Epifânia e Edson Silveira são condenados a 8 anos de prisão por peculato

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Quando secretários municipais se envolveram em convênio fraudulento com escola privada

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Epifânia e Edson Silveira são condenados a 8 anos de prisão por peculato

  1. 1. PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DE RONDÔNIA Tribunal de Justiça Tribunal Pleno Data de distribuição:03/09/2013 Data dojulgamento:04/05/2015 0008215-25.2013.8.22.0000 Ação Penal - ProcedimentoOrdinário Autor:Ministério Público Ré:Epifânia Barbosa da Silva Advogado:Renatoda Costa Cavalcante Júnior (OAB/RO 2.390) Réu:EdsonFrancisco de Oliveira Silveira Advogado:ZaqueuNoujaim(OAB/RO 145-A) Relator:Desembargador GilbertoBarbosa Revisor:Desembargador Oudivanil de Marins EMENTA Ação penal originária. Deputada Estadual. Servidor público. Peculato-furto. Inépcia da inicial. Descrição deficiente do fato. Inexistente. 1. Não é inepta a denúncia que, observando os requisitos do art. 41 do CPP, descreve todasas circunstâncias de modo, tempoe lugar dos atos executórios dodelitode peculato. 2. O foro privilegiado por prerrogativa de função de umdos réus, quandopraticadoo delitoem concurso de pessoas, autoriza o julgamento pelo Tribunal de Justiça docorréuque nãodetém tal prerrogativa. 3. Pratica peculato-furto os réus que, emuniãode desígnios e com a finalidade de desvio de verba destinada a pagamentode mensalidade e materialescolar, incluaminformaçõesinverídicas para justificar celebração de convênio en tre o Município e instituição particular de ensino. 4. Pena corporal e de multa dosadas motivadamente e com observânciado critério trifásico. 5. A violação dodever de probidade e moralidade para com a administração, nos termos doart. 92, I, "a", doCP, impõe perda do cargo público e domandadoeletivo comoefeitoextrapenal. 6. Ação penal procedente. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores do Tribunal PlenodoTribunal de Justiça do Estadode Rondônia, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, em, POR UNANIMIDADE, REJEITAR AS PRELIMINARES DE INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL E DE INÉPCIA DA DENÚNCIA, BEMASSIMA QUESTÃO DE ORDEMDE INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA DO TJRO POR AUSÊNCIA DE FORO PRIVILEGIADO (LEVANTADA DA TRIBUNA PELO ADVOGADO DA RÉ, POR OCASIÃO DA CONTINUIDADE DO JULGAMENTO, EMDECORRÊNCIA DO TÉRMINO DO MANDATO PARLAMENTAR). NO MÉRITO, POR MAIORIA, JULGAR PROCEDENTE A AÇÃO NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR, VENCIDOS(INTEGRALMENTE) OS DESEMBARGADORES WALTERWALTENBERG SILVA JUNIOR, HIRAMMARQUES, VALTERDE OLIVEIRA, ROOSEVELT QUEIROZ COSTA E MOREIRA CHAGAS (QUE A JULGARAMIMPROCEDENTE) E, EMPARTE, O JUIZ JOSÉ AUGUSTO ALVES MARTINSE OS DESEMBARGADORES MIGUEL MONICO, RENATOMARTINSMIMESSI E MARIALVA HENRIQUES DALDEGAN BUENO (QUE FIXARAMDOSIMETRIA DIVERSA). Os Desembargadores Oudivanil de Marins, Valdeci Castellar Citon, Sansão Saldanha, Kiyochi Mori, Marcos Alaor Diniz Grangeia, RaduanMiguelFilho, DanielRibeiro Lagos e os Juízes José Jorge Ribeiroda Luz e José AugustoAlves Martins acompanharam o
  2. 2. voto do relator. Suspeitoo Desembargador Isaias Fonseca Moraes. Ausente o Desembargador Alexandre Miguel. Porto Velho, 4 de maiode 2015. DESEMBARGADORGILBERTO BARBOSA RELATOR PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DE RONDÔNIA Tribunal de Justiça Tribunal Pleno Data de distribuição:03/09/2013 Data de julgamento:15/12/2014 0008215-25.2013.8.22.0000 Ação Penal - ProcedimentoOrdinário Autor:Ministério Públicodo Estadode Rondônia Ré:Epifânia Barbosa da Silva Advogado:Renatoda Costa Cavalcante Júnior (OAB/RO 2.390) Réu:EdsonFrancisco de Oliveira Silveira Advogado:ZaqueuNoujaim(OAB/RO 145-A) Relator:Desembargador GilbertoBarbosa Revisor:Desembargador Oudivanil de Marins RELATÓRIO O Ministério Público, presentado pelo Procurador-Geralde Justiça HévertonAlves de Aguiar, ofereceudenúnciaem desfavor da Deputada Estadual Epifânia Barbosa da Silva e de Edson Franciscode Oliveira Silveira, dando-os como incursos nas sanções do art. 312, caput, na forma doart. 71 do CódigoPenal, pois, em 2005 e 2006, em unidade de desígnios e por meiode convênios, desviaramem benefício deste último e do Centro Educacional Mojuca R$137.891,87. Segundoa inicial acusatória de fls. 02/04, com o intuito de formalizar e justificar a contrataçãodo Centro Educacional Mojuca, no iníciode fevereiro/2005, a denunciada Epifânia¿ na condiçãode Secretária Municipal de Educação -, no processo administrativo nº 09.0357/2005, sobo argumentode garantir vagaspara 303 criançasda rede pública de ensinofundamental, encaminhou ofícios a várias instituições de ensino(fls. 660, 662, 664, 666, 668, 670, 672, 674 e 676) para que informassem o s preços praticados para cursode alfabetização até 4ª série do ensino fundamental. Diz o Parquet que Epifânia Barbosa tão somente encaminhou ofícios às escolas para justificar a contratação, em 2005, do Centro de EnsinoMojuca por R$322.695,00 e, em 2006, por R$479.250,00, valorescalçados noconvênio formalizadono processo administrativos nº 09.0052/2006 (fls. 931). De igualmodo, diz que a denunciada apresentoudocumentosimulandohaver carênciade vagasna rede privada [rectius: pública], de modoa justificar a contrataçãodos serviços de escolas privadas (fls. 639/642), bem como buscoudar aparência de regularidade a convênio firmadoemmaio/2005, mesmojá tendoa prestaçãode serviço se iniciado em fevereirodeste ano(fls. 740).
  3. 3. Afirma que se está a cuidar de fraude já que a realizaçãodo convênio não obedeceu às regras descritasno art. 116, §1º da Lei 8.666/93, pois sequer foi elaboradoplanode trabalhoválidopela AdministraçãoPública Municipal, com previsão da quantidade de alunos que seriam beneficiados, com indicação de nomes, séries, locaisde residência, bem como demonstração inequívoca da carênciade vagas. Expõe que era a entidade beneficiada, aorequerer o pagamento, quemlistava os alunos beneficiados combolsa (fls. 739). Todavia, auditoria realizada constatouque, das relações apresentadas constavam alunos que normalmente pagavam mensalidades, o que permitiaduplorecebimentopela instituiçãode ensinoCentroEducacional Mojuca. Anota o Chefe do Ministério Públicoque Comissão de Tomada Especial de Contas (fls. 1.785/1.796), em planilha apresentada em 02.12.2008, apurouprejuízoaoerário de R$137.891,87, destacandoque este valor se refere a alunos tidos comobolsistas e que pagavam mensalidades e materialescolar em 2005/2006 (fls. 1836/1840). Não bastasse, consta da denúncia que EdsonSilveira, que era sócio fundador do Centro Educacional Mojuca e professor da SEDUC, ficava à disposiçãoda entidade que fundoue dela recebia ajuda de custo. Portanto, afirma que, noexercíciodo cargode diretor-geral doCentroEducacional Mojuca, entre 1999 e 2006, era duplamente beneficiado, pois recebia ajuda de custo da escola (fls. 163/411 e 600/601) e remuneraçãodos cofres públicos para trabalhar no Colégio Mojuca. Anota que a entãoSecretária Epifânia Barbosacriou a demanda, formalizoue direcionou a contrataçãoirregular, bemcomo, ao invés de enviar a lista dos alunos da rede pública à entidade conveniada, deixouconvenientemente que o denunciado Edsona apresentasse mensalmente à Secretaria, com a inserçãode alunos que já pagavam mensalidadesaoMojuca e nãosomente de bolsistas, sem que fosse feita a necessária análise da relação de beneficiados. Por fim, registra a inicial que, já em 2007, parte dos bolsistasforam remanejados para a Escolade 1º grau Antônio Ferreira da Silva, semque fosse necessárioconstruir uma única sala de aula, tornandoinaceitável a justificativa dada para a celebração do convênio (fls. 610). Decorrência da prerrogativa de foroda Deputada Epifânia, o feitoteve trâmite perante o Tribunal Pleno desta e. Corte de Justiça e a mimfoi distribuídopor sorteio. Notificados, na forma do art. 4º da Lei 8.038/90, os acusados ofereceramdefesapreliminar. Epifânia Barbosada Silva afirma, em resposta preliminar, a improcedênciada acusação, dizendoq ue issorestaria demonstrado por ocasiãoda instruçãocriminal com a oitiva dastestemunhas arroladas, fls. 2.063/2.065. Por seu turno, EdsonFrancisco de Oliveira Silveira, emsua manifestaçãoprimeira, afirma a) que a Escola Mojuca apresentou menor preçoà proposta de convêniopara atender os alunos que estavam sem vagas na rede de ensinomunicipal;b) que o ano letivojá estava emcurso e nãofazer matrícula resultariaem grave prejuízo aoaprendizado dascrianças e transtornoaos pais; c) ter a SEMED encaminhadoos pais diretamente à instituiçãofilantrópica, ainda estandoo convênio em fase burocrática. Sustenta, neste contexto, ter se pautadopeloclamor da sociedade, salientandoque alguns estudantes pagaram mensalidades escolaresaté a formalização doconvênio, em 2005, e que, por conta disso, nãohouve prejuízoaoerário, destacando, ainda, que, decorrência do períodoque restava para findar o anoletivo, o convêniofoi firmadoemoitoparcelas. Pondera que funcionários da Secretaria Municipal de Educaçãorealizaram auditoriapara confirmar a presença dos estudantes na escola, alémdas aulas ministradas, domaterial distribuídoe da merenda servida, anotandoque, naquilo que se refere a pagamento, a listagem era conferida por supervisores daquelaSecretaria. Lado outro, assinala que, nos termos do estatuto da escola, recebiaajuda de custopara fazer frente às despesas inerentes à funçãoque exercia, negando exercer cargo público.
  4. 4. No que tange ao convênio firmadoem2006, afirma ter sido formalizadopor Rafael Allaman Martines(presidente da instituição), poisnãomais pertencia à direçãoda EscolaMojuca, destacandoque nãohá prova que caracterize sua participação em conluiopara se beneficiar de dinheiropúblico. Por fim, diz que a denúncia está alicerçada em açãopopular ajuizada por Sergio Araujo Pereira (ex-auditor do tesouro municipal)e constitui retaliaçãopor ter sidoele "demitido" a bem doserviço público, fls. 2.068/2.072. Oficiounofeito o e. Subprocurador-Geral de Justiça Cláudio José de Barros, manifestando-se pelorecebimentoda ação penal, fls. 2.182/2.184. Denúncia recebida à unanimidade peloe. Tribunal Pleno, fls. 2.188/2.198, transitandoem julgadoem 13.02.2014, fls. 2.203. Epifânia Barbosada Silva ofertou defesa prévia emque suscita preliminar de inépciada denúncia por nãoindividualizar a sua conduta e por nãodescrever todas as circunstânciasdos fatos que tenha praticadopara concorrer para o crime de peculato, o que diz obstar o contraditórioe a ampladefesa, fls.2.215/2.226. Edson Franciscode Oliveira Silveira ofertou defesa prévia por negativa geral dos fatos, fls. 2.230/2.232. Em audiência de instruçãoe julgamentoforamouvidas as testemunhasde acusação e defesa e, aofinal, os réus (fls. 2.302/2.322 e 2.365/2.372). Deferi juntada de cópia doacórdão proferidoem açãopopular ajuizada contra Epifânia Barbosada Silva, Município de Porto Velho, CentroEducacional Mojuca, MárioJonas Freitas Guterres e RobertoEduardoSobrinhoque tratamdos mesmos fatos aqui narrados (proc. nº 0189619-79.2008.8.22.0001), fls. 2.374/2.390. Informa o Ministério Públicoque as verbas destinadas ao convênionº 030/PGM/2005 sãooriginárias dos governos do Municípioe doEstado e nãose está a cuidar, pois, de recurso federal (fls. 2.357/2.363). Em alegações finais, o Ministério Públicoenfatiza ofensa aoprincípioda impessoalidade, salientando ter a ré Epifânia Barbosa, entãono comandoda Secretaria Municipal de Educação, direcionado convêniopara o Colégio Mojuca. Salienta que, emunidade de desígnios, os réus forjaram demanda de vagasna rede pública para justificar, sem licitação, a contratação de escola particular e, dessa forma, desviaram recursopúblicodestinadoà educação, fls. 2.392/2.407. Edson Franciscode Oliveira Silveira, emsua derradeira manifestação, sustenta que o julgamentoproferidona açãopopular e trazidoà colaçãorevela ausênciade dolona celebração doreferidoconvênio, pois foi tido como nos contornos da legalidade, salientandoque, à exceção doColégioMojuca, os demais réus naquela demanda foram isentados de condenaçãona esfera cível. Nega a prática do crime de peculato, sustentandoque nãose aproprioude verba pública, pois os valores doconvênio eram depositados na conta do Centro Educacional Mojuca, fls.2.409/2.411. Em alegações finais intempestivas (certidão de fls. 2.431), Epifânia Barbosa afirma ter formalizadorelaçãode alunos com previsãoaproximada da necessidade da Secretaria de Educaçãoe que, para subsidiar a contratação, solicitoucotaçãode preços de outras escolasparticulares e, em razãode melhor preço, firmouconvêniocom o CentroEducacional Mojuca. Afirma que nãotinha conhecimentode que a Escola Mojuca recebia emduplicidade dos alunos e da Secretaria Municipal de Educação, salientandoque dissosomente tomouciência quandorecebeu relatório feitopelos auditores. Defende ser dispensável licitação para atender demanda escolar, pois o art. 116 da Lei 8.666 prevê possibilidade de convênio entre a AdministraçãoPública e entidadesparticulares, sustentandoser irrelevante o fato de se ter firmadoconvêniocom entidade de ensinorepresentada por integrante da mesma agremiaçãopolítica. Diz que a chamada escolar de 2004 revelouque havia 2.044 crianças e adolescentes em idade escolar fora da salade aula e
  5. 5. que, após a acomodaçãonasescolaspúblicas, apurou-se déficit aproximado de trezentas vagas, o que resultou na subscrição de termo de ajustamentode conduta na ação civil pública nº 701.1999.000134-7, por meio doqual se comprometeu a construir novas salas de aula. Ao final, sustenta que a acusaçãonãose desincumbiu doônus de comprovar a prática delituosa descrita na inicial, nãose podendofalar em conduta típica, antijurídica e culpável, o que lhe assegura ser absolvida em decorrência da presunçãode inocência, fls. 2.143/2.430. É o que há relevante. VOTO DESEMBARGADORGILBERTO BARBOSA I ¿ Da Competênciada Justiça Estadual Em que pese haver notícianos autos de que se está a cuidar de verba federal, o que, se verdade fosse, alteraria a competência para julgamentodesta açãopenal, imperioso se tenha em conta ter o MinistérioPúblico informado(fls. 2.357/2.362) que consulta formalizada à Secretaria Municipal de Educaçãorevelou, de modoincontestável, que os recursos utilizados para fazer frente aos convênios 030/PGM/2005 e 007/PGM2006 (tratados nesta açãopenal) sãooriginários da contribuiçãodos governos municipal e estadual, verbis: "[...] 2. Considerandoequívocos cometidos nas informações prestadasno Ofícioacima referido, solicitamos à Vossa Excelência que o desconsidere, ao mesmo tempo, retomandoa solicitação noOfícionº 030/CAOP-EDU/2014, informamos o que segue: a. a programaçãoorçamentáriafoi executada com recursopróprio, conforme consta no empenho001485/2005, em anexo; b) que os valores constantes na cláusula quinta doreferidoconvênioforam aplicados conforme a programaçãoorçamentária prevista noempenhoacima mencionado; c) que a prestaçãode contas apresentada pelaConveniada, conforme cláusula quarta doConvênio nº 030/PGM/2005, foi realizada mensalmente para que houvesse o repasse da parcela subsequente. Esclarecemos, ainda, que os documentos que compõema prestaçãode contassãoapenaslista com o controle mensaldos alunos bolsistas e relatório da Divisãode Inspeção Escolar/Semed, assinadopelachefe da divisão que à época era a Senhora Neli Castro Moura. Vale ressaltar, que no Parecer nº 079/GAB/CGM, datadoem12.07.2005, exaradopeloSubcontrolador Geraldo MunicípioLuciano dos Santos Guimarãesa prestaçãode contas temcaráter exclusivamente pedagógico, conforme consta às fls. 154 e 155 dos autos dopresente processo."(fls. 2.362) Portanto, nãohá falar emverba federal, o que deslocariaa competência para a Justiça Federal;aocontrário, evidente se mostra a competência desta e. Corte de Justiça para o deslinde desta ação penal, razão pelaqual prossigo com o seu julgamento. II ¿ Da Preliminar de Inépciada Denúncia Não merece guarida a apontada inépcia da inicial em razãoda aventada deficiênciana descriçãodos fatos. A rejeição da denúncia, com fundamento noart. 395, I do Códigode Processo Penal, ocorre quandoa exordial acusatória não atende às exigênciasprevistas noart. 41 deste mesmoCódigode Ritos. Ou seja, quandodelanão constar a exposiçãodo fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação doacusadoouesclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificaçãodocrime e, quandonecessário, o rol dastestemunhas. In casu, o Ministério Públicoimputouaos denunciados a prática dodelitotipificadono caput doart. 312 c/c art. 71 do Códi go Penal, crime de peculato-furto em continuação delitiva. E, como indispensável, descreveuas circunstâncias de modo, tempoe lugar emque ocorreua lesão aoerário, caracterizada pela apropriaçãode R$137.891,87 em convênios firmados, em 2005 e 2006, entre a Secretaria Municipal de Educação(no
  6. 6. comando da ré Epifânia Barbosada Silva) e o CentroEducacionalMojuca (representado peloréuEdson Franciscode Oliveira Silveira) e sobo fundamento de garantir vagas para 303 crianças da rede pública de ensinofundamental. A denúnciadescreve, coma clareza necessária, a forma como se deuo crime que imputa aos réus, expondodetalhadamente como ocorriamos desvios de verbas e em que consistiam os indícios de autoria e de materialidade do peculato. Simples passar d'olhos peladenúncia revela a abordagem clara e precisa dos fatos, o que, convenha-se, se basta para o exercícioda mais ampladefesa aolongoda instruçãocriminal, o que, convenha-se, efetivamente ocorreuno casoposto. A propósitojá se pronunciou o Superior Tribunal de Justiça: "[...] Não pode ser acoimada de inepta a denúncia formulada emobediência aos requisitos traçados noartigo 41 do códigode processo penal, descrevendo perfeitamente as condutas típicas, cuja autoria é atribuída ao paciente devidamente qualificado, circunstâncias que permitemo exercícioda ampla defesa noseio da persecuçãopenal, na qualse observará o devidoprocesso legal [...] Esta colenda quinta turma já entendeu, em mais de uma oportunidade, que a simplesfalta de menção à data específica emque teria sido cometidoo delito narradona denúncia não enseja a sua inépcia [...]". (RHCnº 41.787, Quinta Turma, Proc. 2013/0352079-1, Rel. Min. Jorge Mussi, j. 25.09.2014) "[...] A denúncia, embora sucinta, mostra-se apta a permitir o exercíciododireito de defesa, tendosidominimamente descrita toda a prática dos crimesimputados aos acusados, bem comoos indícios suficientesde autoria do paciente, exatamente nos termos dodispostono art. 41 do CPP. As circunstâncias dofato criminoso estãoexpostas de maneira clara e objetiva, nos documentos que integrama exordial acusatória, viabilizando perfeitamente o direitode ampla defesa dopaciente [...]" (RHCnº 40.770, Proc. 2013/0300157-8, Sexta Turma, Rel. Des. conv. Marilza Maynard, j. 23.09.2014) Palmar, pois, que nãohá falar eminépcia da denúncia, pois observados os requisitos do art. 41 do Códigode ProcessoPenal. Sendoassim, rejeitoa preliminar e submeto aos e. Pares. III ¿ Do Mérito Descreve a denúncia que a conduta foi praticada de forma continuada e a subtraçãoocorreu em razãodo cargopúblicoe, por conseguinte, subsume-se aocrime de peculato-furto previstono CódigoPenal, nos seguintes termos: Art. 312 ¿ Apropriar-se o funcionáriopúblico de dinheiro, valor ou qualquer outrobem móvel, públicoouparticular, de que tem a posse em razãodo cargo, ou desviá-lo, emproveitopróprioou alheio: Pena ¿ reclusão, de dois a doze anos, e multa. A conduta típica dopeculato-furto, caracteriza-se pelodano patrimonial causadoà Administração por servidor públicoque subtrai dinheiro doqual detéma posse em razãodo cargo. O tipo penal evidencia a influência doelemento subjetivo do servidor para inversãoda posse da coisa pública e, para que se complete a conduta típica, se faz indispensável a presença doelementoespecial dotipo, ouseja, que se promova o desvio em proveitopróprioou alheio. Sobressai dos autos que EpifâniaBarbosa, então Secretária de Educação doMunicípio de PortoVelho, agiucom dolo aocriar demanda de alunos emnúmero superior ao de vagas nasescolaspúblicas e, juntamente com EdsonSilveira, direcionou contratação irregular doColégioMojuca coma finalidade de apropriarem-se de dinheiro público. É de relevo que se diga que o réu EdsonSilveira mantinha ligaçãocom a cúpulado Executivomunicipal, tendoinclusive assumidoo cargode Secretário de Obrasem janeiro/2006, poisà época, era filiadoà mesma agremiação política da Secretária Municipalde Educação, a ré Epifânia Barbosa, o Partidodos Trabalhadores. Ressalte-se, mesmo tendoEdsonSilveira assumidoa Pasta da Secretaria de Obras, continuou associadoà Escola, pois dela é sócio-fundador (fls. 1.637). A ligação entre EdsonSilveira e Epifânia Barbosa também foi vigorosamente reafirmada na fase judicial.
  7. 7. É o que se extrai do depoimentoprestadopor MariaAuxiliadora Nunes Ribeiro: "[...] que conhece o réu Edson Silveira desde a infância e que juntos fundaram a escola. Que a ré Epifânia conheceusomente após firmadoo convênio, salientandoter sidoconvidada para exercer o cargode assessora da Secretária de Educação peloseu amigoEdsonSilveira." (fls. 2.304 ¿ destaquei). A estreita amizade entre os réus, a toda evidência, facilitouo ajuste prévio, o direcionamento da contratação doMojuca (este dirigidopor Edson Silveira), com o intuitoindisfarçável de se apropriarem de verbas públicas, realidade, aliás, que se ajusta às provas trazidas à colação. Para embasar as despesas, a ré EpifâniaBarbosa apresentoua justificativa de fls. 639/642 no sentidode que teria a chamada escolar detectado303 alunos fora da sala de aulae, para atender esta demanda, decidiupor conceder bolsa de estudos mediante convêniocom instituiçãode ensinoparticular. Revela o documentode fls. 638 que a assessoria técnica da Secretaria Municipal de Educação solicitou, em 30.03.2005, fosse autorizada despesapara pagamentode bolsa de estudos para alunos excedentes. Na verdade, entretanto, nãose tratava de alunos fora da sala de aula;sim de alunos elencados em lista fabricada pelos réus que, anote-se pela pertinência, em sua grande maioria, já matriculados no Centro Educacional Mojuca. Neste sentido, a prova testemunhal é robusta e aponta, com muita clareza, que se distribuiu bolsas de estudos a alunos já matriculados na EscolaMojuca. Assim se pronunciouMávilodos Santos Melo: "à época dos fatos, o seu filhoLuiz Felipe Feitosa Melo era matriculado na Escola Mojuca, na terceira série doensino fundamental [...] Que tomouconhecimentoque seriam distribuídas bolsas por intermédiode alunos e pelatelevisão [...] Que a chamada da televisão era especificamente para bolsa escolar e que não se recorda se havia exigência noque diz respeitoa requisitos, salienta que é professor e que achava muitoruim pagar a mensalidade escolar." (fls. 2.313 ¿ destaquei). No mesmosentidoforamas declarações de Venaci Félix da Silva: "a época dos fatos, seu filho, que estudounoColégioMojuca desde 2001, foi beneficiadonos anos de 2005 e 2006 por bolsa escolar [...] Que seu filhosempre estudouno período matutino, nãosabendodizer se emalgum períodofrequentouo períod o vespertino. Que foi chamada pelaescola que lhe comunicouque haviaprojetode distribuiçãode bolsase por conta disso, solicitoubolsa escola. Salienta que seufilho, antesmesmode ser beneficiado com a bolsa já era aluno doMojuca. Que é mãe do aluno Gustavo Félix Gomes." (fls. 2.314 ¿ destaquei). Por seu turno, declarou a testemunha AlbertoBraís Borges: "que seufilho AirtonPereira Borges era e é alunodoMojuca e que noanode 2005 e 2006 foi beneficiadocom bolsaescola [...] Que a bolsalhe foi disponibilizada por alguémda escola que não se recorda sem que houvesse participaçãoda SEMED." (fls. 2.315 ¿ destaquei) E, igualmente, confirmouIbaldeci dos Santos Ferreira: "que seufilho ÍtaloSanchoPríncipe Ferreira, em 2005 e 2006 era aluno doMojuca e nessa condição foi beneficiadocom bolsa escolar [...] Que sua esposa, à época, tomouconhecimento de que a Prefeitura iriadisponibilizar bolsaescolar, nãosabendo dizer porque meiotomou conhecimento."(fls. 2.316 ¿ destaquei). Como se vê, a prova testemunhal, revela, às escâncaras, que parte significativa da lista de beneficiados encaminhada à Secretaria de Educação, e fabricada peloréu Edson, era composta por alunos doMojuca que, nesta condição, já pagavam mensalidades escolares, o que desnuda, a mais não poder, ter ele (Silveira) engendradoatos preparatórios docrime de peculato para, posteriormente, em conluiocom Epifânia Barbosa, justificar despesa pública com o pagamento de bolsas escolares.
  8. 8. Portanto, aocontrário doque tentam fazer crer os réus, vistosoque não se cuidava de demanda apontada pela chamada escolar;sim criou-se artificialmente excessode alunos para justificar formalizaçãode convêniocom a escola de correligionário políticoda ré Epifânia, entãoSecretária de EducaçãodoMunicípioe, dessa forma, permitir lucro fácil como desvio de recursos públicos. Estou convencido, e isso ecoa dos autos de modo retumbante, que nãose fazia necessárioacomodar em escola da rede particular 708 alunos (303 em 2005 e 405 em 2006), o que evidencia, com clareza meridiana, que a demanda excedente foi criada pelaré Epifânia que, com o intuitode concretizar seuintento, determinoufosse instauradoprocesso administrativo para justificar o gastodo dinheiropúblico. Posteriormente, acolheu como boa relaçãode bolsistas fabricada pelo réu Edsoncom parte dela constituída por alunos já matriculados noColégio Mojuca e o fez, estouabsolutamente certo peloque vi nos autos, para justificar o convênio e, juntamente com a ré Epifânia, se locupletar de dinheiropúblico. E o direcionamentona escolha da entidade de ensino dirigida por Edson Silveira está claramente revelada nos documentos de fls. 679/694. Este documento revelaque, de forma distinta de outras escolas que sódeclinaram o valor da mensalidade, a Escola Mojuca, quandoconsultada, já encaminhouproposta compreço, bem como já enviouos documentos necessários para a formalização do convênio. E mais, surpreendentemente já indicouo Bancoe o númeroda conta corrente para depósitodas oito parcelas de R$40.336,87 cada uma e relativas ao anoletivo de 2005, fls. 678. Este atuar revela, até aos mais ingênuos dos interpretes, a certeza de que já estava previamente ajustado(entre Edsone Epifânia) que seria o CentroMojuca a instituiçãode ensino conveniada. Corrobora esta assertiva o fato de que doConvênionº 030/PGM/2005 (fls. 723/726 ¿ firmado em junho/2005) consta pagamento em oitoparcelasde R$40.336,87, conforme já anteviao previdente réu Edson, bemcomoque R$ 322.695,00 seria pago emrelaçãoao ano letivo de 2005 (fls. 678). Anote-se, pelafragorosa pertinência, ter reveladoa instrução criminal que, para os alunos bolsistas, o anoletivo se inicioucom atraso. Foi, a propósito, o que afirmou Erilene Francisca de Oliveira Silveira, irmã doréu EdsonFrancisco, verbis: "Que as aulasno Mojuca tiveraminícioemfevereiro-2005. Os alunos bolsistas foram chegandoaos poucos, nos meses de março e abril. Que as matrículas foramfeitas até no mês de junho[...] Que as crianças chegaramantes doconvênioser assinado."(fls. 2.308). Na mesma toada, declarouo réuEdson Francisco: "Que peloque se recorda as aulas para os alunos decorrentes doconvênioiniciaram emmeados de abril de 2005." (fls. 2.368) Entretanto, em que pese a afirmaçãoincontestável de que o ano letivo para os bolsistas tenha se iniciadocom atraso(em abril ou meados dele), consta dos autos que Edson Silveira encaminhoulista de frequência escolar emmaio/2005, dela fazendo constar os meses de fevereiro, março, abril e maio/2005 (fls. 740/778), evidentemente com o intuitode receber por meses pretéritos. Anote-se, pelaimportância, que o convênio foi, comoditoalhures, firmadoemjunho/2005 e já previa pagamento domês de maio. Entretanto, efetivamente retrocedeua fevereiro deste ano, o que revelamos documentos de fls. 740/778. Um absurdo, convenha-se, que desnuda o assalto aos minguados cofresdo Municípiode Porto Velho, com o qual, não se pode negar, anuiuplenamente a ré Epifânia que, diga-se de passagem, teve papel de protagonista, pois, na condição de secretária de educação detinha o Poder para facilitar o desviode valores justificadopelafarsa do convênio para pagar bolsaa alunos que não teriamsidoabsorvidos pela rede pública.
  9. 9. E se já não bastasse o pagamento por serviçoque efetivamente nãofoi prestado, notranscursodo convênio, o réuEdson Silveira, com o vistosointuitode se locupletar de dinheiropúblico, com a anuência de Epifânia, relacionouna lista encaminhada à Secretaria de Educação alunos que a) pagavam mensalidades;b)desistentes;c) transferidos. Há nos autos comprovaçãode que havia alunobolsista que pagava mensalidade à escolaMojuca, v.g., a) Elusa Sabrina (inclusão como bolsista fls. 856) e boletos de pagamentos fls. 1.444/1.445;b) Daniel Santin (incluído nas listasde fls. 835, 851, 853) e boletos de pagamentos fls. 1.446/1.448;c) Ary Junior MáximoPinheiro (incluídocomobolsista fls. 840) e boletos de pagamentos fls. 1.449/1.451. Em que pese não constar dos autos todasas cópias de comprovante de pagamentos feitos por pais de alunos, o detalhamento de relatórioda auditoria nãodeixa dúvida ter a escola Mojuca recebidodos alunos e doMunicípio(fls. 595/617). Revela o relatórioda inspeçãoescolar realizada em junho/2005 que, dos 303 alunos tidos comobolsistas, um haviasido transferidoe oitodesistido (fls. 793). E a situação se agravouainda mais, pois, emnovembro/2005, constatou-se 26 desistências e 14 transferências (fls. 834/844). Entretanto, em que pese as desistências e transferências, não houve reduçãono pagamentofeito neste mês de novembroao Centro Educacional Mojuca (fls. 845 - recebeuparcelaintegral de R$40.336,00), o que evidencia, a maisnão poder, apropriação de dinheiro público. Neste contexto, a conduta da ré Epifânia Barbosa(à época secretária de educação) consistia em, de plano, determinar o pagamento à EscolaMojuca sem, como indispensável, conferir a exatidãoda despesa que estava sendoapresentada e paga, fazendo, pois, vista grossapara dados que nãocorrespondiam à realidade já que forjados unilateralmente por EdsonSilveira. Cediço que, comoordenadora de despesa da Pasta da educação municipal, caberia a ré Epifânia Barbosa organizar a lista de alunos beneficiados pelas bolsas. Entretanto, deixoupara o réuEdsonFrancisco encargoque lhe competia(fls. 739/877), permitindo informações inverídicas, comindevida majoraçãode despesa, o que somente acontecia por estarem mancomunados para o mal feito. A ré Epifânia recebiaa relaçãode alunos fabricada pelo réuEdsonsem fazer a indispensável conferênciae, com celeridade incomum noserviçopúblico, já determinava o pagamento integral da parcela conveniada (fls. 781), atuar que se repetiunos demais meses de 2005. E o esquema de sangria continuoutambémem 2006, pois, já nomês de fevereiro, a ré Epifânia Barbosa solicitou da Secretaria de Planejamento a reserva de numerário(fls. 904) e foi atendida com o destaque de R$479.250,00 (fls. 905), valor, por coincidência, idêntico ao custo apresentadopeloCentro Educacional Mojuca para a demanda de 405 alunos excedentes. Ressalte-se, pela pertinência, que foi em27.03.2006 que a ré Epifâniaenviouofícios às escolas particulares buscandocotação de preços (fls. 911/915) e, com celeridade incomum, já em 31.03.2006 escolheu o Centro de Ensino Mojuca para o convêniode bolsas de estudo(fls. 919), o que, estouconvencido, evidencia arranjoe direcionamento. Destacoque o Convênionº 007/PGM/2006 foi firmado como Centro de EnsinoMojuca em abril/2006 (fls. 931) com o mesmo valor que, em fevereiro, foi reservadopara tal fim (R$479.250,00, fls. 904/905). A exemplo doque ocorreu noanoanterior, tambémem2006 a prestação de serviçose iniciouantes da celebraçãoformal do convênio (fls. 1.597/1.600) e, seguindoo mesmoenredode 2005, forampagasmensalidades emduplicidade, o que desnuda a vasta documentaçãoque revelaalunos que pagammensalidade incluídos na lista de bolsistas(fls. 1.083/1.512). E as testemunhasarroladas peladefesa(fls. 2.313/2.316) não ilidirama presunçãode veracidade da prova documental fornecida pela auditoria, na qualse inclui recibos de pagamentos feitos à EscolaMojuca e relativos a material didáticoe a mensalidades escolares dos alunos LuizFelipe Feitosa (fls. 1.319/1.331), Nickson Gotierrez Nascimento(fls. 1.454), Gustavo Félix Gomes (fls. 1.422/1.433), Airton Pereira Borges(fls. 1.107) e ÍtaloSanchoPríncipe Ferreira (fls. 1. 412/1.421).
  10. 10. Não me convence a afirmaçãode que a duplicidade de pagamentos decorreu da exclusividade de turnopara alunos bolsistas, bem como que houve remanejamento de alunos de um para outro turno, pois, ainda que necessárias, palmar que nãose bastampara justificar o duplorecebimento pela escolaMojuca. E mais, é precisoanotar que, aocontráriodoque afirmam os réus, consta da lista enviada por EdsonSilveira à Secretaria Municipalde Educaçãoo nome de alunos bolsistas que estudavam noperíodomatutinoe vespertino, v.g., Alissondos Santos Saraiva (matutino, fls. 740), ArielyMenezesdos Santos (matutino, fls. 740), Alexandre Rodriguesde Oliveira (vespertino, fls. 741) e Bárbara de Oliveira (vespertino, fls. 741). (relaçãocompleta ¿ fls. 739/750). Como se vê, está evidenciadoesquema montado pelos réus Epifânia e Edsonpara sangrar os minguados cofres municipais, comportamento que permitiu apropriaçãode R$137.891.87, conforme descreve o sempre atentoMinistérioPúblico na peça inicial (fls. 02/04), issoo que foi possível comprovar, pois, denota-se dos autos, que nãose conseguiuacessoa todos os recibos de pagamentos de mensalidades de alunos. Neste contexto, restou comprovadoque a continuidade delitiva se perpetrou ao longo de 2005 e 2006, pois, mensalmente, Edson Silveira incluía na lista de bolsistas alunos pagantes, desistentes e transferidos, o que está demonstradopelos contratos particulares coma escola Mojuca (fls. 607/610) citados pela auditoria contábil (fls. 595/617), o que desnuda a vistosa finalidade de apropriação de dinheiropúblicodestinadoaofinanciamentoeducacionalno Municípiode Porto Velho. A prova constante dos autos, estou fortemente convencido, evidencia que Edson Silveira, mesmoexercendocargode Secretário de Obrasa partir de 2006, continuouno comandodoCentroEducacionalMojuca e, com o intuitode descaracterizar a incompatibilidade do exercício docargo públicocom a gestão da escola, transferiu, ainda que pro forma, à sua irmã Erilene Francisca Oliveira Silveira a direção da entidade de ensino, passando ela a assinar os documentos e encaminhar prestação de contas à Secretaria Municipal de Educação. Os doze volumes de documentos e o relatórioresultante de auditoria(fls. 607/610) sãode fundamentalimportância para robustecer os fatos narrados na denúnciaministerial, pois evidenciamque, entre 2005 e 2006, se pagouao Centro Educacional Mojuca R$801.945,00 pelos convênios 030/PGM/2005 e 007/PGM2006, sem que fosse construída uma única salade aula na rede pública. Esse fato, não pode passar desapercebido, pois a justificativa para conceder bolsas de estudofoi exatamente a insuficiênciade vagas na rede pública. Ora, como explicar que, sem aumentar uma única salade aula, pôde o Municípioremanejar parte dos bolsistas em2007 para a Escola de 1º grau Antônio Ferreira da Silva?? Seria o Milagre da multiplicaçãode espaços?? A resposta está norelatórioreferente à tomada de contas especial (fls. 1.785/1.796), que apurouo desvio de R$137.891,87, evidenciando, a maisnãopoder, que a terceirizaçãodo ensino se deucom único objetivo, permitir a apropriação de dinheiro público. Na instrução criminal, confirmandoo que foi apuradopela auditoria, restoucomprovadoque houve pagamentos em duplicidade à escolaconveniada (pelo Municípioe por pais de alunos)e distribuiçãode lucroaosóciodoMojuca, fatoque, aliás, descaracteriza a natureza filantrópica da entidade. Neste sentido foram as declarações de Vanda dos Santos Vieira: "Sobre os fatos disse que à época, foi ela quem fez a auditoria na escola Mojuca, entre final de 2006 e iníciode 2007. Que a auditoria apurouduplicidade de pagamento noque se refere a convênios, sendocerto, que a instituição Mojuca, noperíodo, recebia doMunicípioe dos alunos. Se recorda do teor dodocumentopor ela firmadoe que lhe é mostrado nesse momento, reconhecendoinclusive sua assinatura, ratifica-opor ser a expressãodo que foi detectadona auditoria. Que decorrênciada auditoria contábil resultouuma outra auditoria de natureza fiscal que a depoente chegoua ser ouvida comotestemunha na
  11. 11. Vara da Fazenda Pública, nãosabendo especificar quala natureza da ação. Que a época da auditorianão teve contatocom dirigentes da escola tampoucocom alunos e pais de alunos. Que decorrência da gravidade dos fatos o apuratório transcorreu sob clima tenso, até mesmopor ter colegas envolvidos, que havia ummonitoramento sobre o trabalhoque estava sendo realizado e que todos trabalhavamsobcondiçãode estresse, até no que diz respeitoa ela própria nunca tinha feitoum trabalho de tamanha envergadura e complexidade. Que a preocupaçãodela era nosentidode dar a maior transparência possível no resultadodo trabalho e por nãoter uma sala adequada, tampouco local seguro para guardar a documentaçãorelativa a fiscalização. Que mesmonãocontandocom muito apoiode estrutura as análises técnicas pertinentesforam realizadas e que constatouque houve distribuiçãode lucros aos sócios do Mojuca. Que as auditorias feitassãoentregues à divisãode impostos, destacando que neste caso específicoo relatóriofoi entregue a outros órgãos em razãode se ter detectadoanormalidade distintasdo apuratórioinicial. Por conta dissoo relatóriofinale cópias foram encaminhadas aoMPestaduale federale à Polícia Federal." (fls. 2.311). Os depoimentos colhidos coadunam-se coma conclusãofinal do processoadministrativo fiscal nº 06.9098/05 (fls. 1.633/1.636), que resultouna cassaçãoda imunidade tributária doCentroEducacional Mojuca em razãode irregularidadesna execução do convênio firmado com o Municípiode Porto Velho. Estou convictoque, alémde irregularidades na execução dos convênios (cfr. Parecer TécnicoContábil nº 110/DEF/DIMP/SEMFAZ), forampraticados ilícitos desde o iníciode 2005, quandoos réus EpifâniaBarbosa e Edson Silveira deram início a atos executórios docrime de peculatocom a finalidade de usurpar os cofres municipais. No que se refere aoargumentode absolviçãodos réus na esfera cível (ação popular nº 0189619-79.2008.822.0001), observa-se do acórdãolavrado (fls. 2.374/2.390) que tão somente foi reconhecida a legitimidade dos convênios que tinham sido declarados nulos em primeirograude jurisdição (fls.1.902/1.910);mantida, entretanto, a restituiçãopeloCentroEducacional Mojuca de R$137.831.87 aos cofres doMunicípio de Porto Velho. A propósito, consta dovoto proferido peloe. Des, Walter Waltenberg: "Conforme se observa dos autos, foi apuradopela Comissãode Tomada de Contas Especial domunicípio, cujorelatóriofoi colacionado nos autos e nãoimpugnadopelas partes, que vários alunos pagaram a mensalidade e, aomesmo tempo, foram beneficiados peloconvênio, ocorrendo, assim, duplicidade no pagamentodessesvalores aoCentro Educacional Mojuca. Os valorespagos por cada alunoconstam noquadro constante às fls. 485-489 (3º volume, numeração digital) e totalizam, como bem ressaltouo juízosingular, o valor de R$137.831,87. Referidos valores devemser ressarcidos aoerário, pois caracteriza enriquecimentosemcausado Centro Educacional Mojuca, que recebeuduas vezespor um únicoserviço. Portanto, a devolução é medida que se impõe..." (fls. 2.388). Por seu turno, anotouo julgador de primeiro grau: "Por fim, registra a inicial que, já em2007, parte dos bolsistasforamremanejados para a Escola de 1º grau AntônioFerreira da Silva, semque fosse necessárioconstruir uma única sala de aula, tornandoinaceitável a justificativa dada para a celebração do convênio Incontroversoque o demandadoEdsonSilveira foi beneficiado pela AdministraçãoPública municipal, sendo certoque todos os integrantes da administração tinham conhecimento que aocontratarem coma escolaMojuca o estavam fazendocom Edson, colega de partido. Como assentadopelo'parquet' (fl. 812), 'sendo EDSON SILVEIRA pessoa conhecida nos círculos petistas, nãopodemSOBRINHO, EPIFANIA e GUTERRESsustentar que nãose aperceberamde que sua presença comorepresentante doMOJUCA impedia o convênio comesse estabelecimento'. Impõe-se reconhecer a responsabilidade de RobertoSobrinho, Epifânia Barbosae MarioJonas Guterres em relaçãoaoprejuízo apuradopelaComissão de Tomada de ContasEspecial, uma vez que contribuíram para beneficiar EdsonSilveira e o Centro EducacionalMojuca. Estes últimos devem responder, também, pelos prejuízos, porquantose beneficiaram indevidamente às custas dopatrimôniopúblico.
  12. 12. Destaque-se que Epifânia (então Secretária Municipal de Educação)e RobertoSobrinhofirmaramconvênio comEdson, sem haver real necessidade de alocar alunos na rede particular, mas para beneficiar Edson, causandogastos desnecessários, vale dizer, utilizaçãode recursos públicos para pagamentode bolsas em benefício de alunos que já estavammatriculados no Centro de EnsinoMojuca. Tudoissoapós parecer favorável do então Procurador-Geral do MunicípioMárioJonas Guterres. O convênio sequer poderia ter sidolevado a efeito, tendoem vista a forte ligaçãoentre EdsonSilveira, o PT e, por conseguinte, o Prefeito Roberto Sobrinho, tanto assim que em2006 Edson foi nomeadoSecretáriode Obra doMunicípio de PortoVelho." (fls. 1.908/1.909). E sendocertoque instituiçãode ensinoé representada por seus gestores, palmar que EdsonSilveira, à época dos fatos diretor do Mojuca, praticoudiretamente a conduta típica de subtrair o erário e, comobem ditopelamagistrada de piso, foi beneficiadopelodinheiro repassado a maior e, digoeu, a toda evidência, tambémfoi beneficiada a ré Epifânia. Há que se considerar, ainda, que nãohá vinculaçãoentre as esferascível e criminal, levandoemconta que o acórdãoda e. 2ª Câmara Especialque retrata o julgamento de recursode apelaçãointerpostocontra sentença proferida na citada açãopopular não negou expressamente a existência material do fato, tampoucosua autoria. Nesse sentido, reiterada jurisprudência: [...] cumpre destacar que eventual decisãoproferida em açãocivil pública de improbidade administrativa também ajuizada contra o ora recorrente pelos mesmos fatos nãovinculao juízocriminal, dada a independência entre as referidas esferas. Precedente. 3. Recurso improvido. (STJ ¿ RHC44.770;Proc. 2014/0019157-7, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, j. 14.08.2014) [...] Da mesma forma, cumpre à instância de origem se debruçar sobre o exame dos arts. 935 do CCe 21, II, da Lei nº 8.429/92, que expressamente referema independênciaentre a instânciapenal e a civil, o que também é reconhecidopela jurisprudência do Superior Tribunal de justiça. 4. Imprescindível, pois, manifestaçãoexpressada corte regional sobre a matéria, tendoemvista o julgamento impugnado ter utilizadocomofundamento, precisamente, a conclusãoassentada na esfera criminal, o que parece evidenciar vinculação entre as instâncias penal e civil fora das hipóteses contempladaspela legislaçãoe pelajurisprudência. 5. RecursoEspecial parcialmente provido. (STJ ¿ REsp1.454.501, Proc. 2014/0115593-2, Segunda Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, j. 25.09.2014) [...] A jurisprudência doSuperior Tribunal de Justiça, à luzdo art. 935 do CódigoCivil e art. 66 do CPP, firmo u-se nosentidode que, diante da independência dasesferas criminal e administrativa, somente haverá repercussão, no processoadministrativo, quandoa instância penal manifestar-sepela inexistênciamaterial dofato oupelanegativa de sua autoria. (STJ, AgRg-AREsp 46.489, Proc. 2011/0121576-2, Segunda Turma, Relª Minª Assusete Magalhães, j. 09.10.2014) Portanto, aocontrário doque almeja EdsonSilveira, a sentença proferida na esfera cível em nada repercute na seara criminal, consoante interpretaçãodo art. 935 do CódigoCivil. Não se pode perder de vista que o bem jurídicoque a lei penal busca salvaguardar é, por excelência, o patrimônio públicoe a moralidade administrativa em virtude da quebra dodever funcional, que deve ser, objetivamente, considerado e, por isso, não comporta relativização, nemmesmoquandodecidido de outra forma na esfera cível. Portanto, o julgamentoproferidona ação popular aqui referida pelo réuEdsonSilveira nãotemreflexonesta instância criminal. No mais, há que se ter emconta que o crime de peculatoé tipicamente material e, por isso, consuma-se no momentoem que o agente transforma a posse oudetençãoda coisa pública emdomínioe passa a agir comose deladonofosse. A partir da apropriaçãoopera-se o danopatrimonialà AdministraçãoPública, pois deixa ela de ter a disponibilidade doque lhe pertencia. E essa inversão dodomíniofoi às escâncaras evidenciada pelaconduta de Edson Silveira e Epifânia Barbosa, que passaram a adotar comportamentos incompatíveis com a mera posse ou detençãododinheiro público.
  13. 13. Evidenciam os autos que uma das formasde apropriaçãoda verba pública repassada à entidade conveniada se deupor meiode folha de pagamentoparalela para divisão da denominada ajuda de custo, que também era recebida por EdsonSilveira (recibos fls.159/371). O pagamentoda ajuda de custo, nãopode ser confundida com distribuição de lucros e, para tanto, deve estar respaldada por documentoque comprove despesas imprevisíveis realizadas embenefícioda e ntidade. Na análise dos livros e planilhas fiscais doMojuca, os auditoresdo Município(fls.594/617) não encontraram comprovaçãode despesaspara embasar despesacom pagamento de ajuda de custo, salientandoa habitualidade desse pagamento: "[...] os pagamentos são efetuados mensalmente desvirtuandoo institutoda "ajuda de custos", comobem demonstra cópias do livro razão¿ fls.438 a 447 ¿ e planilha respectiva. Significa dizer que o CEMnão possui dados que justifiquem a despesa decorrente da ajuda de custos, o que leva a indícios de distribuição de lucros entre os associados." (fls.600). A falta de vinculaçãoda ajuda de custoà cobertura da despesa efetuada e o pagamento habitual, por óbvio, desnatura a natureza da ajuda de custo, configurandoverdadeira distribuição de lucros, em palmar afronta ao inc. I, art. 14 do Código Tributárioque dispõe que estas entidades "não distribuemqualquer parcelade seupatrimônioou de suas rendas a qualquer título." Ademais, ao contráriodo alegado, o estatutosocial doMojuca proíbe pagamento de bonificaçõese vantagens aos membros do conselho administrativo e dofiscal: "Art. 33 ¿ As atividades dos membros dos Conselhos de Administraçãoe fiscal, bem comoos sócios serãointeiramente gratuitas, sendo-lhes vedado o recebimentode qualquer lucro, gratificações, bonificações ouvantagem."(fls.887/893). Dessa forma, as retiradasmensais da receita doMojuca por EdsonSilveira, além de afrontar o estatuto e desviar a natureza filantrópica da entidade, configurou a apropriaçãode receita que, na forma doart. 7º, "a", doEstatutoSocial, também era constituída de verba pública repassada em razão da execução dos convênios. Por sua vez, a ré Epifânia Barbosa, aocriar imaginária demanda de alunos excedentes às vagas nasescolaspúblicas e ao determinar o prontopagamento da despesa irregular, semimperativa fiscalização, contribuiupara subtraçãode verba pública. Á época dos fatos, Edson Silveira era professor doEstadoe estava à disposiçãodo Colégio Mojuca e, mesmotendoassumidoa Secretaria de Obras, continuourepresentandoa entidade até dezembro/2006, conforme relata a auditoria às fls. 603/604, salientandoter ele firmado recibode quitaçãode aluguéis para como Estadode Rondônia. A permanência dovínculo de Edsoncom o Mojuca noanode 2006 se revela também nos documentos que instruíram o processo de pagamentodoconvênio 007/PGM2006, onde consta Ata da AssembleiaGeralOrdinária emque menciona Edson Silveira comopresidente do Conselho de Administração doMojuca (fls.933/935), bemcomo, consta assinatura de Erilene, irmã de Edson,na relação de alunos doconvênioenviada mensalmente à Secretaria para prestação de contas (fls.952/964). Ademais, na fase judicial, Erilene Francisca de Oliveira Silveira, irmã do réuEdsonSilveira, confirmouque possuía vínculo funcionalcom o GovernodoEstadode Rondônia e com o Municípiode Porto Velhoe ambos a disponibilizarampara trabalhar no Centro Educacional Mojuca, doqual também recebia ajuda de custo (fls. 2.308). Por todo o exposto, revela a prova trazida à colaçãoesquema engendrado pelos réus que, criandodemanda de crianças não acolhida pela rede pública se apropriaram de dinheiro públicopor meiode retiradasirregularesde entidade sem fins lucrativos e que recebia verba pública. Comprovadoo exaurimentode todas as fases docrime de peculato, nos termos doart. 312 do CódigoPenal, imperioso adentrar na dosimetriada pena, o que façode forma motivada (art. 96, IX/CF), com observânciado critério trifásico (TítuloV, Capítulo II, CPM) e dentrodos limiteslegais (art. 69, §2º/CPM). IV ¿ Dosimetriada Pena
  14. 14. 1ª fase: Circunstâncias judiciais doart. 59 do Código Penal: a) culpabilidade: comojuízode reprovaçãoque deve estar graduada entre a potencial consciênciada ilicitude e a exigibilidade de conduta diversa, tenho-a comoelevada nograu máximo, poisos réus, ocupantesde cargos públicos, têmo dever de resguardoe proteção da sociedade e, na contramão, agiramde forma consciente e premeditada emdetrimento doerário. O menosprezoe a indiferença dos réus no trato da coisa pública, revelamelevadíssimo graude culpabilidade, notadamente porque, exercendoo cargopúblico, feriuseveramente inúmeros princípios basilares da Administração Pública, taiscomo legalidade, eficiência e, em especial, o da moralidade (art. 37 da CF/88). A culpabilidade foi elevada por conta dos réus terem se validoda condição de agentes públicos, portanto, sobre o comando da máquina pública para a prática de conduta ilícita com grave violaçãoa dever de ofício e subversão aos princípios norteadores de suasatividades, produzindodescréditos para Administraçãoque, aliás, tinham por dever defender. b) antecedentes:Não há. c) conduta social:está emdescompasso comas obrigaçõesinerentesaocidadãocomum, em especial daquele que ocupa cargo público. Reputodesfavorável as circunstâncias fáticas, legaise judiciais examinadas frente à insensibilidade que demonstraram com o trato da coisa pública e o montante de dinheiro utilizadode forma ineficiente, especialmente porque era do conhecimentodos réus a observância dos trâmiteslegais para efetivaçãode um dos mais relevantes serviços públicos garantidos pelaCF/88; d) personalidade: há elementos. Fernando Capez explica que "a intensificação acentuada da violência, a brutalidade incomum, a ausência de sentimento humanitário, a frieza na execuçãodocrime, a inexistênciade arrependimentoousensação de culpa são indicativos de má personalidade" (inCurso de Direito Penal, Saraiva, vol. 1, parte geral, 11ª ed., p. 444); e) motivos do crime: o motivo se constitui pelautilizaçãoindevida da função para subtrair dinheiro público, o que é inerente à tipicidade e previsãododelito. f) circunstâncias docrime: Nãodesfavorecem os réus nesta fase. A circunstância da continuidade delitiva será valorada na terceira fase da dosimetria para evitar bis inidem (STJ, HCnº 108859MS2008/0131824-8, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, j. 14.09.2009). g) consequências:o crime perpetradotemgravidade considerável por ofender a confiança da sociedade no serviçopúblico, bem como pelos efeitos que são debitados diretamente aocontribuinte. O valor dodanoé excessivamente alto, uma vezque comprovadamente foramdesviados R$ 137.891,87; h) comportamentoda vítima:Palmar que nãocontribuiupara a prática docrime. Pena - Base O art. 312 do CódigoPenal prevê pena de reclusão de doisa doze anos e multa para o autor do crime de peculato. Cediço que "a dosimetria da pena obedece a certa discricionariedade, porque o Código Penal não estabelece regras absolutamente objetivas para sua fixação" (STJ¿ AgRg no AREsp 499.333/SP, Rel. Min. Moura Ribeiro, j. 14.08.2014) Neste contexto, forçoso considerar que servidor ligadoà educaçãopública enveredoupelotortuosocaminhoda criminalidade, o que, a meu sentir, impõe calibragem maior na reprimenda, sobretudopelaextrema reprovabilidade da conduta perpetrada por quem, tendoo dever de probidade na gestãode recursos públicos, se valeu da posse dobem para conseguir vantagem patrimonial fácil. Certo é que sãodesfavoráveis a maioriadas circunstânciasjudiciaisa justificar não seja a pena fixada no limite mínimoprevisto, lembrando, a propósito, ser da jurisprudência que se basta o reconhecimento de uma delaspara que se possa alongar a pena além dopisolegal. Neste sentido:
  15. 15. TJRO ¿ PECULATO. Desviode recursos públicos emrazão docargo. Presidente da associaçãode proteçãoe assistência ao condenado de Ji-Paraná. Ausência de comprovaçãode utilizaçãodos valores embenefícioda associação. Dosimetria da pena. Majoraçãoda condenação. A utilização docargo de presidente de associaçãopara a realização de reiterados desvios de verba para a conta particular de funcionáriopúblico, sem a comprovação da utilização da verba em prol dos associados, configura crime de peculato, conforme dispostona legislaçãopenal. A fixaçãoda pena deve observar o critério trifásico, sendoa pena base fixada acima domínimolegal quando as circunstâncias judiciais recomendarem. Comprovada a reiteraçãodos atos por vários meses e de forma sucessiva, deve ser reconhecida a continuidade delitiva, majorando-se a condenação. (TJRO, AC 0005389-79.2011.8.22.0005, Primeira Câmara Especial, Rel. Des. Oudivanilde Marins, j. 08.08.2013) STJ ¿ PENAL E PROCESSO PENAL. Crime de peculato. Pleitode absolvição. Alegaçãode violaçãoaoart. 386, IV e VI, do CPP. Exame que demanda incursão noarcabouço probatório. Impossibilidade. Súmula nº 7/STJ. Dosimetria. Pena-base fixada acima do mínimo legal. Possibilidade. Circunstânciasjudiciaisdesfavoráveis. Fundamentação adequada. Agravo conhecidopara negar seguimento aorecursoespecial. (STJ, AREsp357.954, Proc. 2013/0210715-0, Quinta Turma, Rel. Min. Marco AurélioBellizze, j. 11.02.2014) Ademais, o conjuntodas circunstânciasjudiciaissopesadas, permite a imposição de pena acima do mínimolegale, fulcrado nestes elementos, fixo a pena-base em seis anos de reclusão. 2ª fase: Circunstâncias legais genéricas (art. 68/CP) a) atenuantes(art. 65/CP):Os réus nãosãomenores de 21, tampoucomaioresde setenta anos. Tinham plenoconhecimentoda lei e nãohá falar emcoaçãoirresistível, cumprimentode ordemsuperior, violenta emoção, atoinjustoda vítima, influência de multidão outumultoe nãohá atenuante inominada. Nãohouve confissão. b) agravantes genéricas(art. 61, inc. I, letra "g", CP):o crime foi cometido comabusode poder ou violaçãode dever inerente ao cargo de professor e diretor do Centro Educacional Mojuca peloréuEdsonFrancisco;na mesma circunstância a ré Epifânia Barbosa violoua probidade inerente ao cargode Secretária Municipal de Educação; c) agravantes específicas:(arts. 62 e 63/CP):Há concursode pessoas, uma vez que Epifânia Barbosa e Edso nFrancisco, em unidade de desígnios, uniram-se para prática doatocriminoso. Não há reincidência. d) concursode agravantes e atenuantes (art.67, CP):Não há. Nesta fase, tendo em vista as balizas traçadas no julgamento da AçãoPenal 470 (Supremo Tribunal Federal), considerandoque as agravantes e atenuantes afetam a pena-base em 1/6, o que também está emcompasso coma jurisprudênciamajoritária, elevoa pena emmais umano. 3ª fase: Causasde diminuiçãoe aumento da pena e qualificadoras(art.71/CP): Tratando-se de crime continuado, com a lesão aos cofres doMunicípio tendoocorrido durante os anos de 2005 e 2006, tenho, por isso, configurada a causa qualificadora docrime que impõe aumento da pena de 1/6 a 2/3. Com essa baliza, elevo a pena em mais1/6, o que equivale a umanoe dois meses. Pena definitiva Por todo o exposto, tornodefinitiva a pena acima dosada em oito anos e dois meses de reclusão para cada umdos réus, a ser cumprida inicialmente emregime fechado. Da Multa O tipo penal doart. 312 do Código Penalprevê, emseupreceitosecundário, a pena de reclusãode dois a doze anos e multa, o que significa dizer que a reprimenda, por resultar de disposiçãode direitopúblico, impõe condenaçãocumulativa de multa com a pena privativa de liberdade, observando-se o critério trifásico. Resguardada a particularidade de cada ato, tenho que os réus contribuíram emigual proporção para a lesãodoerário,
  16. 16. merecendo, pois, idêntica reprovaçãocomofiz na fase de aplicaçãoda pena privativa de liberdade. Ademais, por um imperativo lógico e jurídico, a pena de multa deve guardar irrestrita proporcionalidade matemática com a pena privativa de liberdade fixada, como dano causado aoerárioe atender à situaçãoeconômica doréu (art.60, Código Penal). Portanto, considerandoa pena base imposta no patamar de 50% da reprimenda máxima, fixoa pena de multa, individualmente, aos réus Epifânia Barbosa da Costa e EdsonFrancisco de Oliveira Silveira em180 dias/multa, o que equivale a 50% do patamar máximode 360 dias/multa (art. 49, CódigoPenal). Considerando a situação econômica dos réus - Epifânia Barbosa, Deputada Estadual (fls. 2.371) e Edson Silveira empresárioda construçãocivil, professor, administrador e bacharel em direito(fls. 2.368) - vejo razoável que o dia multa seja equivalente a meio salário mínimo (§1º, doart. 49/CP). Sendoassim, aplicoaos réus sançãopecuniária de 180 dias/multa, na correspondência de meiosalário mínimo(R$362,00) por dia, totalizando R$ 65.160,00, a ser pago50% por cada réu. Por ocasiãoda execução, o valor da multa deve ser atualizado de acordocom os índicesde correçãomonetária(§2º, art. 49/CP), a contar da data do efetivoprejuízo (Súmula 43, STJ). Dispositivo Neste contexto, condeno os réus Epifânia Barbosada Silva e EdsonFranciscode Oliveira Silveira pelo crime de peculato-furto consumado (art. art. 312/CP), fixando a pena emoito anos e dois meses de reclusão, a ser cumprida inicialmente emregime fechado(art. 33, §2º, "a" do CP), com direito à progressão, bem como aopagamento de 180 dias/multa a cada um, valor que, considerandoa base de cálculode meiosaláriomínimo, é de R$ 65.160,00, com correção, nos termos doart. 49, §2º do Código Penal, a contar doefetivo prejuízo(Súmula 43/STJ). Por derradeiro, deixo de substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos em razãode nãovislumbrar o requisitoobjetivo previstono art. 44, I do CódigoPenal, bemcomode aplicar o valor para reparação dos danos causados pelo crime, poisessa condenaçãojá ocorreu na açãopopular nº 0189619-79.2008.8.22.0001, com sentença confirma emsegundo grau de jurisdição. Incabível aplicação dosursis condicional da pena por ser superior a quatro anos;a culpabilidade, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicam que essa substituiçãonãoé suficiente à reprimenda, portantonãosatisfaz os requisitos legais necessários, ex vi dos arts. 44 e 77 do Código Penal. Por fim, considerandoa violaçãododever de probidade e moralidade para coma administração, forçosoaplicaçãodo art. 92, inc.I, letra "a" doCódigo Penal que impõe perda do cargo públicoe domandatoeletivo comoefeitoextrapenal. Anote-se que é da jurisprudência a possibilidade de aplicar pena acessóriade perda docargo públicoe de mandato eletivo como efeito da condenação, verbis: PROCESSO PENAL. PREFEITO. DELITO DO ART. 1º, VI, DO DECRETO-LEI Nº 201/1967. PRESCRIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE COMA CONSEQUENTE EXTINÇÃO DAS PENAS ACESSÓRIASDE PERDA DO CARGO E DE INABILITAÇÃO PARA O EXERCÍCIO DE FUNÇÃO OU CARGO PÚBLICO. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. A decisãoagravada está na mais absoluta consonância coma jurisprudênciadesta corte, firmada nosentidode que a sanção de perda docargopúblico e a de inabilitação para o exercíciode cargo oufunçãopública são meros efeitos acessórios da condenação, prescrevendo juntamente coma puniçãocorporal. 2. Assim, a decisão deve ser mantida intacta pelos seus próprios fundamentos. 3. Agravo regimental improvido. (STJ, AgRg-AREsp277.372, Proc. 2013/0006850-0, Quinta Turma, Rel. Des. Conv. Walter de Almeida Guilherme, j. 26.11.2014) [...] A perda do cargoou funçãopública é umdos efeitos da condenaçãoquandoa pena privativa de liberdade é fixada em tempo igual ou superior a 1 ano. [...] (TJRO, AC0007844-18.2010.8.22.0501, Rel. Juiz Glodner LuizPauletto, j. 30.01.2013) Por imperioso, determino sejamos réus excluídos doquadrode servidores da AdministraçãoPública a q ue pertencem.
  17. 17. Intimem-se pessoalmente. Oportunamente, após o trânsito em julgado, que sejam tomadas as seguintes providências: a) lance-se o nome dos réus no rol dos culpados; b) expeçam-se mandadode prisão para recolhimento dos réus em regime semiabertoe guia de execuçãopenal; c) oficie-se o TribunalRegional Eleitoral com a devida identificação pessoal da condenada, para cumprimento dodispostono art. 71, §2º do Código Eleitoral c/c art. 15, III, da CF; d) oficie-se aoInstituto de IdentificaçãoCriminale à Polícia Federal, fornecendoinformações sobre a condenaçãodos réus; e) oficie-se a Assembléia Legislativa comunicandoa condenaçãoda Deputada Epifânia Barbosa da Silva, bemcomo, a Secretaria Estadualde Educação em relaçãoaoréuEdson Franciscode Oliveira Silveira. É como voto. DESEMBARGADORWALTER WALTENBERGJuNIOR Sr. Presidente, quero anunciar a VossaExcelência, uma vez que fui relator da citada açãopopular, gostaria de pedir vista antecipada dos autos. DESEMBARGADOROUDIVANIL DE MARINS Aguardo. DESEMBARGADORISAIAS FONSECA MORAES Firmo minha suspeição. DESEMBARGADOREURICO MONTENEGRO Aguardo. DESEMBARGADORRENATO MARTINSMIMESSI Aguardo. DESEMBARGADORVALTER DE OLIVEIRA Aguardo. DESEMBARGADORSANSÃO SALDANHA Aguardo. DESEMBARGADORMARCOS ALAOR DINIZGRANGEIA Aguardo. DESEMBARGADORA MARIALVA HENRIQUES DALDEGAN BUENO Aguardo. DESEMBARGADORALEXANDRE MIGUEL Aguardo. DESEMBARGADORDANIEL RIBEIRO LAGOS Aguardo. CONTINUAÇÃO DO JULGAMENTO- 02/02/2015
  18. 18. VOTO-VISTA DESEMBARGADORWALTER WALTENBERGSILVA JUNIOR Trata-se de ação penalorigináriaproposta peloMinistérioPúblicodo Estadode Rondônia em face de Epifânia Barbosada Silva e EdsonFrancisco de Oliveira Silveira, cujoobjetivo era a condenação destes pela suposta prática docrime de peculato. Conforme consta dos autos, o parquet pretende a condenaçãodos réus comoincursos nas penas doart. 312, caput, na forma do art. 71, do CódigoPenal, ao argumentode que estes teriam fraudadoconvêniocelebrado entre a Secretaria Municipal de Educaçãode Porto Velhoe o Centro Educacional Mojuca para, com isso, apropriarem-se de verbas públicas. O eminente relator votou pela rejeição daspreliminares ventiladas pelas partese, no mérito, entendeu que houve a prática do crime de peculato pelos réus que, comunidade de desígnios e previamente ajustados, fraudaramdocumentos para o fim de realizar convênioentre o Municípiode Porto Velho e o ColégioMojuca, coma nítida finalidade de obter proveito financeiro às custas doerário. Em razão disso, condenoucada umdos réus à pena privativa de liberdade de oitoanos de reclusão, em regime inicialmente semiaberto, alémde pena de multa de 180 dias/multa, novalor de meio salário mínimo (R$362), totalizandoR$65.160,00, a ser pago 50% por cada réu. Na mesma oportunidade, deixou de substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, tampouco aplicou o sursis. Aplicou, porém, a penalidade acessóriade perda docargo público. Pedi vista dos autos para melhor refletir sobre a questão, especialmente por ter sidoo relator da ação popular proposta em face dos mesmos réus aqui processados e, naquelaoportunidade, ter entendidonãohaver a prática de atoilícitoalgumpor parte deles. A princípio, registro que, de fato, as esferas cível e criminal nãosãovinculadas, podendo, comoregra, haver julgamentodistinto da ação penale da ação cível relativas aomesmofato. Analisei de forma minuciosaos presentes autos e as provas aqui produzidas que, inclusive, foram muitomais robustas doque aquelas existentes na açãopopular,e me fazem concluir, mais uma vez, peloque consta nestes autos, inexistir o crime imputadoaos réus. Pelo que se percebe do voto dorelator, o dolona prática doilícito estaria presumidopor inúmeros fatores, inclusive a rapidez como se concretizou o convênio. Ocorre, porém, que o dolonunca pode ser presumido, notadamente noâmbito criminal, em que se busca a verdade real. O relator salientouque a ré Epifânia Barbosa, à época secretária de educaçãodo município, ¿[...] agiucom dolo aocriar a demanda de alunos emnúmero superior ao de vagas nasescolaspúblicas e, juntamente com EdsonSilveira, direcionou contratação irregular doColégioMojuca comfinalidade de apropriarem-se de dinheiropúblico.¿ Entendeu, ainda, que a demanda de alunos era inexistente e foi fabricada pelos réus, com o único intuito de desviar verbas públicas. Contudo, a testemunha de acusação arrolada pelopróprio parquet, Maria Auxiliadora Nunes Ribeiro, esclareceuque: [¿] é do seu conhecimentoque a instituição firmouconvêniona gestãode outros Prefeitos e com o Estado, a exemplodo Governo José Guedese Carlinhos Camurça, salientando que esse mesmo convêniotambém era firmadocom o Estado. Que era formalizadoconvênioconsiderandoo número de vagas disponibilizada pela escola e para tanto era feita uma cotaçãode preços. (fl. 2304). Nota-se, portanto, que os convênios firmados em2005 e 2006 não foram uma exclusividade da gestão de Epifânia perante a Secretaria Municipal de Educação, pois já eram realizados anteriormente, inclusive noâmbitoestadual.
  19. 19. Isso já derruba a tese de que o convênioapenas foi feito em razãode o réu EdsonSilveira ser filiadoaopartidodos trabalhadores, uma vez que a mesma providência foi adotada emgovernos de outros partidos. Quanto à necessidade de realização doconvênio, interessa transcrever o depoimentoda testemunha Orisvaldo Bezerra de Sales, que assimse manifestou: [¿] que no período, alémdo convêniofirmadoentre o Municípioe Mojuca, outras medidas foramadotadas para sanar os problemas da falta de vagasnos estabelecimentos escolares. Que era projetoda SEMEDampliar o número de sala de aulas. [¿] (fl. 2319) A mesma testemunha também esclareceuos procedimentos adotados peloente municipalpara a concretização doconvênio: [¿] Que o Município encaminhava o excessode alunos nãoabsorvidos pelas suas escolas ao Mojuca. Que o convênioera relativo a 303 alunos. Que os alunos eramencaminhados pela escola Mojuca por meiodo departamentode educação[¿] Que por decorrênciade determinaçãoexpressa da LDB os entes tinha (sic) por obrigaçãode promover um chamamentopúblicode forma a motivar aquelesque não haviam se matriculado. Que o chamamentopúblicoà condições a secretaria (sic) de aferir o observadopara distribuiçãode bolsas[¿]. Conforme se percebe pelos excertos de depoimentoacima transcritos, de fatohavia a necessidade de se acomodar alguns alunos que não haviam obtido vaga na rede pública de ensino, havendoprevisãona Lei de Diretrizes e Bases da Educação quantoao procedimento a ser adotadoem taiscasos, o que foi feitopeloMunicípio de PortoVelho. Tais provasjá permitem verificar que não houve ilegalidade na celebraçãodoconvênio, poisele realmente visouatender uma necessidade premente, que constitui uma obrigaçãoconstitucional domunicípio:a prestaçãodo serviço de educaçãobásica. Quanto ao fatode haver, dentre os alunos beneficiários doconvênio, alguns que já eramalunos do Mojuca anteriormente, registre-se que os pais ouvidos comotestemunhasafirmaramterem tomado conhecimento das bolsaspela publicidade feita pela prefeitura e que estavam comgrandes dificuldadesde pagar as mensalidades, tantoque, após o convênio, obtiveram descontos na mensalidade para que seus filhos pudessem continuar a estudar na escola. Para exemplificar, transcrevo o depoimentode alguns paisde alunos, prestados na fase judicial: [¿] à época dos fatos, o seu filhoLuiz Felipe FeitosaMeloera matriculado na Escola Mojuca, na terceira série doensino fundamental, que seu filhoera bolsista e naquele ano nãopagounenhuma mensalidade. Que tomou conhecimentode que seriam distribuídas bolsas por intermédiode alunos e pelatelevisão. [¿]Que em 2007, em que pese nãomais haver a bolsa referente aoconvênio, seufilhofoi beneficiadocom descontode 20% a 30%, nãose recordando aocerto. (Mávilodos Santos Melo, fl. 2313). [¿] Disse que seufilho AirtonPereira Borges era e é alunodoMojuca e que noanode 2005 e 2006 (sic)foi beneficiado com bolsa escola. Que nestes doisanos nãopagounenhuma mensalidade escolar e findo o benefício da bolsa escolavoltoua pagar novamente mensalidade, salientandoque lhe foi deferidodesconto da mensalidade, nãose recordandoo montante. [¿] Que à época estava comdificuldade financeira e que por issoaceitoua bolsa. (Alberto Braís Borges, fl. 2315). Ademais, tantoos pais (depoimentos supra transcritos)quantoa informante Erilene Francisca Oliveira Silveira, arrolada pelo próprioMinistérioPúblico e que trabalhava na escola, foram unânimes emafirmar que, após a celebraçãodo convênio, estes alunos nãomais pagarammensalidade. Vejamos o depoimento da referida informante doparquet: [¿] Que é do seu conhecimento que alunos beneficiados peloconvênio pagarammensalidades nos meses de janeiro, fevereiro, março, abril, talvez maio, doanode 2005. Que no período em que foram pagasas mensalidades, ainda nãoestava em vigor o convênio da SEMED. Que firmadoo convênio, os alunos nãomais pagarammensalidades aoMojuca. [¿] (Erilene Francisca
  20. 20. Oliveira Silveira, fl. 2308). O Ministério Públicotambémalegou que a desnecessidade da realizaçãodo convêniopode ser verificada pelo fatode que, no ano de 2007, os alunos foramremanejados para escolaspúblicas sem que o Municípiotivesse construídouma única sala de aula. O relator, ao proferir seu voto, tambémo fundamentouneste argumento, dizendoque isso demonstra que não havia necessidade na celebraçãodo convênio. Contudo, com a devida vênia, tambémdiscordodeste fundamento, uma vez que, quandose dizque não há vagas na rede pública de ensinonãose falaapenas emespaçofísico, mas principalmente na possibilidade de se atender esses alunos em razão da falta de professores. Assim, o simplesfato de os alunos terem sido remanejados e não ter havidoa construção de escolas para tantonão é capaz de demonstrar a desnecessidade do convênio, pois, como dito, a falta de vagas nãoestá relacionada apenasà ausência de espaço físico. Quanto a isso, inclusive, foi esclarecedor o depoimentoda testemunha Orisvaldo (fl. 2319), que disse: ¿[¿] Que a maioria dos alunos bolsistasforam remanejados para escolas municipais com ampliaçãode vagaspara alunos matriculados noprimeiro aoquintoano, sendo responsabilidade doEstado acolher alunos dosexto ao nono ano. [¿]¿ Ou seja, de fato houve o aumento de algumas vagas para os alunos que antes erambolsistas, o que ocorreu apenas para aqueles matriculados até o quintoano, uma vez que, a partir daí (sextoaonono), os alunos já passaramà rede estadual. Todos essesfatos, a meuver, demonstramque, aomenos peloque consta nestes autos, não houve a prática de atoilícito pelos apelantes, que celebraramo convêniona intençãode resolver um problema doMunicípio(falta de vagasna escolapública) e não com a intenção de subtrair verbas públicas. Dessarte, não vislumbro o elemento subjetivo necessáriopara a configuraçãodo delito de peculato. Em casos como tais, ausente o dolo, nãose pode condenar o agente público. Nesse sentidoé a jurisprudência: APELAÇÃO CRIME - PECULATO FURTO - AUSÊNCIA DE PROVAS DO ELEMENTO SUBJETIVO - DANO PATRIMONIAL NÃO COMPROVADO - INEXISTÊNCIA DO DELITO - ABSOLVIÇÃO - RECURSO PROVIDO. 1. Para a configuraçãodocrime descrito noartigo 312 do CódigoPenal, na modalidade de peculato furto, faz-se necessária a presença do dolona conduta dofuncionáriopúblico, manifestadona vontade livre e consciente de apropriar-se de bem móvel de que tem a posse emrazão docargo, com o especial fimde agir em proveito própriooualheio. 2. Sem a prova da intençãodolosa e sem a comprovaçãododano patrimonial, o crime de peculado-furto inexiste, muito embora as circunstâncias pareçamconfigurá-lo. 3. A ausência doelementosubjetivo acarreta atipicidade na conduta doagente, segundoa teoria finalista da ação. Na espécie, outra razãoexiste para a absolviçãoo apelante pois o patrimôniopúblico não foi afetado em momento algum e o objeto possuía importânciainsignificante, eis que de valor irrisórioe de nenhuma utilidade. (TJ-PR - ACR: 913746 PR 0091374-6, Relator:Oto Luiz Sponholz, Data de Julgamento:21/09/2000, 1ª Câmara Criminal, Data de Publicação:5738). Não fosse suficiente tal fato, registroque, apesar de o eminente relator ter concluídopelos argumentos trazidos em seuvoto, e acima rebatidos, ter sido demonstradoque Edson Silveira e Epifânia obtiveramproveitoeconômico em razãodo convênio, o argumentotambém nãomerece acolhida, com a devida vênia.
  21. 21. Não há nos autos uma prova sequer de que eles tenham apropriado-se de qualquer verba pública, uma vez que o réu Edson Silveira apenas fazia as retiradasmensais de ajuda de custo, permitidas peloregimentointernoda instituição. Quantoà ré Epifânia sequer há alegaçãode que obteve efetivo proveito econômicoem razãodos fatos aqui discutidos. Ainda que tenha havidoo pagamentoem duplicidade de algumasmensalidades emrazão na demora da celebraçãodo convênio noinício de 2005, o que nãofoi efetivamente demonstradonestes autos, fatoé que nãohá nada a demonstrar que esse valor tenha sidoapropriadopelos réus, nãohavendoque se falar, portanto, em crime de peculato. Dessarte, não vislumbro a existência das provasnecessárias à configuraçãodo tipopenal descrito noart. 312, do CP, pois não há o dolo na conduta dos agentespúblicos, tampoucoa comprovaçãoda efetiva apropriação de valores. Ante o exposto, divirjodo votodo relator para o fimde absolver os ré us dascondenaçõesa eles imputadas. É como voto. DESEMBARGADORA IVANIRA FEITOSA BORGES Abstenho. DESEMBARGADOROUDIVANIL DE MARINS Acompanhoo voto dorelator. DESEMBARGADORVALDECI CASTELLAR CITON Acompanhoo voto dorelator. DESEMBARGADORHIRAMSOUZA MARQUES Acompanhoo voto divergente. JUIZ JOSÉ AUGUSTO ALVES MARTINS Declaraçãode Voto. Trata-se a presente de açãopenal movida peloMinistério PúblicodoEstadode Rondôniaem face Epifânia Barbosa da Silva e Edson Franciscode Oliveira Silveira, dando-os comoincursos nas sanções doart. 312, caput, na forma doart. 71, do Código Penal, uma vez que, em 2005 e 2006, em unidade de desígnios e por meiode convênios, desviaramembenefíciodeste últimoe do Centro Educacional Mojuca o valor aproximadode R$137.891,87. Conforme já me manifestei nodecorrer da sessão de julgamento, comungodomesmoentendimentoexposto pelo Relator, no sentidode ter ficadosatisfatoriamente demonstrada a prática docrime descrito noart. 312, do CP, pelos réus, nãohavendo nenhuma ressalva a ser feita quantoisso. Por outro lado, no que tange a pena imposta, com o devido respeito ao Relator, entendo ter sidoela exacerbada, isso porque a maioria dos argumentos expostos na análise das circunstânciasjudiciais, para justificar a fixação da reprimenda em patamar muito acima domínimolegal, sãoas normais que integram a própria tipicidade da conduta, fazendoparte doprópriotipo descritono art. 312, razãopelaqual, com todas as vêniasdevidas, entendoque não poderiam servir de base para justificar a fixação da pena em quantidade tãoelevada. Em razão disso, passoa dosimetriada pena, apreciando as circunstânciasjudiciais(art. 59 c/c 68 do CP), o fazendopara ambos os acusados, uma vez que possuem as mesmas condições pessoais: a) culpabilidade: (lato senso), entendida comoo juízode reprovabilidade social dofatoe dos seus autores, mostra-se acentuada. Os réus agiram livres de influênciasque pudessemalterar a potencial capacidade de conhecer a ilicitude de suas ações e de determinar-se de acordocom ela, estandopois, a culpabilidade comprovada, sendo censurável a conduta. Demais disso, como anotadopeloRelator, o menosprezoe a indiferença dos réus notratoda coisa pública, revelam elevado grau de culpabilidade;
  22. 22. b) antecedentes:os réus nãopossuem antecedentes criminais, entendidoestescomosentença penal condenatória com trânsitoemjulgadoà época dos fatos; c) conduta social:nãoexistem elementos para sua aferição, devendoser interpretada em favor dos condenados; d) quanto à personalidade: mostram-se voltadaspara a prática delitiva mormente os crimes contra a administraçãopública; e) quantoaos motivos docrime: foi a busca da vantagempatrimonial em detrimentodopatrimôniopúblico; f) na análise dascircunstâncias docrime: verifica-se ter sidoa normal para o tipododelito; g) consequências:resultouprejuízos para o erário e descrédito em relaçãoaoserviçopúblico; h) a vítima:em nada contribuíram para a conduta delituosa. Sopesadasas circunstâncias judiciais, com destaque negativo para a culpabilidade, personalidade e consequências docrime, fixo a pena-base em3 anos de reclusão + 90 dias-multa. Não existem atenuantes a seremreconhecidas. O crime foi cometido com violaçãode dever inerente aocargo de professor e diretor doCentroEducacional Mojuca pelo réu Edson Francisco, assimcomoa ré Epifâniaagiu cominequívoco abuso de poder, razãopelaqualestá presente a agravante genérica prevista noart. 61, inciso I, letra ¿g¿, doCP, agravando a pena em1/6, atingindo ela 3 anos e 6 meses de reclusão+ 105 dias-multa. Presente a continuidade delitiva prevista noart. 71, do CP, e considerandoa quantidade de crimespraticados, aumentoa pena em 1/3, tornando-a definitiva em4 anos e 8 mesesde reclusão+ 140 dias-multa para cada um dos réus, a míngua de outras circunstancias que influenciemem sua dosimetria. Fixo o valor dodia-multa noquantumcorrespondente a meiosalário mínimo, ou seja, R$394,00 O regime inicial para o cumprimento da pena privativa de liberdade será o semiaberto(CP, art. 33, §2º, "b", c/c §3º). Em razão da quantidade de pena imposta, os réus nãofazem jus aos benefícios do art. 44 e 77 do CP. É como voto. DESEMBARGADORRENATO MARTINSMIMESSI Peço vista. DESEMBARGADORA MARIALVA H. DALDEGANBUENO Antecipo o meuvoto para acompanhar o voto dorelator. DESEMBARGADORROOSEVELT QUEIROZ COSTA Aguardo. DESEMBARGADORPÉRICLESMOREIRA CHAGAS Aguardo. DESEMBARGADORMARCOS ALAOR DINIZGRANGEIA Aguardo. DESEMBARGADORMIGUEL MONICO NETO Aguardo.
  23. 23. DESEMBARGADORRADUAN MIGUEL FILHO Aguardo. CONTINUAÇÃO DO JULGAMENTO -06/04/2015 VOTO - VISTA DESEMBARGADORRENATO MARTINSMIMESSI Trata-se de continuação de julgamentoda denúncia ofertada emface da Deputada Estadual Epifânia Barbosa da Silva e de Edson Franciscode Oliveira Silveira, atribuindo-lhes a prática dos crimesprevistos no art. 312 (peculato) na forma doart. 71 (crime continuado) doCódigoPenal. Da narrativa inicial, extrai-se que noiníciode Fevereirode 2005, a ré EpifâniaBarbosa da Silva, à época ocupante docargode Secretária Municipal de Educação, juntamente com EdsonFrancisco de Oliveira Silveira, teria realizadoconvênio fraudulento entre o Municípiode Porto Velho e CentroEducacionalMojuca nointentode obter proveitofinanceiro às custasdo erário municipal. O Relator do feito, Desembargador GilbertoBarbosa, apresentouvoto condutor no sentidode rejeitar as preliminares suscitadas pelos réus e, no mérito, decidiu por condená-los pela prática do crime a eles imputado, fixando-lhes a pena privativa de liberdade de 8 anos de reclusão para cada, a ser inicialmente cumprida em regime semiaberto, bem como à pena pecuniária de 180 dias-multa, novalor de meiosaláriomínimocada, a ser paga à razãode 50% por cada réu. O Desembargador Walter Walternbergapresentouvoto-vista inaugurando a divergência, ressaltando ter sidorelator da Ação Popular proposta contra os mesmos réus, sendoque naquela oportunidade nãoficouconvencido quantoà prática de qualquer ato ilícito, chegando-se a esta mesma conclusãotambémnestes autos. Pedi vista dos autos para análise maisacurada dos fatos, o que passoa fazê-lopelos fundamentos abaixo deduzidos. Chamou-me especial atençãoo fatode a 2ª Câmara Especial, da qual souintegrante, já ter apreciadoAçãoPopular envolvendo os mesmos fatos ora apurados, oportunidade aquelaem que se chegou à conclusãode que a conduta emtese perpetrada pelos ora réus nãocaracterizava prática de ato ilícitocivil. A propósito, convémtrazer à bailaa emenda do sobreditojulgado, inverbis: Apelaçãocível. Recursointerpostopor um dos apelantes semrecolhimento de preparo. Deserção. Nãoconhecimento. Interesse processual. Necessidade e adequação. Presença da condiçãoda ação. Nulidade da sentença. Falta de correlação. Não ocorrência. Mérito. Açãopopular. Convênio. Prestaçãode serviçode educação básica. Pedidode declaraçãode nulidade. Ausência de licitação. Regularidade. Pessoa jurídica representada por filiado a partidopolítico. Ausência de impedimento. Análise do interesse público. Puro mérito administrativo. Controle pelojudiciário. Impossibilidade. Ressarcimento ao erário. Enriquecimento sem causa. Devoluçãode valores. Necessidade. Recursos parcialmente providos. O recursode apelação interpostosemrecolhimento de preparo por parte nãobeneficiada pela gratuidade processualdeve ser consideradodesertoe, portanto, nãomerece ser conhecido. O interesse processual estará presente sempre que se verificar a reunião de duaspremissas:a adequação e necessidade do provimentojurisdicional. A adequaçãoconsiste nomanejo da açãocorreta para obter o que a parte pretende; a necessidade, por outro lado, constata-se quandoo proveitode que se precisa somente pode ser alcançadopor meiodoJudiciário.
  24. 24. A declaração de nulidade de convênios e ressarcimento aoeráriosãopretensões que somente podemser obtidas por meio do judiciárioe a açãopopular é o meio adequadopara ta nto. Assim, o autor popular tem interesse processual nomanejoda ação. Não há que se falar emnulidade da sentença por falta de correlaçãoquando o juízojulga os pedidos formulados, fundamentandoa decisãonos mesmos fatos narrados na inicial. Nos convênios como Poder Público, por se tratar de negóciojurídico em que há a mútua cooperaçãoentre o ente público conveniado e a pessoa jurídica convenente, semdivergência de interesses, é possível a realização deste sema prévia realização de licitação. Decreton. 6.170/2007. O simplesfatode a pessoa jurídica convenente ser representada por pessoa física partidária domesmopartidopolíticodos representantesmunicipaisnãopode ser causa de nulidade do convênio, mormente se demonstrado, mediante cotação de preços, que aquelapessoa jurídica ofereceua melhor proposta para o serviço. A análise dointeresse público na realizaçãodo convênioé feita pelo executivoe consubstancia o próprioméritoadministrativo, cuja análise não cabe aoPoder Judiciário. Demonstradoque a pessoa jurídica convenente recebeu, concomitantemente, dopoder público e do particular os valores relativos à prestaçãodo serviço de educaçãobásica, está caracterizado o enriquecimentosemcausa e o ressarcimento é medida que se impõe e que deverá ser suportada apenas por aquele que recebeuemduplicidade. Recursos parcialmente providos.(TJ/RO¿ Apelaçãon. 0189619-79.2008.8.22.0001, Rel. Des. Walter Waltenberg, j. em 09/09/2014) Verifica-se, contudo, que a conclusão chegada nos autos da Ação Popular nãose contrapõe, necessariamente, aos fundamentos que embasam o voto condutor. Isso porque, noâmbito cível, a controvérsia maior centrava-sena declaraçãode nulidade doconvênio firmadoentre o municípiode Porto Velhoe o Centro de Ensino Mojuca, questionando-se precipuamente aspectos formais doconvêniotais como: I) A falta de licitaçãopara escolha da pessoa jurídica a fornecer o serviçode educação; II) O fato de o representante da pessoa jurídica convenente ser filiadoao Partidodos Trabalhadores e, portanto, ser colega dos representantesmunicipais; III) A ausência de interesse público a motivar a realizaçãodoconvênio; IV) O fato de que alguns alunos beneficiados comas bolsas decorrentesdo convêniojá estavammatriculados naquela instituição de ensino. Já nos autos da presente AçãoPenal, a questãoé enfrentada de forma um poucodiversa e mais abrangente, nãose apegando tanto às falhasformais e procedimentaisda celebraçãodoconvênio, massimna suposta simulaçãoe criação forjada de um cenáriode carência de vagas nasescolaspúblicas doMunicípio, a fimde justificar a necessidade de celebraçãode contrato junto a escola particular, aspectoeste não enfrentadoà saciedade quandoda análise dorecursode Apelaçãoemsede da sobredita AçãoPopular. Dito isso e compulsandoos autos, tenhoque o conjunto probatórioproduzidoé robusto o bastante a evidenciar a prática do ato ilícitopenal denunciadopeloparquet. Sabe-se que crimes praticados contra a AdministraçãoPública são, na larga maioria dasvezes, praticados na surdina, com conhecimentode poucaspessoas, geralmente no âmbitorestritodos próprios envolvidos noesquema criminoso, daí por que há tanta dificuldade em se punir de maneira mais eficaz os aderentesde práticas desta natureza. Neste cuidado, tem-se que os elementos de convencimentotrazidos aos autos sãoseguros a demonstrar que a ré Epifânia Barbosa, então Secretária de Educação doMunicípio de PortoVelho, agiu comdolo aocriar demanda de alunos em número superior ao de vagas nas escolas públicas e, juntamente com EdsonSilveira, sócio-fundador do Centro de EnsinoMojuca, providenciar o necessáriopara que a contratação fosse dirigida à escola coma finalidade única de desviareme se beneficiarem
  25. 25. do dinheiropúblico. Conforme bemassentadopeloRelator, a assinatura dos convênios epigrafados nos autos teriam como justificativa a suposta realizaçãodas chamadasescolares realizadas pela ré Epifânia, a qual teria chegadoa conclusãode que haveria certo quantitativo de alunos fora das salas de aula. Chama atenção, contudo, o fato de inexistirem sequer indícios de que tais chamadasforam, realmente, realizadas, fato este que se limita à alegaçãodos réus, os quaisnãose dispuserama trazer aos autos sequer as relações destessupostos ¿alunos fora de sala¿, o que se mostrariade total relevância. Ademais disso, a instruçãoprocessual revelou, de maneira bastante segura, que dentre os bolsistas beneficiados peloconvênio firmado juntoaoMunicípio de PortoVelho, na realidade constavam¿ em sua grande maioria, na realidade ¿ alunos que já encontravam-se matriculados no próprio centrode ensinoMojuca, e naturalmente nãopoderiamconstar na propalada relação de ¿alunos fora de sala¿. Pertinente à segunda conduta delitiva denunciada pelo parquet, relativa à assinatura doconvênio noanode 2006, bastante relevante ainda a conclusão chegada peloRelator aoanalisar a dinâmica em que os fatos ocorreram, ressaltandoque a ré Epifânia solicitouà Secretariade Planejamento a reserva de valor para atendimentode 405 alunos excedentes, tendo sido atendida emFevereirocom o valor de R$479.500,00, coincidentemente, o exatovalor doConvênioassinadocom o Centro de EnsinoMojuca nomês de abrilseguinte, evidenciando aqui novamente a prática dodelito. Deste modo, semmais delongas, coadunointegralmente com as acepções lançadasno votocondutor pertinente à análise de materialidade e autoriadelitiva relativa à prática, por duas vezes, docrime de peculato, sendoa condenação dos réus a medida que se impõe. Quanto à dosimetriada penalidade, contudo, peço vênia ao Relator para chegar a conclusãoum pouco diversada que foi por ele apresentada. O direitopenal pátrioadotou a sistemática trifásica para dosimetria de pena, preceituada no art. 68 do CódigoPenal:¿A pena base será fixada atendendo-se aocritériodo artigo59 deste código;emseguida serãoconsideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes;por último, as causasde diminuiçãoe de aumento.¿ O art. 59, por sua vez, estabelece que: ¿O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências docrime, bemcomoaocomportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessárioe suficiente para reprovação e prevençãodo crime.¿ Na espécie, trata-se da prática dotipo penaldescritono art. 312 do CódigoPenal Brasileiro, o qual prevê a pena de 02 a 12 anos mais multa pela sua prática. Relativo à primeira fase de dosimetria da pena, o Relator propôs a fixação da pena-base em6 anos sobo fundamentode que a culpabilidade, conduta social, personalidade e consequênciada conduta seriam desfavoráveisaos réus, ensejandoassim na elevaçãoda pena-base fixada. Em detida análise aos fundamentos expostos bemcomoquantoàs peculiaridades docaso concreto, contudo, chegoa conclusão umpoucodiversa da proposta constante novoto condutor. Inicialmente, diferentemente doque defende o Relator, entendoque a culpabilidade dos agentes mostra-se normal à própria tipicidade da conduta. É que o simples fatodos apelantesserem ocupantes de cargos públicos, a meu sentir, integra a conduta típica do próprio dispositivopenal, que tem comoobjetojuridicamente protegido justamente a idoneidade da Administração Pública (encontra- se no títuloXI - dos Crimes contra a Administração Pública), nãopodendotal argumentoservir para sobrelevar a fixação da reprimenda basilar, sobpena de incidência doindesejadobis in idem. Quanto aos antecedentes, conduta sociale personalidade dos agentes, entendoinexistirem dados suficientes a permitir a valoraçãonegativa de tais circunstâncias.
  26. 26. Neste particular, o Relator posicionou-se peloreconhecimento de circunstânciasjudiciaisdesfavoráveis aos réus sob fundamento de ter ficadoevidenciada a ¿insensibilidade que [os agentes] demonstraramcom o tratoda coisa pública e o montante de dinheiro utilizadode forma ineficiente, especialmente porque era doconhecimento dos réus a observânciados trâmites legaispara efetivaçãode um dos mais relevantesserviços públicos garantidos pelaCF/88;[educação]¿bem comoque, segundo escóliode FernadoCapez, a frieza na execução docrime e a inexistência de arrependimentoou sensaçãode culpa são indicativos de má personalidade aptos a justificar a elevação da reprimenda basilar. Conforme se verifica, a ponderaçãorealizada mais uma vezutilizou-se comofundamento para elevaçãoda pena o simples fato de os réus serem ligados à Administração Pública. Ora, a prática docrime de peculato, per si, já pressupõe a insensibilidade doagente no trato da coisa pública e a nãoutilização do dinheiropúblico de forma eficiente, pois nãohá comose falar emprática de peculatosemque, de forma implícita, se esteja reconhecendoo destratodo servidor frente ao patrimônio público, bem comoque é desnecessáriodizer que a apropriaçãoou desviodo dinheiropúblicoobviamente obsta a aplicação dorecurso de maneira eficiente. Quanto aos motivos e circunstânciasdo crime, estes também se revelam normais e próprios dotipopenal, ouseja, a obtenção de vantagens indevidas, para si oupara outrem, emrazão dos cargos públicos que os agentes exerciam à época dos fatos. Por fim, o comportamentoda vítima, nocaso AdministraçãoPública Estadual, emnada contribuiupara a prática doilícito, mostrando-se irrelevante para fins de fixaçãoda pena-base. Assim, considerando os marcos de discricionariedade conferida ao juiz para fixaçãoda pena-base prevista no caput do dispositivopenal (2 ¿ 12 anos de reclusão) e ponderando o reconhecimento de apenas 1 circunstância desfavorável aos réus (circunstância), fixo a pena-base poucoacima domínimolegal, em 3 anos de reclusãopara cada uma dascondutas praticadas (firmação de 1 convênio em 2005 e de umsegundo convênioem2006). Na segunda fase da dosimetria, o Relator reconheceua agravante genérica prevista noart. 61, incisoII, alínea g do Código Penal, que dispõe: ¿Ter o agente cometidoo crime [¿]com abuso de poder ouviolaçãode dever inerente a cargo, ofício, ministérioou profissão;¿. Justificou consignandoque: ¿ocrime foi cometidocom abusode poder ouviolaçãode dever inerente ao cargode professor e diretor doCentroEducacional Mojuca peloréu EdsonFrancisco;na mesma circunstânciaa ré Epifânia Barbosa violoua probidade inerente aocargode Secretária Municipal de Educação;¿. Penso, contudo, que o fato de os réus terem se validode suasfunçõese posições políticas para o cometimento docrime de Peculato¿ maisuma vez¿ é conduta ínsita do próprio tipo penal, também não podendoser utilizadocomofundamento para elevaçãoda reprimendaa título de agravante genérica. Quanto ao concurso de agentes (art. 67 do Código Penal), os autos revelam que os réus de fatoagiram emconluio e unidade de desígnios, revelando-se acertada a incidênciada agravante. Valendo-me das mesmas balizasadotadas peloRelator aoconsiderar que as agravantes e atenuantes afetama pena-base em 1/6, elevo a pena em 6 meses, encontrando nesta fase 3 anos e 6 meses de reclusão para cada réu. Na terceira fase, o Relator reconheceua prática dos crimes de maneira continuada, elevando a reprimenda em mais 1/6 da pena. Neste particular, novamente peçovênia para chegar a conclusãodiversa. Segundoreiterado posicionamento doSTJ, é inviável reconhecimento docrime continuadose os delitos forampraticados com intervalo de temposuperior a trinta diasentre si, tal comose verifica nocaso vertente. A propósito:
  27. 27. PENAL. ROUBOS. CRIME CONTINUADO. LAPSO TEMPORAL ENTRE AS CONDUTAS SUPERIOR A TRINTA DIAS. DESCARACTERIZAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Não há comoreconhecer o crime continuadose os delitos foram praticados com intervalode tempo superior a trinta dias, conforme orientação desta Corte Superior e doPretório Excelso. 2. No caso, o lapsotemporal entre o primeiro e o segundo delito (roubos) foi superior a 2 (dois) meses, o que afasta o reconhecimentoda continuidade delitiva. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ - AgRg no REsp:1017558 RS 2007/0303719-0, Relator:Ministro JORGEMUSSI, Data de Julgamento:17/08/2010, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação:DJe 06/09/2010) Na espécie, verifica-se que o convênion. 007/PGM2006 de 2006 fora assinadocom lapsode tempomuitosuperior a trinta dias da assinatura doconvênio n. 030/PGM/2005, daí porque pensonãoser o caso de reconhecimentoda prática delitiva na forma continuada, mas simde aplicação cumulativa das penasfixadas para cada crime, nos termos do art. 69 co CódigoPenal, in verbis: Art. 69. Quandoo agente, mediante maisde uma açãoou omissão, pratica dois oumais crimes, idênticos ounão, aplicam-se cumulativamente as penas privativas de liberdade em que haja incorrido. No caso de aplicaçãocumulativa de penas de reclusão e de detenção, executa-se primeiro aquela. Com isso, cumulando-se a pena final de 3 anos e 6 mesesde reclusãopara cada prática delitiva, encontra-se a pena de 7 anos de reclusãopara cada réu, a qual deverá ser cumprida em regime inicial semi-aberto (art. 33, § 2º, alínea b, doCPB). Por fim, acompanhoo voto condutor no que tange à decretaçãode perda do cargopúblicoeventualmente ocupadopelos réus. Face a todoo exposto, peço vêniaà divergência para acompanhar o voto condutor noque pertine à condenaçãoimposta, todavia, divirjo doRelator no tocante à dosagemda pena, apresentando nova dosimetria. deSEMBARGADORVALTER DE OLIVEIRA Peço vista antecipada dos autos. DESEMBARGADORHIRAMSOUZA MARQUES Aguardo. DESEMBARGADOREURICO MONTENEGRO Aguardo. DESEMBARGADORROOSEVELT QUEIROZ COSTA Aguardo. DESEMBARGADORSANSÃO BATISTA SALDANHA Aguardo. DESEMBARGADORMOREIRA CHAGAS Aguardo. DESEMBARGDAORWALTER WALTENBERGSILVA JUNIOR Aguardo.
  28. 28. DESEMBARGADORPAULO KIYOCHI MORI Aguardo. DESEMBARGADORMARCOS ALAOR DINIZGRANGEIA Aguardo. DESEMBARGADORMIGUEL MONICO NETO Peço vista conjunta. DESEMBARGADORRADUAN MIGUEL FILHO Aguardo. DESEMBARGADORDANIEL RIBEIRO LAGOS Aguardo. CONTINUAÇÃO DO JULGAMENTO-04/05/2015 VOTO -VISTA DESEMBARGADORVALTER DE OLIVEIRA A acusaçãoé a de que nos anos de 2005 e 2006 a entãoSecretária Municipal de EducaçãoEpifânia Barbosada Silva, em unidade de desígnios com EdsonFranciscode Oliveira Silveira, sóciofundador e diretor geraldo Centro Educacional Mojuca, com sede nesta Capital, por meiode convênios firmados mediante fraude como Municípiode Porto Velho, desviou R$137.891,87 em benefíciodo últimoe da entidade conveniada. Revela a peça acusatória que para justificar a contratação doreferidoColégio, a denunciada Epifânia simuloua realização de cotaçãode preçojuntoa diversasinstituições de ensino, dando, assim, aspecto de legalidade à escolha da escola Mojuca, que recebeu pelos doisanos de convênioa importânciade R$801.945,00. Descreve que a própria entidade apresentava a listagemdos alunos da rede pública que teriamsidobeneficiados com as bolsas disponibilizadaspela SEMED, constatando-se, todavia, por meiode auditoria, que nela figuravam indevidamente alunos pagantesna qualidade de bolsistas, o que ocasionouduplo recebimento peloconveniado, causando, segundo a Comissãode Tomada de Contas Especial da Secretaria, prejuízo aoerário, issoporque alunos apontados comobolsistas eram, na verdade, pagantesde mensalidade e material escolar. A denúncia, assim, imputouaos réus Epifânia Barbosae EdsonSilveira a prática do delitoprevistonoart. 312, caput, na forma do art. 71, ambos doCódigoPenal. O eminente relator, Desembargador Gilberto Barbosa, após rejeitar as preliminares suscitadaspelaspartes, nomérito, julgou procedente a denúnciapara condenar ambos os denunciados à pena de 8 anos de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime semiaberto. Divergindo da fundamentação docálculo da pena e do regime prisional, o Desembargador Daniel Lagos concluiupela fixaçãoda pena definitiva em 8 anos e 2 meses de reclusão, noregime fechado. Pela absolvição dos réus votou o Desembargador Walter Waltenberg, o que fundamentouna insuficiênciade provas necessárias à configuraçãodo tipo penal descrito noart. 312 do CP, ressaltando nãohaver dolo na conduta dos réus e tampouco a comprovaçãoda apropriaçãode valores. Já o Desembargador RenatoMimessi, tambémem posição divergente emrelação à dosimetriada pena e regime, concluiupela aplicação da pena-base nomínimolegal ¿ 3 anos de reclusão¿ e, uma vez aumentada de 1/6 pela agravante prevista no art. 61,

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