coletivos e individuais, no que for cabível, os dispositivos do Título III da Lei que instituiu o Código de Defesa do Consumidor" (grifei).Portanto, com a sanção de referido dispositivo legal, criou-se uma efetiva integração entre os 2 (dois) diplomas legais, propiciando-se a aplicação simultânea dos vários "mecanismos de direito processual e material" discriminados em ambas as legislações. Ou seja, as disposições dos artigos 81 a 104 da Lei 8078/90 são aplicáveis a todas as ações que visem à tutela de interesses difusos, coletivos jfci/é mesmo individuais homogêneos, nesta última hipótese /ms/Casos expressamente dispostos em lei. " /y~^ VOTO 8.193 9
  11. 11. PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO Apelação com revisão n° 252.286.5/6 Nesse sentido e confirmando a legitimidadeativa do Ministério Público, o acórdão contido em fís. 379, dosmesmos autos anteriormente mencionados, verbis: "Ação Civil Pública - Pretensão à recomposição do patrimônio do DER/SP- Decretada extinção do processo por impossibilidade jurídica do pedido -Extinção ajustada - Constitui a ação civil pública o meio processual idôneopara o jim pretendido na petição inicial - Previsão constitucional (artigo129, III. da Constituição Federai) e infraconstitucional (artigo 17 da Lei8.429/92) - Recurso provido. (Apelação Cível 41.348-5 - São Paulo - 6"Câmara de Direito Público - Relator: Coimbra Schmidt - 28.6.99 - VM.) ". Toda a argumentação levada a efeito pelorecurso não tem o condão de desconstituir a sentença recorrida,em que ficou patente a existência de vícios insanáveis, razão pelaqual e, considerando tudo quanto mais consta dos autos, NEGOPROVIMENTO AO APELO. VOTO 8.193 10

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