Questoes discursivas_aula_01_a_03

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questões de sociologia juridica

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  1. 1. www.cers.com.br DEFENSORIA PÚBLICA ESTADUAL 2014 Filosofia do Direito e Sociologia Jurídica Bernardo Montalvão 1 1ª QUESTÃO) Esta escola da filosofia do direito ficou famosa pela incisiva afirmação de Bugnet: “Eu não conheço o Direito Civil, eu ensino o Código de Napoleão”. Qual a escola em questão? Exponha as principais características dela. a) O Código de Napoleão, publicado em 1804, é a maior expressão simbólica da escola de exegese, ou exegetismo jurídico. b) A Escola de Exegese se caracteriza pela sustentação de um positivismo avalorativo e estatal. c) De acordo com o Exegetismo, a principal tarefa do jurista é a exegese do texto legal. d) Portanto, a sentença judicial deve fundamentar-se, exclusivamente, no texto legal. A interpretação é a mera exegese do texto legal e sua finalidade, a descoberta da intenção psicológica do legislador (voluntas legislatoris). e) Esta escola é constituída, entre outros nomes, pelos seguintes doutrinadores: Bugnet, Demolombe, Pothier, Blondeau, Laurent, Melville, Duranton... f) Segundo Laurent, o Código não deixa margem ao arbítrio do intérprete. g) Segundo Blondeau, quando o texto legal não fosse claro, o juiz deveria se abster de julgar. h) Para fazer a exegese do texto legal, o jurista deve se utilizar, inicialmente, da técnica gramatical. Caso esta não seja suficiente, utilizar-se-á, também, da técnica lógica. i) Segundo a escola de exegese, o texto de lei e a norma jurídica são uma só coisa. j) Quanto à aplicação do direito ao fato, os exegetas foram os maiores divulgadores da metáfora kantiana do silogismo judicial, uma vez que uma lei plena seria uma cômoda premissa maior de um perfeito silogismo de aplicação, cuja premissa menor seria o fato e que teria por conclusão a sentença. 2ªQUESTÃO)Direito e moral se relacionam, mas as fronteiras entre eles são, por demais, estreitas. Logo, surge como um problema jusfilosófico, a seguinte pergunta: como distinguir direito de moral? Quais os diferentes critérios distintivos encontrados na doutrina? a) É preciso reconhecer certa similaridade entre normas jurídicas e preceitos morais. Ambos têm caráter prescritivo, vinculam e estabelecem obrigações num forma objetiva, isto é, independentemente do consentimento subjetivo individual. b) Tanto as normas jurídicas quanto os preceitos morais são elementos inextirpáveis da convivência social, pois, se não há sociedade sem direito, também não há sociedade sem moral. c) Apesar de todas essas similaridades, ambos não se confundem, e marcar a diferença entre eles é uma das grandes dificuldades da filosofia do direito. d) A distinção mais famosa corresponde à tese segundo a qual normas jurídicas dizem respeito à conduta externa do indivíduo, sendo indiferente aos motivos e as intenções, ao passo que os preceitos morais referem-se ao aspecto interno do comportamento. d.1) A distinção é vaga e ambígua, e não resiste a um exame acurado. Não se pode negar que motivos e intenções são importantes para o Direito. Basta ver os problemas que, no Direito Penal, aparecem quando se procurar qualificar o comportamento criminoso conforme a intenção dolosa do agente ou a simples culpabilidade por negligência. d.2.) Por sua vez, os preceitos morais não são indiferentes à exterioridade da conduta, até mesmo quando a intenção é tida como boa: de boas intenções, como diz o provérbio, o inferno está cheio. d.3.) Mesmo na moral, há diferença entre escusa e justificação, pois, se a boa intenção pode ser uma escusa – mentir ao paciente sobre sua morte próxima para evitar-lhe um sofrimento maior –, ela não justifica a mentira como conduta moral. e) Outro critério de distinção costuma ser apontado na instância que qualifica o comportamento. Diz-se que a moralidade dos atos repousa na própria subjetividade de quem age, pois é este quem qualifica o comportamento como moralmente correto, ou não. No que toca ao Direito, a instância que qualifica o comportamento é objetiva, ou seja, vai além do interesse do indivíduo. e.1.) Em consequência, a imoralidade do ato exige arrependimento do agente, ou seja, o tribunal da moral é a própria consciência,
  2. 2. www.cers.com.br DEFENSORIA PÚBLICA ESTADUAL 2014 Filosofia do Direito e Sociologia Jurídica Bernardo Montalvão 2 enquanto no direito a instância que avalia a ação como lícita é objetiva, ou seja, não depende da consciência do agente, mas, sim, de alguma instância externa à sua consciência, como, por exemplo, a lei. e.2.) Aqui, também há dificuldade em se sustentar a tese. Embora não se possa negar que o remorso é um importante e decisivo componente da moralidade, não resta dúvida de que o ato imoral vem frequentemente seguido de reprovação social até fisicamente agressiva. Por outro lado, a instância subjetiva no julgamento dos atos não é indiferente ao direito, como o mostra a distinção referida entre dolo e culpa ou a inaceitabilidade de que o estrito cumprimento da lei possa ser usado como um meio para prejudicar alguém. f) Uma terceira possibilidade estaria em distinguir direito e moral pelo fato de que normas jurídicas passam a existir por deliberação e promulgação, ao passo que os preceitos morais desconhecem essa exigência. A fórmula “esta lei entra em vigor na data de sua publicação” não tem qualquer sentido para preceitos morais. f.1.) Não obstante isso, é preciso reconhecer que, no caso das normas costumeiras, estamos diante de normas jurídicas para as quais não há também deliberação e promulgação. g) Apesar das dificuldades, algumas distinções podem, porém, ser reconhecidas e aceitas (Hart, 1961; 181). g.1.) Em primeiro lugar, a questão da interioridade e da exterioridade, a despeito da objeção apontada acima, há uma diferença importante entre norma jurídica e o preceito moral. Enquanto aquela admite a separação entre a ação motivada e o motivo da ação, o preceito moral sempre os considera solidariamente. Isto é, o direito pode os atos independentemente dos motivos – por exemplo, nos casos de responsabilidade objetiva – mas isto não ocorre com a moral, para a qual a motivação e a ação motivada são inseparáveis. Apesar desta distinção, não se pode concluir que a moral diga respeito só e o direito, a aspectos externos do comportamento. g.2.) Quanto à instância de reprovação dos atos, algo pode ser reconhecido como correto. Pelos menos, é possível dizer que as sanções morais nunca são conteúdo de seus preceitos. Ou seja, a sanção não faz parte do conteúdo da norma moral. Por outro lado, as normas jurídicas são caracterizadas por prescreverem expressamente suas sanções. A isso se acrescente outro aspecto: enquanto o direito admite as chamadas normas permissivas de conteúdo próprio, a permissão moral é sempre a contrario sensu, ou seja, é permitido o que não é moralmente proibido ou obrigatório. g.3.) O direito e só o direito permite expressamente. Isto tem uma consequência importante. Os sistemas normativos jurídicos podem ser auto-suficientes, pois contêm normas sobre o reconhecimento, a mudança e a aplicação do próprio direito. A moral não tem normas secundárias, ou seja, normas que têm como objeto dispor sobre outras normas, salvo se elas forem jurisdicizadas. Parte superior do formulário 3ªQUESTÃO)“Aqui também há diversas explicações teóricas. Para Kelsen, por exemplo, a norma impera, é vinculante, desde que seja válida. Esses conceitos são redutíveis um ao outro. Se a norma vale, impera. Se impera, é válida. Como, porém, para ele, validade é uma relação sintática entre normas, abstração feita dos conteúdos e dos usuários, as séries hierárquicas de validade (uma norma se apoia em outra e sucessivamente) nos conduz à hipótese de uma primeira norma...”. Trecho retirado da obra: FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introdução ao estudo do direito – Técnica, decisão e dominação. São Paulo: Editora Atlas, 2007. A partir do trecho acima, esclareça sobre o que autor está dissertando. a) Esta norma é responsável pela validade de todas as demais e caracteriza, simultaneamente, o sistema como um conjunto de normas redutíveis a uma unidade. b) Só pode haver, por isso, uma única norma fundamental, sob pena de não termos um sistema jurídico. c) O problema, porém, é determinar o estatuto teórico dessa norma fundamental. d) Para ele, se toda norma ou vale ou não é norma, a norma fundamental tem de possuir
  3. 3. www.cers.com.br DEFENSORIA PÚBLICA ESTADUAL 2014 Filosofia do Direito e Sociologia Jurídica Bernardo Montalvão 3 uma qualidade diferente. Ela não pode ser válida no mesmo sentido das demais. Se validade é conceito relacional, a primeira norma não pode relacionar-se a outra, pois não seria então a primeira. e) As normas constitucionais, como as demais, são postas por uma autoridade competente, diz ele. Contudo, para explicar sua validade, é preciso admitir uma norma que não éposta e que, por isso, não exige outra norma. Assim, a norma fundamental, diz Kelsen, é pressuposta. Ela é pressuposta pela razão (dogmática), isto é, ela encarna, segundo Tercio Sampaio Ferraz Jr., o próprio princípio da inegabilidade dos pontos de partida. f) A norma fundamental aparece, então, como uma condição do pensar dogmaticamente o direito. A norma fundamental “prescreve”, assim, que o jurista reconheça uma primeira norma posta como fundamento das demais normas postas e raciocine baseado nela (por exemplo, a norma estabelecida por revolução ou pelo povo ou pela tradição etc.). g) Em consequência, a norma fundamental pressuposta passa a ter uma espécie de validade que não é relacional: a validade das condições do próprio pensamento (Kelsen diz que ela é uma condição transcendental do pensar). 4ª QUESTÃO)"Esse princípio tem, nas regras de Direito, uma função análoga a que tem o princípio da causalidade nas leis naturais por meio das quais a ciência natural descreve a natureza. Uma regra de direito, por exemplo, é a afirmação de que, se um homem cometeu um crime, uma punição deve ser infligida a ele, ou a afirmação de que, se um homem não paga uma dívida contraída por ele, uma execução civil deve ser dirigida contra sua propriedade. Formulando de um modo mais geral: se um delito for cometido, uma sanção deve ser executada". No trecho reproduzido acima, em sua obra O que é justiça?, Hans Kelsen refere-se ao princípio: a) A Imputação é o modo como os fatos se enlaçam dentro de uma conexão normativa: a sanção é imputada a um ilícito, donde temos a noção de delito. b) A imputação tem uma estreita relação com a vontade, pois, para Kelsen, a vontade é o resultado da imputação. Ou seja, graças à imputação que é possível especificar a vontade do sujeito. b.1.) A vontade, juridicamente falando, é uma construção normativa que representa o ponto final num processo de imputação, de acordo com Kelsen. c) Logo, a imputação é uma operação lógica fundamental para a compreensão da normatividade do direito. d) Kelsen constrói o princípio da imputação com o escopo de distinguir a Ciência do Direito da Ciência Sociológica, a qual é pautada pelo princípio da causalidade. d.1.) Segundo o princípio da causalidade, os fatos se enlaçam dentro da lógica aristotélica de causa e efeito, a qual é tendente ao infinito e impossibilita responsabiliza o sujeito pelo seu comportamento. De acordo com o princípio da imputação, os fatos se enlaçam dentro de uma conexão normativa. 5ªQUESTÃO)Em sua Teoria Pura do Direito, Hans Kelsen concebe o Direito como uma "técnica social específica". Segundo o filósofo, na obra O que é justiça?, "esta técnica é caracterizada pelo fato de que a ordem social designada como 'Direito' tenta ocasionar certa conduta dos homens, considerada pelo legislador como desejável, provendo atos coercitivos como sanções no caso da conduta oposta". Tal concepção corresponde à definição kelseniana do Direito como: a) Segundo Kelsen, o objeto de estudo da Ciência do Direito é a norma jurídica. b) A norma jurídica, de acordo com Kelsen, não é um mandado, uma ordem, mas, sim, um juízo ou proposição hipotética. c) Segundo Kelsen, o que caracteriza a norma jurídica e a diferencia das demais espécies de normas é a circunstância de ela ser uma norma coativa. d) A norma jurídica subdivide-se em: norma primária e norma secundária. e) A norma primária apresenta a seguinte formulação hipotética: “dado não-P, deve ser S”, ou seja, dado o ilícito (ou a não Prestação), deve ser a Sanção.
  4. 4. www.cers.com.br DEFENSORIA PÚBLICA ESTADUAL 2014 Filosofia do Direito e Sociologia Jurídica Bernardo Montalvão 4 f) A norma secundária é a que estabelece o fato jurídico como condição da verificação da hipótese – dever jurídico: “dado F, deve ser P”, ou seja, dado o fato jurídico, deve ser a prestação. g) O conceito de coação, segundo Kelsen, deve ser depurado, de sorte a afastar os seus aspectos psicológicos (medo do castigo...) e sociológico (coerção, poder, exercício da violência etc...), pois estes aspectos da coerção atentam contra a pureza lógico- dogmática. g.1.) Logo, a coação normativa é a possibilidade normativa de ser aplicada uma sanção por um órgão do Estado. Portanto, a sanção e a coercibilidade da norma não se confundem. g.2.) O objetivo da coercibilidade da norma é induzir o sujeito a se comportar de acordo com o prescrito na norma, sem retirar-lhe a possibilidade de manifestar a sua vontade. 6ª QUESTÃO)Parte superior do formulário Na obra A Ciência do Direito, o jurista Tercio Sampaio Ferraz Júnior desenvolve uma análise que o conduz a concluir que o problema central da Ciência do Direito é a decidibilidade. Assim, ao envolver uma questão de decidibilidade, essa Ciência manifesta-se, para o autor, como pensamento: a) O pensamento tecnológico (que não se confunde com o mero pensamento técnico, que diz apenas como devem ser feitas coisas, sem qualquer reflexão sobre suas condições de possibilidade: por exemplo, um folheto explicativo de como reparar o rádio ou pô-lo em funcionamento, um manual de como requerer em juízo ou como pagar o imposto de renda são sistemas técnicos, mas não tecnológicos) está ligado ao fazer e à realização de uma proposta (p. 55.). b) Nestes termos, a Ciência do Direito não diz o é o Direito em tal e tal circunstância, época, país, situação, mas que, assumindo-se que o Direito em tais e tais circunstâncias se proponha a resolver tais e tais conflitos, então deve ser compreendido desta e não daquela maneira. Esta forma de dever-ser dá à analítica jurídica o seu caráter peculiar. c) Enquanto pensamento tecnológico, o dever- ser que acompanha implícita ou explicitamente as proposições da teoria jurídica dá-lhes o caráter criptonormativo, isto é, faz das teorias jurídicas teorias com função de resolver do modo mais satisfatório possível uma perturbação social. 7ª QUESTÃO)Parte superior do formulário Ao comentar a doutrina aristotélica da justiça, Tercio Sampaio Ferraz Júnior, em sua obra Estudos de Filosofia do Direito, indica aquele que seria o "preceito básico do direito justo, pois só por meio dele a justiça se revelaria em sua atualidade plena". Este preceito, que também pode ser definido como "uma feliz retificação do justo estritamente legal" ou ainda "o justo na concretude", é denominado: a) Tercio Sampaio Ferraz Jr. Ensina que, segundo Aristóteles (Ética à Nicômaco), a equidade é a justiça do caso concreto. A solução de litígios por equidade é a que se obtém pela consideração harmônica das circunstâncias concretas. b) A finalidade da equidade é corrigir e complementar a norma jurídica. c) A equidade integra a razão jurídica, ou seja, a dimensão metanormativa que orienta como utilizar e aplicar as demais fontes do direito, como, exemplo, a lei. Por isso, um grande exemplo de razão jurídica é a doutrina jurídica. d) Ou seja, a equidade tem no sistema dinâmico função metalinguística. Ela responde pela estrutura de concretização do direito, não é uma fonte do direito, enquanto repertório do sistema jurídico. 8ªQUESTÃO)"Na fase madura de seu pensamento, a substituição da lei pela convicção comum do povo (Volksgeist) como fonte originária do direito relega a segundo plano a sistemática lógico- dedutiva, sobrepondo-lhe a sensação (Empfindung) e a intuição (Anschauung) imediatas. Savigny enfatiza o relacionamento primário da intuição do jurídico não à regra genérica e abstrata, mas aos 'institutos de direito' (Rechtsinstitute), que expressam 'relações vitais' (Lebensverhältnisse) típicas e concretas".
  5. 5. www.cers.com.br DEFENSORIA PÚBLICA ESTADUAL 2014 Filosofia do Direito e Sociologia Jurídica Bernardo Montalvão 5 Esta caracterização, realizada por Tercio Sampaio Ferraz Júnior, em sua obra “A Ciência do Direito”, corresponde a aspectos essenciais de que escola filosófico-jurídica? Saliente as suas principais características. a) A obra de Gustav Hugo por estabelecer as bases para uma revisão do racionalismo histórico do jusnaturalismo, desenvolvendo metodicamente uma nova sistemática da Ciência do Direito, onde a relação do Direito com sua dimensão histórica é acentuada, antecipa, de certa forma, os resultados obtidos pela Escola Histórica. b) Gustav Hugo propõe uma divisão tripartida do conhecimento científico do Direito, correspondente a três questões fundamentais: b.1.) O que significa o “legal”? (Dogmática Jurídica); b.2.) É racional que o legal efetivamente o seja? (Filosofia do Direito); b.3.) Como o “legal” se tornou tal? (História do Direito). c) Essa tripartiçãorevela por si só uma nova concepção da historicidade que não ficará sem reflexos na metodologia do século XIX. d) Eis aí, em germinação, uma nova concepção da “historicidade” que permitirá a qualificação, também, do acontecimento presente como História, criando-se a possibilidade de uma compreensão da Ciência Jurídica como Ciência Histórica, aparecendo a Dogmática Jurídica fundamentalmente como produto da História do Direito. e) Hugo propõe, portanto, conceber o Direito Positivo como um fenômeno histórico, o qual também pode ser submetido a um juízo crítico. f) As consequências destas ideias para a sistemática jurídica, no século XIX, evidenciam- se com mais clareza em Savigny. g) Na obra de Savigny, o conceito de sistema perde em parte (ou pelo menos aparentemente), o caráter absoluto da racionalidade lógico-dedutivo que envolve, com sentido de totalidade perfeita, o jurídico. h) O sistema ganha uma qualidade contingente que se torna pressuposto fundamental de sua estrutura. i) Savigny, em sua faze madura, substitui a lei pela convicção comum do povo (Volksgeist) como fonte originária do Direito, relegando a segundo plano a sistemática lógico-dedutiva, sobrepondo-lhe a sensação (Empfindung) e a intuição (Anschauung) imediatas. j) Savigny enfatiza o relacionamento primário da intuição do jurídico não à regra genérica e abstrata, mas aos “Institutos de Direito”(Rechtsinstitute), que expressam as “relações vitais” (Lebensverhältnisse) típicas e concretas. l) Os institutos são visualizados como uma totalidade de natureza orgânica, ou seja, um conjunto vivo de elementos em constante desenvolvimento. m) É a partir dos Institutos que a regra jurídica é extraída mediante um processo abstrativo e artificial, manifestando o sistema, assim explicitado, uma contingência radical e irretorquível. n) A “organicidade” dos institutos não se refere a uma contingência real dos fenômenos sociais, mas ao caráter complexo e produtivo do pensamento conceitual da ciência jurídica. o) Com isso, a sistematização histórica proposta acabou dissolvendo-se, já com o próprio Savigny, numa estilização sistemática da tradição, como seleção abstrata das fontes históricas, sobretudo romanas. Reaparece, nestes termos, a sistemática jusnaturalista. p) A ênfase depositada expressamente na “intuição” do jurídico nos “institutos” cede lugar, na prática, a um sistema de construção conceitual das regras de direito. Isto é, se, de um lado, a “intuição” aparece como o único instrumento de captação adequada da totalidade representada pelo “instituto”, o pensamento conceitual lógico-abstrato revela- se, de outro, como o meio necessário e único da sua explicitação. q) Enfim, a Escola Histórica teve o grande mérito de pôr a si a questão do caráter científico da Ciência do Direito. Esta escola se pergunta como o Direito tem a sua essência dada pela História. 9ª QUESTÃO)A Ciência do Direito (...), se de um lado quebra o elo entre jurisprudência e procedimento dogmático fundado na autoridade dos textos romanos, não rompe, de outro, com o caráter dogmático, que tentou aperfeiçoar, ao dar-lhe a qualidade de sistema, que se constrói a partir de premissas cuja validade repousa na sua generalidade racional. A teoria jurídica passa a ser um construído sistemático da razão e, em nome da própria razão, um instrumento de crítica da realidade”.
  6. 6. www.cers.com.br DEFENSORIA PÚBLICA ESTADUAL 2014 Filosofia do Direito e Sociologia Jurídica Bernardo Montalvão 6 Esta caracterização, realizada por Tercio Sampaio Ferraz Júnior, em sua obra A Ciência do Direito, evoca elementos essenciais do: a) As duas contribuições mais importantes do Jusnaturalismo Moderno foram: a.1.) o método sistemático conforme o rigor lógico da dedução; a.2.) o sentido crítico-avaliativo do direito posto em nome de padrões éticos contidos nos princípios reconhecidos pela razão. b) É, no século XVII, que a ligação entre ciência e pensamento sistemático é estreitada. b.1.) Foi Christian Wolff quem primeiro definiu o conceito de sistema. Segundo ele, sistema é mais do que um agregado ordenado de verdades, pois é, sobretudo, o nexusveritatum, o que pressupõe a correção e a perfeição formal da dedução. b.2.) Em 1787, Johann Heinrich Lambert aprimora o conceito de sistema, especificando os seus caracteres, são eles: I – sistema como mecanismo (partes ligadas uma a outra, e dependentes uma da outra); II – sistema como organismo (um princípio comum que liga partes com partes numa totalidade); e III – sistema como ordenação (a intenção fundamental e geral, capaz de ligar e configurar as partes num todo). c) A partir do jusnaturalismo moderno e do conceito de sistema, a ciência do direito europeu passa a receber um caráter lógico- demonstrativo de um sistema fechado, cuja estrutura domina até hoje os códigos. c.1.) O objetivo fundamental do jusnaturalismo moderno é afirmar, por meio dos conceitos de sistema e método, que o conhecimento de cada elemento que integra o ordenamento só pode ser adquirido em função de um quadro contínuo, ordenado e universal, de todas as diferenças possíveis. d) Exemplo típico desta sistemática jurídica é encontrado na obra de Samuel Pufendorf. d.1.) Este autor acentua e dá um caráter sistemático ao processo de secularização do direito natural iniciado com Grotius e Hobbes. d.2.) Pufendorf ultrapassa a mera distinção entre Direito Natural e Teologia Moral. Ele distingue as ações humanas em internas e externas: o que permanece guardado no coração humano e não se manifesta exteriormente deve ser objeto apenas da Teologia Moral. d.3.) Esta distinção proposta por Pufendorf influenciou fortemente Thomasius e Kant. e) A Ciência do Direito, nos quadros do jusnaturalismo, se de um lado quebra o elo entre jurisprudência eprocedimento dogmático fundado na autoridade dos textos romanos, não rompe, de outro, com o caráter dogmático, que tentou aperfeiçoar, ao dar-lhe a qualidade de sistema, que se constrói a partir de premissas cuja validade repousa na sua generalidade racional. e.1.) A teoria jurídica passa a ser um construídosistemático da razão e, em nome da própria razão, um instrumento de crítica da realidade.

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