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07 sequestro e cárcere privado.crimes contra o patrimônio

  1. 1. LFG – PENAL ESPECIAL – Aula 07 – Prof. Rogério Sanches – Intensivo II – 12/11/2009 SEQUESTRO E CÁRCERE PRIVADO Na aula passada a gente viu que o bem jurídico tutelado é a liberdade de movimento. Liberdade de ir, vir e ficar. E estamos diante de um crime comum, pode ser praticado por qualquer pessoa. Até aqui, nenhuma dificuldade. Mas vimos que há uma corrente (na Itália) que entende que só pode ser vitima quem tem liberdade de movimento próprio. Se você se movimenta com auxílio de aparelhos ou de terceiros, você não pode ser vítima de sequestro ou cárcere privado, mas é simples constrangimento ilegal. Isso não prevalece. Lembrei também que se a vítima for Presidente da Republica, do Senado, da Câmara e do Supremo, Lula, Sarney, Temer e Gilmar, esse crime pode ser espécie de delito contra a segurança nacional, desde que tenha motivação política cuidado! Os crimes da Lei de Segurança Nacional devem ser combinados com o art. 2º, da mesma lei, que exige motivação política. Aí eu comecei a analisar com vocês se a liberdade de movimento é um bem disponível ou indisponível. Você pode dispor da sua liberdade de movimento, logo, descaracterizando o crime? Se a pessoa concorda em ficar privada da liberdade de locomoção, quem priva, pratica crime? Eu comentei que no passado já houve doutrina dizendo que é um bem indisponível. Hoje prevalece que é um bem disponível. Tanto é disponível que o diretor do Big Brother está solto. Guardem o exemplo do Big Brother. O crime tem um bem jurídico disponível. O art. 148 pune qual comportamento? Pune a privação da liberdade de alguém. E essa privação da liberdade ocorre mediante dois meios. Os meios para se praticar o crime são: • Sequestro e • Cárcere privado. São sinônimos? Não. Sequestro não se confunde com cárcere privado. Vocês vão encontrar doutrina dizendo que sequestro é gênero e cárcere privado é espécie. Mas não se confundem. Quando há sequestro e quando há cárcere privado? • Sequestro – Privação da liberdade sem confinamento – você fica privado da sua liberdade de locomoção num sítio, numa fazenda, etc. • Cárcere privado – É o meio de execução em que ocorre privação da liberdade com confinamento. Por exemplo, você fica privado da liberdade num cômodo da casa. Então, na denúncia, quando você denunciar o art. 148 tem que descrever se houve sequestro ou cárcere privado, se houve privação da liberdade com ou sem confinamento. Mas, eu estou na dúvida se houve um ou se houve o outro. Dica: usa o gênero. Se puder ser técnico, se tiver condições de apurar que houve cárcere privado, use cárcere privado. Se tiver dúvida, use sequestro, gênero. Não tem como errar. Alguns dizem que não tem sentido essa diferença prática, mas já que o legislador diferenciou, você, juiz, pode usar essa diferença como? Qual dos dois traz mais aflição para a vítima? O cárcere privado. Então, o juiz considera o cárcere privado na fixação da pena-base. Observações importantes: Observação 01: A privação da liberdade pode ser antecedida de fraude ou qualquer outro meio. Pode ser antecedida de violência, ou grave ameaça ou fraude, ou qualquer outro meio, demonstrando que é de execução livre. Observação 02: O crime pode ser praticado mediante ação ou omissão. Quem me dá exemplo de um cárcere privado/sequestro por omissão? É o exemplo que todo livro de doutrina traz. Preste atenção no exemplo e cuidado com o que vocês vão anotar. O exemplo é sempre o mesmo: médico que não concede alta para paciente já curado. Ponto. Para por aí. Se você disser que o médico assim agiu para se ressarcir de despesas médicas, o crime mudou. Então, cuidado! Médico que não concede alta para paciente já curado, este é o exemplo de sequestro por omissão. Não coloque a finalidade de ressarcimento porque aí o crime muda. 79
  2. 2. LFG – PENAL ESPECIAL – Aula 07 – Prof. Rogério Sanches – Intensivo II – 12/11/2009 SEQUESTRO E CÁRCERE PRIVADO Observação 03: No delito de sequestro/cárcere privado, é o que mais rotineiramente ocorre, mas não necessita que a vítima saia de um local e vai para o outro. Que personalidade do show business foi vítima de cárcere privado sem sair da própria cozinha? Silvio Santos. O sequestrador da filha dele foi até a casa dele e trancou o Silvio Santos na cozinha. Foi vítima de sequestro/cárcere privado sem sair da sua cozinha. Não pressupõe a locomoção da vítima de um local para o outro, apesar de ser o que rotineiramente ocorre. O crime de art. 148 é punido a título de dolo. Importante! Dolo consistente na vontade consciente de privar alguém da liberdade de locomoção. É um dolo sem finalidade especial. É importante que vocês entendam isso porque se houver uma finalidade especial animando o agente, muito provavelmente mudou o crime. Olha os exemplos: 1. Se tiver por finalidade a escravização de fato da vítima, o crime passa a ser de redução à condição análoga de escravo do art. 149 (e não do art. 148). 2. Se a finalidade doa gente é econômica, ele assim age buscando uma finalidade econômica, aí eu posso estar diante do crime de sequestro-relâmago (art. 158, § 3º) ou mesmo extorsão mediante sequestro (art. 159). 3. Se a finalidade dele é fazer justiça privada, aí o crime pode ser do art. 345, do CP e aí entra o exemplo do médico que não libera o paciente para ressarcir despesas médicas. Ao acrescentar essa finalidade especial do médico, muda o crime. Então, o médico que não solta paciente curado (art. 148) e se não faz ISS para se ressarcir das despesas médicas, é o art. 345. Vejam como a finalidade alterou o tipo. 4. Dependendo da finalidade especial, eu posso cair no crime de tortura – se a finalidade dele é torturar a vítima, submetendo-a a sofrimento físico e mental, estou na Lei 9.455/97. Com esses quatro exemplos, eu quero convencê-los do quê? De que o crime do art. 148 não tem finalidade especial. Se a finalidade especial anima o agente, muda o crime. Ou, muito provavelmente, muda o crime. Quando este crime se consuma? Com a privação da liberdade da vítima. E detalhe: durante todo o tempo da privação, a consumação se protrai, isso significa que estou diante de um crime permanente. Pergunto: a privação da liberdade tem que perdurar tempo juridicamente relevante para o crime se consumar ou não, privou da liberdade, o crime já está consumado? O tempo da privação interfere? 1ª Corrente: “É irrelevante o tempo de privação, consumando-se o delito a partir do momento em que a vítima tem subtraído seu direito de locomoção.” 2ª Corrente: “Para consumação do crime, exige-se tempo de privação juridicamente relevante.” Prevalece a primeira corrente eu vou provar daqui a pouco que é a corrente correta. Admite tentativa – estamos diante de crime plurissubsistente QUALIFICADORAS – Agora temos que analisar as qualificadoras, que é o assunto que mais cai. Falou em art. 148, 90% das questões envolvem qualificadoras A pena que era de 1 a 3 anos (caput) passa a ser de 2 a 5:. § 1º - A pena é de reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos: I - se a vítima é ascendente, descendente, cônjuge ou companheiro do agente ou maior de 60 (sessenta) anos. (Alterado pela L- 011.106-2005) 80
  3. 3. LFG – PENAL ESPECIAL – Aula 07 – Prof. Rogério Sanches – Intensivo II – 12/11/2009 SEQUESTRO E CÁRCERE PRIVADO Ascendente/descendente – Só há uma questão boba para ser analisada aqui: obviamente estamos abrangendo parentesco civil, oriundo de adoção. Claro! A CF já não permite a discriminação de parentesco legítimo, ilegítimo, civil ou natural. Reparem que essa ascendência ou descendência pode ser fruto de adoção. Cônjuge/companheiro – Até o advento da Lei 11.106/05 só existia qualificadora no caso do cônjuge. Então, não dava para incluir o companheiro porque seria analogia in malam partem. Isso vai cair! Antes, o art. 148, § 1º, I, só abrangia cônjuge. Eu não podia colocar o companheiro sob pena de analogia em malam partem. Mas a Lei 11.106/05 fez inserir o companheiro do agente. Então, não preciso mais trabalhar com analogia in malam partem. Eu tenho o companheiro. Cuidado quando o crime foi praticado antes da Lei 11.106/05 pelo companheiro!! Retroagir é analogia in malam partem. Então, antes, quando se tratava de companheiro, o máximo que o juiz podia fazer era considerar essa circunstância na fixação da pena-base, no máximo. No concurso caiu sequestro de companheiro antes da Lei 11.106/05. O candidato não lembrou que foi lei posterior que incluiu essa qualificadora e condenou por essa qualificadora. Olha o que vai cair para você: ele sequestrou o companheiro antes da Lei 11.106, mas o companheiro só foi libertado após a lei 11.106/05. Incide a qualificadora? Aqui incide porque, se o crime é permanente, eu vou aplicar sempre a última lei vigente na permanência ainda que mais gravosa. Súmula 711, do STF: STF Súmula nº 711 - DJ de 13/10/2003 - A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da permanência. Então, o sequestro de companheiro antes da Lei 11.106/05 não sofria qualificadora, era mera circunstância judicial. O sequestro de companheiro que iniciou antes, mas só terminou depois desta lei, sobre a lei nova (Súmula 711, do STF). Maior de 60 anos – Também incide a qualificadora se a vítima é maior de 60 anos – é a qualificadora incluída pelo Estatuto do Idoso. Antes de 2003, não havia essa qualificadora. Era uma circunstância que o juiz incluía na hora da fixação da pena. Depois do Estatuto do Idoso, incluíram essa qualificadora. Cuidado, portanto, com a retroatividade da lei maléfica. É o mesmo raciocínio da Lei 11.106. Detalhe no que diz respeito ao maior de 60 anos. Ele tem que ter mais de 60 anos antes da sua liberdade. Se ele foi sequestrado com menos de 60 anos e foi libertado já tendo mais de 60 anos, a qualificadora está caracterizada. Mesmo que você tenha privado alguém menor de 60 anos. Se no momento da liberdade, já atingiu a condição de maior de 60, incide a qualificadora. Então, eu não vou analisar a idade no momento da privação, e sim, no momento da liberdade. No inciso I, essas condições da vítima têm que ingressar no dolo do agente para evitar responsabilidade penal objetiva. Ele tem que saber que a vítima é seu ascendente, seu descendente, seu cônjuge, tem que saber que a vítima é maior de 60 anos. Essas condições da vítima tem que fazer parte do dolo do agente, para evitar responsabilidade penal objetiva. Esse rol é taxativo ou exemplificativo? Taxativo! Vocês perceberam que esqueceram do irmão? Cuidado que sequestro entre irmãos não gera qualificadora. Irmão não está abrangido, não abrange os afins. Agora, o juiz pode considerar isso na fixação da pena-base. A qualificadora não abrange os colaterais, não abrange os afins. II - se o crime é praticado mediante internação da vítima em casa de saúde ou hospital; O inciso II qualifica o delito, deixando a pena de ser de 1 a 3 para ser de 2 a 5 anos se o delito é praticado mediante internação da vítima em casa de saúde ou hospital. É o que a doutrina chama de internação fraudulenta ou simulada. Você interna alguém sem que ela necessite ou contra a sua vontade valendo-se de fraude ou violência. Clínicas de recuperação de drogados é um bom exemplo III - se a privação da liberdade dura mais de 15 (quinze) dias. 81
  4. 4. LFG – PENAL ESPECIAL – Aula 07 – Prof. Rogério Sanches – Intensivo II – 12/11/2009 SEQUESTRO E CÁRCERE PRIVADO O inciso III qualifica o crime se a privação da liberdade dura mais de 15 dias. Esse inciso III confirma ou, pelo menos, fortalece a corrente de que o tempo da privação da liberdade é irrelevante para a consumação. Ele pode ser considerado na pena, mas não interfere na consumação. É irrelevante para a consumação é relevante somente no que diz respeito à pena. Agora, cuidado, não adiante o sequestrado concordar antes de 15 dias pela liberdade. Esse prazo é para libertar a vítima. Se você demorar mais de 15 dias, ainda que tenha concordado com a sua liberdade, incide a qualificadora. São quinze dias para você libertar. IV - se o crime é praticado contra menor de 18 (dezoito) anos; (Acrescentado pela L-011.106-2005) O inciso IV qualifica o delito se o crime é praticado contra menor de 18 anos (criança ou adolescente). O agente tem que conhecer a idade da vítima para evitar a responsabilidade penal objetiva. Você vai analisar a idade da vítima no momento da privação. Pouco importa a idade que ela tenha no momento da liberdade. Se ela foi seqüestrada com 17 anos, incide a qualificadora mesmo que durante o sequestro ela atinja a maioridade. Importa é que, durante o sequestro em algum momento ela tenha 18 anos. Eu não vou olha a idade com que ela foi libertada, mas a idade em que foi sequestrada. É exatamente o contrário do maior de 60 anos. V - se o crime é praticado com fins libidinosos. Essa é a qualificadora que mais cai. Essa qualificadora é novidade trazida pela Lei 11.106/05. Vamos analisar isso com calma: privação com finalidade libidinosa: PRIVAÇÃO COM FINALIDADE LIBIDINOSA ANTES da Lei 11.106/05 DEPOIS da Lei 11.106/05 Configurava: • Rapto violento (privação com finalidade libidinosa + violência ou grave ameaça) previsto no art. 219, do CP • Rapto consensual (art. 220, do CP) • Rapto violento – o conteúdo criminoso migrou para o art. 148, § 1º, V (que fenômeno é esse? Princípio da continuidade normativo-típica*) • Supressão da figura criminosa do rapto consensual (abolitio criminis) * Fizemos quadro, diferenciando um do outro no Intensivo I – Estudar isso lá. Mas na abolitio criminis, desapareceu a figura criminosa, já no princípio da continuidade normativo-típica o conteúdo criminoso continua típico. Porém, só mudou a tipicidade. Sabe por que estou insistindo nisso? É que vai cair em concurso e nós vamos trabalhar muito com esse princípio quando falarmos dos crimes contra a dignidade sexual. Já estou adiantando. Olha o que tem caído em concurso: vamos trabalhar com o rapto violento. Rapto violento – Antes da Lei 11106/05, privação da liberdade com fim libidinoso configurava o art. 219, do CP com pena de 2 a 4 anos. Agora, a privação da liberdade configura o art. 148, § 1º, V, do CP, com pena de 2 a 5 anos. O rapto ocorreu antes da Lei 11.106/05, quando ainda vigente o art. 219,com pena de 2 a 4. Porém, o inquérito policial foi relatado e enviado para a Justiça depois da Lei 11.106/05. Você juiz vai condenar este autor por qual crime e por qual pena? A sentença vai ser proferida depois da Lei 11.106/05. Você juiz, diante de um fato ocorrido antes, vai condená-lo por qual crime e por qual pena? O sequestro foi rolando, a sentença, quando for proferida, haverá um tipo novo com pena nova. Vejam: a resposta certa da Procuradoria do Estado foi: não posso retroagir porque a retroatividade seria maléfica. Então, a resposta na Procuradoria do Estado/SP foi: você tem que condenar pelo art. 219, com pena de 2 a 4 anos, evitando retroatividade maléfica. Não está correto. Esqueceram que havia o princípio da continuidade normativo- 82
  5. 5. LFG – PENAL ESPECIAL – Aula 07 – Prof. Rogério Sanches – Intensivo II – 12/11/2009 SEQUESTRO E CÁRCERE PRIVADO típica. Esse princípio diz: você tem que condenar pelo art. 148, § 1º, V, com a pena de 2 a 4, para evitar a retroatividade maléfica, mas o tipo é novo. O tipo é novo. Compreenderam? O princípio da continuidade normativo-típica exige que você condene o agente pela prática daquele crime considerando o tipo penal respectivo. Qual é o tipo penal respectivo? O 219 não existe mais. O tipo penal agora é o art. 148, § 1º, V. Efeito primário do art. 148, § 1º, V, mas, respeitando a pena anterior por ser mais benéfica. Na prática isso aqui não faz diferença alguma porque você está respeitando a pena mais benéfica. Na prática! Mas se você pega um examinador que está querendo técnica ele vai descontar. O princípio da continuidade normativo- típica exige que você condene pelo tipo novo, mas respeitando a pena mais benéfica. Como é que você vai condenar por um tipo penal cujo conteúdo migrou para outro? Não tem que condenar por rapto porque você tem um tipo novo. Condene pelo tipo novo com a pena antiga e acabou o problema. Eu falei que isso já caiu. Sabe como vai cair para vocês? Guardem tudo isso que eu falei porque vocês vão abreviar a minha exposição nos crimes contra a dignidade sexual. O próximo problema é o seguinte: antes, o art. 219 era de ação penal de iniciativa privada. Agora, esse comportamento que estava no art. 219, está no art. 248 e é de ação penal pública incondicionada. Pergunto: o fato ocorreu antes, porém, o inquérito policial foi relatado depois da Lei 11.106/05. Qual é a inicial do processo? Queixa ou denúncia? Essa pergunta ainda não caiu, mas vai cair. Eu vou falar disso outra vez nos crimes contra a dignidade sexual porque vai acontecer exatamente o mesmo fenômeno: o estupro antes e o estupro depois da Lei 12.015. O mesmo fenômeno que vamos analisar aqui, voltaremos a analisar quando eu falar do estupro. Por isso, se vocês entenderem aqui, quando eu falar do estupro vai ficar ridículo. Aliás, esse fenômeno nós já na alisamos quando eu falei da mudança na injúria real. Então, vamos lá: queixa ou denúncia? O crime, quando ocorreu, dependia de queixa, mas o inquérito foi relatado e a inicial vai ser oferecida quando o assunto previu denúncia. Eu vou obedecer a ação penal do fato (lei vigente ao tempo do fato – queixa) ou a lei vigente ao tempo do ato processual (denúncia)? Eu não tenho dúvida de que uma primeira corrente vai defender a denúncia com base no tempus regit actum. Tratando a questão como se fosse meramente processual penal, mas não é. Por isso, prevalece que a inicial deve ser queixa. E por quê? Vocês não podem esquecer que a ação privada tem decadência que a pública não tem, se incondicional. A ação privada tem renúncia da vítima, causa extintiva, que a ação pública não tem. A ação privada tem perdão do ofendido, causa extintiva que a ação pública não tem. A ação privada tem perempção, causa extintiva que a ação pública não tem. Ou seja, você defendendo a denúncia e não queixa, você está retirando do agente quatro causas extintivas da punibilidade possíveis. E se você retira a causa extintiva da punibilidade você amplia o espectro de punir. E isso é prejudicial. Eu falei disso na injúria real. E vou voltar a falar disso nos crimes contra a dignidade sexual. Aqui, nós vamos aplicar a ultratividade da lei mais benéfica. Isso vai cair e não vai cair aqui, vai cair no estupro ou na injúria qualificada pelo preconceito. A última qualificadora do art. 148 é o § 2º, em que a pena passa a ser de 2 a 8 anos: § 2º - Se resulta à vítima, em razão de maus-tratos ou da natureza da detenção, grave sofrimento físico ou moral: Pena - reclusão, de 2 (dois) a 8 (oito) anos. Esse parágrafo é muito simples, é claro por si só. O que cai em concurso? Eu já vi cair em concurso o § 2º sem a expressão “grave” e a resposta era errada. Cuidado! Não basta o sofrimento físico ou moral. Tem que ser de forma grave. Agora, vamos partir para os crimes contra o patrimônio. Nós vamos ficar umas quatro aulas falando de crimes contra o patrimônio. 83
  6. 6. LFG – PENAL ESPECIAL – Aula 07 – Prof. Rogério Sanches – Intensivo II – 12/11/2009 CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO Arts. 155 e ss., do Código Penal 1. FURTOS SIMPLES Furto Art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel: Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa. § 1º - A pena aumenta-se de um terço, se o crime é praticado durante o repouso noturno. § 2º - Se o criminoso é primário, e é de pequeno valor a coisa furtada, o juiz pode substituir a pena de reclusão pela de detenção, diminuí-la de um a dois terços, ou aplicar somente a pena de multa. § 3º - Equipara-se à coisa móvel a energia elétrica ou qualquer outra que tenha valor econômico. Furto Qualificado § 4º - A pena é de reclusão de 2 (dois) a 8 (oito) anos, e multa, se o crime é cometido: I - com destruição ou rompimento de obstáculo à subtração da coisa; II - com Abuso de confiança, ou mediante fraude, escalada ou destreza; III - com emprego de chave falsa; IV - mediante concurso de duas ou mais pessoas. § 5º - A pena é de reclusão de 3 (três) a 8 (oito) anos, se a subtração for de veículo automotor que venha a ser transportado para outro Estado ou para o exterior. O art. 155 inaugura o Título II, do Código Penal. Vamos ver a topografia do art. 155. Isso pode parecer bobagem, mas muitas das questões que estão sendo discutidas no Supremo hoje estão mencionando a topografia. Como está a topografia do furto no CP? • Caput – Traz o furto simples. • § 1º - Traz o furto majorado pelo repouso noturno • § 2º - Traz o privilégio • § 3º - Traz uma cláusula de equiparação • §§ 4º e 5º - Qualificadoras. Essa é a topografia do furto no Código Penal. Qual é o bem jurídico tutelado aqui? “Ah, Rogério, é o patrimônio” Jura? Brilhante! Se você responder que é o patrimônio, o examinador vai perguntar: “de quem?” E você: da vítima! Brilhante! É o patrimônio de quem? Do proprietário? Na posse de alguém? Ou também o patrimônio na mera detenção de alguém? 84
  7. 7. LFG – PENAL ESPECIAL – Aula 07 – Prof. Rogério Sanches – Intensivo II – 12/11/2009 CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO Na verdade, o art. 155 protege a propriedade? A propriedade e a posse? Ou a propriedade e a posse e a mera detenção? Há três correntes: 1ª Corrente: Protege-se somente a propriedade (Hungria) 2ª Corrente: Para a segunda corrente, a proteção recai sobre a propriedade e a posse (Noronha) 3ª Corrente: A proteção abrange propriedade, posse e detenção (Fragoso com a maioria) Observação: “É imprescindível que a propriedade, posse ou detenção sejam legítimas.” Então, o direito penal só agasalha posse, propriedade ou detenção legítimas? Sim. E o que acontece com o ladrão que furta ladrão? Tem perdão? Isso caiu em concurso! Qual é o crime do ladrão que furta ladrão? Caiu em concurso exatamente isso: A é o proprietário, B furtou A. B, logo em seguida, foi furtado por C. Vejam, A é vítima do furto de B. E quem é vítima do furto de B? Não é B, porque B tem posse ilegítima. Então, a vítima do furto de C continua sendo A. Ou seja, C vai responder por furto, não há dúvida! Não tem essa história do perdão, mas a vítima não é B, que tinha uma posse ilegítima. A vítima continua sendo A. Voltando ao caput: Art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel: Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa. Vejam que o crime admite, inclusive, suspensão condicional do processo. Quem é o sujeito ativo? Quem pode ser o furtador? O tipo exige alguma qualidade especial? Cuidado porque se você responde na prova apenas “crime comum e ponto”, perdeu a oportunidade de se diferenciar. Você vai responder assim: trata-se de crime comum, pode ser praticado por qualquer pessoa, salvo o proprietário pois a coisa deve ser alheia. Aí o examinador vai perguntar: “existe furto de coisa própria?” Aí você vai dizer que não. “Qual crime pratica o proprietário que subtrai coisa sua na legítima posse de alguém?” Podem ser dois crimes: o art. 345, do Código Penal ou o art. 346, do Código Penal, dependendo da natureza da posse, se é por determinação judicial ou convenção ou não. Exercício Arbitrário das Próprias Razões Art. 345 - Fazer justiça pelas próprias mãos, para satisfazer pretensão, embora legítima, salvo quando a lei o permite: Pena - detenção, de 15 (quinze) dias a 1 (um) mês, ou multa, além da pena correspondente à violência. Art. 346 - Tirar, suprimir, destruir ou danificar coisa própria, que se acha em poder de terceiro por determinação judicial ou convenção: Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa. Se a coisa está em poder de terceiro por determinação judicial ou convenção, art. 346. “Funcionário público subtrai coisa em poder da Administração.” Que crime pratica? O candidato responde logo: pratica peculato-furto, art. 312, §1º. Não é bem assim. Olha o que diz o § 1º, do art. 312: § 1º - Aplica-se a mesma pena, se o funcionário público, embora não tendo a posse do dinheiro, valor ou bem, o subtrai, ou concorre para que seja subtraído, em proveito próprio ou alheio, valendo-se de facilidade que lhe proporciona a qualidade de funcionário. Então, a gente tem que enfrentar o problema considerando se o funcionário teve ou não facilidade em razão do cargo. Tendo facilidade, é o art. 312, § 1º. Não tendo, é o furto comum. Se eu estiver diante de uma subtração facilitada, aí vai ser o art. 312. § 1º, do CP. Agora, se eu estiver diante de uma subtração não facilitada pela qualidade funcional, aí é o art. 155, do CP. A diferença é importante porque a do CP admite suspensão do processo. O crime funcional, não. Você vai ter que saber 85
  8. 8. LFG – PENAL ESPECIAL – Aula 07 – Prof. Rogério Sanches – Intensivo II – 12/11/2009 CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO extrair do seu problema se você está diante de uma subtração facilitada ou não. Se for facilitada, peculato- furto. Caso contrário, furto comum. Um admite suspensão e o outro, não. Subtrair coisa comum de condômino ou co-herdeiro ou sócio, o crime é o do art. 156, do CP (furto de coisa comum). Furto de Coisa Comum Art. 156 - Subtrair o condômino, co-herdeiro ou sócio, para si ou para outrem, a quem legitimamente a detém, a coisa comum: Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, ou multa. § 1º - Somente se procede mediante representação. § 2º - Não é punível a subtração de coisa comum fungível, cujo valor não excede a quota a que tem direito o agente. Aqui você tem um crime praticado entre condôminos, co-herdeiros ou sócio e a coisa subtraída é comum. Detalhe, este furto de coisa comum é de menor potencial ofensivo. E mais, depende de representação da vítima. É de ação pública condicionada (§ 1º). Quem é a vítima? Proprietário, possuidor ou detentor. O que pune o art. 155? Ele pune “apoderar-se para si ou para outrem de coisa alheia móvel” Esse apoderamento pode ser: • Apoderamento direto, que nada mais é do que uma apreensão manual ou pode ser • Apoderamento indireto, valendo-se de terceiros ou animais. No MP/RO caiu uma questão exatamente enfocando o apoderamento indireto, o agente valendo-se de animais. (Intervalo – 01:23:18) E a coisa alheia móvel é o objeto material. É a coisa sobre a qual recai a conduta criminosa. O que é coisa alheia móvel? Coisa alheia móvel – “Entende-se como objeto material do crime a coisa alheia móvel economicamente apreciável.” É importantíssimo que a coisa alheia móvel da qual o agente se apodera tenha interesse econômico. Se e não há interesse econômico, mas há interesse sentimental ou moral? Quem me dá um exemplo? Fotografia é o exemplo típico. Agenda de adolescente que vira diário. A agenda vira uma maleta com chiclete mascado do seu amado, como palito do primeiro picolé que tomaram juntos. Qual o valor econômico disso? Nenhum. E o valor sentimental? Todo. Ela prefere que subtraiam-lhe o carro, mas a agenda, não. Não está escrito que o objeto material do delito é a coisa economicamente apreciável? Então, onde ficam as coisas de interesse sentimental? Por isso vocês vão fazer essa observação: “Nélson Hungria abrange também as coisas de relevante interesse moral ou sentimental.” O objeto material tem que ser, antes de mais nada, coisa. Pergunto: homem vivo pode ser objeto material de furto? Não. Se você subtrair um homem, estará, na verdade, praticando crime de sequestro ou cárcere privado. Homem vivo não é coisa e não pode ser objeto material de furto. E o cadáver? Pode ser objeto material de furto? Você subtraiu um cadáver, praticou furto? Essa é a pergunta que cai. E a resposta é: em regra, não. “Em regra cadáver não pode ser objeto material de furto, salvo se destacado para uma finalidade específica, por exemplo, servir uma faculdade de medicina em aulas de anatomia.” Vocês acham que é bobeira essa discussão, mas não é. Eu não sei se vocês têm conhecimento, mas o Michael Jackson morreu, mas aquele caixão estava vazio por medo das pessoas subtraírem o corpo. 86
  9. 9. LFG – PENAL ESPECIAL – Aula 07 – Prof. Rogério Sanches – Intensivo II – 12/11/2009 CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO Agora, prestem atenção: essa coisa, objeto material do furto, tem que ser alheia. Não basta ser coisa. Tem que ser alheia. Pergunto: Coisa de ninguém é alheia? Pode ser objeto material de furto? Não. Coisa de ninguém não é alheia, não configurando furto. E a coisa abandonada? Não é alheia. Já foi alheia. Coisa abandonada não configura furto. Vai cair coisa de ninguém, vai cair coisa abandonada? Não. Vai cair coisa perdida. Coisa perdida pode ser objeto material de furto? Pergunto: é alheia? Coisa perdida é alheia, mas não conclua que por ser alheia é furto. Na coisa perdida, apesar de ser alheia, não há subtração, mas sim, apropriação. Logo, sendo a coisa perdida, você que dela se apropria e não entrega ao real proprietário, praticou o art. 169, § único, II, do CP, apropriação de coisa achada. O fato de ser alheia, não significa que a coisa perdida será objeto material de furto. Isso porque o fato de ser alheia não combinou porque não há subtração e sim apropriação. Apropriar-se de coisa alheia perdida é apropriação de coisa achada. Apropriação de Coisa Achada II - quem acha coisa alheia perdida e dela se apropria, total ou parcialmente, deixando de restituí-la ao dono ou legítimo possuidor ou de entregá-la à autoridade competente, dentro no prazo de 15 (quinze) dias. E se for coisa pública de uso comum? Pode ser objeto material de furto? Coisa pública de uso comum é alheia? Não. A todos pertence. Não é alheia, então, não pode ser objeto material de furto, salvo (e é esse salvo que cai) se destacada do local de origem, ganhando significado econômico. Exemplo: você está na praia, pega um balde de areia e leva para casa. Areia da praia é bem público que a todos pertence, você não praticou furto. Mas se levou uma retro-escavadeira, praticou crime ambiental, né idiota? Você pode, com baldinho! Cuidado, senão dá crime ambiental. Eu sou artista, e peguei a areia no baldinho e levo pra casa para fazer desenhos com essa areia dentro de garrafinhas para vender essas garrafinhas. Essa areia passou a atender ao meu interesse econômico. Se alguém se apropria dessa minha areia, pratica furto. Eu não estou dizendo que o artista furtou a areia da praia. Se alguém subtrai essas garrafinhas com areia, praticou furto porque a coisa de uso comum foi destacada para atender a interesse econômico. Passa a ser objeto material de furto. Preste atenção agora: e a pessoa que subtraiu o óculos do Drummond em Copacabana? A pessoa que levou embora o óculos praticou qual crime? A pessoa que levou o braço do Ayrton Senna, que crime pratica? Isso configura dano qualificado ao patrimônio público. Não é furto! Por fim, a coisa alheia deve ser também móvel. O que vem a ser coisa móvel? O conceito de coisa móvel no direito penal coincide como conceito do direito civil? O direito penal entende que a coisa é móvel quando pode ser transportada de um local para o outro sem perder a sua identidade. Aí é móvel. O direito penal não trabalha com os conceitos de direito civil. Para o direito penal, móvel é a coisa que pode ser transportada de um local para o outro sem perder a sua real identidade. Olha o exemplo: você está reformando sua casa, derrubou a parede, mas vai reempregar os tijolos na reforma. Para o direito civil, os tijolos configuram coisa imóvel. E para o direito penal, móvel. Então, sob a ótica do direito civil, esses tijolos não poderiam ser objeto material de furto. É o exemplo que cai em concurso: tijolos que vão ser reempregados na construção. O crime de furto é punido a título de dolo. Então, preste atenção nos detalhes. Ele é punido a título de dolo + finalidade especial, caracterizada no enriquecimento próprio ou de terceiro (“subtrair para si ou para outrem”). Essa é a finalidade especial. Agora, a observação que eu vou fazer é a mais importante de todas: “E imprescindível animus de apoderamento definitivo, isto é, intenção de não mais devolver a coisa ao proprietário.” 87
  10. 10. LFG – PENAL ESPECIAL – Aula 07 – Prof. Rogério Sanches – Intensivo II – 12/11/2009 CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO 1.1 FURTO DE USO Se ele tiver o animus de uso, eu não tenho crime. Aí vou ter o furto de uso. Cuidado com o furto de uso, lembrando que o furto de uso é atípico! O examinador pergunta por que o furto de uso é atípico e você não sabe responder. O furto de uso é atípico por ausência de dolo característico do crime. E quais são os três requisitos do furto de uso? • 1º Requisito – “Intenção, desde o início, de uso momentâneo da coisa subtraída.” Ou seja, você subtraiu já com essa intenção. • 2º Requisito – Coisa não consumível. Somente na coisa não consumível é que você consegue obedecer também ao requisito seguinte. • 3º Requisito – Restituição imediata e integral à vítima. São requisitos cumulativos. Há doutrina que fala em coisa fungível, infungível. Discordo. A expressão que melhor se amolda é “coisa não consumível.” Faltando um desses requisitos, esqueça o furto de uso. É possível furto de uso de automóvel? Se o tanque estava cheio? O automóvel está perfeito, só com o tanque vazio. O tanque vazio caracteriza o furto de uso, pois eu não devolvi a coisa no status quo ante? Tem doutrina que está se apegando a essas questões periféricas: combustível, desgaste do freio, do óleo. Se você se apegar a isso, você nunca vai reconhecer o furto de uso. Você não pode esquecer que a coisa furtada foi o veículo. Se você devolveu o veículo nas condições iniciais, é furto de uso. Pouco importa o desgaste natural para o seu uso. Então, a jurisprudência moderna não impede o furto de uso de automóvel por desgaste do óleo ou da pastilha de freio. A coisa que você queria subtrair era o carro. O objeto que deve ser restituído imediata e integralmente à vítima é o carro e não os periféricos que servem para o seu uso regular. Se você fica se apegando a isso, você não reconhece furto de uso jamais. A jurisprudência moderna não se apega a essas questões acessórias. 1.2. FURTO FAMÉLICO É crime? Não. Exclui o quê do crime? Tipicidade, ilicitude ou culpabilidade? À noite responderam: inexigibilidade de conduta diversa. Errado! Furto famélico é caso de estado de necessidade. Vocês estão lembrados dos quatro requisitos do furto famélico? Furto famélico é caso típico de estado de necessidade (art. 24, do CP) que tem como requisitos: 1º Requisito – “Que o fato seja praticado para mitigar a fome.” 2º Requisito – “Inevitabilidade do comportamento lesivo.” 3º Requisito – “Subtração de coisa capaz de diretamente contornar a emergência.” 4º Requisito – “Insuficiência dos recursos adquiridos ou impossibilidade de trabalhar.” Furto famélico é tese somente de desempregado ou pode ser aplicada para quem tem emprego? Você tem coragem de pedir para o juiz furto famélico para quem é assalariado? Furto famélico não é tese somente de desempregados. É o 4º requisito. Eu fiz uma pergunta à noite que teve gente que teve dificuldade. Não é para ter dificuldade na pergunta que vou fazer agora. A subtração é de comida porque é o que vai diretamente mitigar a fome (1º requisito). Você não pode furtar um ventilador porque não come um ventilador. Então, não dá. A pessoa subtraiu caviar para matar a fome. É possível furto famélico? Para matar a fome pode ser qualquer coisa! Não se pode exigir dela que subtraia para matar a fome batata chips. Se aquele era o produto 88
  11. 11. LFG – PENAL ESPECIAL – Aula 07 – Prof. Rogério Sanches – Intensivo II – 12/11/2009 CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO que ela tinha à sua disposição para matar a fome, é válido. Então, cuidado! Não se impressione pelo caviar! Não se impressione pelo caviar! Ele estava passando fome. Ele pode pegar qualquer coisa que possa contornar a sua fome. 1.3. FURTO: CONSUMAÇÃO Quando que o crime de furto se consuma? São quatro correntes discutindo o momento consumativo. “Ah, Rogério, mas eu só quero decorar a que prevalece.” Tudo bem, mas caiu em concurso recente pedindo para discorrer sobre as teorias da consumação do furto. 1ª Corrente: Teoria da Concrectatio: “a consumação se dá pelo simples contato entre o agente e a coisa alheia, dispensando o seu deslocamento.” 2ª Corrente: Teoria da Amotio: “dá-se a consumação quando a coisa subtraída passa para o poder do agente, mesmo que num curto espaço de tempo, independentemente de deslocamento ou posse pacífica.” (STF e STJ) 3ª Corrente: Teoria da Ablatio: “a consumação ocorre quando o agente, depois de apoderar-se da coisa, consegue deslocá-la de um lugar para o outro.” 4ª Corrente: Teoria da Ilatio: “para ocorrer a consumação, a coisa deve ser levada ao local desejado pelo agente e mantida a salvo.” Dessas quatro correntes, qual prevalece? Tomara que caia isso porque STF e STJ estão falando a mesma língua: Amotio. Essa é a corrente que prevalece nos tribunais superiores. Então, para o STF e para o STJ o crime se consuma quando a coisa subtraída passa para o poder do agente. Mesmo que num curto espaço de tempo, independentemente de deslocamento ou posse pacífica. Adotar essa teoria é importante por quê? O que importa não é o agente se enriquecer ou ter posse mansa e pacífica. O que importa é a vítima perder a disponibilidade da coisa. Pronto. O que importa é a vítima perder o poder sobre a coisa. Então, diante dessa teoria, estão consumados os seguintes exemplos: • Empregada que subtrai jóias da patroa e deixa embaixo do sofá, mesmo que ainda na casa da patroa. O crime está consumado. Se a patroa quiser usar as jóias não vai poder. É o exemplo de Nélson Hungria. A empregada sabe onde está a jóia e a patroa perdeu a disponibilidade, independentemente do deslocamento ou posse pacífica. Então, a teoria da amotio permite consumar esse exemplo. • Você subtrai uma carteira num navio. O dono viu e você a lança ao mar. O crime está consumado. Você não se locupletou, mas a vítima perdeu a disponibilidade sobre a coisa. Admite tentativa? O crime de furto admite tentativa. É delito plurissubsistente. Agora eu quero saber: o agente colocou a mão no bolso da vítima, mas naquele bolso não tinha nada. Ele cometeu algum crime? É tentativa de furtou ou é crime impossível? Pode até gerar uma importunação ofensiva. Nelson Hungria diz: tentativa, pronto e acabou. Para ele, houve uma relativa impossibilidade, não configura crime impossível, gera tentativa. Bittencourt discorda: você tem que perquirir se ele trazia valores em algum outro compartimento da vestimenta. Se ele não trazia dinheiro ou valores naquele bolso ou em nenhum outro, é crime impossível. Para Bittencourt, se ele não trazia dinheiro naquele bolso, mas trazia em outro, tentativa. Se o examinador adotar a tese de Bittencourt, vocês vão ter que diferenciar o quê no problema? Se a vítima não trazia qualquer valor, configurando crime impossível ou se a vítima trazia qualquer valor em outro compartimento da vestimenta, configurando tentativa. A última questão sobre consumação e tentativa diz respeito ao seguinte: vigilância eletrônica em estabelecimentos comerciais. Gera crime impossível? Por si só não gera. Aquele dispositivo eletrônico não serve para impedir o furto. Serve para dificultar a ação do agente e facilitar a repressão. Tem que ser analisado 89
  12. 12. LFG – PENAL ESPECIAL – Aula 07 – Prof. Rogério Sanches – Intensivo II – 12/11/2009 CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO o caso concreto. Tem que ver qual é a ação do dispositivo de vigilância que, por si só, não gera crime impossível. É preciso analisar o caso concreto: deque modo o dispositivo atua. Só filmar a pessoa não impede o furto. Você estará flagrando o furto e tentará impedi-lo. Então, tem que ser analisado o caso concreto. Isso caiu na segunda fase do MP/SP. Essa questão sobre estabelecimento vigiado caiu no MP/SP e teve candidato que, na peça prática, arquivou. 1.4. REPOUSO NOTURNO Agora vamos ao § 1º, do art. 155, que traz uma causa de aumento de pena: § 1º - A pena aumenta-se de um terço, se o crime é praticado durante o repouso noturno. Essa majorante é importante porque já não cabe mais a suspensão condicional do processo (cabível no caput) porque a pena mínima fatalmente suplantará um ano. É uma causa de aumento que vai impedir no caput, a suspensão condicional do processo. Olha a importância dela. Não é qualificadora, é causa de aumento e para você entendê-la, a gente tem que discutir o que seja repouso noturno. Repouso noturno – “É o período em que, à noite, pessoas se recolhem para o descanso diário.” Quando começa esse período e quando termina? Vocês acham que esse período é o mesmo numa grande cidade e numa cidade do interior em que as pessoas sabem o que os vizinhos comeram. Eu fui promotor em uma cidade com 17 mil habitantes. Que horas começa o repouso noturno nessa cidade? O promotor já estava repousando às duas da tarde. Tem cidades que às 20h, o pessoal já está dormindo com as galinhas, no sentido mais puro. Quando perguntarem sobre esse período, você vai ter que dizer: depende dos costumes da localidade. Se tem pessoas que não enxergam uma utilização válida do costume no direito penal, aqui está. Vamos nos valer do costume interpretativo. O costume do local dirá qual é o repouso noturno daquela coletividade. Agora, vejam: entende a maioria que essa majorante só incide se o furto atenta contra o imóvel em que a pessoa rotineiramente repousa. Entende a maioria que não abrange estabelecimentos comerciais. No meu código comentado para concurso, eu coloquei uma jurisprudência recente que entendeu que abrange até estabelecimentos comerciais. Mas para a maioria não abrange. O que significa isso? Você está dentro do imóvel e o seu carro na rua. Para a maioria não incide a majorante porque o carro estava na rua. Você não atentou contra o imóvel em que a pessoa repousa. E se o veículo estava na garagem? Incide a majorante porque o veículo estava protegido pelo imóvel que você repousa. Isso para a maioria. Mas tem uma jurisprudência recente do STJ, que abrangeu estabelecimentos comerciais. Mas isso não espelha, necessariamente, a maioria da jurisprudência. Este imóvel, para incidir a majorante deve estar habitado ou pode estar desabitado ocasionalmente? Se vocês entendem que deve estar habitado, os moradores devem estar repousando ou podem estar acordados. Para vocês responderem a essa pergunta, vocês têm que ter em mente o motivo da majorante. E qual é ele? É que no período noturno, você diminui a vigilância sobre a coisa e ainda coloca em risco pessoas indefesas. Cezar Roberto Bittencourt diz, então, que só pode ser em face de imóvel, o imóvel deve estar habitado e os moradores repousando. Nelson Hungria também concorda. Se estão comemorando o aniversário de alguém no imóvel, já não incide a majorante. STF e STJ entendem que o imóvel pode estar, inclusive, ocasionalmente desabitado. É pacífico isso? Não! Já deu para perceber. Mas o STJ e o STF entendem que incide a majorante, mesmo no caso de imóvel ocasionalmente desabitado. A majorante só incide no caput (furto simples) ou também é possível aplicá-la ao furto qualificado? Prevalece que a majorante só se aplica ao furto simples. Se o furto está qualificado, não cabe a majorante, mas não impede o juiz de considerar na fixação da pena-base. Mas qual o fundamento disso? Interpretação 90
  13. 13. LFG – PENAL ESPECIAL – Aula 07 – Prof. Rogério Sanches – Intensivo II – 12/11/2009 CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO topográfica. O §1º só se aplica ao caput. Se se quisesse que se aplicasse aos demais, estaria colocado como último parágrafo do dispositivo. 1.5. FURTO PRIVILEGIADO OU FURTO MÍNIMO (§ 2º) Isso caiu na defensoria/BA e o candidato achou que estivesse falando do furto insignificante. Errou. Furto mínimo é sinônimo de furto privilegiado. § 2º - Se o criminoso é primário, e é de pequeno valor a coisa furtada, o juiz pode substituir a pena de reclusão pela de detenção, diminuí-la de um a dois terços, ou aplicar somente a pena de multa. Quantos requisitos nós temos para o furto privilegiado? Dois. Um subjetivo e outro objetivo. • Requisito subjetivo – primariedade do agente • Requisito objetivo – pequeno valor da coisa Lembrando que são requisitos cumulativos. Primário é o não reincidente, mesmo que tenha condenações pretéritas. Se as condenações não geram reincidência, você é primário. E quando a coisa é de pequeno valor? Quando não ultrapassa um salário-mínimo. É possível a aplicação do princípio da insignificância (se é insignificante diminui pena)? Vocês não podem confundir pequeno valor com valor insignificante: “O pequeno valor do prejuízo não se confunde com prejuízo insignificante, este, causa de exclusão da tipicidade. Na insignificância existe mínima ofensividade na conduta, nenhuma periculosidade na ação, reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e inexpressividade da lesão jurídica.” O caso concreto dirá. A pergunta mais importante e que vai cair nos próximos concursos: “posso aplicar o privilégio ao furto qualificado? Existe furto qualificado privilegiado? O privilégio é compatível com a qualificadora?” Duas correntes! Cuidado que vai cair em concurso porque o STJ e o STF, finalmente, estão falando a mesma língua. E isso, a partir deste ano. Ano passado não se falava. 1ª Corrente: “A gravidade da qualificadora é incompatível com o privilégio. Não bastasse, a posição topográfica do privilégio não alcança as qualificadoras (era a posição do STF).” 2ª Corrente: “Assim como admitimos homicídio qualificado-privilegiado, também é possível furto qualificado-privilegiado. (atual posição do STF e do STJ).” A última observação que faço: O privilégio é um direito subjetivo do réu e não mera faculdade do juiz. Presentes os requisitos, o privilégio é direito subjetivo do réu. 91

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