04 lesão corporal

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04 lesão corporal

  1. 1. LFG – PENAL ESPECIAL – Aula 04 – Prof. Rogério Sanches – Intensivo II – 28/09/2009 ABORTO – LESÃO CORPORAL c) Abortamento de Feto Anencefálico A dissertação da magistratura/SP (último concurso) foi abortamento anencefálico. Aliás, tem sido uma constante. Os concursos públicos que têm dissertação, a tendência é explorar penal especial e legislação penal especial. Penal especial tem sido a tendência porque não há mais o que perguntar. Para vocês entenderem bem este aborto, o que precisam conceituar em primeiro lugar? O que vem a ser anencéfalo? “Anencéfalo é embrião, feto ou recém-nascido que, por malformação congênita não possui uma parte do sistema nervoso central, faltando-lhe os hemisférios cerebrais e tem uma parcela do tronco encefálico.” Quando estou falando em abortamento do feto anencefálico estou falando do abortamento de um feto que apresenta essas características físicas. Esse abortamento é crime, não é crime, é permitido não é permitido, e aí? É isso o que o examinador queria saber. Essa dissertação eu começaria pelo conceito e depois desenvolveria do jeito que vou fazer com vocês, sob o ponto de vista legal, sob o ponto de vista doutrinário e jurisprudencial. *Sob o ponto de vista legal: O que diz a lei sobre o abortamento do feto anencefálico? Analisando nosso direito posto, este abortamento não é permitido. Vocês não podem esquecer que as hipóteses de abortamento permitido estão no art. 128, do Código Penal. Dentre as hipóteses, vocês não vão encontrar o abortamento do feto anencefálico. Observação, para não vir pergunta nesse sentido: “Rogério, mas e se a gestante corre risco de vida?” Aí tudo bem, você está praticando o abortamento porque ela corre risco de vida. Uma coisa não necessariamente implica na outra. “Logo, no Brasil, é crime. A exposição de motivos expressamente proíbe o abortamento do feto anencefálico.” Se você tem alguma dúvida, você vai lá ver. Existe projeto de lei autorizando, no entanto, ainda está em fase de projeto de lei. Então, um juiz legalista (que trabalha com o direito posto e mais nada), jamais vai autorizar o abortamento do feto anencefálico, ele vai dizer: “esse abortamento não está permitido e é crime. A exposição de motivos claramente proíbe apesar de haver projeto de lei e projeto de lei não tem eficácia jurídica e nem social.” *Sob o ponto de vista doutrinário: Você vai encontrar doutrina dizendo que o abortamento do feto anencefálico é hipótese de exclusão da culpabilidade para a gestante. Inexigibilidade de conduta diversa. É inexigível de uma gestante de feto anencefálico conduta diversa. Quando percebe que vai dar à luz um recém-nascido com vida extrauterina inviável é inexigível dela conduta diversa. Quem adota essa corrente? Cezar Roberto Bittencourt. A doutrina, com base em estudos da medicina chega a dizer que feto anencefálico não tem vida intrauterina. Logo, não morre juridicamente. Por quê? Ela está ligando vida à atividade encefálica. Por conta da anencefalia, a doutrina diz: não tem vida intrauterina, logo, você não pode matar aquilo que já está morto. Um terceiro argumento da doutrina diz que a questão diz respeito à saúde e direito da mulher. Isso significa, em apertada síntese que, quem tem que decidir é a gestante e não o legislador, e não a coletividade e o Estado. A questão diz respeito à saúde e direito da mulher. Então, a doutrina quando fala do abortamento do feto anencefálico busca excluir a culpabilidade da gestante com a inexigibilidade de conduta diversa, diz que o feto anencefálico não tem vida intrauterina, logo, 36
  2. 2. LFG – PENAL ESPECIAL – Aula 04 – Prof. Rogério Sanches – Intensivo II – 28/09/2009 ABORTO – LESÃO CORPORAL não morre juridicamente e a questão diz respeito à saúde e ao direito da mulher, não da coletividade e do Estado. *Sob o ponto de vista jurisprudencial: A jurisprudência admite, desde que: 1. Somente para as anomalias que inviabilizem a vida extrauterina. 2. Deve estar a anomalia devidamente atestada em perícia médica 3. Prova do dano psicológico da gestante. Na defensoria pública já caiu isso. O candidato teve que falar quais os argumentos para possibilitar a interrupção de um feto anencéfalo. Somente nesses três casos. São três requisitos cumulativos, que a jurisprudência tem autorizado a interrupção da gravidez. O Supremo foi chamado a se manifestar e está analisando a arguição de descumprimento de preceito fundamental n.º 54. E nesta ADPF o Supremo já fez algumas audiências públicas para colacionar argumentos pro e contra. Então, o STF tem no seu colo uma ADPF para autorizar ou não o abortamento do feto anencefálico. O Ministro Marco Aurélio tem uma decisão emblemática nessa ADPF, em sede liminar. Ele, liminarmente autorizou, mandou suspender todo e qualquer processo crime que envolva esse tipo de abortamento, detonou. E tem uma expressão dele que chamou a atenção de todos, inclusive, das bancas de concurso. E vocês vão anotar e vão ver que o ministro mais ou menos lançou esses requisitos da jurisprudência: “Diante de uma deformação irreversível do feto, há de se lançar mão dos avanços médico- tecnológicos postos à disposição da humanidade, não para simples inserção, no dia a dia, de sentimentos mórbidos, mas justamente, para fazê-los cessar.” Essa expressão do Ministro Marco Aurélio foi explorada por todos os jornais e também por bancas de concurso. Ele está dizendo que a medicina não vai trazer o sentimento mórbido “matar”. Ela vai evitar o sofrimento maior. Em nenhum momento, em sala de aula eu vou me posicionar a favor ou contra, mesmo porque envolve sentimentos religiosos. Mas, na audiência pública, teve uma mulher que usou uma expressão que me fez refletir. Não estou dizendo que eu concordo, nem que discordo, não estou dizendo nada. Mas ela, por questões pessoais, quis seguir com a gravidez e deu à luz ao feto anencefálico que viveu minutos. E ela falou. Eu, ao contrário das outras mães, não preparei um berço. Eu já preparei o caixão. Eu escutei aquilo e começo a perceber que é algo muito mais particular, da gestante, da família, do que do próprio Estado. Cada um com a sua consciência. A audiência pública é riquíssima em doutrina, em conhecimentos técnicos. Se vocês puderem acessar a TV Justiça. Acho que ela disponibilizou as principais discussões dessa audiência pública. Se vocês puderem, adquiram, acessem e assistam. Vocês têm vários argumentos para se posicionar a favor ou contra o abortamento do feto anencefálico. Eu vou dar a matéria como encerrada. 37
  3. 3. LFG – PENAL ESPECIAL – Aula 04 – Prof. Rogério Sanches – Intensivo II – 28/09/2009 ABORTO – LESÃO CORPORAL LESÃO CORPORAL – Art. 129, do CP Tem aluno que pensa o seguinte: “Rogério, você vai explicar lesão corporal, quando nós temos crimes bem mais importantes?” Pessoal, o art. 129, além de ser o artigo que mais parágrafos tem no Código Penal, ele é um artigo muito rico em detalhes. Vocês vão ver quantas questões importantes caem em concurso, principalmente MP/RJ (caiu uma questão boa recentemente). Eu começo perguntando, só para vocês verem como a questão não é simples: qual é o bem jurídico tutelado no art. 129? Pensou em incolumidade física? O examinador fala assim para o candidato: não. E você pensa que o código dele não é o mesmo que o seu. Bem jurídico tutelado – O bem jurídico tutelado no art. 129 é a incolumidade pessoal do indivíduo. Isso significa que o bem jurídico é muito mais amplo do que a incolumidade física. Protege o indivíduo na sua: • Saúde física ou corporal, também protege o indivíduo na sua • Saúde fisiológica (correto funcionamento do organismo), também protege o indivíduo na sua • Saúde mental. Guardem isso! o art. 129 não protege somente a integridade física. Também, a fisiológica, correto funcionamento do organismo e a saúde mental. Vocês vão ver que o desmaio é lesão corporal e não traz ofensa à sua saúde física, mas principalmente à fisiológica e mental. Presta atenção! Isso que eu acabei de colocar está também na exposição de motivos, rica fonte de doutrina. Essa abrangência gigante do bem jurídico está estampada na exposição de motivos do Código Penal. 1. TOPOGRAFIA DO ART. 129 Guardem essa topografia! • Art. 129, caput: Lesão dolosa leve. • Art. 129, § 1º: Lesão dolosa grave – Cuidado que aqui temos a primeira pegadinha em concurso porque o § 1º não traz somente a lesão dolosa grave. Vocês vão ver que ele também tem lesão preterdolosa grave. O candidato tem o vício de imaginar que o preterdolo só está no § 3º, na lesão seguida de morte. Não! O § 1º também tem o preterdolo. • Art. 129, § 2º: Lesão dolosa gravíssima – É a segunda pegadinha em concurso. Também no § 2º tem preterdolo. Ela também pode ser preterdolosa. Vocês vão ver daqui a alguns minutos que algumas modalidades dos §§ 1ºe 2º, necessariamente são preterdolosas. • Art. 129, § 3º: Lesão seguida de morte (esta genuinamente preterdolosa, é onde o crime preterdoloso melhor se explica). 38
  4. 4. LFG – PENAL ESPECIAL – Aula 04 – Prof. Rogério Sanches – Intensivo II – 28/09/2009 ABORTO – LESÃO CORPORAL • Art. 129, §§ 4º e 5º: Lesão dolosa privilegiada • Art. 129, §6º: Lesão culposa • Art. 129, §7º: Majorantes • Art. 129, §8º: Perdão judicial • Art. 129, §§ 9º, 10 e 11: Violência doméstica e familiar (aqui não é só contra a mulher) Assim está a topografia da lesão corporal no nosso código. Depois que eu fizer uma análise geral da lesão corporal, aí eu enfrento cada um dos dispositivos. 2. ART. 129: GENERALIDADES Sujeito ativo – Quem é o potencial sujeito ativo? Quem pode praticar lesão corporal? Exige-se alguma qualidade ou condição especial do agente? “Trata-se de crime comum, não se exigindo qualidade especial do agente.” Qualquer pessoa pode praticar lesão corporal em outra. Isso vai cair? Eles vão perguntar para vocês que crime pratica o policial militar que agride uma pessoa. A jurisprudência majoritária diz que o policial militar, sujeito ativo, pratica dois crimes: abuso de autoridade + lesão corporal. Então, se o sujeito ativo for policial militar, ele pratica dois crimes. Olha o detalhe: sujeito ativo, policial militar, pratica abuso + lesão corporal. Pergunto: quem vai julgá-lo? Justiça militar ou justiça comum? • O abuso será julgado na justiça comum • A lesão corporal será julgada na justiça militar. Súmula 172, do STJ. Haverá separação de processos? Sim. O abuso de autoridade vai para a justiça comum e a lesão corporal vai para a justiça militar. Por quê? Porque a lesão corporal é crime militar impróprio. Está previsto no CPM. O abuso não está previsto no CPM. Vamos ver o que diz a súmula: STJ Súmula nº 172 - DJ 31.10.1996 - Compete à Justiça Federal processar e julgar militar por crime de abuso de autoridade, ainda que praticado em serviço. O abuso não vai para a justiça castrense. Fica na justiça comum. Sujeito passivo – Quem pode ser sujeito passivo da lesão corporal? Olha a resposta do seu concorrente: “qualquer pessoa”. Vocês vão dizer o seguinte: “em regra, qualquer pessoa pode ser vítima de lesão corporal porque nós temos duas hipóteses claras de vítimas especiais.” Cuidado! Nós temos duas hipóteses de sujeitos especiais. Primeira hipótese? Art. 129, § 1º, IV, onde a vítima, necessariamente é gestante. E o art. 129, § 2º, V, onde a vítima, também, necessariamente é gestante. O inciso IV fala da aceleração do parto, quando a lesão provoca a aceleração do parto. E o inciso V fala da lesão que resulta aborto. Nessas duas hipóteses, a vítima é personagem principal. Nessas duas hipóteses, a vítima deve ser gestante. Só vocês vão anotar isso. A maioria vai colocar que qualquer pessoa pode ser vítima de lesão corporal. Concordo, mas em regra porque há duas hipóteses de lesão em que a vítima é especial. Vocês já estão cansados de saber que o direito penal não pune a autolesão. Você não tem como ser sujeito ativo e passivo ao mesmo tempo. Eu quero saber: que crime pratica uma pessoa que convence um inimputável (seja um doente mental, seja um ébrio) a praticar lesão corporal em si mesmo? Eu Rogério, 39
  5. 5. LFG – PENAL ESPECIAL – Aula 04 – Prof. Rogério Sanches – Intensivo II – 28/09/2009 ABORTO – LESÃO CORPORAL convenci um doente mental a ferir o braço. Que crime eu pratiquei? Respondo por algum crime? Qual é a resposta? Já caiu isso em concurso. Que crime pratiquei eu, que me vali da sua incapacidade para feri-lo? Eu respondo por lesão corporal na condição de autor mediato. O meu instrumento? A incapacidade dele. Mais uma questão interessante: imaginem uma pessoa se dirigindo para dar um soco em outra. Essa vítima desvia do soco, porém, se desequilibra, cai e fratura o braço. Quem deu o soco vai responder pela fratura do braço ou vai responder por tentativa de lesão? O examinador perguntou a resposta e mandou fundamentar. Ele vai responder pela fratura do braço. Por quê? Porque a queda da vítima é uma concausa relativamente independente superveniente que não por si só produziu o resultado. Logo, quem começou responde pelo resultado final. “O agressor responde pela fratura do braço da vítima pois a sua queda é uma concausa relativamente independente superveniente que não por si só produziu o resultado. Embasamento legal: art. 13. § 1º, do CP, a contrario sensu.” Eis o fundamento para ele responder pela fratura do braço. O que pune o art. 129, de modo geral? Pune “ofender a incolumidade pessoal de outrem.” Vão acostumando: não falem em incolumidade física porque não é o único bem jurídico. É ofender a incolumidade pessoal de outrem. Agora, prestem atenção: trata-se de crime de execução livre. Pode ser praticado por ação ou omissão. O crime pode ser causar a enfermidade ou agravar a enfermidade que já existe. Responde por lesão corporal aquele que causa a enfermidade, bem como aquele que agravou uma enfermidade que já existe. Pratica lesão quem cria ferimento ou quem agrava o ferimento que já existe. Tudo isso é lesão. Vocês acham dispensável ou indispensável a dor? A vítima tem que sentir dor? Não. A dor é dispensável. É circunstancia que será analisada pelo juiz na fixação da pena. Cuidado! Esse crime não precisa produzir dor. Desmaio pode ser lesão corporal. Cortar cabelos da vítima, sem autorização dela, é lesão corporal? É crime ou não é crime? 1ª Corrente: Pode configurar lesão corporal se a conduta provocar uma alteração desfavorável no aspecto exterior do indivíduo. 2ª Corrente: Pode configurar injúria real. 3ª Corrente (minoritária): Pode configurar vias de fato. Vocês vão até encontrar jurisprudência dizendo que o cabelo pode ser objeto de furto. Particularmente, eu fico com as duas primeiras correntes porque elas se complementam. Tudo depende do dolo do agente. Pode ser um ou outro, a depender do dolo do agente. Eu quero saber o seguinte: num abriga, a pluralidade de ferimentos na vítima, gera pluralidade de crimes? A vítima fica com hematomas no corpo, perna esfolada, maxilar quebrado, cada um gera um crime? Anotem: “A pluralidade de ferimentos no mesmo contexto fático não desnatura a unidade do crime, isto é, o crime continua um só. Porém, será considerada na fixação da pena.” Eu quero saber o seguinte: a incolumidade pessoal é um bem disponível ou indisponível? A vítima consente que você ofenda o corpo dela, você praticou algum crime? Para você saber se o consentimento da vítima exclui ou não a ilicitude, você tem que saber, primeiro, se o bem jurídico lesado é disponível ou indisponível. A incolumidade pessoal do indivíduo é bem disponível ou indisponível? Você pode me pedir para te dar um soco? Se eu dou, eu dou o soco, eu pratiquei algum crime? Se você acha que é indisponível (e é o que pensa a doutrina tradicional), imaginem só aquela jovem que vai até o local adequado e pede para colocar um piercing no umbigo. O homem perfura e na hora que ele 40
  6. 6. LFG – PENAL ESPECIAL – Aula 04 – Prof. Rogério Sanches – Intensivo II – 28/09/2009 ABORTO – LESÃO CORPORAL vai cobrar, ela diz: “ah, não. Você está preso em flagrante, lesão corporal”. “Ah, mas a senhora concordou.” “F*-se, incolumidade é indisponível, o senhor está preso. Vou chamar a polícia.” É isso? Por isso, a doutrina moderna vem dizendo o seguinte: a incolumidade pessoal é um bem relativamente disponível. “Será disponível quando se tratar de lesão leve e não contrariar a moral e os bons costumes.” Cezar Roberto Bittencourt. E o legislador seguiu essa tendência. Quem me dá uma prova de que a lei seguiu essa tendência? É só lembrar da Lei 9.099/95 que diz que nessas hipóteses, a ação penal fica condicionada à representação da vítima. É a maior prova de que a lei também acha que a incolumidade pessoal é um bem disponível quando leve e não contrariar a moral e os bons costumes. E o transexual que realiza a ablação do órgão, construindo outro de conformidade feminina? O médico vai responder por lesão corporal? Reparem que não se trata de lesão leve. Logo, o consentimento da vítima, não interessa. O médico vai estar escudado pelo exercício regular de um direito. Só locais autorizados a realizar essa cirurgia é que podem realizá-la. O médico, na ablação do órgão de um transexual pode alegar exercício regular de um direito. Me chamaram, em 2004, para fazer um reta final pros alunos da segunda fase da magistratura (3 dias de penal) na Bahia. Eu dei aula 2ª, 3º e 4ª. Quando faltava meia hora para acabar a última aula, eu não tinha mais o que falar, eu já tinha falado tudo o que tinha preparado. Aí eu resolvi analisar a conduta de um médico numa cirurgia de urgência sob a ótica da teoria geral do delito. Conduta médica e cirurgia de emergência ou reparadora – Por que o médico não responde pelo crime de lesão? Eu sei que ele não responde. Mas eu quero saber a razão. Eu estava preparando os alunos da segunda fase da magistratura/BA em 2004. Esse médico, quando corta a sua carne de maneira drástica não responde por lesão por quê? Adivinha a pergunta da prova no domingo? Intervenção médica sob a luz da teoria geral do delito. Vocês acreditam nisso? Foi a única vez na minha vida. Nunca mais se repetiu. Por que o médico não responde por lesão corporal? 1. É hipótese de atipicidade – Bento de Faria defende isso. não defende ajuste do comportamento dele ao tipo penal. 2. Ausência de dolo – Francisco de Assis Toledo. Ele diz que quando o médico intervém, ele não tem o dolo de ofender, mas o dolo de curar, o que é diferente. 3. No caso de lesão leve, não podemos esquecer do consentimento do ofendido nos termos da lição de Bittencourt. 4. Exercício regular de um direito. 5. Tipicidade Conglobante – se você adota a tipicidade conglobante, vocês sabem que exercício regular de direito é hipótese de atipicidade. E, para excluir o comportamento criminoso do médico, é possível aplicar ainda: 6. Imputação objetiva. Era isso que o examinador queria na segunda fase. Ele queria que você explicasse, principalmente essas correntes modernas: tipicidade conglobante e imputação objetiva. Não há criação de risco proibido. Então, o médico não responde pelo crime, diante de qualquer um desses ângulos. Vocês tem seis maneiras de justificar o comportamento médico nessas hipóteses. Consumação – O crime de lesão corporal se consuma com a efetiva ofensa à incolumidade pessoal. Trata-se de crime material. 41
  7. 7. LFG – PENAL ESPECIAL – Aula 04 – Prof. Rogério Sanches – Intensivo II – 28/09/2009 ABORTO – LESÃO CORPORAL Tentativa – Admite tentativa nas modalidades dolosas. Essa foi a visão geral que eu quis dar ao delito de lesão corporal. Agora vamos analisar cada um dos itens. 3. ART. 129: caput – LESAO DOLOSA LEVE Lesão Corporal Art. 129 - Ofender a integridade corporal ou a saúde de outrem: Pena - detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano. Vamos a alguns detalhes: aqui eu tenho exclusivamente a lesão leve. Nenhuma outra se encaixa aqui. E o que é lesão leve? Quando que uma lesão é leve? O conceito é dado por exclusão: ela é leve quando não for grave, gravíssima ou seguida de morte. O conceito de “leve” nos é dado por exclusão. Trata-se de infração penal de menor potencial ofensivo – detenção de 3 meses a 1 ano – cuja ação penal depende de representação da vítima. Art. 88, da Lei 9.099. Vocês escreveram que o art. 129, caput traz uma lesão dolosa leve. Quero saber, admite flagrante? Sim ou não? Pergunta de concurso. Infração penal de menor potencial ofensivo admite flagrante? Claro que admite! O autor dos fatos escapa do auto de prisão em flagrante se ele se compromete a comparecer no juizado. Isso significa que se ele não se compromete, instaura-se, inclusive, o auto de prisão em flagrante. Cuidado com isso! O candidato desavisado tem a mania de pensar que infração de menor potencial ofensivo não admite flagrante. Admite captura, admite condução à delegacia e admite auto de prisão em flagrante se ele não se comprometer a comparecer no Juizado. Se ele se compromete a comparecer, ele só evita o auto de prisão em flagrante. Eu já ouvi policial falar: “é doutor, bateu nela e eu não posso prender em flagrante.” E eu falei: “e eu não posso prender o senhor em flagrante porque não existe prevaricação culposa ou por ignorância.” Que absurdo! Claro que admite flagrante, condução à delegacia e, na delegacia, se ele se compromete a comparecer no Juizado, evita a terceira fase do flagrante, que é a lavratura do auto. Só isso. Idem para o desacato, etc. O policial fala: “me xingou, não posso fazer nada.” Como não?? Prende em flagrante. O art. 129, caput, traz a lesão leve. Aplica-se o princípio da insignificância? É aplicável o princípio da insignificância? A jurisprudência e a doutrina admitem o princípio da insignificância mesmo na lesão leve, excluindo a tipicidade: pequenas arranhaduras, passageira dor de cabeça, etc. Heleno Fragoso e Pierangeli, admitem o princípio da insignificância excluindo a tipicidade. 4. ART. 129: § 1º – LESAO CORPORAL DE NATUREZA GRAVE Lesão Corporal de Natureza Grave § 1º - Se resulta: I - incapacidade para as ocupações habituais, por mais de 30 (trinta) dias; II - perigo de vida; III - debilidade permanente; IV - aceleração de parto: Pena - reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos. O § 1º traz quatro incisos indicadores de lesão corporal de natureza grave. Eu vou analisar cada um deles separadamente. Só para vocês perceberem, pela pena significa que estou diante de qualificadora. O § 1º é qualificadora. Não é causa de aumento. Deixa de ser de menor potencial ofensivo (1 a 5 anos), mas continua admitindo suspensão condicional do processo. 42
  8. 8. LFG – PENAL ESPECIAL – Aula 04 – Prof. Rogério Sanches – Intensivo II – 28/09/2009 ABORTO – LESÃO CORPORAL 1ª Qualificadora: Inciso I: Se resulta: I - incapacidade para as ocupações habituais, por mais de 30 (trinta) dias; Qualifica-se o crime de lesão corporal de natureza grave se resulta na vítima incapacidade para ocupação habitual por mais de 30 dias. Não tem como explicar o inciso I sem, primeiro, conceituar ocupação habitual: “Ocupação habitual é qualquer atividade corporal rotineira, não necessariamente ligada a trabalho ou ocupação lucrativa, devendo ser lícita, ainda que imoral.” Se você ficar incapacitado por mais de trinta dias para qualquer atividade desse tipo, você sofreu lesão corporal de natureza grave, reclusão de 1 a 5 anos. Prostituta não pode exercer o comércio carnal por mais de trinta dias por conta da lesão que sofreu. É grave? Sim. A prostituição é lícita? Sim, ainda que imoral. Então, ela pode ser vítima. Olha que caiu no MP/SP quando a 1ª fase era escrita (era o que hoje é a segunda): bebê de 2 meses pode ser vítima de lesão corporal de natureza grave pelo inciso I? Ele só mama e dorme. Se ele não conseguir mamar por mais de 30 dias, que é a atividade rotineira dele, lesão corporal de natureza grave. “Rogério, mas se ele não mamar por mais de 30 dias, ele morre.” Não, vai ser alimentado por outros modos, ignorante! Pergunta que vai cair no seu concurso: a mulher ficou com o olho roxo e falou: “enquanto esse olho não voltar ao normal, eu não saio de casa.” Ela ficou por mais de 30 dias, por vergonha, sem sair de casa, logo, sem exercer suas ocupações habituais. Incide esta qualificadora ou não? Se ela, por vergonha, ficar em casa por mais de trinta dias? Cuidado! A lesão tem que incapacitá-la, não a vergonha da lesão. Então, a simples vergonha não autoriza esta qualificadora. Ela tem que ficar incapacitada em face da lesão. Tem jurisprudência nesse sentido. o que tem que incapacitar é a lesão, não a vergonha da lesão. A incapacitação é por mais de 30 dias. Isso significa o quê? Significa que eu tenho o dia da lesão. Nesse dia, você faz uma perícia. Para saber se você ficou ou não incapacidade para as ocupações habituais por mais de 30 dias, quando chegar o 30º dia você tem que fazer nova perícia. No dia da lesão, nós atestamos a materialidade com uma primeira perícia que não tem poderes divinatórios. Ela não tem como adivinhar se você vai ficar mais de 30 dias incapacitado. Então, o que o médico legista faz? Determina o retorno decorridos trinta dias e vai fazer nova perícia para saber se está ou não apto a voltar para as ocupações habituais. Então, vou precisar de duas perícias. A primeira e a segunda, chamada de complementar. Isso está onde? Art. 168, §2º do CPP: CPP, art. 168, § 2º - Se o exame tiver por fim precisar a classificação do delito no Art. 129, § 1º, I, do Código Penal, deverá ser feito logo que decorra o prazo de 30 (trinta) dias, contado da data do crime. Respondam se o laudo complementar é válido ou inválido: vamos supor que no dia 10/10/08, a pessoa sofreu uma lesão. O médico já percebe que essa lesão aparenta ser grave. Então, ele vai determinar o retorno para o exame complementar. A partir de que dia esse exame complementar pode ser realizado? O prazo é penal? Se o prazo é penal, você computa o dia do início e exclui o dia do fim. Então, o 30º dia, se o prazo é penal, é o dia 09/11, significando que o exame complementar só pode ser realizado no dia 10 e seguintes. Agora, se você entende que o prazo é processual penal, aí você exclui o dia do início e inclui o dia do fim. O 30º dia será o dia 10/11. Isso significa que o exame complementar só pode ser realizado a partir do dia 11. Quando eu posso realizar o exame complementar? Esses 30 dias configuram prazo penal ou processual penal? É só você pensar: o prazo está ligado ao direito de perseguir, ou ao direito de punir e tipificar o delito? Está ligado à tipificação do delito? Então é um prazo penal. O exame complementar já pode ser realizado dia 10. Isso está escrito no art. 168, do CPP (“contado da data do crime” – o prazo é penal). (Intervalo) 43
  9. 9. LFG – PENAL ESPECIAL – Aula 04 – Prof. Rogério Sanches – Intensivo II – 28/09/2009 ABORTO – LESÃO CORPORAL 2ª Qualificadora: Inciso II: Se resulta: II – perigo de vida; Também será grave, com pena de 1 a 5 anos, se a lesão resulta na vítima perigo de vida. Vamos entender o que significa esse perigo de vida para compreender quando que ocorre essa qualificadora. “Perigo de vida é probabilidade séria, concreta e imediata do êxito letal, devidamente comprovado por perícia.” Isso é perigo de vida! Isto gera a qualificadora. Extremamente importante o que vou falar agora. Já dá para perceber que o simples local da lesão não presume essa qualificadora. Ela tem que ser comprovada por perícia. Não é porque a pessoa sofreu uma lesão no pescoço que você vai concluir por perigo de vida. Tem que haver perícia nesse sentido. Não é porque uma pessoa sofreu lesão perto do coração que você vai presumir essa qualificadora. Não. Tem que ter uma perícia que vai avaliar, inclusive, a probabilidade séria dessa lesão ocasionar o êxito letal. Então, cuidado! Tem que haver perícia. A simples região da lesão não permite presunções. Vocês estão lembrados que bem no comecinho da aula eu falei que o § 1º é doloso, mas também pode ser preterdoloso? O inciso I pode ser doloso se você agride, querendo incapacitar a pessoa por mais de trinta dias e pode ser preterdoloso: você agride e, culposamente, deixou a pessoa incapacidade por mais de trinta dias para as suas ocupações. O inciso II, necessariamente, é preterdoloso. E agora vocês nunca mais vão pensar que o preterdolo só está no § 3º. Vou repetir porque é importante: o preterdolo na lesão corporal não está só no § 3º. Você tem preterdolo no § 1º e no § 2º. O § 1º, inciso I, por exemplo, pode ser preterdoloso. Você, dolosamente, quer incapacitar a pessoa por mais de 30 dias para as suas ocupações habituais ou, culposamente, você provoca esse resultado. Agora, o inciso II, não. O inciso II, necessariamente, é preterdoloso. O inciso II não pode ser doloso! Você não pode assumir o risco de vida, pois, do contrário, você responderá por tentativa de homicídio. Então, no inciso II você age com dolo na lesão e culpa no perigo de vida. Se você assume o risco de ceifar a vida da pessoa, você vai responder por tentativa de homicídio. Então, cuidado! O inciso II, necessariamente, é preterdoloso. 3ª Qualificadora: Inciso II: Se resulta: III – debilidade permanente; O inciso III traz a qualificadora da debilidade permanente de membro, sentido ou função. Eu preciso explicar o que é membro, sentido e função? Não. Aliás, bastava colocar só função, que é gênero, e já abrange membro e sentido. O que importa é o seguinte: no inciso III, a sua lesão provocou o quê na vítima? Uma debilidade permanente nesse membro, nesse sentido, ou nessa função. Dolosa ou culposamente. Rogério, o que significa debilidade e o que significa permanente? “Debilidade significa enfraquecimento, diminuição da capacidade funcional.” A pessoa fica diminuída na sua capacidade funcional, permanentemente, para o resto da vida? NÃO! Permanente não significa perpétuo: “Permanente significa recuperação incerta e por tempo indeterminado.” Isto é permanente. Ninguém está falando em perpetuidade. Essa jurisprudência sempre cai em concurso: vamos supor que uma pessoa ficou debilitada na sua capacidade motora, mas essa capacidade motora pode ser, atenuada ou mesmo suprida com o auxílio de próteses. Incide essa qualificadora? Isso é jurisprudência tranquila. Anotem: 44
  10. 10. LFG – PENAL ESPECIAL – Aula 04 – Prof. Rogério Sanches – Intensivo II – 28/09/2009 ABORTO – LESÃO CORPORAL “Não importa que o enfraquecimento possa se atenuar ou se reduzir com o aparelho de prótese.” Vejam que aparelhos de prótese não excluem essa qualificadora. A perda de um dente gera essa qualificadora? O que vocês acham? Você levou um soco e perdeu um dente. O que acha? Gera ou não gera a qualificadora? Ou depende? Você levou um soco, pulou o dente do siso. Gera essa qualificadora? Para quê serve o dente do siso? E se você perdesse o dente da frente? A resposta é: depende do dente. Só vai gerar esta qualificadora aquele dente que, perdido, compromete o órgão de mastigação. O que a perícia vai fazer? Vai relacionar o dente perdido com o órgão de mastigação e vai falar: qual era a função desse dente? Sem esse dente há uma redução no órgão? Se houver, gera qualificadora. Se não houver interferência alguma, não gera qualificadora. E a perda do dedo? Concurso cai bastante isso. você perdeu o dedão do pé. Não fiquem pensando na parte estética! Vamos pensar na sua capacidade motora, na função que desempenha o dedão do pé. E aí? É lesão grave? A mesma coisa: vai depender de perícia. A perícia vai analisar a função daquele dedo no órgão a que ele está ligado. 4ª Qualificadora: Inciso IV: Se resulta: IV – aceleração do parto; O inciso IV qualifica o crime de lesão corporal se da conduta do agente advém na vítima aceleração de parto. Pode ser uma qualificadora dolosa ou preterdolosa. Ele pode querer acelerar o parto ou, culposamente, acelerar o parto na vítima. Vejam! Eu falei em aceleração de parto. Não falei em aborto. O feto nasce com vida. Aqui se quer agredir a vítima, aceitando ou querendo a aceleração do parto. Eu agredi a vítima culposamente, acelerando o parto, jamais assumindo o risco do aborto. É imprescindível que o agente saiba ou pudesse saber que a vítima é gestante. Por quê? Porque pode ser preterdoloso. Com isso, você evita a responsabilidade penal objetiva. 5. ART. 129: § 2º – LESAO CORPORAL DE NATUREZA GRAVÍSSIMA § 2º - Se resulta: I - incapacidade permanente para o trabalho; II - enfermidade incurável; III - perda ou inutilização de membro, sentido ou função; IV - deformidade permanente; V - aborto. Pena - reclusão, de 2 (dois) a 8 (oito) anos. O § 2º também traz qualificadoras. Olha o que diz o final: reclusão de 2 a 8 anos. Significa o quê? Não admite mais suspensão condicional do processo. Mas admite só sursis. Então, o § 2º também é qualificadora, a pena mínima de 1 foi para 2, a máxima de 5 foi para 8, não admite mais suspensão condicional do processo, mas agora admite o sursis. Agora prestem atenção: eu falei para vocês que o § 2º trazia lesão corporal de natureza gravíssima. Onde está escrito isso? Vejam que o § 1º o CP chamou de lesão de natureza grave. E no § 2º não disse nada sobre lesão corporal de natureza gravíssima. É criação doutrinária que a jurisprudência aceitou. A expressão lesão corporal de natureza gravíssima é criação doutrinária. O Código Penal, quando fala em lesão grave está se referindo ao § 1º e ao § 2º. Ele não conhece a expressão “gravíssima”. Caiu para delegado de polícia em SP essa questão. Agora, a doutrina é que diferencia. Diz: lesão grave é o § 1º. Lesão gravíssima é o § 2º. Vejam, então, que há uma criação da doutrina que a jurisprudência aceitou. Quando o CP fala em lesão grave, abrange os dois parágrafos. A doutrina, não. Quando ela fala em lesão grave, só quer o parágrafo 1º. Quando ela quer o parágrafo 2º, ela fala em lesão gravíssima. 45
  11. 11. LFG – PENAL ESPECIAL – Aula 04 – Prof. Rogério Sanches – Intensivo II – 28/09/2009 ABORTO – LESÃO CORPORAL Vocês já viram isso comigo: tem uma lei que, finalmente, adotou a expressão da doutrina e hoje é uma expressão legal: lei de tortura. Cuidado! Observação: “A lei de tortura adotou essa expressão.” 1ª Qualificadora: Inciso I: Se resulta: I - incapacidade permanente para o trabalho. Comparando o inciso I do § 1º, com o inciso I do § 2º, dá para ver que este aqui é mais grave. Lá você fica incapacitado para as atividades habituais por mais de 30 dias. Aqui você fica incapacitado para o trabalho! E de forma permanente. O que se entende por permanente? “Permanente é duradouro no tempo e sem previsibilidade de cessação.” Você fica incapacitado permanentemente para o trabalho. Não mais para meras ocupações habituais. Pergunto: qual trabalho? Para qualquer trabalho ou só para o trabalho que você exercia anteriormente à lesão? O que gera essa qualificadora? Você ficar incapacitado para jogar futebol (se é jogador de futebol) ou você ficar incapacitado para exercer qualquer outra espécie de profissão? Prevalece que só incide essa qualificadora se você ficar incapacitado para todo e qualquer tipo de trabalho, o que eu acho um puta de um absurdo. Prevalece que esta qualificadora só incide quando você fica incapacitado para todo e qualquer tipo de trabalho!! Você fica um inútil. Agora eu pergunto: quem me dá exemplo de uma lesão que não seja o estado vegetativo que te deixe afastado para todo e qualquer trabalho. O Christopher Reeve, depois do acidente, não ficou incapacitado para o trabalho. Ele atuou, virou diretor. Eu estou aqui apenas e tão-somente demonstrando que se essa qualificadora depende da pessoa fica incapacitada para todo e qualquer tipo de trabalho, está relegada à total inaplicabilidade. Por isso, eu fico com a minoria, com Mirabete, que diz que basta você ficar incapacitado para o trabalho que anteriormente exercia. Mas Mirabete é minoria. Acho mais razoável. 2ª Qualificadora: Inciso II: Se resulta: II – enfermidade incurável. O inciso II qualifica a lesão corporal como sendo de natureza gravíssima, se resulta na vítima enfermidade incurável. “Enfermidade incurável é alteração permanente da saúde em geral por processo patológico, ou seja, a transmissão intencional de uma doença para a qual não existe cura no estágio atual da medicina.” A jurisprudência já entendeu como exemplo a vítima ficar manca. Vejam, o fato de ela ter ficado manca não é uma debilidade de função. Ela continua se movimentando, mas o fato de ficar manca, é uma enfermidade que a medicina não cura. Já temos jurisprudência nesse sentido. Cuidado! Não pode ser uma doença letal, como a AIDS. Se for uma doença letal, o STJ já decidiu: tentativa de homicídio. Transmissão intencional do vírus da AIDS é tentativa de homicídio. E por quê? Porque você está transmitindo uma doença de natureza letal. Você sabe que tem projeto de lei no Congresso criando o crime de transmissão intencional do vírus da AIDS. 3ª Qualificadora: Inciso III: Se resulta: III – perda ou inutilização de membro, sentido ou função. O § 1º falava em perda ou inutilização de membro sentido ou função? Não. Falava em debilidade. No §1º, o seu membro, o seu sentido, a sua função ficou enfraquecida. Aqui, não. Você perdeu ou foi inutilizada. É situação bem mais grave. • Perda: amputação ou mutilação. • Inutilização: membro, sentido ou função inoperante. 46
  12. 12. LFG – PENAL ESPECIAL – Aula 04 – Prof. Rogério Sanches – Intensivo II – 28/09/2009 ABORTO – LESÃO CORPORAL Você sabe a diferença entre amputação e mutilação? Caiu para delegado de polícia. Quem amputa? O médico? Quem mutila? O agressor. Se na agressão, ele arrancou o seu braço, ele mutilou o seu braço. Se o médico, na cirurgia, teve que tirar o seu braço para salvar a sua vida, ele amputou. Caiu isso em concurso! Na inutilização, o seu membro continua no corpo, mas sem utilidade alguma. São situações bem mais graves do que a do § 1º, que já era grave. TJ/RS (2009): em razão da lesão corporal, a vítima perdeu um rim. Foi vítima de qual crime? Lesão corporal gravíssima ou não? Vocês não podem esquecer que, para ser gravíssima, tratando de órgãos duplos, os dois têm que ficar inutilizados ou perdidos. Não basta perder ou inutilizar um. Tratando-se de órgãos duplos tem que perder os dois. Essa pergunta também caiu em concurso falando de testículo. Para ser gravíssima, você tem que perder os dois testículos. Dois rins, perdeu um? Debilidade, parágrafo 1º! Para ser parágrafo 2º tem que perder os dois. Perdeu um rim? Debilidade e não inutilização. E se em razão da lesão, você ficou impotente para gerar vida. Impotência instrumental ou não? É lesão gravíssima? Impotência generandi é lesão gravíssima? Sim. E tem até um exemplo. O médico, sem avisar a paciente, realizou a laqueadura. Sem avisar o paciente, realizou vasectomia. São exemplos de lesão corporal de natureza gravíssima. 4ª Qualificadora: Inciso IV: Se resulta: IV – deformidade permanente O inciso IV fala da deformidade permanente como hipótese de lesão gravíssima. O que é sofrer deformidade permanente? “Deformidade permanente é dano estético, aparente, considerável, irreparável pela própria força da natureza e capaz de provocar impressão vexatória.” O que é impressão vexatória? “Desconforto para quem olha, humilhação para a vítima.” Pergunta que caiu em concurso: “o que é vitriolagem?” “É lesão corporal gravíssima em razão do emprego de ácidos.” Você provoca na vítima uma deformidade permanente. A idade da vítima é considerada pelo juiz no momento de analisar se há ou não deformidade permanente? A idade, o sexo e a condição social são circunstâncias a serem consideradas para se concluir se houve ou não deformidade permanente? A idade, o sexo e a condição social são circunstâncias consideradas para concluir pela deformidade ou não. Idade, sexo e condição social interferem na conclusão sobre se há ou não deformidade. Olha como é legal estudar por Nelson Hungria (você lê um parágrafo e demora 5 horas para entender o que ele fala)! Olha o que ele diz: “ninguém pode duvidar que devem ser diversamente apreciadas uma cicatriz no rosto de uma bela mulher e outra na carantonha de um quasímodo; uma funda marca torneado pescoço feminino e outra no perigalho de um septuagenário; um sinuoso gilvaz no braço roliço de uma jovem e outro no braço cabeludo de um cavouqueiro.” Em síntese, ele quis dizer o seguinte: a idade, o sexo, a condição social interferem na deformidade. Pronto. Cuidado! Nós temos países, como Itália e Argentina que só consideram a deformidade permanente se ela estiver no rosto da vítima. No Brasil, não. Não importa a região. Abrange todo o corpo, desde que passível de exposição, ainda que essa exposição seja num momento mais íntimo. 5ª Qualificadora: Inciso V: Se resulta: V – aborto. Aqui também, é uma qualificadora necessariamente preterdolosa. Dolo na lesão, culpa no aborto. Se ele assumiu o risco do aborto, vai responder pelos dois crimes. Esta qualificadora é, necessariamente, 47
  13. 13. LFG – PENAL ESPECIAL – Aula 04 – Prof. Rogério Sanches – Intensivo II – 28/09/2009 ABORTO – LESÃO CORPORAL preterdolosa. E, a exemplo do inciso IV do §1º, ele aqui também tem que saber ou ter condições de saber que a vítima é gestante, para evitar a responsabilidade penal objetiva. Cuidado! Vocês já viram isso comigo, mas vamos ver novamente! É possível a coexistência de qualificadoras do § 1º com qualificadoras do § 2º? É perfeitamente possível. Você ficar com debilidade permanente + deformidade permanente. Então, é perfeitamente o art. 129, § 1º + o art. 129, § 2º. E aí? Você juiz faz o quê? Lembrando que no § 1º a pena é de 1 a 5 e no § 2º a pena é de 2 a 8? O que você, juiz, faz? Você vai usar o § 2º como qualificadora e o § 1º como circunstancia judicial desfavorável. A circunstância do § 2º vai qualificar o crime e a do §1º vai servir na pena-base. 6. ART. 129: § 3º – LESAO CORPORAL SEGUIDA DE MORTE Lesão Corporal Seguida de Morte § 3º - Se resulta morte e as circunstâncias evidenciam que o agente não quis o resultado, nem assumiu o risco de produzi-lo: Pena - reclusão, de 4 (quatro) a 12 (doze) anos. O art. 129, § 3º tem um sinônimo que já vimos aqui: homicídio preterdoloso ou preterintencional. Aqui, em nenhum momento se quis ou se assumiu o risco de produzir a morte. Aqui, em nenhum momento ele quis (ou seja, exclui-se o dolo direto) ou assumiu o risco (esquece o dolo eventual), no que diz respeito à morte. Homicídio preterdoloso ou preterintencional. É a lesão corporal seguida de morte. Por isso, não vai a júri. Pelo amor de Deus! Não é crime doloso contra a vida! Lesão corporal seguida de morte não vai a júri! “Rogério, então estamos diante de um crime preterdoloso?” Genuinamente preterdoloso. Quais são os elementos do crime preterdoloso? Quais são os elementos do dolo (isso todo mundo sabe, são dois)? • Consciência e • Vontade. A culpa tem seis elementos. Quais são os elementos da culpa? • Conduta • Resultado • Nexo • Previsibilidade Objetiva • Previsibilidade Subjetiva • Tipicidade E quais são os elementos do preterdolo? Vocês já viram isso comigo no Intensivo I!!! A doutrina não costuma tratar o preterdolo em elementos, o que é um absurdo, porque a culpa tem elementos, o dolo tem elementos, por que o preterdolo não tem? Então, vamos para os elementos: art. 129, § 3º, crime preterdoloso. Vamos para os elementos do crime preterdoloso: • 1º Elemento do preterdolo: Conduta dolosa, dirigida a ofensa à incolumidade pessoal de outrem. • 2º Elemento do preterdolo: Resultado culposo mais grave (morte) • 3º Elemento do preterdolo: Nexo causal Agora, cuidado! O resultado mais grave tem que ser culposo. Se proveniente de caso fortuito ou força maior, a pessoa responde somente pela lesão. Se o resultado morte for proveniente de caso fortuito ou força maior, o agressor responde somente pela lesão. 48
  14. 14. LFG – PENAL ESPECIAL – Aula 04 – Prof. Rogério Sanches – Intensivo II – 28/09/2009 ABORTO – LESÃO CORPORAL Agora eu quero saber qual crime eu tenho (vocês já viram esse mesmo exemplo no Intensivo I): eu dou um empurrão numa pessoa, essa pessoa cai, torce o pé na sarjeta, escorrega, bate a cabeça e morre. Ou eu estou numa boate, dou um empurrão numa pessoa que se desequilibra, cai, bate a cabeça numa mesa e morre. Primeira coisa: o resultado morte era previsível ou imprevisível? Eu não estou falando em resultado previsto. Quando eu falo em previsível é: havia possibilidade de se prever que em uma boate onde tem mesas ele pudesse cair bater a cabeça e morrer? Era potencialmente previsto? Era. Então, era previsível. Eu que empurrei, tendo previsibilidade (não previsão) que ele poderia bater a cabeça e morrer, que crime eu pratiquei? Lesão corporal seguida de morte? Não. Não por quê? Porque empurrão não é lesão. Empurrão é vias de fato. Cuidado com essa pegadinha em concurso! Você tem aqui: vias de fato seguida de morte. E tem algum crime “vias de fato seguida de morte?” Não! Isso configura homicídio culposo. Vai configurar homicídio culposo. Vias de fato seguida de morte não tem um tipo específico. Então, a vias de fato fica absorvida pelo homicídio culposo. Eu só estou recordando (até fiz esquema na lousa – vide esquema Intensivo I) e caiu exatamente esse exemplo no concurso. O agente empurrou a vítima, que tropeçou, caiu, bateu a cabeça e morreu. Primeira coisa: o resultado era previsível? Sim! Que crime ele praticou? Vias de fato seguida de morte culposa? Isso é homicídio culposo! Obviamente, tratando-se de crime preterdoloso não admite a tentativa. Em geral. 7. ART. 129: § 4º – CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA O parágrafo 4º traz hipótese de diminuição de pena. Eu quero que vocês leiam com cuidado porque ele despenca em primeira fase de concurso. Nós, praticamente, não conhecemos os parágrafos 4º e 5º. De rara aplicação prática, mas cai. Diminuição de Pena § 4º - Se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social ou moral ou sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima, o juiz pode reduzir a pena de um sexto a um terço. Pergunto: vocês já viram alguma coisa parecida em algum lugar? Já! Onde? homicídio privilegiado. Pode anotar: o § 4º traz a lesão privilegiada. Significa que tudo o que nós falamos no art. 121, § 1º, vale para cá. Eu preciso ficar redundante aqui, repetindo tudo? Não, né? Então, vamos para o que interessa: O privilegio alcança qualquer uma das modalidades anteriores. O privilégio se aplica ao caput, o privilégio se aplica ao § 1º, o privilégio se aplica ao § 2º e ao § 2º. Se aplica a qualquer uma das lesões dos §§ anteriores. Você pode ter lesão leve privilegiada, lesão grave privilegiada, lesão gravíssima privilegiada e lesão seguida de morte privilegiada. Só para que não haja dúvida, trata-se de direito subjetivo do réu, não faculdade do juiz. A discricionariedade do juiz diz respeito somente ao quantum da redução. 8. ART. 129: § 5º – SUBSTITUIÇÃO DA PENA Substituição da Pena § 5º - O juiz, não sendo graves as lesões, pode ainda substituir a pena de detenção pela de multa: I - se ocorre qualquer das hipóteses do parágrafo anterior; II - se as lesões são recíprocas. Vocês já anotaram que o § 4º se aplica a todas as figuras anteriores. O § 5º, não. O § 5º só se aplica no caso de lesão leve (só se aplica ao caput)! E mesmo assim, basta ser leve? Não! Tem que ser: 49
  15. 15. LFG – PENAL ESPECIAL – Aula 04 – Prof. Rogério Sanches – Intensivo II – 28/09/2009 ABORTO – LESÃO CORPORAL I. Lesão leve privilegiada ou II. Lesão leve recíproca. Então, se for lesão leve privilegiada cabe substituição por mera multa. Se for lesão leve recíproca, cabe também substituição de multa. 9. ART. 129: § 6º – LESÃO CORPORAL CULPOSA Lesão Corporal Culposa § 6º - Se a lesão é culposa: Pena - detenção, de 2 (dois) meses a 1 (um) ano. Voltamos a falar de uma infração penal de menor potencial ofensivo cuja ação penal depende de representação da vítima. Se a lesão é dolosa, o fato de ser leve incide o caput com pena de 3 meses a 1 ano. O fato de ser grave incide no § 1º, com pena de 1 a 5 anos. o fato de ser gravíssima, incide no §2º, 2 8 anos. Agora, no caso da lesão culposa, pouco importa se é leve, se é grave ou se é gravíssima, tratando-se de lesão culposa, as três hipóteses vão desembocar no § 6º, com pena de 2 meses a 1 ano. Cuidado! A gravidade da lesão interfere na tipificação, se dolosa. Se culposa, a gravidade da lesão vai desembocar sempre no § 6º, com pena de 2 meses a 1 ano. É o juiz que vai considerar a gravidade da lesão na fixação da pena-base. Então, cuidado com isso. Então, o § 6º traz a lesão culposa leve, grave ou gravíssima e o grau de gravidade vai repercutir na fixação da pena-base. Vocês estão lembrados daquele velejador brasileiro, Lars Grael? A pessoa acabou mutilando as pernas dele, não foi isso? Respondeu pelo art. 129, § 6º. Pronto. E o Jô Soares dizia que isso era um absurdo, que tinha mutilado e, por isso, tinha que ser na gravíssima. Mas ele esqueceu que não foi na dolosa. Só isso ele esqueceu! Vocês não podem esquecer que lesão culposa no transito não é mais no Código Penal. Lesão culposa na direção de veículo automotor é o art. 303, do CTB: CTB, Art. 303. Praticar lesão corporal culposa na direção de veículo automotor: Penas - detenção, de seis meses a dois anos e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor. Continua sendo de menor potencial ofensivo, mas tem um detalhe importante. O art. 129, § 6º, do CP, traz a lesão culposa, com pena de 2 meses a 1 ano. O art. 303, do CTB também traz a lesão culposa na direção de veículo automotor. Qual é a pena? 6 meses a 2 anos. E agora? Nós já vimos isso no homicídio. No homicídio aconteceu uma coisa parecida, ou seja, 2 resultados idênticos com penas claramente desiguais. Isso é inconstitucional? Lá no homicídio, como nós defendemos a constitucionalidade? Fizemos o seguinte: o crime tem o desvalor da conduta e tem o desvalor do resultado. Apesar do resultado ser o mesmo (lesão culposa e lesão culposa), a conduta no trânsito é mais perigosa, merecendo uma pena maior. Estão lembrados disso? Então, aqueles que limitarem o ângulo do desvalor do resultado vão dizer que isso é inconstitucional. Agora, aqueles que lembrarem que crime é conduta e resultado e lembrarem do desvalor da conduta vão defender a constitucionalidade. Mas aqui tem um problema. Aqui fica difícil defender a constitucionalidade mesmo assim. Por quê? Porque se ele tivesse agindo dolosamente no transito, a pena dele seria de 3 meses a 1 ano. Se ele tivesse com o carro, agindo dolosamente e praticado uma lesão leve, por exemplo, a pena da lesão culposa é o dobro. Por isso, fica difícil não reconhecer a desproporcionalidade. Olha: eu, com meu carro, dei marcha-ré e, sem querer, acertei a sua coxa, ferindo-a. A minha pena é de 6 meses a 2 anos. Mas se eu tivesse feito de propósito, a minha pena seria de 3 meses a 1 ano. Então, aqui fica difícil defender a constitucionalidade. Quando você lembra que a lesão dolosa leve tem a metade da pena na lesão culposa no trânsito fica difícil 50
  16. 16. LFG – PENAL ESPECIAL – Aula 04 – Prof. Rogério Sanches – Intensivo II – 28/09/2009 ABORTO – LESÃO CORPORAL não reconhecer a desproporcionalidade. É punir o mais com o menos e o menos com o mais. Perde o sentido. Então, na lesão corporal, fica difícil defender a constitucionalidade. 10. ART. 129: § 7º – CAUSAS DE AUMENTO DE PENA Aumento de Pena § 7º - Aumenta-se a pena de um terço, se ocorrer qualquer das hipóteses do Art. 121, § 4º. Tudo o que eu falei no art. 121, § 4º, vocês aplicam aqui. Na verdade, só para refrescar a memória, o art. 121, § 4º é aquele dispositivo que prevê majorantes para o homicídio culposo e majorantes para o homicídio doloso. 11. ART. 129: § 8º – PERDÃO JUDICIAL § 8º - Aplica-se à lesão culposa o disposto no § 5º do Art. 121. O que significa isso? O art. 129, § 8º está permitindo o perdão judicial para a lesão culposa. O § 8º está permitindo o perdão judicial para a lesão culposa! Guardem o que eu vou falar! Só para a lesão culposa. Não se aplica para a preterdolosa, muito menos para a dolosa. Então, o perdão judicial é só para a lesão culposa, abrangendo o Código de Trânsito Brasileiro. 12. ART. 129: §§ 9º, 10 e 11 Vamos ler os parágrafos 9º, 10 e 11. Vocês agora não vão anotar nada. Vamos analisar como eles surgiram no Código Penal Violência Doméstica § 9º Se a lesão for praticada contra ascendente, descendente, irmão, cônjuge ou companheiro, ou com quem conviva ou tenha convivido, ou, ainda, prevalecendo-se o agente das relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade: (Acrescentado pela L- 010.886-2004) (Alterado pela L-011.340-2006) Pena - detenção, de 3 (três) meses a 3 (três) anos. § 10. Nos casos previstos nos §§ 1º a 3º deste artigo, se as circunstâncias são as indicadas no § 9º deste artigo, aumenta-se a pena em 1/3 (um terço). (Acrescentado pela L-010.886-2004) § 11. Na hipótese do § 9º deste artigo, a pena será aumentada de um terço se o crime for cometido contra pessoa portadora de deficiência. (Acrescentado pela L-011.340- 2006). Prestem atenção. Vamos analisar isso com calma. Só tem sentido estudar esses parágrafos (e o § 9º e o § 11 foram acrescentados pela Lei Maria da Penha), se você acha que a Lei Maria da Penha (Lei 11.340/06) é constitucional. Se você acha que é inconstitucional, não temos que estudar isso. Nesta aula, eu sempre gosto de fazer o seguinte esquema que vocês não podem esquecer: • Até 1990 – a violência no Brasil era tratada num mesmo caldo. Qualquer violência era tratada no caldo comum do Código Penal. 51
  17. 17. LFG – PENAL ESPECIAL – Aula 04 – Prof. Rogério Sanches – Intensivo II – 28/09/2009 ABORTO – LESÃO CORPORAL • A partir da década de 90 – Começa a onda de especialização da violência (guardem o que vou falar!), com base em estatísticas. Te dou exemplos de especialização da violência. Por exemplo, em 1990, vem a Lei 8069 (ECA) que, nada mais nada menos, especializou a violência contra o menor. Também em 1990, não podemos esquecer da Lei 8.072/90 (Lei dos Crimes Hediondos), especializando as violências mais graves contra o ser humano. Olha só, a onda de especialização chegou também no consumidor. A Lei 8.078/90 CDC), nada mais fez, do que especializar a violência contra o consumidor (sempre com base em estatísticas). • Em 1995 – Veio a Lei 9.099/95, especializando as violências de menor potencial ofensivo. • Em 1997 – Veio a Lei 9.455/97, especializando a tortura. Veio a Lei 9.503/97, o CTB, que especializou a violência no trânsito. • Em 1998 – Veio a Lei 9.605/98, especializando a violência contra o meio ambiente. Tudo isso é especialização da violência. E eu posso chegar no Estatuto do Idoso, especializando a violência do idoso para, finalmente, observa o quê? Observar a Lei 11.340/06, Lei Maria da Penha, violência doméstica e familiar contra a mulher. Então, o que esta lei fez nada mais foi fazer o que as outras já vinham fazendo desde 1990, que é a especialização da violência. O problema é que a Lei Maria da Penha tocou numa questão delicada: sexo. Cuidado! “Rogério, você falou que a Lei Maria da Penha nasceu para coibir a violência doméstica e familiar contra a mulher. Será que ela não reconhece que o homem pode ser vítima dessa espécie de violência?” Reconhece, claro que reconhece! A lei Maria da Penha sabe que o homem pode ser vítima dessa espécie de violência. “Como, Rogério?” basta lermos outra vez os parágrafos 9º, 10 e 11: § 9º Se a lesão for praticada contra ascendente, descendente, irmão, cônjuge ou companheiro, ou com quem conviva ou tenha convivido, ou, ainda, prevalecendo-se o agente das relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade: (Acrescentado pela L-010.886-2004) (Alterado pela L-011.340-2006) Pena - detenção, de 3 (três) meses a 3 (três) anos. Quando se usa irmão como se utilizou aqui é porque quer abranger homem. E também o cônjuge ou companheiro (gênero), abrangendo homem ou mulher. O § 9º tem como vítima homem ou mulher no ambiente doméstico ou familiar. § 10. Nos casos previstos nos §§ 1º a 3º deste artigo, se as circunstâncias são as indicadas no § 9º deste artigo, aumenta-se a pena em 1/3 (um terço). (Acrescentado pela L-010.886-2004) § 9º? Epa! Homem ou mulher. § 11. Na hipótese do § 9º deste artigo, a pena será aumentada de um terço se o crime for cometido contra pessoa portadora de deficiência. (Acrescentado pela L- 011.340-2006). Pessoa: homem ou mulher! Com isso, o que estou querendo esclarecer? Que a Lei Maria da Penha, apesar de só buscar agasalhar a mulher, reconhece que o homem pode ser vítima. Tanto que os parágrafos 9º, 10 e 11 não limitam vítima mulher e sim, membros da família ou agregados. Eu vou analisar com calma esses parágrafos a partir da próxima aula, sabendo que eles não estão protegendo só a mulher, apesar de incluídos pela Lei Maria da Penha. 52

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