Drummond Processo Civil Cautelar 100301

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Drummond Processo Civil Cautelar 100301

  1. 1. 1/3/2010 Faculdade de Direito Carlos Drummond de Andrade Direito Processual Civil IV Processo Cautelar Procedimentos Especiais Pedro Kurbhi 1o. Semestre - 2010 Plano de Ensino • Teoria geral do processo cautelar • Evolução do processo cautelar; • Características, fins e particularidades do processo cautelar • Poder geral de cautela; • Condições da ação cautelar; • Classificação das medidas de tutela cautelar; 1
  2. 2. 1/3/2010 Plano de Ensino • Procedimento cautelar; • Medidas sem a oitiva da parte contrária • Contra-cautela; • Procedimentos cautelares específicos - Arresto; • Procedimentos cautelares específicos - Seqüestro; • Procedimentos cautelares específicos - Caução; Plano de Ensino • Procedimentos cautelares específicos - Busca e apreensão; • Procedimentos cautelares específicos - Exibição; • Procedimentos cautelares específicos - Produção antecipada de provas; • Procedimentos cautelares específicos - Alimentos provisionais; • Procedimentos cautelares específicos - Arrolamento de bens; 2
  3. 3. 1/3/2010 Plano de Ensino • Procedimentos cautelares específicos - protestos notificações e interpelações; • Procedimentos cautelares específicos - Atentado; • Procedimentos cautelares específicos - Protesto e apreensão de títulos; • Medidas provisionais outras; • Unificação de tutelas provisórias – antecipação de tutela, liminares e tutela cautelar. Plano de Ensino • Procedimentos especiais de jurisdição voluntária - introdução; • Procedimentos especiais de jurisdição contenciosa - introdução; 3
  4. 4. 1/3/2010 Plano de Ensino • Procedimentos especiais de jurisdição contenciosa consignação em pagamento; depósito e anulação de títulos ao portador; prestação de contas; ações possessórias; nunciação de obra nova e usucapião de terras particulares; inventário e partilha; embargos de terceiro; ação monitória; Plano de Ensino • Procedimentos especiais de jurisdição voluntária alienações judiciais; separação consensual; testamento; coisas vagas; curatela dos interditos e tutela de órfãos; organização e fiscalização das fundações; 4
  5. 5. 1/3/2010 Bibliografia Básica THEODORO JÚNIOR, Humberto. Processo Cautelar. 23ª ed. São Paulo: LEUD, 2006. THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. vol.3. 37ª ed. Rio de Janeiro, Forense, 2007. SILVA, Ovidio Araújo Baptista da. Do Processo Cautelar. 4ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007. Bibliografia Básica WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso Avançado de Processo Civil. 8ª ed. Atualizada. São Paulo. Revista dos Tribunais, 2007. MARCATO, Antônio Carlos. Procedimentos Especiais. São Paulo: Malheiros. ed., 2009. ed. rev. ampl. e atualizada. 5
  6. 6. 1/3/2010 Bibliografia Complementar ARRUDA ALVIM. Manual de direito processual civil. v. 2. 11a. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil. vol. 3, 21ª ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2003. NERY JUNIOR, Nelson, NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de processual civil comentado e legislação processual civil extravagante em vigor. 12ª ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. Material de Apoio http://kurbhi.blogspot.com pedro@kurbhi.com 6
  7. 7. 1/3/2010 Aula Zero Tutelas provisórias x tutelas de urgência Diferenciação e proposta de estudo comparado com direito estrangeiro En el processo, el tiempo es algo más que oro: es justicia” (Eduardo Couture) 7
  8. 8. 1/3/2010 Se o processo foi concebido para solucionar conflitos e fazer atuar, em favor de quem tem razão, a vontade concreta da lei, será tanto mais eficaz quanto mais rapidamente conseguir fazer com que prevaleça de maneira mais completa, o direito subjetivo da parte que dele se vê em justamente privado o que sofre ameaça de agressão em sua esfera jurídica. (Andrea Proto Pisani) Numa concepção hodierna do processo, na prestação da tutela jurisdicional deve ser assegurada aos litigantes, além do amplo direito de defesa e contraditório, uma duração plausível (Paulo Hoffmann) 8
  9. 9. 1/3/2010 A excessiva duração do litígio vulnera a garantia do devido processo legal (José Rogério Cruz e Tucci) LXXVIII - a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação. (Constituição da Republica Federativa do Brasil – Artigo 5o.) 9
  10. 10. 1/3/2010 A Justiça que tarda já falhou. (Ada Pellegrini Grinover) Keep walking... (Johnny Walker) 10
  11. 11. 1/3/2010 Justificativa Justificativa • Necessidade de Eficácia na Tutela – Preservação do objeto do litígio – Preservacao da efetividade no cumprimento de tutela • Crise do Judiciário – Estrutural – Uso da máquina – De autoridade • Tempo e processo x tempo e tutela • Celeridade x Segurança • Proteção dos direitos do homem e das liberdades fundamentais 11
  12. 12. 1/3/2010 Definições Definições “O drama dos efeitos do tempo sobre os resultados práticos do processo sempre esteve no centro das preocupações que legisladores e juristas. É intuitivo que a solução dos conflitos em juízo tem de ser útil para a parte e para o escopo geral da jurisdição, a um só tempo atribuindo o bem e litigioso a quem ele tem direito e mantendo sempre efetiva à vontade da lei na convivência social. Sendo inevitáveis os conflitos na vida em sociedade, quanto mais célere a marcha do debate em juízo para solucioná-los, mais idôneo se mostrará o processo para cumprir sua missão de fazer justiça, pois é evidente que a incerteza sobre a situação conflituosas e a privação dos bens próprios enquanto perduram são inquestionáveis formas de injustiça. 12
  13. 13. 1/3/2010 (...) Abreviar a este estudo de justiça ao mínimo possível é o ideal do princípio de economia processual, um dos pilares da moderna ciência do processo. Por outro lado, o princípio da segurança jurídica, largamente sustentada pelas constituições democráticas, como a nossa, assegura, entre as garantias fundamentais que ninguém será privado de seus bens e direitos serão por meio do devido processo legal. Duas forças opostas, desta maneira, atuam sobre o processo: a que exige solução rápida para litígio e a que impõe delonga para a atividade jurisdicional para a efetivação do contraditório e ampla defesa. E isso faz com que, por mais rápido que consiga ser, o processo exige uma demora que pode ser mais ou menos longa, conforme a complexidade de sua causa. (...) Evoluiu se, então, em todo o direito europeu, para o rumo de conceber a tutela provisória geral tanto para conservar como para regular a situação jurídica material das partes. Somente não se permitia a liberdade de interferir no relacionamento substancial litigioso, nos casos de emergência, quando a regulação provisória da lide fosse de tal modo a impedir a reversão no julgamento definitivo do mérito, caso se tornasse necessário jogar a causa, afinal, de modo diverso. THEODORO, Humberto. O processo civil brasileiro no limiar do novo século. Forense, Rio de Janeiro, 1999 p. 76-7 13
  14. 14. 1/3/2010 "A perspectiva não é nova; o que é novo em nossa época é a consciência dos ordenamentos modernos de que a tutela jurisdicional dos direitos interesses legítimos não é efetiva se não é obtenível rapidamente." TARZIA, Giuseppe. Les mesures provisoires en procédure civile. Giuffrè Editora. Milão, 1985 p. Condição geral para expedição de uma medida provisória é o temor de danos jurídicos, isto é, a iminência de um possível dano a um direito ou a um possível direito. (...) A medida provisória corresponde à necessidade efetiva e atual de afastar o temor de um engano jurídico; se, pois, na realidade deste dano é ou não é iminente, apurar-se-á na verificação da efetiva. Fundados nela, poderá revogar-se, modificar-se o confirmar-se o despacho; na última hipótese, pode transformar-se em medida executiva. CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de Direito Processual Civil. obra traduzida por Paolo Capitanio - versão com comentários de Enrico Tulio Liebman - Bookseller, Campinas, 1998. tomo 1 - p.333 14
  15. 15. 1/3/2010 O juiz não poderá antecipar declaração, constituição ou condenação sob forma de tutela provisória, e, se o fizer, seu provimento será inteiramente inócuo, sem qualquer relevância processual. Se o juiz dissesse, por exemplo, numa ação declaratória de ilegalidade de exigência fiscal, que "tudo indica que o tributo é realmente ilegal"; ou dissesse que, "pelas provas até agora existentes nos autos, sou levado a supor que o autor realmente tem razão"; ou dissesse, em seu provimento liminar, mais ou menos isto: "o direito do autor apresenta-se com um elevado grau de verossimilhança"; ou então, numa ação de anulação de contrato, dissesse o magistrado: "pela prova de que disponho até agora, considero verossímil a alegação do autor, razão pela qual decreto a anulação provisória do contrato"; ou então, numa ação condenatória, expedisse decisão liminar com este teor: "o réu é provisoriamente condenado, até que eu possa confirmar ou revogar esta condenação na sentença final", todas essas proposições não teriam nenhuma relevância processual. SILVA, Ovidio Baptista da. Curso de Direito Processual Civil – 6a. Edição Revista dos Tribunais – SP 2003 Modalidades e Diferenciação 15
  16. 16. 1/3/2010 Modalidades de Tutela Provisória ou de Emergência • Medidas Puramente preventivas (Befriedigungsvefugung) • Medidas de Natureza Cautelar (mesures d’attente) • Medidas antecipatórias de julgamento (mesures provisoires que anticipent sur le jugement) • Medidas antecipatórias de cumprimento (mesures provisoires que anticipent sur l’execution) Diferenciação ? 16
  17. 17. 1/3/2010 Modalidades de Tutela de Emergência • Medidas Puramente preventivas (Befriedigungsvefugung) • Medidas de Natureza Cautelar (mesures d’attente) Modalidades de Tutela Provisória • Medidas antecipatórias de julgamento (mesures provisoires que anticipent sur le jugement) • Medidas antecipatórias de cumprimento (mesures provisoires que anticipent sur l’execution) 17
  18. 18. 1/3/2010 Desenvolvimento Histórico Brasil - Origem Código de Processo Civil 1939 (Das medidas preventivas) Art. 675. Além dos casos em que a lei expressamente o autoriza, o juiz poderá determinar providências para acautelar o interesse das partes: I – quando do estado de fato da lide surgirem fundados receios de rixa ou violência entre os litigantes; II – quando, antes da decisão, fôr provável a ocorrência de atas capazes de causar lesões, de difícil e incerta reparação, no direito de uma das partes; III – quando, no processo, a uma das partes fôr impossível produzir prova, por não se achar na posse de determinada coisa. 18
  19. 19. 1/3/2010 Brasil - Origem Código de Processo Civil 1939 Art. 883. A execução provisória da sentença obedecerá aos princípios seguintes: I) a execução provisória ficará sem efeito, desde que sobrevenha sentença pela qual se modifique ou anule a que constituir objeto da execução; II) a reparação dos danos que, em conseqüência da execução, sofrer o executado, se reclamará e liquidará nos próprios autos da ação; III) a execução provisória não abrangerá os atos que importarem alienação de domínio, nem autorizará, sem caução idônea, o levantamento de depósito em dinheiro. Direito Comparado 19
  20. 20. 1/3/2010 União Européia Convenção européia para a proteção dos direitos do homem e das liberdades fundamentais Artigo 6.º - (Direito a um processo equitativo) 1. Qualquer pessoa tem direito a que a sua causa seja examinada, equitativa e publicamente, num prazo razoável por um tribunal independente e imparcial, estabelecido pela lei, o qual decidirá, quer sobre a determinação dos seus direitos e obrigações de carácter civil, quer sobre o fundamento de qualquer acusação em matéria penal dirigida contra ela. (...) Portugal – Código de Processo Civil ARTIGO 381.º (providências cautelares não especificadas) 1. Sempre que alguém mostre fundado receio de que outrem cause lesão grave e dificilmente reparável ao seu direito, pode requerer a providência conservatória ou antecipatória concretamente adequada a assegurar a efectividade do direito ameaçado. 2. O interesse do requerente pode fundar-se num direito já existente ou em direito emergente de decisão a proferir em acção constitutiva, já proposta ou a propor. (…) 4. Não é admissível, na dependência da mesma causa, a repetição de providência que haja sido julgada injustificada ou tenha caducado. 20
  21. 21. 1/3/2010 Portugal – Código de Processo Civil ARTIGO 382.º (Urgência do procedimento cautelar) 1. Os procedimentos cautelares revestem sempre carácter urgente, precedendo os respectivos actos qualquer outro serviço judicial não urgente. 2. Os procedimentos instaurados perante o tribunal competente devem ser decididos, em instância, no prazo máximo de dois meses ou, se o requerido não tiver sido citado, de 15 dias. Portugal – Código de Processo Civil ARTIGO 387.º (Deferimento e substituição da providência) 1. A providência é decretada desde que haja probabilidade séria da existência do direito e se mostre suficientemente fundado o receio da sua lesão. 2. A providência pode, não obstante, ser recusada pelo tribunal, quando o prejuízo dela resultante para o requerido exceda consideravelmente o dano que com ela o requerente pretende evitar. 3. A providência decretada pode ser substituída por caução adequada, a pedido do requerido, sempre que a caução oferecida, ouvido o requerente, se mostre suficiente para prevenir a lesão ou repará-la integralmente. 4. A substituição por caução não prejudica o direito de recorrer do despacho que haja ordenado a providência substituída, nem a faculdade de contra esta deduzir oposição, nos termos do artigo 21
  22. 22. 1/3/2010 Prognóstico de Desenvolvimento Prognóstico de Desenvolvimento • O enfraquecimento da segurança jurídica em prol da efetividade processual • A sobrevivência do processo cautelar • Racionalização da fungubilidade e hamonização dos procedimentos provisórios • Enfrentamento da questão da tutela provisória satisfativa 22
  23. 23. 1/3/2010 Material de Apoio http://kurbhi.blogspot.com pedro@kurbhi.com Aula 1 Tutela Cautelar 23
  24. 24. 1/3/2010 ADVERTÊNCIA A aula a seguir tratará de temas relacionados à realidade violenta do Processo Civil. Pedimos que os responsáveis retirem da sala as pessoas mais sensíveis (crianças, advogados de consultivo ou publicistas em geral) As medidas cautelares, ou medidas preventivas, são todas as que atendem à pretensão de segurança do direito, da pretensão, ou da prova, ou da ação. (Pontes de Miranda) 24
  25. 25. 1/3/2010 "a medida provisória corresponde à necessidade efetiva e atual de afastar o temor de um dano jurídico" (Giuseppe Chiovenda) "finalidade de atuar o direito, existe a finalidade imediata de assegurar a eficácia prática da providencia definitiva" (Piero Callamandrei) 25
  26. 26. 1/3/2010 Introdução Cautelares - Introdução Previsão – 796 a 812 (disposições gerais) – 813 a 889 (procedimentos específicos) Principais características – Vertentes cognitivas e executivas na mesma medida – Instrumentalidade – Provisoriedade – Revogabilidade – Autonomia 26
  27. 27. 1/3/2010 Requisitos Requisitos para a Tutela Cautelar – periculum in mora • Perigo deve ser 'fundado', relacionado a um dano próximo e ser grave e de difícil reparação – fumus boni juris • Aparência do bom direito, pré-constituição de prova, de indício de cognição (ainda que superficial) para o Juiz 27
  28. 28. 1/3/2010 Classificação Classificação das Cautelares – Forma • Típicas (ou nominadas) Procedimentos cautelares específicos (previstos no Capítulo II, Livro III do CPC) • Atípicas (ou inominadas) Uso específico do poder geral de cautela (art. 798 CPC) 28
  29. 29. 1/3/2010 Classificação das Cautelares – Tempo • Preparatórias Previsão no artigo 800 do CPC – antecedem a propositura da ação principal (antecedentes ou precedentes) ex: produção antecipada de provas (típica); sustação de protesto (atípica) • Incidentais Surgem como incidentes no curso do processo principal Classificação das Cautelares – Objeto • 1. Sobre bens • 2. Sobre provas • 3. Sobre pessoas 29
  30. 30. 1/3/2010 Classificação das Cautelares – Objeto 1- Sobre Bens 1.1- Para assegurar execução 1.1.1- Arresto (art. 813) 1.1.2- Seqüestro (art. 822) 1.1.3- Caução (art. 826) Classificação das Cautelares – Objeto 1- Sobre Bens 1.2- Conservativas genéricas 1.2.1- Arrolamento de bens (art. 855) 1.2.2- Busca e apreensão (art. 839) 1.2.3- Atentado (art. 879) 1.2.4- Obras de conservação da coisa litigiosa (art. 888,I) 30
  31. 31. 1/3/2010 Classificação das Cautelares – Objeto 2- Sobre Provas 2.1- Exibição de coisa, documento ou escrituração comercial (art. 844) 2.2- Produção antecipada de prova (art. 846) Classificação das Cautelares – Objeto 3- Sobre Pessoas 3.1- Guarda de pessoas 3.1.1- Posse provisória dos filhos (art. 888,III) 3.1.2- Afastamento de menor para casar contra a vontade dos pais (art. 888,IV) 3.1.3- Depósito de menor castigado imoderadamente (art. 888,V) 3.1.4- Guarda e educação de filhos e direito de visita (art. 888, VII) 31
  32. 32. 1/3/2010 Classificação das Cautelares – Objeto 3- Sobre Pessoas 3.2- Satisfação de necessidades urgentes 3.2.1- Alimentos provisionais (art. 852) 3.2.2- Afastamento temporário de cônjuge (art. 888,VI) Classificação das Cautelares – Objeto 4- Medidas submetidas apenas ao regime procedimental cautelar 4.1- Justificação (art. 801) 4.2- Protestos, notificações e interpelações (art. 867) 4.3- Homologação do penhor legal (art. 874) 4.4- Protesto de títulos (art. 882) 4.5- Interdição e demolição de prédio para resguardar saúde e segurança (art. 888,VIII) 4.6- Entrega de bens pessoais do cônjuge (art. 888,II) 32
  33. 33. 1/3/2010 Classificação das Cautelares – Modal • Processo cautelar inibitório (medida que vise impedir a mutação de uma situação) • Processo cautelar restitutório (medida que vise eliminar situação já consumada) • Processo cautelar antecipatório (medida que importe na antecipação de mutação provável na situação das partes) Definições 33
  34. 34. 1/3/2010 Cautelares - Definições • Previsão – Artigos 798 e 799 do Código de Processo Civil – "Entende Calamandrei que o fim do processo cautelar é a antecipação dos efeitos da providência definitiva, antecipação que se faz para prevenir o dano que pode advir da demora natural da solução do litígio. Dada a urgência da medida preventiva, não é possível o exame pleno do direito material do interessado, mesmo porque isto é objetivo do processo principal e não do cautelar. Para a tutela cautelar, portanto, basta a provável existência de um direito a ser tutelado no processo principal. E nisto constituiria o "fumus boni iuris"“. Poder Geral de Cautela 34
  35. 35. 1/3/2010 Poder Geral de Cautela - Requisitos – Existência de interesse em jogo no processo principal (direito plausível) – Fundado receio de dano (gravidade + dificuldade na reparação) – Plausabilidade na aplicação da tutela – Adequação do meio empregado – Proporcionalidade de força na tutela provisória concedida Poder Geral de Cautela - Discricionariedade – Apreciação de verossimilhança nas alegações do requerente – Adequação e mensuração de juízo de possibilidade e probabilidade – Escolha da medida – poder discricionário stricto sensu – decisão do julgador sobre a medida mais adequada – limitação do poder de cautela sob o escopo de eficácia e eficiência na tutela concedida 35
  36. 36. 1/3/2010 Art. 798. Além dos procedimentos cautelares específicos, que este Código regula no Capítulo II deste Livro, poderá o juiz determinar as medidas provisórias que julgar adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação. Art. 799. No caso do artigo anterior, poderá o juiz, para evitar o dano, autorizar ou vedar a prática de determinados atos, ordenar a guarda judicial de pessoas e depósito de bens e impor a prestação de caução. 36
  37. 37. 1/3/2010 Aspectos Polêmicos Aspectos Polêmicos - Mérito nas Cautelares Quanto ao processo cautelar, não parece impróprio falar-se de “mérito”, por oposição às preliminares referentes à matéria puramente processual ou às condições do regular exercício da ação cautelar. É evidente que esse “mérito” não se confunde com o do processo principal, a que acede o cautelar; mas, guardada a distinção, pode-se dizer que o juiz profere “sentença de mérito” toda vez que defere ou indefere a providência acautelatória pleiteada, por entender satisfeitos ou não, respectivamente, os seus pressupostos. MOREIRA, José Carlos Barbosa. Comentários ao Código de Processo Civil. Ed. Forense. Rio de Janeiro, 2002. 37
  38. 38. 1/3/2010 Aspectos Polêmicos – Tutela Satisfativa Restaria, portanto, ao que parece, a alternativa de considerar essas antecipações de efeitos, não de julgamento, como provimentos "cautelares“ antecipatórios, no sentido de provimentos de natureza processual, como a doutrina sempre considerou as medidas cautelares. Em última análise, as medidas antecipatórias seriam apenas provimentos de natureza interlocutória, sem implicar decisão sobre a lide. Contra esta conclusão, no entanto, conspira um argumento de ordem, sistemático, incontornável. Como se sabe, foi intenção do legislador expurgar do processo cautelar justamente as denominadas "cautelares satisfativas", que, em linhas gerais, compõem as antecipações introduzidas agora no processo de conhecimento, por não considerá-las cautelares. SILVA, Ovidio Baptista da. Curso de Direito Processual Civil – 6a. Edição Revista dos Tribunais – SP 2003 38

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