03 infanticídio.aborto

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03 infanticídio.aborto

  1. 1. LFG – PENAL ESPECIAL – Aula 03– Prof. Rogério Sanches – Intensivo II – 23/09/2009 INFANTICÍDIO – ABORTO Duelo Americano, Roleta Russa e Pacto de Morte Na continuação do art. 122, eu fiquei de analisar nessa aula duelo americano, roleta russa e pacto de morte. São três assuntos que despencam em concurso, principalmente em prova-teste. Normalmente o examinador dá um exemplo envolvendo uma dessas três práticas e pergunta qual o crime praticado pelos envolvidos. Duelo Americano – O examinador em concurso vai perguntar: que crime praticam os participantes de um duelo americano? Você tem que saber o que é isso. Cuidado! Não fique pensando que duelo americano é aquela história de um ficar de costas para o outro, dão dez passos (tem sempre um que dá nove), viram e atiram. Isso não é duelo americano. Isso é art. 121. um matou o outro. O que é o duelo americano, então? É outra brincadeira saudável também. Temos duas armas: A e B. Cada um escolhe uma arma e atira contra a própria cabeça, pois só uma está municiada. Nós temos duas armas, só uma tem munição. Nós não sabemos qual é. As duas estão em cima da mesa. Na hora que tocar o sino, cada um pega a arma e cada um atira na sua própria cabeça. Quem ganha é quem sobrevive. Vocês entenderam, né? O objetivo é não se apoderar da arma municiada. Quem ganha o jogo responde por qual crime? Art. 122. Ele participou do suicídio daquele que se apoderou da arma municiada. O vencedor do duelo americano responde pelo art. 122. Ele participou do suicídio daquele seu adversário. Roleta Russa – Só tem uma arma que tem um tambor e esse tambor está municiado com um projétil. O que fazemos? Nós rolamos o tambor e atiramos contra própria nossa própria cabeça. Rola o tambor e passa para o outro. Acaba a brincadeira quando a cabeça explode. O vencedor na roleta russa também responde pelo art. 122. Ele participou do suicídio do adversário. Seja duelo americano, seja roleta russa, o vencedor responde pelo art. 122. O que mais cai em concurso não é nem roleta russa e nem duelo americano. É o pacto de morte. Pacto de Morte ou Ambicídio – Quando duas pessoas combinam a morte, tem um nome especial. Em concurso não cai “pacto de morte”, cai ambicídio: duas pessoas combinarem a própria morte. O examinador perguntou: “o que é ambicídio”. Teve gente que ficou imaginando crime ambiental. Duas pessoas ou mais combinando a própria morte. Vamos imaginar um casal de namorados que combinam despedir da vida. Eles resolvem morrer asfixiados juntos para alcançar o amor eterno. Eles entram no cômodo fechado, ele percebe que não vai entrar gás se não ligar a torneira. Ele sai para ligar a torneira.  Primeira situação: Ele não morre. Ela morre. Que crime ele, namoradinho praticou? Art. 121, porque ele praticou atos executórios de homicídio. Apesar de haver combinado a morte, ele executou a namorada. Ele ligou a torneira. Responde pelos atos executórios do homicídio. Responde pelo art. 121. Essa é a primeira situação.  Segunda situação: Ele morre. Ela não morre. E agora? Ela praticou atos executórios? Não. Ela participou do suicídio dele? Então, ela responde pelo art. 122.  Terceira situação: Ninguém morre (é essa que vai cair). Que crime ele pratica? Ele praticou atos executórios. Tentativa de homicídio. E ela? Cuidado com a resposta porque depende. Se o namoradinho sofreu lesão grave ela responde pelo art. 122, com pena de 1 a 3. Se ele sofreu lesão leve, ou se sequer lesão sofreu, fato atípico. 23
  2. 2. LFG – PENAL ESPECIAL – Aula 03– Prof. Rogério Sanches – Intensivo II – 23/09/2009 INFANTICÍDIO – ABORTO INFANTICÍDIO – Art. 123, do CP Infanticídio Art. 123 - Matar, sob a influência do estado puerperal, o próprio filho, durante o parto ou logo após: Pena - detenção, de 2 (dois) a 6 (seis) anos. Presta atenção. O crime de infanticídio nada mais é do que um homicídio privilegiado, em razão do estado fisiopsíquico da autora. Eu vou provar que o infanticídio nada mais é do que uma forma especial de homicídio. O art. 121, do CP, que pune o homicídio, prevê que é crime matar alguém. O art. 123, do CP, que pune o infanticídio também prevê como crime matar alguém. A diferença entre os dois é que no infanticídio você tem um sujeito ativo especial, um sujeito passivo também especial, você tem um elemento cronológico e você tem um elemento psíquico. Pronto. O infanticídio nada mais é do que o homicídio acrescido de elementos especiais:  Sujeito ativo especial  Sujeito passivo especial  Elemento cronológico  Elemento psíquico. Quando eu digo que o infanticídio nada mais é do que o homicídio acrescido de elementos especiais, significa que a relação entre os dois é uma relação de gênero-espécie. É aqui que vocês enxergam muito bem o Princípio da Especialidade. A relação do infanticídio para o homicídio é de norma especial derrogando norma geral. Compreenderam? O que eu quero saber é o seguinte: como chamam esses elementos que tornam o infanticídio especial quando comparados ao homicídio? Isto que está listado são elementos que acrescidos ao matar alguém torna o infanticídio especial em relação ao homicídio. Como chamam essas elementares especiais que tornam o infanticídio especial quando comparadas ao homicídio? Já caiu em concurso: “quais são as especializantes do art. 123?” quando ele perguntou isso, ele queria saber o quê, no art. 123, é especial em relação ao art. 121. Duas observações óbvias, que caem em concurso: 1. Infanticídio não é crime hediondo, por mais hedionda que seja a forma que a mãe matou o próprio filho. Mesmo que praticado com crueldade, não é hediondo. 2. É também, a exemplo dos arts. 122 e 121, o infanticídio é crime doloso contra a vida: vai a júri. Voltando ao art. 123: Art. 123 - Matar, sob a influência do estado puerperal, o próprio filho, durante o parto ou logo após: Pena - detenção, de 2 (dois) a 6 (seis) anos. Sujeito ativo – Não é um crime comum. É um crime próprio. Quem pode praticá-lo? Somente a parturiente. Quem é o sujeito ativo? A parturiente sob a influência do estado puerperal. Só ela pode praticar esse crime. Concurso de agentes – O que cai em concurso é isso. Admite concurso ou não? 1ª Corrente: O estado puerperal é elemento personalíssimo, incomunicável. Não admite concurso de agentes. Conclusão: não admite concurso de agentes. Sabe quem inventou isso? Nélson Hungria. Por que você diz que ele inventou? Primeiro porque não existe elemento personalíssimo. O CP 24
  3. 3. LFG – PENAL ESPECIAL – Aula 03– Prof. Rogério Sanches – Intensivo II – 23/09/2009 INFANTICÍDIO – ABORTO reconhece ou o emento objetivo ou o subjetivo. Elemento personalíssimo não existe. Invenção dele. Por isso que hoje prevalece a segunda corrente. 2ª Corrente: O estado puerperal é elemento subjetivo do tipo comunicável nos termos do art. 30, do CP. Conclusão: admite concurso de agentes. Essa corrente viu bem: o elemento não é personalíssimo. É subjetivo. Sabe quem adota? Nélson Hungria. Nas últimas edições do seu livro, ele reconhece que inventou e abandonou a primeira corrente. Hoje prevalece que é perfeitamente possível concurso de agentes. Olha o que vai cair no seu concurso. São três situações:  1ª Situação – Parturiente e médico executam o verbo matar. Por qual crime respondem? Eu preciso dizer que ela está no estado puerperal? Não. Eu estou falando do art. 123, não vou ficar falando estado puerperal a vida inteira. Vocês já sabem que ela está sob a influência desse estado. A mulher pratica infanticídio. E o médico? Infanticídio. Pelo art. 123, na condição de coautor. Se você entende que ele reponde por homicídio, vocês estão adotando a primeira corrente, que entende que o estado puerperal é incomunicável e aqui é comunicável. Essa primeira situação não cai em concurso.  2ª Situação – A parturiente auxiliada pelo médico pratica, sozinha, o verbo matar. Por que crime respondem? Ela responde por infanticídio. O médico, que de qualquer modo concorreu para o resultado, responde pelo art. 123, agora na condição de partícipe. Isso também não cai na sua prova. O que vai cair é a terceira situação.  3ª Situação – Médico, auxiliado pela parturiente pratica, sozinho, o verbo matar. E agora? Por que crimes respondem? O médico responde por homicídio porque quem matou não estava sob influencia do estado puerperal. E ela? Ela concorreu de qualquer modo para o homicídio, e também deveria responder por homicídio, porém, na condição de partícipe. Comparem a segunda situação com terceira. Se ela mata, responde por homicídio privilegiado, se ela só auxilia, responde por homicídio. Então, é melhor, ao invés de auxiliar, matar logo. Isso que eu acabei de colocar é o que está tecnicamente correto, mas gera uma incoerência. Você punir o mais com menos e o menos com mais. Isso é o que está tecnicamente correto, mas para evitar essa incoerência, temos duas correntes: 1ª Corrente: Para que não haja esta incoerência, os dois respondem pelo art. 123. Eu fico puto com essa primeira corrente porque a incoerência não era com relação ao médico. Era só com relação à parturiente. Ele acabou se beneficiando. 2ª Corrente: O médico responde pelo art. 121. ela responde pelo art. 123 por razões de política criminal. Se a incoerência é só com relação a ela, vamos corrigir com relação a ela. O médico continua respondendo pelo art. 121. Vejam que eles criaram uma exceção pluralista à teoria monista aqui. A primeira corrente trabalha com o monismo. A segunda corrente trabalha com a exceção pluralista à teoria monista (vimos isso no intensivo I). qual prevalece? É a primeira corrente. E foi a resposta certa na polícia civil em SP. Sujeito passivo – Quem é a vítima do art. 123? o próprio filho. Quando eu falo o próprio filho, não é o filho de 18 anos dormindo. É o próprio filho que acabou de nascer ou que está nascendo. É o filho nascendo ou neonato. Matar outro filho que já nasceu, homicídio. Não vai chegar em casa e matar o filho que está dormindo. Pergunta de concurso: vamos imaginar uma mulher num hospital e o filho vai para o berçário. Na madrugada ela acorda, sob influência do estado puerperal e esfaqueia aquele que pensava ser seu filho. Ela acorda com o escândalo da colega de quarto. Aí ela descobriu que esfaqueou o filho errado. Por que crime vai responder? O crime é matar o próprio filho e não qualquer filho. Aqui é erro de tipo acidental sobre a pessoa. 25
  4. 4. LFG – PENAL ESPECIAL – Aula 03– Prof. Rogério Sanches – Intensivo II – 23/09/2009 INFANTICÍDIO – ABORTO Art. 20, § 3º, do CP. Você vai levar em consideração as qualidades da vítima querida e não as qualidades da vítima atingida: Erro sobre a Pessoa § 3º - O erro quanto à pessoa contra a qual o crime é praticado não isenta de pena. Não se consideram, neste caso, as condições ou qualidades da vítima, senão as da pessoa contra quem o agente queria praticar o crime. Então, ela vai responder por infanticídio, mesmo que seu filho esteja vivo. Tudo porque eu considero as qualidades da vítima virtual. Erro de tipo acidental sobre a pessoa. Art. 20, § 3º. Rogério, se ela matou o filho da outra que era dela, mas o filho dela já estava morto e ela não sabia. Ela foi lá matar o filho dela que já estava morto e matou o outro. Crime impossível? Como é que vocês respondem que não é crime impossível? O art. 20, § 3º, trabalha no campo da hipótese. Ele analisa a situação hipotética. Se você matou alguém vai responder pelo crime. Agora, qual é a vítima? Aí nós saímos da realidade e vamos para o campo da hipótese. E o campo da hipótese não trabalha com crime impossível porque o crime já aconteceu. E se o filho dela fosse atingido e estivesse vivo? Você vai trabalhar no campo da hipótese porque, na verdade, o crime já aconteceu. Saia da realidade e vai para o campo da hipótese. O § 3º trabalha com o campo hipotético: “e se tivesse atingido o próprio filho (obviamente, se tivesse vivo)?” Vou repetir: se ela matou o filho da outra, você não tem que falar em crime impossível porque uma criança morreu. Qual é a vítima? Aí você sai da realidade e vai para a hipótese: e se ela tivesse atingido o próprio filho, e mais, considerando que ele tivesse vivo. Vamos ver novamente o art. 123: Art. 123 - Matar, sob a influência do estado puerperal, o próprio filho, durante o parto ou logo após: Pena - detenção, de 2 (dois) a 6 (seis) anos. Elementos do art. 123: Observações importantes: Matar o próprio filho é um crime de execução livre. Ou seja, pode ser praticado por ação ou omissão. Por meios diretos ou indiretos. Ação ou omissão, meios diretos ou indiretos. Circunstância elementar de tempo – Você tem que matar o próprio filho durante ou logo após o parto. Agora, preste atenção. Se for antes do parto, o crime é de aborto. Se for muito depois do parto, o crime é o do art. 121. Então, para que você tenha o delito de infanticídio é imprescindível que você obedeça essa baliza: durante ou logo após o parto. Para que seja infanticídio tem que ser durante ou logo após. Olha que importante que eu vou falar: durante o parto, todo mundo sabe reconhecer. Mas até quando dura o logo após? Enquanto perdurar o “logo após”, você tem o art. 123. Para que não haja dúvida a doutrina e a jurisprudência dizem o seguinte: o logo após perdura enquanto perdurar o estado puerperal. Varia conforme o caso. O caso concreto dirá. Vai depender de perícia. Os peritos vão dizer se ela estava ou não sob estado puerperal. Sob influência do estado puerperal – é outra elementar importantíssima. O que é estado puerperal? E olha a pergunta do MP/RJ (1ª fase): o que é estado puerperal e no que se diferencia no puerpério? “Estado puerperal: é o estado que envolve a parturiente durante a expulsão da criança do ventre materno, trazendo profundas alterações psíquicas e físicas, transformando a mãe (deixando-a sem plenas condições de entender o que está fazendo.” Mirabete chega a dizer que o estado puerperal não é nem uma frieza de espírito, espírito cruel, nem uma imputabilidade. É um meio termo. “Puerpério: é o período que se estende do início do parto até a volta da mulher às condições pré-gravidez.” 26
  5. 5. LFG – PENAL ESPECIAL – Aula 03– Prof. Rogério Sanches – Intensivo II – 23/09/2009 INFANTICÍDIO – ABORTO Vocês anotaram que a terceira elementar é “sob influência do estado puerperal”. Isso significa que: “É imprescindível o nexo entre o estado puerperal e a morte, porque nem sempre esse estado gera vontade mórbida. Para configurar o art. 123, é imprescindível a relação de causa e efeito entre o estado puerperal e o crime, pois nem sempre tal estado produz perturbações psíquicas na parturiente. Essa necessária relação de causa e efeito está na exposição de motivos do Código Penal. “O Brasil adotou o critério fisiopsicológico.” MP/SP (fase oral): Antepenúltimo concurso. O estado puerperal não é um caso de inimputabilidade ou semi-imputabilidade? A parturiente não mereceria medida de segurança? Resposta: dependendo do grau de desequilíbrio fisiopsíquico ela pode ser equiparada a inimputável ou semi-imputável. Nucci diz que ela, pelo menos, semi-imputável é. O estado dela é, pelo menos, de semi-imputabilidade. Dependendo do grau de desequilíbrio fisiopsíquico ela pode ser tratada como inimputável. Olha outra pergunta boa que caiu em concurso: qual é a diferente do art. 123 (infanticídio) para o 134, § 2º, do CP, que é o abando no de recém-nascido com resultado morte? Exposição ou Abandono de Recém-Nascido Art. 134 - Expor ou abandonar recém-nascido, para ocultar desonra própria: Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos. § 2º - Se resulta a morte: Pena - detenção, de 2 (dois) a 6 (seis) anos. Paga cesta básica. Uma mãe que abandona seu filho recém nascido paga cesta básica. É mais grave você chamar um senhor de idade de velho babão. Você, mãe, que abandonou seu filho recém nascido, por causa de desonra própria (para ocultar uma gravidez), terá direito a sursis. Qual a diferença do art. 123 para o art. 134? Isso caiu no MP/MG (2ª fase)  Infanticídio é crime contra a vida. O art. 134, § 2º é periclitação da vida ou saúde. Isso significa que o art. 123 vai a júri. O art. 134, § 2º, não vai a júri porque não é crime doloso contra a vida.  No infanticídio o agente age com dolo de dano. No art. 134, § 2º, o agente age com dolo de perigo.  No infanticídio, portanto, a morte é dolosa. Já no art. 134, § 2º, a morte é culposa. O infanticídio é punido a título de dolo, direto ou eventual. Vocês já sabem que o crime do art. 123 é punido a título de dolo. Não se pune a modalidade culposa. Se é assim, que crime pratica a parturiente que, sob a influencia do estado puerperal sufocou o filho durante a amamentação, matando o recém-nascido. Tem jurisprudência sobre isso. Diferente dos irmãos xifópagos. Que crime pratica essa mãe que, culposamente, sufocou o filho? Pode ser o art. 123? não, porque o art. 123 não pune a modalidade culposa. 1ª Corrente: “O fato é atípico, vez que inviável, na hipótese, atestar a ausência da prudência normal em mulher desequilibrada psiquicamente.” Então, não tem como você atentar a falta de diligência normal de uma mulher que está em franco desequilíbrio fisiopsíquico. Damásio adota essa corrente. Essa corrente é minoritária. 2ª Corrente: “Suprimir a vida de alguém, independentemente do momento cronológico, com manifesta negligência, tipifica homicídio culposo.” Ou seja, ela vai responder por homicídio culposo, pouco importa se durante ou logo após o parto, pouco importa se houve desequilíbrio fisiopsíquico. Bittencourt, Hungria, Magalhães Noronha. Quando que este crime se consuma, sabendo que é forma especial de homicídio? Com a morte do nascente ou neonato, sendo perfeitamente possível a tentativa. Agora vamos para o último crime da aula de hoje. 27
  6. 6. LFG – PENAL ESPECIAL – Aula 03– Prof. Rogério Sanches – Intensivo II – 23/09/2009 INFANTICÍDIO – ABORTO ABORTO – Art. 124 a 128 do CP 1. CONCEITO Eu começo perguntando uma coisa: o certo é aborto ou abortamento? Tem gente que não vê diferença alguma. Porém, corretamente, a medicina legal diz: não é aborto, é abortamento. Abortamento é a conduta. O aborto é o resultado da conduta. O resultado de um abortamento é o aborto. Para essa corrente, é tão errado chamar abortamento de aborto como chamar homicídio de um crime de cadáver. O cadáver não é crime. É o resultado do crime que se chama homicídio. Então, você falar em aborto ao invés de abortamento, está trocando a ação pelo seu produto. Conceito: “É a interrupção da gravidez com a destruição do produto da concepção.” O que protegemos aqui? Protege-se a vida intrauterina e vai a júri, por ser crime doloso contra a vida. Pergunto: quando a mulher já se considera grávida? É aqui que a coisa pega. Caiu não MP/MG. Com a fecundação, ela já está grávida ou é imprescindível a nidação? São conceitos de biologia. O que é fecundação? É o encontro do espermatozóide com o óvulo. Isso é fecundação. O óvulo fecundado depositado na parede do útero é nidação. Se você interromper a fecundação para a nidação você praticou abortamento? Se você evitar que da fecundação venha a nidação, você praticou abortamento? São duas opões: nidação ou fecundação. Se você acha que é com a fecundação, vocês conhecem a pílula do dia seguinte? Essa pílula você tomou e espera que a medicina faça a parte dela. Se você acha que é com a fecundação, essa pílula passa a ser abortiva. No direito (eu não vou falar da medicina porque esses aí batem na tecla da fecundação), prevalece que a gravidez se dá com a nidação. Se você olha do ponto de vista técnico não está correto. A religião, por exemplo, bate na tecla fecundação. Para fins de direito penal, é com a nidação. Tem uma contravenção penal que a gente não imagina que existe que é anunciar meios abortivos. Isso é contravenção. Art. 20, do DL 3688/41: Anúncio de meio abortivo Art. 20 - Anunciar processo, substância ou objeto destinado a provocar aborto: Pena - multa. A Lei das Contravenções tinha que ser revogada! Totalmente m*. Tem gente que diz que essa lei fere o princípio da ofensividade porque é tudo ridículo. Os fatos são ridículos e as penas mais ridículas ainda. (Intervalo) 2. CLASSIFICAÇÃO DOUTRINÁRIA DE ABORTO 2.1. Abortamento natural – A doutrina fala do aborto natural. É a interrupção espontânea da gravidez, normalmente causada por problemas de saúde da gestante. Obviamente que o aborto natural é fato atípico. 28
  7. 7. LFG – PENAL ESPECIAL – Aula 03– Prof. Rogério Sanches – Intensivo II – 23/09/2009 INFANTICÍDIO – ABORTO 2.2. Abortamento acidental – Vejam que estou falando abortamento, mas estou escrevendo aborto porque estou sendo fiel ao código que fala em aborto. Vocês, na prova, coloquem aborto e entre parêntesis, abortamento. “Decorrente de quedas, traumatismos e acidentes em geral.” Também é um fato atípico. 2.3. Abortamento criminoso – Está nos arts. 124 a 127, do CP. 2.4. Abortamento legal ou permitido – Está nos art. 128 e vai cair em concurso. Ele vai sofrer reflexo da reforma penal de 2009. A Lei 12015 traz uma repercussão importante no art. 128 e vamos estudar. 2.5. Abortamento miserável ou econômico-social – Praticados por razões de miséria, incapacidade financeira para sustentar vida futura. No Brasil, esse aborto é permitido? Não. É crime. 2.6. Abortamento honoris causae – Realizado para interromper gravidez adulterina. É crime. 2.7. Abortamento eugênico ou eugenésico – Muito importante esse tipo de aborto. “Praticado em face dos comprovados riscos de que o feto nasça com graves anomalias psíquicas ou físicas.” Este é crime? Deixa o ponto de interrogação. Vamos explicar isso no final da aula, em especial o abortamento do feto anencefálico (aliás, foi dissertação da magistratura em SP). 3. FORMAS DE ABORTAMENTO CRIMINOSAS Aborto Provocado pela Gestante ou com Seu Consentimento Art. 124 - Provocar Aborto em si mesma ou consentir que outrem lho provoque: Pena - detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos. Aborto Provocado por Terceiro Art. 125 - Provocar Aborto, sem o consentimento da gestante: Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos. Art. 126 - Provocar Aborto com o consentimento da gestante: Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos. Parágrafo único - Aplica-se a pena do artigo anterior, se a gestante não é maior de 14 (quatorze) anos, ou é alienada ou débil mental, ou se o consentimento é obtido mediante fraude, grave ameaça ou violência.  O art. 124 pune o auto-aborto ou o consentimento para que outro lho provoque.  O art. 125 pune o aborto praticado por terceiro SEM consentimento válido da gestante – forma mais grave, única inafiançável.  O art. 126 pune o aborto praticado por terceiro COM consentimento válido da gestante – Se o consentimento for inválido, cai no art. 125o Vocês têm a topografia do aborto no caderno. Vamos analisar cada uma das três figuras, mas, pelo menos, o geral, vocês já tem na cabeça. 3.1. Aborto Provocado pela Gestante ou com Seu Consentimento – art. 124 Aborto Provocado pela Gestante ou com Seu Consentimento Art. 124 - Provocar Aborto em si mesma ou consentir que outrem lho provoque: Pena - detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos. Nós temos duas condutas punidas no art. 124. 29
  8. 8. LFG – PENAL ESPECIAL – Aula 03– Prof. Rogério Sanches – Intensivo II – 23/09/2009 INFANTICÍDIO – ABORTO Quem é o sujeito ativo? Quem pode praticar o art. 124? Somente a gestante. Se é somente a gestante, estou diante de um crime próprio ou de mão própria (comum, não é, exige condição pessoal do agente). Qual a diferença do próprio e o de mão própria? Os dois exigem qualidade especial, mas qual a diferença entre eles? Vamos ver a diferença: Crime comum Crime próprio Crime de mão própria Não exige qualidade especial do agente Exige qualidade especial do agente Exige qualidade especial do agente Admite coautoria e participação Admite coautoria e participação Só admite participação Eu perguntei se o crime do art. 124 é próprio ou de mão própria. A resposta vai depender se ele admite coautoria ou somente participação. Vamos anotar porque há divergência. 1ª Corrente: Cezar Roberto Bittencourt – O crime é de mão própria. Só admite participação. O terceiro potencial coautor responde pelo art. 126 e não pelo art. 124. Então, não tem como ter coautoria no art. 124. 2ª Corrente: Luiz Régis Prado – O crime é próprio. Admite coautoria, mas pune cada autor por tipo diverso. Cada autor responde por um crime. Isso é exceção pluralista à teoria monista. E exceção pluralista à teoria monista é exceção de concurso de agentes ou não é? Então, a segunda corrente diz: é claro que admite coautoria. É que o tipo penal é que vai ser diferente para cada um dos autores. É a exceção pluralista à teoria monista. Caiu exatamente isso no TJ/PR. Era exatamente essa a resposta que vocês tinham que dar. Foi segunda fase e vocês tinham que colocar as duas correntes. Mas prevalece a primeira corrente. Quem é a vítima do autoaborto ou do consentimento da gestante para que outro lho provoque? Duas correntes: 1ª Corrente: “Não sendo o feto titular de direitos (salvo aquele expressamente previstos na lei civil), a vítima do art. 124 é o próprio Estado.” 2ª Corrente: Sujeito passivo é o feto. Quando eu falo feto, falo feto em sentido amplo. Tem algum interesse prático saber se o Estado é vítima ou se o feto é vítima? Gravidez de gêmeos. Se você adota a primeira corrente, na interrupção da gravidez de gêmeos, o crime é um só. Se você adota a segunda corrente, concurso formal de delitos. E é exatamente a segunda corrente que prevalece. Então, essa discussão tem interesse prático na gravidez de gêmeos. E quais são as condutas punidas no art. 124, do CP? Ele pune duas condutas:  Autoaborto – Aqui a gestante pratica nela mesma manobras abortivas, seja de maneira física, química. Interessa que ela interrompe sua própria gravidez.  Consente para que outro lho provoque – O terceiro que prova esse abortamento vai responder pelo art. 126. Exceção pluralista à teoria monista. 30
  9. 9. LFG – PENAL ESPECIAL – Aula 03– Prof. Rogério Sanches – Intensivo II – 23/09/2009 INFANTICÍDIO – ABORTO Não tem muita coisa para comentar aqui. Isso é muito tranquilo. Eu apenas quero saber de vocês agora: o art. 124 é punido a título de dolo ou culpa? O Brasil só pune o aborto doloso. Não importa a forma. Não se pune modalidade culposa. O art. 124 só é punido a título de dolo, direto ou eventual. Exemplo de dolo eventual no aborto: tem um exemplo famoso de Nelson Hungria que despenca em prova: gestante suicida. Ela não morre, mas interrompe a gravidez. Para Nelson Hungria, ela agiu com dolo eventual no abortamento do feto. Se a conduta é praticada, não para interromper a gravidez, mas para acelerar, antecipar o nascimento, não existe aborto. A pessoa agride a gestante visando a antecipação do nascimento. Não é aborto. É lesão corporal. Nós vamos estudar isso. É uma lesão corporal, inclusive, qualificada pela antecipação do parto. Consumação - Quando o crime se consuma? A maioria responde assim: o crime se consuma com a morte do feto, com a destruição do produto da concepção. Cuidado porque essa resposta é incompleta. O crime se consuma com a morte da vida intrauterina, mesmo que ocorra fora, desde que decorrente das manobras abortivas. O crime se consuma com a morte do feto, mesmo que fora do ventre materno. “O crime se consuma com a morte do feto, pouco importando se esta ocorre dentro ou fora do ventre materno, desde que decorrente das manobras abortivas. Trata-se de crime plurissubsistente, admitindo a tentativa.” Prestem atenção. Três situações:  1ª Situação – A gestante praticou manobra abortiva e destruiu a vida ainda no seu ventre. Que crime ela praticou? Aborto. Com manobras especiais, ela consegue interromper a gravidez, matando o feto no interior do seu ventre. Aborto.  2ª Situação – Ela praticou manobras abortivas, o feto é expulso com vida, mas morre logo depois, em razão das manobras anteriores. Que crime ela praticou? Aborto.  3ª Situação (que é a que cai) – Ela pratica manobras abortivas, o feto nasce com vida, ela renova a execução e tira a vida daquele feto que nasceu com vida. Que crime ela praticou? Não é mais aborto porque quando nasceu com vida, só seria aborto se ele morresse em razão das manobras abortivas. Se ela renovou a execução, a exceção dela agora está recaindo sobre vida extrauterina. Se é assim, o crime é de homicídio ou infanticídio. Depende do caso concreto. Nesse caso, absorve a tentativa de abortamento? Prevalece que sim. 3.2. Aborto Provocado por Terceiro – art. 125 Aborto Provocado por Terceiro Art. 125 - Provocar Aborto, sem o consentimento da gestante: Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos. Prestem atenção: o art. 125 já não está punindo mais a gestante. O art. 125 está punindo o terceiro provocador. A gestante é punida no art. 124. Cuidado! Quem pode praticar o art. 125? Quem pode provocar aborto sem o consentimento da gestante? O tipo exige alguma qualidade ou condição especial do agente? Não. Trata-se de crime comum. Não precisa ser médico, nada! Qualquer pessoa pode praticar. Quem é a vítima? É a gestante? A gestante (que não consentiu) e o feto são vítimas. Estou diante de um crime de dupla subjetividade passiva. O que se está punindo? Estamos punindo aqui, um tipo objetivo: a interrupção da gravidez sem consentimento da gestante. Esse não consentimento. Esse dissentimento da gestante pode ser um dissenso real, onde ela, efetivamente não consente ou então, um dissenso presumido, art. 126, §único do Código 31
  10. 10. LFG – PENAL ESPECIAL – Aula 03– Prof. Rogério Sanches – Intensivo II – 23/09/2009 INFANTICÍDIO – ABORTO Penal. Não consentimento da gestante pode ser real (ela efetivamente não consentiu) ou presumido, hipótese em que ela até consente, mas é um consentimento que a lei ignora. Hipótese do art. 126, § único: Parágrafo único - Aplica-se a pena do artigo anterior, se a gestante não é maior de 14 (quatorze) anos, ou é alienada ou débil mental, ou se o consentimento é obtido mediante fraude, grave ameaça ou violência. Nessas hipóteses você aplica a pena do art. 125: dissenso presumido. Jurisprudência que despenca em concurso: “quem desfere violento pontapé no ventre de mulher sabidamente grávida pratica o crime do aborto (art. 125).” Isso é tranquilo na jurisprudência. Gestante menor de 14, gestante alienada, consentimento obtido mediante fraude, grave ameaça ou violência – São as hipóteses do dissenso presumido. Essas circunstâncias têm que fazer parte do dolo do agente. Ele tem que saber que a menor tinha menos de 14 anos para responder pelo art. 125. Se ele não sabia que ela tinha menos de 14 anos, ele não vai responder. Para responder pelo art. 125, com o dissenso presumido ele tem que conhecer as qualidades da vítima ou das condições do consentimento. O crime do art. 125 é punido a título de dolo, apenas e tão-somente. Que crime pratica alguém que atira para matar mulher grávida? Ele sabe que está grávida. Atira para matar mulher que sabe que está grávida. A mulher o traiu, engravidou, ele quer se vingar matando a mulher que sabe que está grávida. Ele pratica dois crimes em concurso formal: homicídio e aborto. Momento consumativo: não precisa nem perder tempo. O crime se consuma com a destruição do produto da concepção e admite tentativa. 3.3. Aborto Provocado por Terceiro com Consentimento da Gestante Art. 126 - Provocar Aborto com o consentimento da gestante: Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos. O art. 126 pune a mesma coisa do art. 125, com a diferença que aqui ele tem o consentimento válido da gestante. Quem é o sujeito ativo? Qualquer pessoa (crime comum). Quem é o sujeito passivo? A gestante não é. Ela consentiu. Ela vai responder pelo art. 124. Ela não é vítima. A única vítima do art. 126 é o feto. Conduta – Interrupção da gravidez. O que o artigo pune? Interrupção da gravidez com o consentimento válido da gestante. A gestante consentiu e, durante as manobras, ela se arrepende. Você não dá ouvidos ao arrependimento dela e prossegue. Que crime você pratica? Ela consentiu. Ela vai até uma clínica para realizar o abortamento. Durante as manobras, ela fala: para, não quero mais. E ele não para. Que crime ele praticou? Ele praticou o art. 125 (sem o consentimento da gestante). A partir do momento que ela se arrepende, você prosseguir, art. 125. E a gestante que se arrependeu? Quase nenhuma doutrina fala disso, mas você não pode esquecer que o arrependimento só lhe beneficia se eficaz. Mas eu, particularmente, acho que você tem que tomar cuidado com o momento do arrependimento porque eu vejo isso mais como desistência voluntária. Mas é discutível. O crime só é punido a título de dolo. Não se pune a modalidade culposa. E quando se consuma? Mesma coisa: é crime material, se consuma com a morte do feto, admitindo a tentativa. 32
  11. 11. LFG – PENAL ESPECIAL – Aula 03– Prof. Rogério Sanches – Intensivo II – 23/09/2009 INFANTICÍDIO – ABORTO O aborto é um crime fácil. Até aqui, nenhuma novidade. Antes de partirmos para os arts. 127 e 128, um apitada de jurisprudência: O aborto criminoso pode ser o art. 124, o art. 125 e o art. 126.  1ª Situação – Namorado que leva namorada para praticar o abortamento – Ele é partícipe de qual crime? Ele é partícipe do art.124.  2ª Situação – Namorado convence namorada a praticar o abortamento. Que crime ele praticou? Partícipe do art. 124.  3ª Situação – É a que cai. Namorado paga médico para realizar abortamento com consentimento da namorada. Que crime ele praticou? Aqui a jurisprudência diz: se ele pagou o médico, ele é partícipe do art. 126. Ele está pagando o terceiro provocador. Ele está induzindo o terceiro provocador. Ele está realizando conduta sem a qual o abortamento não ocorreria. Ele está pagando terceiro provocador. Na verdade, ele participou do dois: arts. 124 e 126. Como não pode responder pelos dois, responde pelo mais grave. Parágrafo único - Aplica-se a pena do artigo anterior, se a gestante não é maior de 14 (quatorze) anos, ou é alienada ou débil mental, ou se o consentimento é obtido mediante fraude, grave ameaça ou violência. 3.4. Aborto Provocado por Terceiro com Consentimento da Gestante – art. 127 Caiu para delegado/DF (2ª fase) Forma Qualificada Art. 127 - As penas cominadas nos dois artigos anteriores são aumentadas de um terço, se, em conseqüência do aborto ou dos meios empregados para provocá-lo, a gestante sofre lesão corporal de natureza grave; e são duplicadas, se, por qualquer dessas causas, lhe sobrevém a morte. O aborto será majorado quando? Aborto majorado quando a gestante sofre lesões graves ou lhe sobrevém a morte. Vamos a alguns detalhes: O art. 127 só se aplica aos arts. 125 e 126, aos dois anteriores. E por que as majorantes do art. 127 não se aplicam no caso do art. 124? O aborto majorado só ocorre se ocorrer ao RT. 125 ou 126. Das duas uma: ou ela sofreu lesões graves e o direito penal não pune a autolesão. Então, o art. 127 jamais se aplica ao art. 124. Por quê? Ou ela morreu e não tem 124 ou se sobreviveu, sofrendo lesões graves, o direito brasileiro não pune a autolesão. Detalhe importante: se eu falei que o art. 127 não se aplica ao art. 124, não se aplica nem à gestante e nem aos partícipes da gestante. Não aumenta a pena nem da gestante e nem do namoradinho que convenceu a gestante. Se não se aplica para o principal, também não se aplica para o acessório. Detalhe importante: nessas duas hipóteses, haja lesão grave ou morte, estamos diante da figura do preterdolo. São resultados culposos. Dolo no abortamento, culpa na lesão grave. Dolo no abortamento, culpa na morte. Crime preterdoloso ou preterintencional. O aborto qualificado é crime preterdoloso ou preterintencional. O aborto majorado é crime preterdoloso ou preterintencional. Pergunto: para incidir a majorante do art. 127 é dispensável ou indispensável a interrupção da gravidez? Tem que ocorrer a morte do feto ou não, ele pode incidir sem a morte do feto, basta, por exemplo, que a gestante sofra lesão grave? É dispensável a morte do feto ou indispensável. A resposta está no próprio art. 127: “se em consequência do aborto”, opa, aí ocorreu a morte do feto. “Ou dos meios empregados para provocá-lo”. Aqui não ocorreu a morte do feto, mas os meios geraram a morte da gestante ou sua lesão grave. Em resumo: a morte do feto é dispensável. 33
  12. 12. LFG – PENAL ESPECIAL – Aula 03– Prof. Rogério Sanches – Intensivo II – 23/09/2009 INFANTICÍDIO – ABORTO Caiu para Delegado/DF: Provoca-se dolosamente as manobras abortivas. A gestante morre culposamente, mas o feto não. Que crime praticou o terceiro provocador? O terceiro provocador, negligentemente, provoca a morte da gestante sem lograr interromper a gravidez. O feto nasce com vida. Qual crime ele pratica? Você já sabe que o art. 127 se aplica independentemente do abortamento, basta a gestante sofrer lesão grave ou morte. Aqui ela morreu. E agora? 1ª Corrente: Capez. Tratando-se de crime preterdoloso, não se admite tentativa. Conclusão: ele vai responder por aborto majorado consumado. Sabe o que essa corrente faz? Ela usa o mesmo raciocínio da súmula 610 do Supremo para o latrocínio. A súmula diz que o latrocínio é consumado mesmo que a subtração seja tentada. Aqui, essa corrente está falando: o aborto é consumado mesmo que a morte do feto seja tentada. Seria dizer: há crime de aborto, quando o homicídio se consuma, ainda que não realize o agente o abortamento. Olha o que diz a súmula: STF Súmula nº 610 - DJ de 31/10/ - Há crime de latrocínio, quando o homicídio se consuma, ainda que não se realize o agente a subtração de bens da vítima. 2ª Corrente: Rogério Greco. Mesmo se tratando de delito preterdoloso, admite a tentativa quando a parte frustrada do crime é dolosa. Vocês já viram isso no Intensivo I. Vocês não podem esquecer que o aborto majorado é um crime preterdoloso. Há o aborto que é doloso seguido de morte que é culposa. Jamais haverá tentativa quanto à morte culposa, mas é perfeitamente possível a tentativa quando o que fica frustrado é a parte dolosa. Então ele responde por aborto majorado, porém, tentado. Essa segunda corrente foi a resposta correta pra delegado/DF. Questão boa. Prevalece a segunda corrente. 3.5. Aborto Legal ou Permitido – art. 128 Art. 128 - Não se pune o Aborto praticado por médico: Aborto Necessário I - se não há outro meio de salvar a vida da gestante; Aborto no Caso de Gravidez Resultante de Estupro II - se a gravidez resulta de estupro e o Aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal. É isso que vai cair na sua prova. O art. 128 traz o aborto legal ou permitido e tem duas hipóteses:  Inciso I – Aborto necessário ou terapêutico  Inciso II – Aborto sentimental, humanitário ou ético. Para a maioria da doutrina (eu não falei que é unânime), hipóteses especiais de exclusão da ilicitude. Por quê? O necessário é uma forma de estado de necessidade e o sentimental, uma forma especial de exercício regular de direito. Luiz Flávio Gomes diz que se no inciso I é hipótese de estado de necessidade e o inciso II é hipótese de exercício regular de direito, esse inciso II, na verdade, exclui a tipicidade, porque ele trabalha com tipicidade conglobante. LFG fala: o inciso I, sim, é forma especial de exclusão da ilicitude. O inciso II não porque eu já tirei o exercício regular de direito da ilicitude há muito tempo. Exclui a tipicidade. Essa tese do LFG, se vocês tiverem que comentar o art. 128 é importante colocar. Vocês estão demonstrando que dominam tipicidade conglobante. a) Abortamento Necessário  1º Requisito – Praticado por médico.  2º Requisito – Perigo de vida da gestante. 34
  13. 13. LFG – PENAL ESPECIAL – Aula 03– Prof. Rogério Sanches – Intensivo II – 23/09/2009 INFANTICÍDIO – ABORTO  3º Requisito – Inevitabilidade do meio. Impossibilidade do uso de outro meio para salvá-la. Que crime pratica se o abortamento necessário foi realizado por enfermeiro ou farmacêutico? Tem crime? Eu não vou aplicar o art. 128 porque o art. 128 é só para médico. Mas vou aplicar o art. 124 (estado de necessidade). Cuidado! O fato de não ser médico não significa que responde pelo crime. Eu não aplico ao RT. 128, mas ele tem como estudo o próprio art. 24, estado de necessidade. Cuidado! Tem que haver perigo de vida da gestante. Não basta risco à sua saúde. O comportamento abortivo tem que ser inevitável. Não basta ser o meio mais prático, mais eficaz. Tem que ser eficaz e inevitável. Se o médico utilizou o abortamento por ser o mais cômodo, vai responder pelo crime. Detalhes importantes:  Dispensa consentimento da gestante. Ela não precisa consentir. Mesmo diante do dissentimento dela, o médico tem que salvar a sua vida.  Dispensa autorização judicial – Acreditem: o juiz não sabe mais que o médico. Se o médico diz que a vida dela corre risco, não é o médico que tem que dizer se o juiz acertou ou não acertou. Não existe interesse e necessidade. Ele não tem que pedir autorização. b) Abortamento Sentimental, Humanitário ou Ético  1º Requisito – Praticado por médico.  2º Requisito – Gravidez resultante de estupro.  3º Requisito – Consentimento da gestante ou do seu representante legal. E se foi praticado por enfermeiro ou profissional de enfermagem? Tem crime? Aqui tem crime porque a vida dela não corria risco. Não havia exercício regular de direito porque o direito é do médico, não dele. Qualquer pessoa que não seja médico, responde pelo crime. Não é direito de ninguém mais realizar esse abortamento. Não adianta falar em estrito cumprimento porque a lei não impõe esse dever. É só para médico! A gravidez tem que ser resultante de estupro. Antes se discutia se abrangia também o atentado violento ao pudor. Hoje se discute isso? Não porque hoje, estupro e atentado violento ao pudor é tudo estupro em sentido amplo: abrange atos libidinosos diversos da conjunção carnal. Agora, eu estou falando do art. 213, do CP, que abrange o antigo atentado violento ao pudor. Detalhe importante: abrange o estupro de vulnerável. Abrange o art. 217-A. O próprio artigo diz: quando incapaz, consentimento do representante legal. Então, abrange também o estupro de incapaz. É o estupro do 213, que abrange o atentado violento ao pudor e o estupro de vulnerável todos admitem o abortamento permitido. Dispensa autorização judicial. Você não controla a jurisprudência do STF exigindo, pelo menos o B.O. Absurdo. Onde que a lei exige B.O.? Autorização judicial já seria absurdo. Imagina! O MP discorda e recorre. Acabou! Autorização judicial não se exige mesmo, mas onde que o Supremo arrumou B.O.? Vocês vão encontrar julgados do Supremo exigindo B.O. para o médico praticar isso. Isso já caiu 4 vezes em concursos públicos. Todas as bancas negaram posição do Supremo. O médico que exija alguma formalidade que não necessariamente um B.O. Pede uma declaração firmada em cartório, alguma coisa. Mas exigir B.O. é ridículo. Caiu recentemente em concurso se é necessária a condenação pelo crime de estupro. Dá para ter cinco filhos. Não precisa autorização judicial, muito menos uma prova de condenação por estupro. 35

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