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01 homicídio

  1. 1. LFG – PENAL ESPECIAL – Aula 01 – Prof. Rogério Sanches – Intensivo II – 14/09/2009 HOMICÍDIO HOMICÍDIO – Art. 121, do CP A partir da aula de hoje até janeiro, não vamos ver outra coisa que não Penal Especial. Talvez eu não consiga terminar o programa do jeito que ele foi anunciado no site. Por quê? Porque vieram leis que não esperávamos. Então, os crimes contra a dignidade sexual foram todos introduzidos e eu vou ter que tirar alguns crimes para incluir crimes novos. Por exemplo, ameaça. Crime de ameaça é ridículo, a gente esquece omissão de socorro e inclui tipos novos. Eu sempre costumo começar a aula, fazendo o resumo da aula anterior. Hoje, eu não vou fazer isso porque o resumo será feito durante a exposição do assunto e não por aula. Hoje, nós vamos ver: Reabilitação que é o último assunto de Penal Geral (isso está transcrito na aula 07 de Penal Geral) para, em seguida, analisarmos homicídio. E o que fica para o Intensivo III? Analisamos alguns crimes de competência exclusiva da Justiça Federal e temas variados como, v.g., Tribunal Penal Internacional. Essa é a minha participação no curso. 1. CONCEITO Se vocês tivessem que dar um conceito de homicídio, qual seria? Há o conceito legal, “matar alguém”, mas se você for questionado na prova, ele vai querer mais do que o conceito legal. Ele vai querer o conceito doutrinário. Eu sempre incentivo o aluno, quando for falar do conceito de homicídio, dar o conceito de Nélson Hungria. “Para Nélson Hungria, homicídio é o tipo central de crimes contra a vida e é o ponto culminante na orografia dos crimes. O homicídio é o crime por excelência.” Orografia é montanha, cume da montanha. Como utilizar isso em prova? No MP de São Paulo, homicídio já foi dissertação de concurso. E um dos tópicos, “conceito”. E é a tendência dos MP's e magistraturas, a dissertação ser penal especial. Imagine uma dissertação sobre homicídio. É uma oportunidade para você usar o conceito de Nelson Hungria. Magistratura/MS: na fase oral tem um júri simulado. E quem é o jurado simulado? É o seu examinador. Um aluno nosso em 2005 disse que começou simulando a acusação falando para os jurados simulados o conceito de Nelson Hungria sobre homicídio. Não que ele tenha passado por causa disso, mas ajudou. Vamos decorar isso, então! Vamos para a topografia do homicídio e uma pergunta que caiu na prova para delegado/PR. O art. 121, caput, traz o homicídio doloso simples. O art. 121, § 1º, traz o homicídio doloso privilegiado. Vejam que não deixa de ser doloso, mas é privilegiado. O § 2º traz o homicídio doloso qualificado. O §3º traz o homicídio culposo, o §4º traz majorantes, causas de aumento de pena e o §5º traz o perdão judicial. Cuidado! Vocês já tiveram aula comigo sobre os crimes hediondos e vão lembrar o que vou falar agora. Nós temos um projeto de lei, na marca do pênalti para ser votado, que vai criar um § 6º (quase que foi na onde dos crimes contra a dignidade sexual, mas não foi) e que vai trazer majorante no caso de grupo de extermínio, principalmente quando se tratar de milícias (está na iminência de ser votado e você não vai ser pego de surpresa). Para delegado de polícia/PR o examinador perguntou: “onde está o homicídio preterdoloso?” onde está? Em qual dispositivo supracitado vocês enquadram o homicídio preterdoloso? Ele está no art. 129, §3º. 1
  2. 2. LFG – PENAL ESPECIAL – Aula 01 – Prof. Rogério Sanches – Intensivo II – 14/09/2009 HOMICÍDIO Ele é sinônimo de lesão corporal seguida de morte. Foi dissertação em concurso. O homicídio preterdoloso é sinônimo de lesão seguida de morte. Vamos analisar o art. 121, caput, e depois eu passo a analisar o resto. Homicídio Simples Art. 121 - Matar alguém: Pena - reclusão, de 6 (seis) a 20 (vinte) anos. O art. 121, caput, pune com 6 a 20anos de reclusão, matar alguém. Vejam que a doutrina chega a dizer: antes todos os tipos penais fossem como o art. 121, claro o objetivo. 2. SUJEITOS DO HOMICÍDIO Quem é o sujeito ativo do homicídio? Quem poder ser? Qualquer pessoa, sozinha ou associada a outra, é crime comum. Crime comum: o tipo não exige qualidade ou condição especial do agente. O sujeito ativo do homicídio é ridículo. O problema não está aí. O problema é que a doutrina resolve complicar e decide explorar os irmãos xifópagos: Paulo e João. Paulo quer matar, João diz que não é pra fazer isso. Paulo mata uma pessoa. E agora, como punir Paulo? Enclausurar Paulo é enclausurar João, que é mera testemunha. E aí, como é que você vai punir Paulo se punir Paulo é punir também João. E agora? A doutrina é divergente. 1ª Corrente: Paulo deve ser absolvido. A primeira corrente diz que você tem dois interesses em jogo: interesse de punir vs. estado de liberdade de João. São dois interesses se digladiando. O embate de dois interesses. Nestes dois interesses, deve prevalecer o estado de liberdade de João, sucumbindo o interesse de punir. Euclides da Silveira adota essa corrente. 2ª Corrente: Paulo deve ser condenado, mas só vai cumprir pena quando João praticar um crime sujeito a prisão. Flávio Monteiro de Barros. Qual prevalece? Pelo amor de Deus! Você imaginou você fazer um júri desse? Explicar isso pro jurado? Quem pode ser sujeito passivo? É o ser vivo nascido de mulher. Há discussão se extraterrestre pode ser vítima. E a doutrina discorda. Você já imaginou isso? Devem ter passado férias em São Tomé das Letras ouvindo duendes. (Intervalo) Magalhães Noronha entende que o Estado é tão vítima quanto a pessoa que morreu. Ele equipara à vítima que morreu o próprio Estado. E faz essa equiparação porque a vida humana é condição de existência do próprio Estado. Então, cada ser humano que você elimina, você enfraquece a pessoa do Estado. É uma observação interessante para você diferenciar sua prova do concorrente. Se o sujeito passivo for Presidente da República, Presidente do Senado, Presidente da Câmara ou Presidente do Supremo, pode ser crime contra a Segurança Nacional. Poder ser o art. 121, do CP ou o art. 29, do 7.170/83. O art. 121 pune matar, o art. 29 pune matar com motivação política. Matou o Presidente da República? Matou o Presidente do Senado? Matou o Presidente da Câmara? Matou o Presidente do STF? Pode ser o art. 121 ou o art. 29, da Lei 7.170/83, se houver motivação política. Art. 29 - Matar qualquer das autoridades referidas no art. 26. Pena: reclusão, de 15 a 30 anos. Onde está escrito “motivação política” aí? Vocês anotaram motivação política. E onde está escrito no art. 29, da Lei 7.170 “se houver motivação política”? A gente já viu isso quando estudamos reincidência e eu 2
  3. 3. LFG – PENAL ESPECIAL – Aula 01 – Prof. Rogério Sanches – Intensivo II – 14/09/2009 HOMICÍDIO falei de crime político. Eu disse que a definição de crime político está o art. 2.º, da Lei 7.170/83. Todo e qualquer crime aqui tem que ter motivação política. Art. 2º - Quando o fato estiver também previsto como crime no Código Penal, no Código Penal Militar ou em leis especiais, levar-se-ão em conta, para a aplicação desta Lei: I - a motivação e os objetivos do agente; II - a lesão real ou potencial aos bens jurídicos mencionados no artigo anterior. Estes crimes, se previstos também no CP, só sofrerão a aplicação da Lei 7.170 se tiverem motivação política. 3. TIPO OBJETIVO O art. 121 pune “matar alguém”. Mais simples que isso, impossível. Na verdade, pune-se “tirar a vida de alguém.” Pergunto: qual vida? Extrauterina. Nós precisamos diferenciar muito bem a conduta que recai sobre vida intra e sobre vida extrauterina. Se tirar a vida intrauterina é crime, o crime é de aborto. Tirar a vida extrauterina é homicídio ou infanticídio. Reparem que existe uma linha divisória separando a vida intra da extra-uterina. Essa linha divisória é representada pelo quê? Qual é o marco da passagem da vida intra para a vida extrauterina? É o início do parto. Não iniciou o parto? Aborto. Já iniciou o parto? Homicídio ou infanticídio. Mas quando que se inicia o parto? Há três correntes discutindo o início do parto: 1ª Corrente: “O início do parto se dá com o completo e total desprendimento do feto das entranhas maternas.” 2ª Corrente: “O início do parto se dá desde as dores características do parto.” 3ª Corrente: “Dilatação do colo do útero.” Não há nenhuma que prevaleça. Tem gente que fala em rompimento do saco amniótico, mas muito pouca gente comenta isso. Detalhe importante: existe homicídio mesmo que a vida extra-uterina não seja viável. Mesmo não se tratando de vida viável, você antecipar a morte natural, no Brasil, é homicídio. A pessoa tem vida. Mesmo que essa vida não seja viável, ela já foi desenganada. Antecipar a morte natural, no Brasil, é homicídio. O Brasil pune a eutanásia e eu já vou explicar como. No Brasil é homicídio, mesmo que a vida não seja viável. Basta ser vida. Luiz Flávio discorda. Ele tem uma tese no blog. Antecipou a morte natural? Homicídio. O homicídio é um crime de execução livre. Quando eu digo isso, significa que pode ser praticado por ação ou omissão, que pode ser praticado por meios diretos ou indiretos, que pode ser praticado por meios físicos, psicológicos ou mesmo emocionais. O crime que estamos estudando é punido a título de dolo direto ou eventual. Quando que se consuma o homicídio? Com a morte. E quando se dá a morte? O crime é material, se consumando com a morte. Quando se dá a morte? Parou de respirar, morreu? Não. Parou de bater o coração, morreu? Não? Casou, morreu? Morreu, mas é uma morte que tem ressurreição. Hoje acabou o problema. “Hoje, pela Lei 9.434/97, a morte se dá com a cessação da atividade encefálica.” 3
  4. 4. LFG – PENAL ESPECIAL – Aula 01 – Prof. Rogério Sanches – Intensivo II – 14/09/2009 HOMICÍDIO Admite tentativa. Ele é plurissubsistente. Isso significa que a execução admite fracionamento. Terminamos o homicídio simples, do caput. Mas para prosseguir, eu vou ter que perguntar: o homicídio simples é hediondo? Em regra, não. Salvo, quando praticado em atividade típica de grupo de extermínio. Como chama esse homicídio simples hediondo, porque praticado em atividade típica de grupo de extermínio? É o homicídio condicionado. Já caiu isso em concurso. O homicídio condicionado é simples e hediondo porque praticado em atividade típica de grupo de extermínio. E é exatamente esse homicídio que vai virar § 6º(causa de aumento). Hoje ele só serve para se tornar hediondo. Mas a partir da lei que virá, além de ser hediondo, vai ter uma causa de aumento. 4. PRIVILEGIADORAS – Causas de diminuição de pena (§ 1º, do art. 121) Caso de Diminuição de Pena § 1º - Se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social ou moral, ou sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima, o juiz pode reduzir a pena de um sexto a um terço. Quantos grifos diferentes há no dispositivo? 3. Quantas privilegiadoras nós temos? 3. Privilegiadoras nada mais são do que hipóteses especiais de diminuição de pena, causas especiais de diminuição de pena. 4.1. Praticar o crime impelido por motivo de relevante valor social A primeira privilegiadora é praticar o crime impelido por motivo de relevante valor social. Se você matar alguém impelido por motivo de relevante valor social, tem direito a diminuição de pena. O que é motivo de relevante valor social? É matar para atender aos interesses da coletividade. A doutrina dá um exemplo muito romântico: matar o traidor da pátria. Exemplo: matar perigoso bandido que aterroriza a vizinhança. Beira-Mar mudou pro bairro e ninguém mais tem sossego. Você mata o Beira-Mar. Pode ser um homicídio privilegiado. 4.2. Matar impelido por motivo de relevante valor moral Se no relevante valor social a gente mata para atender aos interesses da coletividade, o que vem a ser o valor moral? Aqui é matar para atender interesses pessoais, porém ligados ao sentimento de compaixão, misericórdia ou piedade. Exemplo: eutanásia. Eutanásia é crime de homicídio privilegiado. E é um exemplo interessante porque é o exemplo da própria exposição de motivos. A exposição de motivos do CP coloca a eutanásia como exemplo de homicídio privilegiado. Pegadinha de concurso: é imprescindível que o motivo seja de relevante valor social ou moral. Se não for relevante, esqueça a privilegiadora. O seu examinador vai omitir a expressão relevante. Se ele fizer isso, esqueça a privilegiadora. 4.3. Violenta emoção - Homicídio emocional A terceira e última privilegiadora é a do homicídio emocional e que está na parte final do § 1º e tem os seguintes requisitos:  Domínio  Violenta emoção Eu falei 'domínio' de violenta emoção. Domínio não se confunde com mera influencia. Mera influencia é uma atenuante de pena do art. 65, do CP. Domínio é privilegiadora. Então, cuidado! Se o seu examinador colocar “mera influencia de violenta emoção”, você não está diante do privilégio, você está diante de atenuante. Para ser privilegio tem que ser domínio. E qual a diferença? O domínio é mais 4
  5. 5. LFG – PENAL ESPECIAL – Aula 01 – Prof. Rogério Sanches – Intensivo II – 14/09/2009 HOMICÍDIO absorvente. O domínio “cega”. A mera influência “confunde”. Isso é bom para aquilatar o caso concreto. O domínio é muito mais absorvente. Mas basta estar sob domínio de violência emoção? Não! Tem que reagir logo em seguida à injusta provocação. Ou seja, o legislador está exigindo a imediatidade da reação. Pergunto: até quando uma redação deve ser considerada imediata? A doutrina diz: “é a reação sem intervalo temporal.” Um segundo é considerado intervalo? Quando há intervalo? Isso é muito discutido e a jurisprudência pacificou assim: haverá imediatidade da reação enquanto perdurar o domínio da violenta emoção. Pronto. Coincidiram os dois requisitos. A reação será considerada imediata enquanto perdurar o domínio da violenta emoção. Pronto. Coincidiram os dois requisitos. O caso concreto dirá. Injusta provocação da vítima – Quando eu falo nisso, significa que não traduz, necessariamente, agressão. E pode ser indireta. Ou seja, dirigida contra terceiras pessoas. Quem me dá um exemplo de homicídio emocional? Pai que mata estuprador da filha. É o exemplo clássico. “Rogério, é aqui que entra o marido que mata o Ricardão?” É aqui. Não é legítima defesa da honra. Não vai dizer isso em concurso! O marido que surpreende a esposa (ou vice-versa), homicídio emocional. Mas desde que preenchidos os requisitos: ele, vendo a esposa com outro, tem que sofrer um domínio de violenta emoção. Se não for isso, é homicídio (não é privilegiado), jamais legítima defesa da honra. Para o marido que matou o amante da esposa responder por este crime privilegiado, os três requisitos têm que estar preenchidos: domínio de violenta emoção, reação imediata e injusta provocação. Mas, Rogério, houve injusta provocação? Claro, sua esposa com outro na cama não é provocação? *Comunicabilidade das privilegiadoras Pergunta boa: o vizinho ajuda o pai que vai matar o estuprador da filha. Pergunto: só o pai faz jus ao privilégio ou o vizinho também? O vizinho ajuda. O privilégio é só para o pai ou se estende ao vizinho? Vamos ver o art. 30, do CP: Art. 30 - Não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime. A primeira coisa que vocês têm que decidir é o seguinte: os privilégios são circunstâncias ou são elementares? Depois que vocês decidiram isso, ainda vão ter que avançar e discutir: são de natureza objetiva ou subjetiva? Sobre a comunicabilidade das privilegiadoras, a primeira coisa que temos que discutir: será que estamos diante de  Elementares ou  Circunstâncias? Vocês já viram isso comigo no intensivo I. Elementares – São dados que, agregados ao tipo, alteram a tipicidade, por exemplo: a violência do furto vira roubo. A violência é elementar. Circunstâncias – São dados que agregados ao tipo, alteram a pena, a sua consequência. Vocês decidem: as privilegiadoras são elementares ou são circunstâncias? Agregadas ao art. 121, mudam o tipo ou só alteram a pena? Alteram a pena. Então, não são elementares. São circunstâncias. Vocês já sabem: nos termos do art. 30, só circunstâncias objetivas é que se comunicam. As subjetivas, não. Agora, temos que decidir se são circunstâncias objetivas ou subjetivas.  São objetivas quando ligadas ao meio/modo de execução. 5
  6. 6. LFG – PENAL ESPECIAL – Aula 01 – Prof. Rogério Sanches – Intensivo II – 14/09/2009 HOMICÍDIO  E são subjetivas quando ligadas aos motivos ou estado anímico do agente. A partir do momento que vocês decidiram que as privilegiadoras são circunstâncias (e não elementares), elas só se comunicam se forem objetivas (subjetivas, não). E aí? São objetivas ou subjetivas? A primeira é “motivo de relevante valor moral” (subjetiva), a segunda é “motivo de relevante valor social” (subjetiva) e a terceira é “violenta emoção” (subjetiva). São todas de natureza subjetiva. Aí eu pergunto: comunicáveis ou incomunicáveis? Incomunicáveis. Mas veja que eu cheguei à conclusão trabalhando todo esse raciocínio com vocês. Nós não jogamos no caderno, nós entendemos. Isso não é decoreba. Vocês entenderam que são circunstâncias e que são subjetivas, logo, incomunicáveis, nos termos do art. 30, do CP. Só o pai será beneficiado pelo privilégio, o vizinho, não. No meu exemplo, o vizinho é um enxerido, ele não era namorado da menina. Se ele fosse namorado, é claro que ele também estaria dominado pela violenta emoção. Última pergunta que eu faço sobre o parágrafo primeiro: o privilégio do § 1º é um direito subjetivo do réu ou uma faculdade do juiz (“o juiz pode”)? § 1º - Se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social ou moral, ou sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima, o juiz pode reduzir a pena de um sexto a um terço. Prevalece que é direito subjetivo do réu. Significa que, preenchidos os requisitos, o juiz, não só pode como deve diminuir a pena. Então por que esse pode? A discricionariedade do juiz diz respeito apenas ao quantum da diminuição. 5. QUALIFICADORAS (§ 2º, do art. 121) Homicídio Qualificado § 2º - Se o homicídio é cometido: I - mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outro motivo torpe; II - por motivo fútil; III - com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum; IV - à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação ou outro recurso que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido; V - para assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime. Pena - reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos. Primeira observação: o homicídio qualificado é sempre hediondo, não importando a qualificadora presente. Eu não estou falando do homicídio qualificado privilegiado que a gente vai ver na próxima aula. Há cinco qualificadoras. Eu quero que vocês me digam qual qualificadora tem natureza objetiva e qual tem natureza subjetiva: 1. Motivo torpe – subjetiva (ligada ao motivo) 2. Motivo fútil – subjetiva (ligada ao motivo) 3. Meio cruel – objetiva (ligada ao modo de execução) 4. Modo surpresa – subjetiva (ligada ao motivo) 5. Fim especial – subjetiva (ligada ao motivo) São três qualificadoras subjetivas e duas qualificadoras objetivas. O dolo eventual combina com qualificadora subjetiva? Posso aplicar qualificadora subjetiva em caso de dolo eventual? O STJ acabou de decidir isso num julgado de recente de agosto. É possível dolo eventual 6
  7. 7. LFG – PENAL ESPECIAL – Aula 01 – Prof. Rogério Sanches – Intensivo II – 14/09/2009 HOMICÍDIO em qualificadora subjetiva? Se o jurado reconhece que o dolo é eventual, pode reconhecer qualificadora subjetiva? O STJ decidiu que pode. Questão discutidíssima. O STJ acabou de decidir que o dolo eventual é compatível com a qualificadora subjetiva. Quem vai prestar Defensoria defende, obviamente, a outra tese. 5.1. MOTIVO TORPE § 2º - Se o homicídio é cometido: I - mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outro motivo torpe; O que é motivo torpe? À noite, metade da classe respondeu errado. O que significa torpe? “Motivo vil, ignóbil, repugnante e abjeto.” Isso é torpe. Quem me dá um exemplo? Precisa pensar muito pra dar um exemplo? Não porque o legislador já fez isso com o que está em negrito. O legislador dá exemplo e encerra com hipótese genérica permitindo ao juiz encontrar outros casos. Isso é interpretação analógica. O inciso I trabalha com interpretação analógica. Ele deu um exemplo de torpeza e encerra de forma genérica, permitindo ao juiz encontrar outros casos. É o legislador assumindo a sua incapacidade de prever todas as hipóteses de torpeza. Então, ele dá exemplos e encerra de maneira genérica. Sabe como chama esse exemplo, que é o exemplo que vamos estudar agora? Homicídio mercenário ou por mandato remunerado, aquele que mata em troca de dinheiro, o famoso matador de aluguel. Nesse caso, você, necessariamente, tem a figura do mandante, a figura do executor e a vítima. Eis os personagens necessários. Quer dizer que eu, necessariamente, terei número plural de agentes praticando o crime. E como se chama esse delito que necessariamente tem número plural de pessoas praticando o núcleo? Crime plurissubjetivo ou de concurso necessário. Caiu isso em concurso: “doutor, o homicídio é monossubjetivo ou plurissubjetivo?” É monossubjetivo, mas tem uma exceção: o homicídio mercenário é plurissubjetivo ou de concurso necessário, obrigatoriamente você vai ter número plural de agentes: mandante e executor. Quero saber agora o seguinte: a qualificadora é só para o executor (que matou mediante paga) ou é também para o mandante? Ela se comunica ao mandante? Sim ou não? A torpeza qualifica o crime só do executor ou se comunica ao mandante? 1ª Corrente: “Trata-se de circunstância subjetiva incomunicável, nos termos do art. 30, do CP.” Par essa primeira corrente, só o executor terá o crime qualificado. O mandante, não. Quem adota? A doutrina moderna. 2ª Corrente: “Trata-se de elementar subjetiva comunicável nos termos do art. 30.” STF e STJ. Eu acho um absurdo essa segunda corrente. É só pensar no seguinte exemplo: o pai que contrata alguém para matar o estuprador da filha porque não tem coragem. Ele não agiu com torpeza. Quem agiu com torpeza foi o executor. Ele, pai, agiu sob violenta emoção. Esse é o exemplo que Fragoso dá para mostrar que, nem sempre o mandante age com motivo vil, ignóbil, repugnante ou abjeto. Mas, para concurso, vocês têm que adotar o entendimento do STF e STJ. Aliás, o STJ reafirmou seu entendimento em novembro de 2008. Qual é a natureza da paga? Ele mata mediante paga. Qual é a natureza da paga ou promessa de recompensa? Pode ser sexual? Prevalece que só abrange de natureza econômica. Não abrange de natureza sexual. Prevalece que a paga ou recompensa tem que ser de natureza econômica. Mas essa discussão é ridícula, porque se tiver natureza sexual, cai no encerramento genérico. Não deixa de ser torpe do mesmo modo. Quem matou mediante paga, cai no exemplo (grifo), quem matou em troca de sexo, cai no encerramento genérico (grifo cinza): 7
  8. 8. LFG – PENAL ESPECIAL – Aula 01 – Prof. Rogério Sanches – Intensivo II – 14/09/2009 HOMICÍDIO § 2º - Se o homicídio é cometido: I - mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outro motivo torpe; Vingança é torpe? Ciúme é torpe? Matar por vingança ou ciúme é motivo torpe? Sabe qual é a resposta? Depende do que motivou a vingança e depende do que motivou o ciúme. A vingança e o ciúme sozinhos não geram a torpeza. O que pode gerar torpeza é aquilo que levou à vingança, aquilo que levou ao ciúme. Então, matou por ciúme, ou por vingança, não concluam que houve torpeza. Descubram o motivo do ciúme, da vingança. 5.2. MOTIVO FÚTIL (art. 121, § 2º, II) § 2º - Se o homicídio é cometido: II - por motivo fútil; O art. 121, § 2º, II, qualifica o crime de homicídio quando praticado por motivo fútil. É aqui que a coisa pega. O que é fútil? Na prática, ao estudarem a jurisprudência, vocês vão ver que para uma jurisprudência, o mesmo motivo às vezes é etiquetado como torpe e para outra é qualificado como fútil. Alguém sabe responder o que é fútil? Vou contar uma historinha, para não esquecer o que é fútil: Você sai com a sua namorada para comemorar o aniversário de namoro. Você leva ela no melhor restaurante que há. Você está feliz porque você ama essa pessoa. Você deixa ela escolher primeiro. O lugar está cheio de gente. Aí ela vira e pergunta: “tá vendo aquela menina ali? Achou bonita”. Aí você torce o pescoço dizendo que nem viu direito, que está prestando atenção é nela, namorada porque a ama. Aí você olha para a menina, por insistência dela, acha o máximo e diz que não é nada demais. Aí ela diz: “eu conheço, ela é fútil.” quando uma mulher diz que outra é fútil, está querendo dizer que é pequena. Futilidade é a pequeneza do motivo. “Quando o móvel apresenta real desproporção entre o delito e a sua causa moral.” É aquele crime que você diz: 'eu não acredito que ele matou por isso.' É a pequeneza do motivo. Quer ver? Briga de trânsito. Onde já se viu briga de trânsito acabar em morte? É fútil. Agora, prestem atenção: motivo fútil não se confunde com motivo injusto porque injusto todo crime é. Se você confundir fútil com injusto, todo crime de homicídio é fútil e todo crime de homicídio será qualificado. Cuidado! Fútil não significa injusto. Injusto todo crime é. “A ausência de motivos qualifica o crime?” Matar sem motivo: 1ª Corrente: Se motivo pequeno qualifica, ausência de motivos, também qualificará. Há farta jurisprudência nesse sentido. Se motivo pequeno qualifica, que dirá matar sem motivo algum. 2ª Corrente: “O crime será qualificado quando o motivo é pequeno e motivo pequeno não se confunde com ausência de motivos.” logo, para essa segunda corrente, que diz que o crime será qualificado quando o motivo é pequeno e motivo pequeno não se confunde com ausência de motivos,querer abranger a ausência no inciso II, é analogia in malam partem. Cezar Roberto Bittencourt adota essa corrente e diz: que venha o legislador, logo, corrigir isso aqui. Tomara que o legislador inclua entre as qualificadoras a ausência de motivos, mas enquanto não fizer isso, o intérprete não pode fazê-lo sob pena de analogia in malam partem. 8

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