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02 homicídio.participação em suícídio

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  1. 1. LFG – PENAL ESPECIAL – Aula 02– Prof. Rogério Sanches – Intensivo II – 21/09/2009 HOMICÍDIO – PARTICIPAÇÃO EM SUICÍDIO Vamos anotar o que vimos na aula passada: quando falamos de homicídio, demos o conceito, em seguida eu demonstrei a topografia do crime (caput, simples; parágrafos, qualificado, privilegiado e por aí vai), que parece uma coisa besta, e terminei fazendo uma pergunta, “onde está o homicídio preterdoloso?” A simples explicação da topografia responde essa pergunta (que caiu na prova de agente a PF no domingo e já tinha sido pergunta de delegado de polícia no PR). Estudamos o homicídio simples, depois vimos o homicídio doloso privilegiado e eu terminei a aula falando do homicídio doloso qualificado. Hoje, temos que falar de três qualificadoras, incisos III, IV e V. 5.3. MEIO CRUEL (art. 121, § 2º, III) A qualificadora seguinte à da do motivo fútil é a seguinte: § 2º - Se o homicídio é cometido:III - com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum; É claro que não vou ficar explicando todo o inciso III. Vou me concentrar no que cai em prova. Qual é o recurso utilizado aqui pelo legislador? Interpretação analógica. Ele dá exemplos de meios crueis, insidiosos, ele dá exemplos de execuções que possam executar perigo comum. Depois que fez isso, encerra de maneira genérica, permitindo ao aplicador encontrar outros casos. A exemplo do inciso I, o inciso III, trabalha com interpretação analógica. É o legislador dizendo que não tem como prever todos os meios insidiosos, crueis, de que possam resultar perigo comum: “Juiz, encontre outros!”. Eu quero explicar o emprego de veneno. O homicídio quando é praticado com essa qualificadora é chamado venefício. Vamos conceituar veneno (estou conceituando meio de execução, veneno): “Veneno: substancia, biológica ou química, animal, mineral ou vegetal, capaz de perturbar ou destruir as funções vitais do organismo humano.” Quando eu falo em veneno o candidato tem mania de substancia de matar rato. Não. Eu não cataloguei como proibida. É qualquer substância capaz de perturbar o organismo humano. Açúcar para o diabético é um exemplo porque é um veneno. Aquele que introduz no diabético uma quantidade de açúcar, querendo, com isso, destruir ou perturbar as suas funções vitais, praticou crime. Detalhe importantíssimo: “Para incidir a qualificadora, é imprescindível que a vítima desconheça estar ingerindo a substância venenosa (ignora que está sendo envenenada).” Presta atenção: Isso significa que se a vítima sabe, não incide esta qualificadora. Se sabe que está sendo envenenada, não incide esta qualificadora. Caiu no MP?MG: a vítima estava um bar, o agente colocou uma arma em sua cabeça e mandou ela beber o veneno. Ou você morre com o veneno ou você morre com tiro na cabeça. O examinador perguntou: homicídio simples ou qualificado? Entenderam a sacanagem? Pelo emprego de veneno não seria qualificado porque a vítima sabia que estava ingerindo veneno. Mas isso não significa que o homicídio será simples. Haverá a qualificadora que dificultou a defesa do ofendido. Quando ele sabe que está sendo envenenado pode não estar presente esta qualificadora, mas pode estar presente outra e o homicídio não será simples. Desaparece a qualificadora do emprego de veneno, mas permanece a do recurso que dificultou a defesa do ofendido. Teve candidato que sacou a do veneno e classificou como homicídio simples, mas errou porque continua qualificado, só que por outro motivo. Agora prestem atenção. É importante o que vou falar. “Com emprego de venena, fogo, explosivo, asfixia ou tortura.” Cuidado! Esse crime do código penal não se confunde com a tortura qualificada pela morte na lei de tortura. O art. 121, § 2º, III não se confunde com o art. 1º, § 3º da Lei 9.455/97. No Código Penal eu tenho tortura como meio e a morte como um fim doloso. Já na tortura, eu tenho a tortura como um 9
  2. 2. LFG – PENAL ESPECIAL – Aula 02– Prof. Rogério Sanches – Intensivo II – 21/09/2009 HOMICÍDIO – PARTICIPAÇÃO EM SUICÍDIO fim e a morte como resultado culposo. Resultado qualificador culposo. Na verdade, no art. 121, § 2º, III, o crime é doloso. No art. 1º, § 3º, da Lei de Tortura, eu tenho um crime preterdoloso. Pronto. Você nunca mais erra. Se o agente, com o seu comportamento, quis a morte e usou a tortura como meio, art. 121, § 2º, III. Se o agente queria torturar e a morte foi um resultado não querido, a lei é especial (tortura qualificada pela morte culposa). Então, no seu problema, o que você tem que perquirir? Se a tortura era meio ou se era fim. 5.4. MODO SURPRESA (art. 121, § 2º, IV) § 2º - Se o homicídio é cometido: IV - à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação ou outro recurso que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido; Pergunto: qual o recurso de que se vale o legislador no inciso IV? Também interpretação analógica. Ele dá exemplo de recursos que tornam impossível ou mais difícil a defesa do ofendido e termina de maneira genérica, permitindo ao juiz encontrar outros casos. Os incisos I, III e IV trabalham com interpretação analógica: “juiz encontre outros casos que com esses se aproximam.” MP/MG: A premeditação qualifica o crime? Homicídio premeditado é qualificado? “A premeditação não constitui circunstância qualificadora do homicídio. Muitas vezes, significa resistência prática delituosa (deve ser considerada pelo juiz na fixação da pena-base).” Cuidado! Homicídio premeditado não é qualificado. A premeditação, por si só, não gera qualificadora. MP/MG e Magistratura/PR (caiu em um seguido do outro): vocês acham que a idade da vítima pode qualificar o crime nos termos do inciso IV? Vamos imaginar uma vítima de idade avançada. É algo que dificulta ou torna a defesa do ofendido? Ainda que seja uma baita de uma idosa. Ou jogar uma menina de 6 anos do 10º andar. O inciso IV fala de “outro recurso”. Recurso é o que o agente utiliza. Idade não é recurso. Não é algo de que ele se valha. “A idade da vítima, por si só, não possibilita a aplicação da qualificadora do inciso IV, porquanto constitui característica do ofendido, e não recurso procurado pelo agente.” Esta foi exatamente a resposta do MP/MG seguindo jurisprudência majoritária. Eu fiz um júri no início da minha carreira, de uma mãe que espancou o seu filho de 5 anos até a morte. O que importa é o seguinte: eu, no júri, defendi essa tese. Com 5 anos, como ela ia se defender? O fato é que o tribunal reformou: “o fato de ela ter 5 anos de idade não pode qualificar o crime.” Não tem uma prova do MP que não caia homicídio. Sempre cai. Em todos os Estados. Se você tiver que estudar só um assunto, é esse. 5.5. FIM ESPECIAL (art. 121, § 2º, V) § 2º - Se o homicídio é cometido:V - para assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime. É a última qualificadora. Aqui, eu tenho o homicídio ligado a outro crime. Ou anterior ou posterior. Por isso o inciso V traz o que chamamos de conexão. Traz duas espécies de conexão: a) Conexão teleológica – Aqui, o agente mata para assegurar a execução de outro crime futuro (detalhe importante). 10
  3. 3. LFG – PENAL ESPECIAL – Aula 02– Prof. Rogério Sanches – Intensivo II – 21/09/2009 HOMICÍDIO – PARTICIPAÇÃO EM SUICÍDIO b) Conexão consequencial – Na conexão consequencial, o agente mata para assegurar a impunidade, vantagem ou ocultação de outro crime, sendo que este outro crime, na conexão consequencial é um crime passado, pretérito. Então, você matou, pensando no crime de amanha, conexão teleológica. Você matou, pensando no crime de ontem, conexão consequencial. Olha o exemplo: matei o segurança da Tiazinha para estuprá-la. Eu dou esse exemplo desde 1999. Extremamente atualizado. Eu matei para assegurar a execução de um crime futuro. Conexão teleológica. Agora, eu matei uma pessoa que me reconheceu como estuprador da Tiazinha. Matei para assegurar e impunidade ou ocultação de um crime passado. Agora eu quero saber o que fazer com a conexão temporal? Isso caiu no MP/MG. A conexão temporal, também conhecida como conexão ocasional, gera qualificadora? Neste caso, o agente mata por ocasião de outro crime, sem vínculo finalístico. Qualifica o crime? Não. A conexão ocasional não está abrangida pelo § 2º. Cuidado! Ele só se refere à conexão teleológica e conseqüencial. Tem que ter um vínculo finalístico entre o crime e o homicídio, seja esse crime passado ou futuro. Olha o que vou perguntar agora: na conexão teleológica, mata-se para assegurar a execução de outro crime. Na conseqüencial, a gente mata para assegurar impunidade, vantagem ou ocultação de outro crime. Esse outro crime tem que ter sido praticado pelo próprio agente ou pode ter sido praticado por outra pessoa? Entenderam a pergunta? Eu mato para assegurar a execução de outro crime a ser cometido pelo meu irmão. Incide a qualificadora? Ou o agente do homicídio tem que ser o próprio agente do crime futuro e pretérito. Pessoal, não precisa haver coincidência de agentes. Esse outro crime não precisa ter sido praticado pelo homicida. Pode ter sido praticado por outra pessoa. Então, não se exige coincidência de sujeitos ativos. Na conexão teleológica o agente mata para assegurar a execução de outro crime. Pergunto: para incidir a qualificadora tem que ocorrer esse outro crime ou não? Eu matei o segurança da Tiazinha para estuprá-la. Eu não estuprei. Vai incidir a qualificadora mesmo assim? Sim. Basta matar com esta finalidade. Ocorrendo outro crime, haverá concurso de delitos. Ocorrendo outro crime, haverá concurso de delitos. E se o homicida agiu para assegurar a ocultação de uma contravenção penal? Incide essa qualificadora? Analogia in malam partem. Agora, cuidado com a resposta. Se eu matei para assegurar a impunidade de uma contravenção penal, não é homicídio essa qualificadora porque ela fala em crime. Querer abranger contravenção é analogia in malam partem. Porém, não estou dizendo que o crime será de homicídio simples. Pode ser uma hipótese de futilidade ou mesmo torpeza. Então, qualificado pelo inciso V não pode porque fala em crime e não abrange contravenção. Mas pode ser que esse homicídio não seja simples, pode ser que esteja qualificado pela torpeza ou pela futilidade. Ou torpeza ou futilidade. Por fim, eu pergunto: vocês acham possível no mesmo fato coexistirem várias qualificadoras, que é o que o William Bonner, o Ratinho ou sua vizinha chamam de homicídio duplamente ou triplamente qualificado? Vocês acham que existe isso? Não existe. Não existe isso de duplamente ou triplamente qualificado. Ou o homicídio é simples ou ele é qualificado. O que pode acontecer é de ele ser qualificado por várias circunstâncias. Vamos supor que ele praticou um crime por motivo torpe e meio cruel. É possível ou não? Perfeitamente possível a coexistência dessas duas qualificadoras? Perfeitamente possível. E aí, o que o juiz faz? Ele vai usar, por exemplo, o inciso I como qualificadora. A partir desse momento, o inciso III não precisa mais qualificar porque o crime já está qualificado. O crime do inciso III morre? Não! 1ª Corrente – Diz que a circunstância do inciso III tem que ser usada na fixação da pena-base como circunstancia judicial desfavorável. 2ª Corrente – Diz que essa outra circunstância deve servir como agravante pois todas estão previstas também no art. 61. 11
  4. 4. LFG – PENAL ESPECIAL – Aula 02– Prof. Rogério Sanches – Intensivo II – 21/09/2009 HOMICÍDIO – PARTICIPAÇÃO EM SUICÍDIO Eu, até o primeiro semestre afirmava com toda convicção: a primeira corrente é do Supremo. Mas recentemente o STF e o STJ adotaram a segunda corrente. Não digo que mudou de posição, mas há julgados recentes dizendo que a circunstância não utilizada deve servir como agravante. É possível homicídio qualificado privilegiado? Sim. Quando? Isso já foi pergunta para defensor público no TO, no ES, magistratura/SP. O § 1º traz as privilegiadoras: 1. Motivo de relevante valor social, 2. Motivo de relevante valor moral e a 3. Emoção. O § 2º traz qualificadoras e prevê cinco qualificadoras: 1. Motivo torpe – subjetiva (ligada ao motivo) 2. Motivo fútil – subjetiva (ligada ao motivo) 3. Meio cruel – objetiva (ligada ao modo de execução) 4. Modo surpresa – objetiva (ligada ao modo de execução) 5. Fim especial – subjetiva (ligada ao motivo) Vimos que o que está grifado é objetivo e o resto é objetivo. E vocês vão aplicar a lei da física que diz que os iguais se repelem. Os opostos se atraem. Então, só é possível homicídio qualificado privilegiado se a qualificadora for de natureza objetiva. Qualificadora de natureza subjetiva não coexiste com privilégio. “Rogério, você está me dizendo que eu nunca terei um privilégio com qualificadora subjetiva (nunca! Você só terá privilégio convivendo com qualificadora objetiva). Então, por que quando eu tenho privilégio subjetivo e eu tenho qualificadora subjetiva desaparece a qualificadora subjetiva e não desaparece o privilégio? Por que prepondera o privilégio sobre a qualificadora, já que os dois não podem conviver? Se é assim, que desapareça o privilégio e fique a qualificadora.” Eu já expliquei isso. É que os jurados respondem primeiro o privilégio. A partir do momento que os jurados reconhecem o privilégio, está prejudicada a quesitação da qualificadora subjetiva. A partir do momento em que o jurado reconheceu o privilégio, o juiz já julga prejudicado qualquer quesito referente à qualificadora subjetiva. Então, o privilégio prepondera, não porque é mais importante, mas porque ele é reconhecido em primeiro lugar. Esse homicídio qualificado privilegiado continua hediondo? 1ª Corrente: “O homicídio qualificado privilegiado permanece hediondo, pois a lei 8.072/90 não excepciona esta figura.” 2ª Corrente: “O homicídio qualificado privilegiado deixa de ser hediondo, pois o privilégio prepondera sobre a qualificadora.” STF e STJ (é pra usar essa corrente em prova). Como é que a segunda corrente chegou à conclusão de que o privilégio prepondera sobre a qualificadora? Qual foi o contorcionismo que fez a segunda corrente para chegar nessa conclusão? Eu já falei sobre isso. Essa segunda corrente trabalha fazendo uma analogia in bonam partem com o art. 67, do CP, que vocês já conhecem. Concurso de Circunstâncias Agravantes e Atenuantes Art. 67 - No concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime (ou seja, as circunstâncias subjetivas), da personalidade do agente e da reincidência. Eu vou explicar como ela faz essa analogia. O art. 67, do Código Penal trabalha com agravantes e atenuantes. E diz: prepondera a subjetiva. Vamos fazer uma analogia: ao invés de agravantes, vamos colocar qualificadora. Ao invés de atenuantes, vamos colocar privilégios. E se diz que prepondera a subjetiva é 12
  5. 5. LFG – PENAL ESPECIAL – Aula 02– Prof. Rogério Sanches – Intensivo II – 21/09/2009 HOMICÍDIO – PARTICIPAÇÃO EM SUICÍDIO porque prepondera o privilégio, que é o único subjetivo. A qualificadora, nesse caso, tem que ser objetiva, senão não existe coexistência. Então é uma analogia in bonam partem. Se o homicídio é qualificado e privilegiado é porque a qualificadora é, necessariamente, objetiva. O privilégio é sempre subjetivo. Se o art. 67 está dizendo que prepondera o que é subjetivo, prepondera o privilégio. Terminamos homicídio doloso qualificado. Agora vamos para o homicídio culposo. 6. HOMICÍDIO CULPOSO – Art. 121, § 3º Homicídio Culposo § 3º - Se o homicídio é culposo: Pena - detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos. 6.1. Conceito “Ocorre o homicídio culposo quando o agente, com manifesta imprudência, negligencia e imperícia, deixa de empregar a atenção ou diligência de que era capaz, provocando o resultado morte, previsto (culpa consciente) ou previsível (culpa inconsciente), jamais querido ou aceito.” Reparem que nesse conceito eu já estou mostrando para o examinador que eu sei que existe uma culpa, chamada culpa consciente (culpa com previsão), e sei que existe uma culpa chamada culpa inconsciente (culpa sem previsão, mas com previsibilidade). Mas seja uma, seja outra, jamais o resultado morte é querido ou aceito na hipótese de dolo direto ou eventual. 6.2. Violação do dever de cuidado Negligencia, imprudência e imperícia são hipóteses de violação do dever de cuidado. Eu vou explicar isso bem rápido (é matéria do Intensivo I). Vocês sabem que há três formas de violação do dever de cuidado: α) Negligencia – Ausência de cautela. β) Imprudência - Afoiteza χ) Imperícia – Falta de aptidão técnica para o exercício de arte, ofício ou profissão. Guarde isso! 6.3. Culpa concorrente da vítima A culpa concorrente da vítima não isenta o agente de responsabilidade. O direito penal não trabalha com compensação de culpas. Porém a culpa concorrente da vítima pode atenuar a responsabilidade do agente, nos termos do art. 59, do CP: Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: Vejam como o comportamento da vítima não elide a responsabilidade do agente, mas pode atenuá-la. Isso é muito comum em processo por crime culposo o agente querer colocar também a culpa na vítima. Se ela teve culpa concorrente, não vai elidir a sua responsabilidade. Pode atenuar. Diferente se a culpa é exclusiva da vítima. Aí não tem culpa, óbvio. 13
  6. 6. LFG – PENAL ESPECIAL – Aula 02– Prof. Rogério Sanches – Intensivo II – 21/09/2009 HOMICÍDIO – PARTICIPAÇÃO EM SUICÍDIO 6.4. Homicídio culposo na direção de veículo automotor Homicídio culposo na direção de veículo automotor não se ajusta mais ao art. 121, § 3º. Agora é o art. 302, do CTB. Isso é de 1997. CTB - Art. 302. Praticar homicídio culposo na direção de veículo automotor: Penas - detenção, de dois a quatro anos, e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor. Eu aplico o CTB se o agente estiver na direção do veículo automotor. Não bastas o veículo ser o instrumento do crime. Ele tem que estar dando direção ao veículo, mesmo que motor esteja desligado. Eu peguei um caso de um rapaz que empurrava o seu carro, porque acabou a gasolina, depois ele viu que tinha uma ladeira. O carro matou uma pessoa. Ele respondeu pelo CTB, porque estava dando movimento e direção ao carro, mesmo com o motor desligado. Outro caso que o delegado colocou no CTB: a pessoa colocou o carro na ladeira, não acionou corretamente o freio de mão, voltou da padaria, não encontrou o carro. O carro parou na cabeça de um mendigo que morreu. O delegado indiciou no 302, do CTB. Está certo? Não! Ele não estava dando direção ao carro. Ele mal acionou o freio de mão. É o art. 121, do Código Penal. Olha por que é importante fazer essa diferença. O art. 121, § 3º, do Código Penal (homicídio culposo) tem uma pena que varia de 1 a 3 anos. Reparem que permite até suspensão condicional do processo. Agora, o art. 302, do CTB que pune igualmente o homicídio culposo, porém na direção de veículo automotor, tem uma pena que varia de 2 a 4 anos. Não admite mais suspensão condicional do processo. O delegado, quando falou que aquele senhor que mal acionou o freio de mão praticou o art. 302 estava retirando a possibilidade de suspensão condicional do processo. Por isso, corrigimos no momento do oferecimento da denúncia. Agora, pergunto: dois crimes idênticos, com o mesmo resultado, justificam uma pena mais severa no CTB? Isso é inconstitucional ou não é? Tem uma minoria que defende a inconstitucionalidade por falta de proporcionalidade. Para essa minoria, que diz que as penas são proporcionais, o desvalor do resultado no Código Penal tem o mesmo desvalor do CTB. O desvalor do resultado é o mesmo. Se é assim, por que tem consequências tão diferentes? Logo, inconstitucional, fere o princípio da proporcionalidade. Se você olhar o crime só sob esta ótica, você vai concordar com isso. Mas não é a ótica correta porque o crime não é constituído só de resultado. Antes de ter resultado, ele tem conduta. Se você olhar o desvalor da conduta, logo perceberá que o desvalor da conduta é diferente. A conduta é muito mais perigosa no transito do que fora dele, merecendo uma pena menor. A conduta é potencialmente mais lesiva do que fora do transito. Assim, o que justifica a diferença de pena não é o desvalor do resultado, mas o desvalor da conduta. E isso é o que prevalece. Se você olhar só o desvalor do resultado, vai ser obrigado a concordar com a inconstitucionalidade por falta de proporcionalidade. Se você lembrar do desvalor da conduta, encontra a razão para a diferença de penas. 7. MAJORANTES DO HOMICÍDIO – Art. 121, § 4º O art. 121, § 4º, tem que ser dividido em duas partes: a primeira parte diz respeito às majorantes do homicídio culposo, a segunda, do homicídio doloso. 7.1. Majorantes do homicídio CULPOSO § 4º - No homicídio culposo, a pena é aumentada de 1/3 (um terço), se o crime resulta de inobservância de regra técnica de profissão, arte ou 14
  7. 7. LFG – PENAL ESPECIAL – Aula 02– Prof. Rogério Sanches – Intensivo II – 21/09/2009 HOMICÍDIO – PARTICIPAÇÃO EM SUICÍDIO ofício, ou se o agente deixa de prestar imediato socorro à vítima, não procura diminuir as conseqüências do seu ato, ou foge para evitar prisão em flagrante. Sendo doloso o homicídio, a pena é aumentada de 1/3 (um terço) se o crime é praticado contra pessoa menor de 14 (quatorze) ou maior de 60 (sessenta) anos. São quatro majorantes para o homicídio culposo. α) Inobservância de regra técnica de profissão, arte ou ofício. Isso está lembrando o quê? Imperícia. Qual é a diferença desta majorante para imperícia? Não se confunde com imperícia porque na imperícia falta a aptidão técnica. Aqui ele tem aptidão técnica, mas não observa. Então, na verdade, estou diante de uma negligência profissional. É aqui que você inclui o erro médico. O médico domina a técnica. Ele só não observa aquilo que ele domina. É aqui que entra o erro profissional. É a primeira vez que eu vou falar isso em sala de aula porque, finalmente, temos dois julgados dos tribunais superiores. O erro do médico serve como negligencia para configurar culpa e o mesmo erro serve como majorante. Isso é bis in idem? Um ser normal, que erra, responde por homicídio culposo porque o erro serve para gerar a negligência. O profissional que erra, além do erro configurar a negligencia, gera o aumento. Será que ele não está sendo punido duas vezes pelo erro, em bis in idem? Homicídio culposo e erro profissional: 1ª Corrente: Ocorrência do bis bis in idem (STF: HC 95078, julgado em 10/03/09) – Supremo recentíssimo: há sete meses achou que tem bis in idem. 2ª Corrente: Não ocorrência do bis in idem. STJ: HC 63929, julgado em 13/03/07. Até 2007/2008, o STF e o STJ estavam falando a mesma língua. Em 2009, Cezar Peluso já discordou. São dois julgados importantes. Vai prestar defensoria pública? Primeira corrente. Vai prestar MP? Segunda corrente. β) Omissão de socorro Repare que no homicídio culposo a omissão de socorro não configura o art. 135. Só gera o aumento para evitar bis in idem, naturalmente. Então, é o crime culposo majorado por omissão dolosa. Preste atenção nos dois detalhes: • Não incide o aumento quando a vítima é imediatamente socorrida por terceiros. Se terceiros se antecipam ao agente e socorre a vítima, é claro que o agente não vai responder pelo crime. Se ele disparou culposamente a arma, não vai responder pelo crime. • Também não incide o aumento no caso de morte instantânea. Por quê? É hipótese de socorre inviável. Vai socorrer o quê? Nenhuma dessas duas hipóteses autoriza a fazer o seguinte: vamos imaginar que você atropelou alguém, saiu do carro e disse: “nossa, que estrago!” A pessoa está viva mas você acha que não vai durar, e só reza por ele. Se você não socorreu porque ia ser inócuo, se você acha que é perda de tempo, responde pelo crime com a pena majorada. Anote aí: “Se o autor do crime, apesar de reunir condições de socorrer a vítima (ainda com vida), não o faz, concluindo pela inutilidade da ajuda, sofrerá o aumento (STF).” 15
  8. 8. LFG – PENAL ESPECIAL – Aula 02– Prof. Rogério Sanches – Intensivo II – 21/09/2009 HOMICÍDIO – PARTICIPAÇÃO EM SUICÍDIO χ) O agente não procura diminuir as consequências do seu ato Reparem como houve uma redundância. Se ele omite socorro, é porque ele não procurou diminuir as consequências do seu ato. Fragoso já diz isso: redundância. Eu não vou nem perder tempo com isso. δ) Foge para evitar o flagrante Por que o legislador resolveu majorar a pena quando o agente foge para evitar o flagrante? Porque o agente demonstra insensibilidade de espírito e moral e prejudica as investigações. Melhor ficar ali no flagrante cuidando do calor dos acontecimentos. A maioria da doutrina entende perfeitamente aplicável. Eu, particularmente, acho que fere algumas garantias constitucionais, como a de não produzir prova contra si mesmo. Você, ao majorar a pena porque o agente está prejudicando a investigação, você está obrigando o sujeito a produzir prova contra si mesmo. É o que a AGU não percebeu quando mandou aquele esplêndido parecer ao afirmar que não participar do bafômetro é desobediência. Tem cabimento isso? Se cair, para AGU, não soprar o bafômetro é desobediência. Ela diz que a garantia de não produzir prova contra si não é absoluta. Um absurdo, isso ficar ao sabor de um parecer da AGU. A Polícia Rodoviária não está dando bola para esse parecer. Não quer soprar, não sopra. Quem diz que eu tenho que confiar no bafômetro? 7.1. Majorante do homicídio DOLOSO – Art. 121, § 4º, in fine § 4º - No homicídio culposo, a pena é aumentada de 1/3 (um terço), se o crime resulta de inobservância de regra técnica de profissão, arte ou ofício, ou se o agente deixa de prestar imediato socorro à vítima, não procura diminuir as conseqüências do seu ato, ou foge para evitar prisão em flagrante. Sendo doloso o homicídio, a pena é aumentada de 1/3 (um terço) se o crime é praticado contra pessoa menor de 14 (quatorze) ou maior de 60 (sessenta) anos. Para incidir a majorante do homicídio doloso, é imprescindível que o homicida conheça a idade da vítima, sob pena de responsabilidade penal objetiva. Se ele não conhece, é um erro de tipo que desaparece na majorante. MP/MG: Quando eu dei o tiro, a vítima era menor de 14 anos. Quando morre, já era maior de 14 anos. Incide o aumento? Ou então, quando dei o tiro, a vítima era menor de 60 anos e quando morre é maior de 60 anos. Incide o aumento? Eu sublinhei “se o crime é praticado” e nos termo do art. 4º, do CP, considera-se praticado o crime no momento da conduta. Então, é no momento da conduta que eu tenho que analisar a idade da vítima. Se no momento da conduta ela era menor de 14 ou maior de 60, incide o aumento. 8. PERDÃO JUDICIAL – Art. 121, § 5º § 5º - Na hipótese de homicídio culposo, o juiz poderá deixar de aplicar a pena, se as conseqüências da infração atingirem o próprio agente de forma tão grave que a sanção penal se torne desnecessária. O que é o perdão judicial (já estudamos isso no Intensivo I)? “É o instituto pelo qual o juiz, não obstante a prática de um fato típico e antijurídico, por um sujeito comprovadamente culpado, deixa de lhe aplicar a pena nas hipóteses taxativamente previstas em lei, levando em consideração determinadas circunstâncias que concorrem para o evento. O Estado perde o interesse de punir.” (Intervalo) 16
  9. 9. LFG – PENAL ESPECIAL – Aula 02– Prof. Rogério Sanches – Intensivo II – 21/09/2009 HOMICÍDIO – PARTICIPAÇÃO EM SUICÍDIO O perdão judicial é causa extintiva da punibilidade. Está também no art. 107, IX, do CP. Essa causa extintiva da punibilidade, diferentemente do perdão do ofendido não precisa ser aceito. O perdão do ofendido, vocês sabem, precisa ser aceito. Ou seja, é uma causa bilateral. Já o perdão judicial não precisa ser aceito. Dispensa aceitação. Logo, é um ato unilateral. Não é uma faculdade do juiz. É direito subjetivo do réu. Preenchidos os requisitos, o juiz tem que perdoar. Natureza jurídica da sentença concessiva do perdão judicial: 1ª Corrente: Diz que a natureza jurídica da sentença concessiva do perdão judicial é condenatória. 2ª Corrente: Diz que a natureza jurídica da sentença concessiva do perdão judicial é declaratória extintiva da punibilidade. “Ah, Rogério, mas essa é uma discussão puramente acadêmica! Isso não importa, não traz repercussão prática!” Mas traz. Se você entende que é declaratória, ela interrompe a prescrição. Se o promotor não concordar com a decisão do juiz, ele vai recorrer sabendo que a prescrição foi interrompida. Agora, se você entende que é declaratória extintiva da punibilidade, não interrompe a prescrição. Significa o quê? Se o promotor não concordar com o perdão concedido pelo juiz, ele vai recorrer sabendo que a prescrição corre desde o recebimento da denúncia. Quer dizer, a chance de prescrever é enorme. Se você entende que é condenatória, serve como título Executivo. Esse perdão judicial pode ser executado no cível. Se você entende que é meramente declaratória extintiva, não serve como título executivo. Precisa do processo de conhecimento. Capez encontra uma terceira repercussão prática. Qual é? Ele diz o seguinte: se você entende que é condenatória, depende do devido processo legal. Se você entende que é declaratória extintiva da punibilidade, cabe na fase de inquérito policial porque o juiz pode reconhecer a extinção da punibilidade a qualquer tempo. Você pode arquivar IPL com base no perdão judicial. Você pode rejeitar denúncia com base no perdão judicial. Vocês concordam com o Capez? Vocês já anotaram uma expressão que demonstra que essa tese do Capez não pode prevalecer. Sim, porque perdão judicial reconhece culpa. Se reconhece culpa sempre depende do devido processo legal, seja condenatória, seja declaratória extintiva da punibilidade. É só vocês pensarem no que estamos falando: perdão! Você só perdoa quem tem culpa. Como é que você pode perdoar alguém dizendo que ele tem culpa na fase de inquérito e não dando a oportunidade dele tentar fazer valer a sua inocência? Qual das duas correntes prevalece? A segunda corrente. É a Sumula 18, do STJ: STJ Súmula nº 18 – DJ 28.11.1990 – A sentença concessiva do perdão judicial é declaratória da extinção da punibilidade, não subsistindo qualquer efeito condenatório. Eu, particularmente, discordo. Acho que é condenatória. E vou provar. Quer que eu prove que é condenatória? Vou provar que a súmula está errada, que não é o que quis o legislador em 1984. Vamos ao art.120, do CP: Perdão Judicial Art. 120 - A sentença que conceder perdão judicial não será considerada para efeitos de reincidência. O art. 120 só tem sentido se for uma sentença condenatória. Se for declaratória extintiva é óbvio que ela não pode gerar reincidência. Seria chover no molhado. O art. 120 só faz esse alerta porque, na verdade, ele diz o seguinte: A sentença que conceder perdão judicial, APESAR DE CONDENATÓRIA, não será considerada para efeitos de reincidência. Agora, sim! Agora tem sentido. Senão seria chover no molhado. É claro que uma sentença 17
  10. 10. LFG – PENAL ESPECIAL – Aula 02– Prof. Rogério Sanches – Intensivo II – 21/09/2009 HOMICÍDIO – PARTICIPAÇÃO EM SUICÍDIO que extingue a punibilidade não gera reincidência. É claro! Mas não é o que prevalece. Vocês, na prova, vão ficar com a súmula 18, do STJ. Numa segunda fase, ao discorrer sobre o assunto, fale do art. 120. Cabe perdão judicial para homicídio culposo (perdão judicial só cabe em crime culposo!!) no CTB? Rogério, isso é fácil, é só olhar para o que diz o CTB. O art. 300 do CTB previa o perdão judicial. Olha o que aconteceu com ele: foi vetado. O art. 300, do CTB, previa o perdão judicial, mas foi vetado. O que entender do veto? Que não quer o perdão judicial. Vocês têm que ler as razões do veto e as razões do veto dizem o seguinte: “esse artigo é dispensável porque já tem o art. 121, § 5º, do CP.” Erro crasso do Presidente da República à época porque o perdão judicial só pode ser concedido nas hipóteses expressamente previstas em lei. É melhor deixar do que fazer o perdão remetido. • Conclusão: É possível o perdão judicial no art. 312, do CTB. • Fundamento: razões do veto. O Presidente, quando vetou o art. 300, do CTB ele vetou dizendo que se aplicaria o CP. Em nenhum momento ele não quis o perdão judicial. Tecnicamente, não foi feliz. Seria melhor ter deixado o art. 300, do CTB. Então, cuidado! Quem olha e vê que foi vetado, diz que não cabe. Quem vai às razões do veto, diz que cabe. Acabamos homicídio. Não é possível cair alguma coisa em concurso que não falamos. PARTICIPAÇÃO EM SUICÍDIO – Art. 122, do CP Vocês vão ver cada pergunta que cai em concurso envolvendo o art. 122, que vocês vão ficar bestas. Induzimento, Instigação ou Auxílio a Suicídio Art. 122 - Induzir ou instigar alguém a suicidar-se ou prestar-lhe auxílio para que o faça: Pena - reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, se o suicídio se consuma; ou reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos, se da tentativa de suicídio resulta lesão corporal de natureza grave. Para entendermos o art. 122, sabendo que ele pune participação no suicídio, eu tenho que explicar o que é suicídio. Tem um conceito que, se você lembrar, você não erra em concurso, porque há muitas perguntas que você resolve com o simples conceito. Conceito de suicídio – “Eliminação voluntária e direta da própria vida.” Erra em concurso quem fala em eliminação da própria vida, porque ela tem que ser voluntária. Erra quem fala em eliminação voluntária porque ela tem que ser também direta. Guardem isso. Olha a pergunta que caiu em concurso. A resposta você encontra em Cezar Roberto Bittencourt. Olha que importante: qual foi a teoria adotada no Código Penal para punir o partícipe? Para a punibilidade do partícipe? Nós temos que trabalhar com a bagagem do Penal Geral. Quando estudamos concurso de pessoas, uma das últimas matérias do Intensivo I, eu falei que a punibilidade do partícipe é norteada pela Teoria da Acessoriedade Limitada. Isso significa que para punir o partícipe, o fato principal tem que ser típico e antijurídico. Pergunto: suicídio é típico? Nós estamos punindo a participação no suicídio, só que suicídio não é crime. Quem tentou se matar e não conseguiu, não vai preso. Se não é sequer típico, como é que eu posso punir aquele que induz, instiga ou auxilia? É que aqui, a participação não é um mero acessório, mas elementar do tipo. Aqui, os núcleos da participação são elementares do tipo. Significa que o art. 122 não está punindo uma atividade acessória, mas principal. Ele não está punindo uma participação acessória. Cezar Roberto Bittencourt. Caiu em concurso: por que punir quem induz alguém a se suicidar, se suicídio não é 18
  11. 11. LFG – PENAL ESPECIAL – Aula 02– Prof. Rogério Sanches – Intensivo II – 21/09/2009 HOMICÍDIO – PARTICIPAÇÃO EM SUICÍDIO crime? Se você não pune o principal, por que punir o acessório? Ele não é acessório. Ele é principal. A participação aqui é atividade principal. Sujeito ativo – Quem pode participar em suicídio de alguém. O tipo exige alguma qualidade ou condição especial do agente? Não. O crime é comum. Pode ser praticado por qualquer pessoa. MP/MG (2004) – Nessa prova, de dez questões, 6 envolveram crimes contra a vida. A induz B a auxiliar C a praticar suicídio. C morreu. Que crime pratica B, que auxiliou C a se suicidar? O do art. 122, mas não foi essa a pergunta deles. Eles queriam saber que crime praticou A. Uma das alternativas apontava fato atípico. A é partícipe do crime do art. 122. Ele, sim é o partícipe estricto sensu de um ator principal. A conduta dele é acessória de uma principal. Ele responde nos termos do art. 29, do CP. Ele vai responder pelo art. 122 também, mas na condição de partícipe. Então, cuidado! O crime admite concurso de agentes. Em nenhum momento eu quis dizer que não admite. Quanto ao sujeito ativo, isso é o que tem de mais difícil. Sujeito passivo – Quem pode ser vítima do crime de participação em suicídio? Cuidado com a resposta porque é qualquer pessoa capaz. Por isso vocês colocaram no conceito “eliminação voluntária.” Quando eu digo capaz, é capacidade de entendimento. E se eu induzir a suicidar um incapaz? Qual é o crime? Art. 121. A incapacidade é um instrumento de que se vale o agente. A incapacidade passa a ser um instrumento de que se vale o agente. Se a vítima é incapaz, art. 121. A incapacidade passa a ser um instrumento na mão do agente. Observação importante: A vitima deve ser determinada. Não haverá o crime se a vítima for indeterminada. Só tem crime se você instiga pessoa certa e determinada a se suicidar. Já foi objeto de reportagem jornalística no Brasil: um grupo de rock numa de suas músicas, incentiva ao suicido. Um fã dessa banda coloca a música e se joga da janela. A polícia chega e vê que o disco estava tocando incessantemente na faixa que induz ao suicídio. A banda respondeu pelo art. 122? Não. Qual crime praticou a banda? Apologia ao crime? Não, suicídio não é crime. Nesse caso, é fato atípico. Cuidado que muitos colocam apologia ao crime. Vítimas incertas e indeterminadas, fato atípico. Repara que é um crime plurinuclear. Tem três núcleos. Você, na sua denúncia, obviamente, tem que dizer qual foi o núcleo praticado. Vamos colocar o que significa cada um deles: • Induzir – Fazer nascer a ideia mórbida: “você já pensou em se matar?” • Instigar – Reforçar ideia já existente. A pessoa te conta um problema e diz que está pensando em se matar: “demorou pra tomar essa postura nobre!”. • Auxiliar – Dar assistência material. Você empresta a corda, o veneno, etc. Nós temos, nas duas primeiras hipóteses, o que a doutrina chama de participação moral ao e na última hipótese, participação material. O sujeito está no alto de um prédio e o povo embaixo: “pula, pula!” É crime? Sim. É instigar. Vejam que se tiver mais de três pessoas lá embaixo, associadas de forma estável e permanente, pega quadrilha também. É possível auxílio por omissão? 1ª Corrente: O art. 122 é claro ao falar em “prestar-lhe auxílio”. A expressão indica somente conduta “ação” e nunca uma omissão. Frederico Marques (já morreu). 2ª Corrente: é perfeitamente possível o auxílio por omissão, desde que o omitente tenha o dever jurídico de agir. Hipótese de garante ou garantidor. Pai com filho, por exemplo. Nelson Hungria (já morreu). É a que prevalece. “O auxílio deve ser sempre acessório, não podendo intervir diretamente nos atos executórios.” 19
  12. 12. LFG – PENAL ESPECIAL – Aula 02– Prof. Rogério Sanches – Intensivo II – 21/09/2009 HOMICÍDIO – PARTICIPAÇÃO EM SUICÍDIO MP/MS – Caiu um exemplo que eu dou desde 1999: a pessoa quer morrer, você empresta a corda e depois ela pede para você chutar o banquinho. Você emprestar a corda, vai ficar no art. 122. Agora, chutar o banquinho, vai para o art. 121 porque, nesse caso, você matou. Você interveio nos atos executórios. Você auxilia alguém a se matar. Você ajuda. Essa pessoa começa a sofrer e se arrepende. Pede para você ajudá-la a viver. E você: “agora não. Não sou palhaço! Você pediu para morrer, eu te ajudei. Agora morre, ora!” Que crime você pratica? Cuidado. Se você auxiliou a pessoa a se matar, ela se arrepende e você não socorre, você responde pelo art. 121. Você passou a ser garantidor também. Todo arrependido que pede auxílio para aquele que o assessorou, que o assistiu, se não tiver socorro, a pessoa responde por homicídio. Você auxiliou alguém a se suicidar. O suicida se arrepende, você tem que socorrer, sob pena de responder pelo art. 121. Só para finalizar o tipo objetivo, quero fazer um alerta que está no art. 146, § 3º: Art. 146, § 3º - Não se compreendem na disposição deste artigo (constrangimento ilegal): II - a coação exercida para impedir suicídio. Se você trancou um suicida no quarto, você não vai responder por constrangimento ilegal. A coação exercida para impedir o suicídio não é crime. Esse é só um alerta porque o texto é autoexplicativo. Não preciso nem perder tempo. O crime somente é punido a título de dolo, direto ou eventual. Não se pune a modalidade culposa. Que crime comete alguém que deixou veneno de rato perto de um suicida? Você sabe que ele é suicida e, negligentemente, deixou veneno de rato perto dele. Por que crime você responder? 1ª Corrente: Homicídio culposo. 2ª Corrente: Fato atípico (no máximo omissão de socorro, a depender do caso). As perguntas mais importantes vêm agora. São duas. É a parte mais importante do art. 122: Quando que o crime do art. 122 se consuma? Vamos ao preceito secundário: Pena - reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, se o suicídio se consuma; ou reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos, se da tentativa de suicídio resulta lesão corporal de natureza grave. Quando que o crime do art. 122 se consuma? São três correntes 1ª Corrente: Adotada pela doutrina clássica. Dou como exemplo Nélson Hungria. Para a doutrina clássica, o núcleo induzir, instigar ou auxiliar, quando praticado, eu já estou diante da consumação. O crime se consuma com o simples fato de induzir, auxiliar ou instigar. Porém, a punibilidade fica condicionada à morte, onde a pena de 2 a 6; ou lesão grave, onde a pena é de 1 a 3. Para essa corrente, os resultados morte ou a lesão grave, na verdade, configuram condições objetivas de punibilidade. Olha que importante, vocês vão responder: ´ • 1ª Hipótese: O agente induz e a vítima morre. o que eu tenho para a primeira corrente? Art. 122 consumado e punível. • 2ª Hipótese: Você induz, a vítima não morre, mas sofre lesão grave. Induziu, já tem o art. 122 consumado. A vítima sofre lesão grave. Punível. Pena de 1 a 3. 20
  13. 13. LFG – PENAL ESPECIAL – Aula 02– Prof. Rogério Sanches – Intensivo II – 21/09/2009 HOMICÍDIO – PARTICIPAÇÃO EM SUICÍDIO • 3ª Hipótese: Você induz. A vítima não morre e nem sofre lesão grave. O que você tem? Você tem o art. 122 consumado. Ela morreu? Não. Sofreu lesão grave? Não. Então, é o art. 122 consumado não punível. Já caiu isso em concurso: exemplo de crime consumado não punível. Olha o exemplo clássico! Detalhe: não admite tentativa! 2ª Corrente: Adotada pela doutrina moderna. Mirabete. Olha o que Mirabete diz: induzir, instigar e auxiliar, na verdade, é execução do crime. Já deu para ver a diferença. A morte (2 a 6) e a lesão grave (1 a 3) configuram consumação. Esta corrente discorda da primeira. Naquilo que a primeira entendia como consumação, como condição objetiva de punibilidade, para esta corrente é execução. E, realmente, a primeira corrente erra. Por que jamais a morte ou a lesão grave poderia ser condição objetiva de punibilidade? Por que isso está errado? Porque ela não pode fazer parte do dolo do agente. E aqui a morte e a lesão grave fazem parte do dolo do agente. A condição objetiva de punibilidade não é alcançada pelo dolo do agente. Por exemplo, encerramento da instancia administrativa no caso dos crimes de sonegação. Isso não faz parte do dolo do agente, mas condiciona a punibilidade. Como é que você quer colocar a morte e a lesão grave, que fazem parte do dolo do agente, numa mera condição objetiva de punibilidade? Isso está errado. Correta a doutrina moderna que etiquetou como consumação. Agora eu vou repetir as três hipóteses e vocês vão me dizer o que é: • 1ª Hipótese: O agente induz e a vítima morre. O que eu tenho para a doutrina moderna? Art. 122 consumado e eu posso dizer punível com 2 a 6 anos. Aqui, por caminhos diversos, as duas correntes chegaram no mesmo lugar. • 2ª Hipótese: Você induz, a vítima não morre, mas sofre lesão grave. Induziu, já tem o art. 122 consumado, punível com 1 a 3 anos. Também reparem que, por caminhos diversos, chegaram no mesmo resultado. • 3ª Hipótese: Você induz. A vítima sofre lesão leve. O que você tem para a doutrina moderna? Para a clássica, você tem o art. 122 consumado, porém não punível. E para a doutrina moderna? Fato atípico! Também a doutrina moderna não admite tentativa. Já caiu isso em concurso. Caiu no MP/SP. O examinador perguntou: “me dê exemplo de um crime material, plurissubsistente que não admite tentativa.” Está aqui. Comparem as duas doutrinas, moderna e clássica. 3ª Corrente: Cezar Roberto Bittencourt – Ele concorda em quase tudo com a doutrina moderna. Ele também concorda que induzir/instigar/auxiliar configuram execução. Ele concorda que o resultado morte com pena de 2 a 6 é consumação. Onde ele discorda? Na lesão grave. Para ele, a lesão grave é tentativa. Para ele, ocorrendo lesão grave, eu estou diante de tentativa. É uma tentativa punida deforma sui generis, que não precisa do art. 14, II. O legislador já diminuiu a pena. Então, para Cezar Roberto Bittencourt o crime está sendo executado (induzir, auxiliar ou instigar), realmente, só se consuma com a morte. E se a vítima sofre lesão grave, é uma tentativa e é uma tentativa punida de forma sui generis. Induzimento, Instigação ou Auxílio a Suicídio Art. 122 - Induzir ou instigar alguém a suicidar-se ou prestar-lhe auxílio para que o faça: Pena - reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, se o suicídio se consuma; ou reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos, se da tentativa de suicídio resulta lesão corporal de natureza grave. Cezar Roberto Bittencout diz: está aqui, é tentativa. Só que o legislador falou em tentativa de crime? Não. Falou em tentativa de suicídio e suicídio não é crime. Então quando Cesar Roberto defende a tese dele, lembrando que o próprio legislador admite tentativa de crime, ele está errado porque o legislador não fala em tentativa de crime. Fala em tentativa de suicídio e suicídio não é crime. O equívoco é você entender que ele falou em tentativa de suicídio como tentativa de crime. Não é isso. 21
  14. 14. LFG – PENAL ESPECIAL – Aula 02– Prof. Rogério Sanches – Intensivo II – 21/09/2009 HOMICÍDIO – PARTICIPAÇÃO EM SUICÍDIO Hoje, prevalece a doutrina moderna, inclusive nos concursos. Na primeira fase, vocês vão ficar com ela. Na prova escrita, tem que colocar todas as correntes. Parágrafo único - A pena é duplicada: I - se o crime é praticado por motivo egoístico; II - se a vítima é menor ou tem diminuída, por qualquer causa, a capacidade de resistência. Primeira coisa: falou em pena duplicada, o candidato fica em dúvida: eu estou diante de uma qualificadora, e se for qualificadora será o norte do critério trifásico, ou é uma causa de aumento, que eu vou dobrar só na terceira fase? Depois que aplicou agravantes e atenuantes, você dobra a pena ou você vai dobrar o preceito secundário e sobre ele aplicar o critério trifásico, ou seja, ao invés de aplicar o critério trifásico em cima de 2 a 6, vai aplicar em cima de 4 a 12? De 1 a 3 você vai aplicar o critério trifásico em cima de 2 a 6? Acho que está claro porque o que fala depois dos dois pontos? Aumento de pena. Nós estamos diante de majorante a ser considerada pelo juiz na terceira fase. Causa de aumento de pena a ser considerada pelo juiz na terceira fase. 1ª Causa de aumento – Se o crime é praticado por motivo egoístico (para satisfazer interesses pessoais do agente) – Induzir uma pessoa a se matar para ficar com a herança. Estou dando um exemplo besta. 2ª Causa de aumento – Se a vítima é menor, a pena também é dobrada. Pergunto: o que é menor? Prevalece (e isso é tranquilo) que menor é quem ainda não atingiu 18 anos. E para baixo de 18 anos, há algum limite para a aplicação dessa causa de aumento? 1ª Corrente: Faz uma analogia com o art. 224-A, do CP e diz que menor vai até 14 anos. Abaixo de 14 anos, já é incapaz e sendo incapaz, art. 121, do CP. Diz que esse menor tem que ter um limite e esse limite emprestou do 224-A. Se a pessoa abaixo de 14 não tem capacidade para consentir num ato sexual, o que dirá no ato que vai eliminar a própria vida. Se vocês concordam com essa corrente, que quer limitar o menor, ao menor nos crimes sexuais, vocês só tem que mudar o artigo. Tem que ser o art. 217-A. E agora não é mais não maior. Agora é menor de 14 anos. Menor de 14 anos não é menor, é incapaz. Então, por essa corrente, induzir um menino de 13 anos a se matar, que crime você pratica? Art. 121. Você fez analogia in malam partem. Você está aplicando o crime mais grave. 2ª Corrente: Diz que vai depender do caso concreto. O menor é aquele absolutamente incapaz de entendimento. É alguém sem capacidade de entendimento. E o caso concreto dirá. Vai depender do grau de instrução. “Menor, para efeito do art. 122, § único, é todo aquele com idade inferior a 18 anos, que não tenha suprimida, por completo, a sua capacidade de resistência, devendo o juiz analisar o caso concreto.” Então, vejam que para a segunda corrente, um menino de 13 anos, não necessariamente é incapaz. Pode ser só um menor. Olha o que vai cair na sua prova: você induziu uma vítima de 19 anos a se matar. Qual é o crime? Art. 122, caput. E se a vítima tem 17 anos, qual é o crime? Mesma coisa: se não incapaz, art. 122, § único; se incapaz, art. 121. Vítima tem 13 anos. As três situações possíveis e imagináveis estão aí. Não tem como errar. Agora vocês vão ter que lembrar da divergência: • 1ª Corrente: Presume a incapacidade. Logo, art. 121. Guilherme de Souza Nucci e Luiz Régis Prado. • 2ª Corrente: Se não incapaz, será o art. 122, § único e, se for capaz, art. 121. Mirabete e Nélson Hungria. 3ª Causa de aumento – Se a vítima tem, por qualquer causa, diminuída a sua resistência. Se estiver eliminada, é o art. 121 (enfermo, ébrio, senil). Mas não está eliminada a capacidade de resistência. O que cai em concurso: duelo americano, roleta russa e homicídio. Mas eu vou deixar para analisar isso na próxima aula. 22

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