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  1. 1. PACOTE DE TEORIA E EXERCÍCIOS P/ ESCRITURÁRIO – BANCO DO BRASIL PROFESSOR: ANTONIO NÓBREGA Aula um Prof. Antonio Nóbrega Prezados amigos, estamos de volta para dar continuidade aos nossos estudos. Espero que nosso primeiro encontro tenha sido suficiente para uma compreensão das noções básicas acerca do regime legal inaugurado pela Lei nº 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor), passo fundamental para que esta aula e as seguintes possam fluir de modo tranquilo e agradável. Recordo que, naquela oportunidade, foram apresentadas algumas noções básicas acerca dos princípios e regras trazidos pelo CDC, além dos fundamentos legais e das circunstâncias históricas que levaram à criação de um sistema protetivo dos direitos dos consumidores. Ademais, tratamos da classificação normativa de consumidor, fornecedor, produto e serviço, conceitos indispensáveis para compreensão plena dos temas que serão debatidos adiante e que se encontram previstos em nosso edital. Nesta segunda etapa, começaremos a nos aprofundar na matéria. Inicialmente, serão discutidos alguns pontos relativos à Política Nacional de Relações de Consumo, bem como sobre os Direitos Básicos do Consumidor, os quais se encontram elencados no art. 6º do CDC. Em momento posterior, entraremos na parte mais densa de nosso conteúdo, ao iniciarmos a discussão sobre a qualidade dos produtos e serviços e a reparação dos danos por eles causados. Esse tópico requer redobrada atenção por parte do candidato, pois serão debatidos uns tantos conceitos de grande relevância – como os de fato e vício do produto ou serviço -, além da apresentação dos prazos decadenciais e prescricionais referentes àqueles assuntos. Merecem destaque, ainda, os pontos relativos à oferta e publicidade, além do rol de prática abusivas previstas no art. 39 do CDC. Em relação a este último assunto, nosso estudo consistirá em apresentar cada uma daquelas práticas, seguidas de muitos exemplos, para que o candidato possa familiarizar-se com aquele elenco. Vamos aos estudos! Prof. Antonio Nóbrega www.pontodosconcursos.com.br 1
  2. 2. PACOTE DE TEORIA E EXERCÍCIOS P/ ESCRITURÁRIO – BANCO DO BRASIL PROFESSOR: ANTONIO NÓBREGA AULA UM ROTEIRO DA AULA – TÓPICOS 1) Política Nacional de Relações de Consumo e Direitos dos consumidores 2) Proteção à saúde e segurança do consumidor 3) Responsabilidade nas relações de consumo 4) Prazos de decadência e prescrição 5) Desconsideração da personalidade jurídica 6) Oferta e publicidade 7) Práticas abusivas de mercado 8) Cobrança de dívidas 9) Bancos de dados e cadastros, serviços de proteção ao crédito 6) Exercícios 1) Política Nacional de Relações de Consumo e Direitos dos Consumidores Com o escopo de criar sólidos alicerces para a implementação de um microssistema jurídico que proteja os direitos dos consumidores, a Lei nº 8.078/90 nos traz um elenco de princípios e objetivos (art. 4º) que devem permear o regime legal inaugurado por aquela norma. Busca-se desenvolver, desta forma, uma política real voltada às relações de consumo, de modo que os conceitos e regras trazidos pelo Código de Defesa do Consumidor (CDC) sejam considerados na aplicação das regras ali insculpidas. Além disso, os direitos dos consumidores (art. 6º) visam garantir a construção de um sistema de normas e princípios que busque a proteção e a Prof. Antonio Nóbrega www.pontodosconcursos.com.br 2
  3. 3. PACOTE DE TEORIA E EXERCÍCIOS P/ ESCRITURÁRIO – BANCO DO BRASIL PROFESSOR: ANTONIO NÓBREGA efetiva realização daqueles direitos, por meio de regras de necessária observância por parte de todos aqueles que fazem parte do mercado de consumo. 1.1 Princípios e execução da Política Nacional das Relações de Consumo Ao dispor sobre a Política Nacional das Relações de Consumo, o caput do art. 4º do CDC dispõe o seguinte: “A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo (...)” Trata-se de um rol de objetivos que devem ser buscados pelo aplicador das regras trazidas pela Lei nº 8.078/90. Tendo em vista a relevância deste conteúdo, sugere-se atenção ao quadro abaixo: Objetivos Necessiidades dos consumiidores Necess dades dos consum dores Diigniidade D gn dade Saúde Saúde Segurança Segurança Interesses econômiicos Interesses econôm cos Qualliidade de viida Qua dade de v da Transparênciia e harmoniia Transparênc a e harmon a Para uma análise mais precisa deste tópico, trataremos dos princípios consignados nos incisos do art. 4º da Lei nº 8.078/90, que constituem um relevante instrumento norteador para que sejam identificados o alcance e real significado dos objetivos acima transcritos. Prof. Antonio Nóbrega www.pontodosconcursos.com.br 3
  4. 4. PACOTE DE TEORIA E EXERCÍCIOS P/ ESCRITURÁRIO – BANCO DO BRASIL PROFESSOR: ANTONIO NÓBREGA A vulnerabilidade do consumidor é reconhecida pelo inciso I do art. 4º do CDC. O consumidor não dispõe das condições econômicas e técnicas que se encontram à disposição do fornecedor, o que cria um desequilíbrio na relação. Em virtude desta desigualdade entre as partes, há uma tentativa de se igualar a posição jurídica do consumidor à do fornecedor, com a criação de um microssistema jurídico próprio para a proteção do primeiro. Esta hipossuficiência – que, na realidade, é o principal fundamento para o regime consumerista – pode se manifestar em diversos aspectos da relação, tais como: técnico (falta de conhecimento das especificações do produto ou serviço), jurídico (falta de conhecimento das regras legais que regem sua relação com o fornecedor) ou sócioeconômico (maior capacidade econômica do fornecedor). Os incisos II, VI e VIII do art. 4º têm como escopo impulsionar uma atuação positiva do Estado no sentido da tutela os direitos dos consumidores. É assumido nesses preceitos que o Estado deve garantir a todos o acesso aos produtos e serviços essenciais, além de regular a qualidade e adequação destes, por meio de ações que busquem o atendimento dos objetivos insculpidos no caput do art. 4º. Essa política tem como amparo a ideia de criação de um Estado Social, com o aumento do intervencionismo estatal nas relações entre particulares. Criam-se, então, mecanismos para que o Poder Público possa, por meio de normativos ou de órgãos e entidades integrantes da estrutura da Administração (Procons, INMETRO, CADE), atuar no mercado de consumo. O inciso III do art. 4º, além de reportar-se à harmonização dos interesses dos participantes nas relações de consumo e à necessária compatibilização das regras protecionistas do CDC com os princípios da ordem econômica – os quais encontram-se previstos no art. 170 da Constituição Federal -, também menciona a boa-fé e o equilíbrio nas relações de consumo. A boa-fé – princípio da mais alta relevância nas relações de consumo exige das partes uma conduta adequada com os objetivos do contrato, o qual não deve ser considerado mera síntese de interesses conflitantes, mas sim um instrumento de cooperação entre os contratantes. Com efeito, as partes devem agir com lealdade e confiança, antes, durante e após a contratação, de modo que os anseios depositados por ambas as partes naquele acordo possam livre e justamente prosperar. O equilíbrio mencionado no referido dispositivo impede que os contratos de consumo estabeleçam prerrogativas a uma das partes, sem fixar vantagens Prof. Antonio Nóbrega www.pontodosconcursos.com.br 4
  5. 5. PACOTE DE TEORIA E EXERCÍCIOS P/ ESCRITURÁRIO – BANCO DO BRASIL PROFESSOR: ANTONIO NÓBREGA à outra. Ou seja, não pode o fornecedor obter benefícios do ajuste em detrimento dos direitos do consumidor. No tocante ao inciso IV do art. 4º, é oportuno notar que a educação e informação acerca dos direitos e deveres das regras consolidadas pela legislação consumerista aplicam-se tanto a consumidores quanto a fornecedores. O inciso V do art. 4º faz alusão a meios eficientes de controle de qualidade e segurança de produtos e serviços, que devem ser criados pelos fornecedores. Assim, deve o Estado incentivar a implantação de ouvidorias e serviços de atendimento ao consumidor (SAC), importantes mecanismos que buscam o aprimoramento das relações de consumo e a realização dos objetivos estatuídos no caput do art. 4º da CDC. Ao tratar dos serviços públicos, o inciso VII do art. 4º dispõe que se deve buscar sua racionalização e melhoria. Como mencionamos em nossa primeira aula, os contratos celebrados entre consumidores e órgãos públicos, ou empresas concessionárias ou permissionárias, também podem, em regra, ser considerados de consumo. Desta forma, a melhora e otimização destes serviços – os quais têm uma natureza própria e muitas vezes são indispensáveis para o bem-estar do cidadão, tais como os serviços de água, energia elétrica e gás – atinge diretamente a qualidade de vida de seus usuários, nos termos do caput do já aludido art. 4º. O art. 5º conclui o capítulo em análise, com um elenco de instrumentos para utilização na execução e planejamento da Política Nacional de Relações de Consumo, de modo que possam ser concretizados os objetivos e princípios previstos no artigo anterior. 1.2 Direitos do consumidor A proteção à vida, saúde e segurança inaugura o rol de direitos previstos no art. 6º do Código de Defesa do Consumidor. Assim, o inciso I daquele dispositivo busca impedir que se coloquem no mercado de consumo produtos e serviços que possam ser nocivos à segurança do consumidor. As práticas comerciais que coloquem em risco à incolumidade física dos consumidores devem ser retiradas do mercado, com a devida responsabilização dos fornecedores. Prof. Antonio Nóbrega www.pontodosconcursos.com.br 5
  6. 6. PACOTE DE TEORIA E EXERCÍCIOS P/ ESCRITURÁRIO – BANCO DO BRASIL PROFESSOR: ANTONIO NÓBREGA Os incisos II e III do art. 6º tratam da educação e informação dos consumidores. Como decorrência da norma aí estatuída, caberá aos fornecedores e ao Poder Público alertar os consumidores acerca de eventuais riscos gerados pelo produto e serviço, além de esclarecer a forma adequada de sua utilização. Além disso, é necessário que o consumidor tenha ciência da quantidade, características, composição, qualidade e preço do produto ou serviço contratado ou adquirido. É relevante registrar que o inciso III também menciona a liberdade de escolha. A escolha livre e consciente, não impulsionada por oferta ou publicidade exagerada ou enganosa, é um direito do consumidor e pressupõe o conhecimento acerca das características e particularidades do produto ou serviço contratado. Frise-se que a previsão de igualdade nas contratações é decorrência do princípio da isonomia, lapidado no art. 5º da Constituição Federal. Com efeito, não pode o fornecedor preterir um consumidor em favor de outro, sem que haja justa causa para tanto. A oferta de produtos e serviços no mercado de consumo deve ser a mesma para todo o conjunto de possíveis consumidores, sem qualquer distinção. A proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, bem como contra práticas e cláusulas abusivas encontra-se estatuída no inciso IV do art. 6º. No tocante à publicidade enganosa ou abusiva, as definições de tais figuras encontram-se previstas nos §3º e §4º do art. 37 e serão discutidas nas aulas seguintes. Por ora, é relevante observar, na esteira do que foi dito linhas acima, que o regime consumerista busca criar mecanismos próprios para impedir que o consumidor seja persuadido a adquirir produtos e serviços por impulso, sem que haja uma reflexão sobre suas reais necessidades. As práticas e cláusulas abusivas também serão objeto de nossos próximos encontros. Contudo, frise-se, desde já, que a proteção destinada ao consumidor para estas hipóteses tem como fundamento sua vulnerabilidade em face do fornecedor. Ou seja, diante de um quadro desigual, a legislação passou a prever mecanismos justamente para que se tenha equilíbrio nesta relação. O inciso V do art. 6º segue na mesma direção do inciso anterior e prevê a possibilidade de modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornam excessivamente onerosas. Prof. Antonio Nóbrega www.pontodosconcursos.com.br 6
  7. 7. PACOTE DE TEORIA E EXERCÍCIOS P/ ESCRITURÁRIO – BANCO DO BRASIL PROFESSOR: ANTONIO NÓBREGA Como vimos, o equilíbrio contratual está consignado no inciso III do art. 4º e, desta forma, evidencia-se que a norma em comento tem como escopo justamente manter essa relação de igualdade entre as partes contratantes. A cláusula que não estabelece direitos e obrigações recíprocas entre fornecedores e consumidores não deve prosperar, sendo lícito ao prejudicado pleitear em juízo a revisão do contrato. Da mesma forma, o advento de fato novo que torne o contrato excessivamente oneroso pode gerar a revisão de determinadas cláusulas contratuais. Tal direito visa à adequação do contrato a uma nova realidade fática que se impõe. Adiante, os incisos VI e VII do art. 6º tratam da prevenção e reparação de danos morais e materiais causados aos consumidores. Neste ponto, é oportuno salientar que a redação do aludido dispositivo utiliza-se do termo “efetivo”, o que indica que não deve haver limitação à indenização de eventual prejuízo causado aos consumidores, tanto no âmbito material como moral. A prevenção de danos deve ocorrer por meio da observância das normas dispostas na legislação consumerista, por parte do fornecedor, e na execução da Política Nacional de Relações de Consumo, por parte do Estado. Cria-se, assim, um ambiente de respeito à dignidade, saúde e segurança do consumidor, nos termos do caput do art. 4º da Lei nº 8.078/90. Note, também, que a regra em discussão não se limita aos direitos individuais dos consumidores, mas também abriga a tutela dos direitos difusos e coletivos, os quais serão debatidos em nossos próximos encontros. O inciso VIII, ao prever a facilitação da defesa dos direitos do consumidor, apresenta-nos uma relevante figura jurídica: a inversão do ônus da prova. A redação daquele dispositivo é a seguinte: VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências; Como vimos, o consumidor é a parte vulnerável em uma relação de consumo e, por esta razão, encontra limitações de ordem técnica, jurídica e econômica. Neste diapasão, é patente que, em certas hipóteses, encontrará sérias dificuldades em provar determinado fato em juízo. 7 Prof. Antonio Nóbrega www.pontodosconcursos.com.br
  8. 8. PACOTE DE TEORIA E EXERCÍCIOS P/ ESCRITURÁRIO – BANCO DO BRASIL PROFESSOR: ANTONIO NÓBREGA Por exemplo, imagine-se que uma quadrilha de estelionatários efetue diversos saques indevidos na conta de um cliente de uma instituição financeira. O prejudicado entra em contato com o banco, que lhe informa da impossibilidade de lhe ressarcir o valor, pois não há prova da atuação de terceiros, e que, desta forma, se presume que os saques foram realizados pelo próprio cliente. Caso o cliente proponha uma ação judicial em face da instituição financeira, com o objetivo de ser ressarcido pelos prejuízos suportados, dificilmente logrará êxito na comprovação de que os saques foram feitos por uma quadrilha, já que não tem acesso a instrumentos e meios adequados para tanto. Para estas situações, o Código de Defesa do Consumidor positivou o mecanismo da inversão do ônus da prova. Assim, a obrigação inicial de provar determinado evento ou fato passa a ser do fornecedor. No caso ventilado, o banco é que deverá demonstrar que o saque foi feito pelo próprio cliente, com a utilização, por exemplo, de câmeras de filmagem ou qualquer outro instrumento de prova. Todavia, para que ocorra a inversão do ônus da prova, há necessidade, conforme a letra do inciso VIII do art. 6º, da verosimilhança da alegação do consumidor ou a configuração de sua hipossuficiência. A verosimilhança estará presente quando o fato alegado, de acordo com “as regras ordinárias de experiências”, tiver a aparência de verdadeiro. Há uma probabilidade considerável de que as razões trazidas à baila pelo consumidor sejam pertinentes e correspondam à realidade fática em torno do evento. Já a hipossuficiência encontra-se associada à vulnerabilidade econômica de uma das partes, a qual, em virtude desta condição, ficará em desvantagem na discussão de seus interesses e direitos. No exemplo acima citado, é certo que ambas as condições são preenchidas, tendo em vista que as alegações do cliente do banco apresentamse como possíveis e que a vulnerabilidade econômica do consumidor em face da instituição financeira é evidente. Prof. Antonio Nóbrega www.pontodosconcursos.com.br 8
  9. 9. PACOTE DE TEORIA E EXERCÍCIOS P/ ESCRITURÁRIO – BANCO DO BRASIL PROFESSOR: ANTONIO NÓBREGA Inversão do Ônus da Prova Verossimilhança da alegação. Hipossuficiência O inciso VIII da Lei nº 8.078/90 é o último do art. 6º, e dispõe sobre a adequada e eficaz prestação dos serviços públicos em geral. Conforme tratamos nos parágrafos anteriores, os ajustes pactuados entre consumidores e órgãos públicos, ou empresas concessionárias ou permissionárias que prestem serviço público, também podem ser submetidos às regras do CDC. A adequada e eficaz prestação dos serviços públicos será vista adiante quando falarmos sobre o art. 22 do CDC, mas é relevante recordar que tais serviços devem atender às necessidades de seus usuários, considerando que impactam diretamente na qualidade de vida daqueles consumidores. Por fim, o art. 7º permite a abertura do microssistema legal trazido pela Lei nº 8.078/90 à incidência de outras regras e princípios previstos nas mais diversas fontes legislativas. Deste modo, candidato, sempre que outra lei assegurar direitos ao consumidor, estes direitos não entram em conflito nem se sobrepõe ao conteúdo do CDC. Pelo contrário, devem ser somados ao microssistema protetivo do consumidor, de modo que se harmonizem e dialoguem com as regras trazidas pela Lei nº 8.078/90. Na hipótese, a regra de que a lei especial derroga a lei geral no que for incompatível é afastada. Com efeito, ainda que a regra mais benéfica para o consumidor encontre-se prevista fora do âmbito da Lei nº 8.078/90 – que é a lei 9 Prof. Antonio Nóbrega www.pontodosconcursos.com.br
  10. 10. PACOTE DE TEORIA E EXERCÍCIOS P/ ESCRITURÁRIO – BANCO DO BRASIL PROFESSOR: ANTONIO NÓBREGA especial que trata das relações de consumo -, ira produzir efeitos no mundo jurídico. Para mais claro entendimento, é oportuno trazer as palavras da doutrinadora Claudia Lima Marques, que ao discorrer sobre o art. 7º, assevera que: “O CDC é um sistema permeável, não exaustivo, daí determinar o art. 7º, que se utilize a norma mais favorável ao consumidor, encontre-se ela no CDC ou em outra lei geral, lei especial ou tratado do sistema de direito brasileiro. Esta abertura é tanta que o art. 7º do CDC permite a utilização da equidade para preencher lacunas em favor dos consumidores. Seguindo ainda na lição daquela autora, é conveniente apresentar as razões aduzidas acerca de eventual conflito entre as regras do CDC e do Código Civil de 2002: “(...) no caso do CC/2002, o ideal não e mais perguntar somente qual o campo de aplicação de Novo Código Civil de 2002, quais seus limites, qual o campo de aplicação do CDC e quais seus limites, mas visualizar que a relação jurídica de consumo é civil e é especial, tem uma lei geral subsidiária por base e uma (ou mais) lei especial para proteger o sujeito de direito, sujeito de direitos fundamentais, o consumidor. (…) Neste sentido, não é o CDC que limita o Código Civil, é o Código Civil que dá base e ajuda o CDC, e se o Código Civil for mais favorável ao consumidor do que o CDC, não será esta lei especial que limitará a aplicação da lei geral (art. 7º do CDC), mas sim dialogarão à procura da realização do mandamento constitucional de proteção especial do sujeito mais fraco.” O art. 7º trata também, em seu parágrafo único, da solidariedade. Tal fenômeno, que resulta da lei ou da vontade das partes, permite que a vítima venha a exigir e receber de um ou alguns dos autores da ofensa, parcial ou totalmente, a reparação dos danos morais e materiais eventualmente suportados. É curioso notar que a redação lapidada no dispositivo legal ventilado é semelhante à parte final do caput do art. 942 do Código Civil que dispõe que “se a ofensa tiver mais de um autor, todos responderão solidariamente pela reparação”. Prof. Antonio Nóbrega www.pontodosconcursos.com.br 10
  11. 11. PACOTE DE TEORIA E EXERCÍCIOS P/ ESCRITURÁRIO – BANCO DO BRASIL PROFESSOR: ANTONIO NÓBREGA Adiante, ao discorrermos sobre a responsabilidade do fornecedor por vício ou fato do produto ou serviço, voltaremos a falar da solidariedade. 2) Proteção à saúde e segurança do consumidor Os arts. 8º, 9º e 10º do Código de Defesa do Consumidor estão nitidamente vinculados entre si, tratando das questões relativas à segurança e a nocividade dos produtos e serviços que são colocados à disposição do consumidor. Isto posto, é relevante notar que a redação do art. 8º permite a colocação no mercado de produtos e serviços que acarretem riscos à saúde ou segurança dos consumidores, desde que tais riscos sejam normais e previsíveis em decorrência de sua natureza e fruição. Além disso, é imperativo que os fornecedores divulguem as informações necessárias e adequadas a seu respeito. Mais a frente, veremos que o art. 31 do CDC, ao tratar do dever de informação, dispõe que a oferta e a apresentação de produtos ou serviços devem assegurar informações acerca dos riscos que apresentam à saúde e segurança dos consumidores. É mister observar que, ao mencionar que os riscos devem ser “normais e previsíveis”, a Lei Consumerista permite que os produtos e serviços tenham um potencial nocivo, desde que tal perigo possa ser controlado e de conhecimento do consumidor padrão que há no mercado. Caso contrário, ficaria inviável a comercialização dos mais diversos produtos. Exemplificando: um fogão pode potencialmente causar um incêndio ou uma explosão caso seja mal utilizado. Da mesma forma, um remédio ou suplemento alimentar pode gerar um grave dano à saúde se for consumido sem a devida orientação. O objetivo da norma é justamente impedir que o consumidor seja exposto a produtos e serviços que tenham um potencial lesivo desconhecido, considerando que são novos no mercado ou apresentam características que são desconhecidas da população em geral. Para essas situações, é necessária a divulgação de informações adequadas sobre a segurança destes produtos e serviços. Prof. Antonio Nóbrega www.pontodosconcursos.com.br 11
  12. 12. PACOTE DE TEORIA E EXERCÍCIOS P/ ESCRITURÁRIO – BANCO DO BRASIL PROFESSOR: ANTONIO NÓBREGA O CDC não exige que o produto ou serviço sejam absolutamente seguros, mas demanda que o eventual potencial lesivo seja de conhecimento do consumidor. Observe-se que o art. 9º da Lei 8.078/90 foi enfático ao tratar dos “produtos e serviços potencialmente nocivos ou perigosos à saúde”, dispondo que o fornecedor deve “informar, de maneira ostensiva e adequada, a respeito da sua nocividade ou periculosidade, sem prejuízo da adoção de outras medidas cabíveis em cada caso concreto.” Tal obrigação decorre da racionalidade do art. 4º da Lei nº 8.078/90, que prevê o dever da transparência. Se o fornecedor apresentar as informações acerca dos riscos do produto ou serviço de forma insuficiente ou inadequada – como, por exemplo, por meio de letras minúsculas inseridas no rótulo de um produto – estará atuando de modo contrário a este mandamento. Adiante, o art. 10 impede que sejam colocados no mercado os produtos e serviços que apresentem “alto grau de nocividade ou periculosidade à saúde ou segurança”. Perceba, candidato, que, não obstante permitir que produtos e serviços que apresentam certo risco sejam colocados no mercado, o legislador impede tal oferta caso seja alta a medida deste risco. Infere-se, desta forma, que a permissão normativa está estabelecida entre o que é potencialmente danoso à saúde ou segurança do consumidor e o que se apresenta com um alto grau de nocividade ou periculosidade. Denota-se que a avaliação de quando o produto ou serviço tem este alto grau de risco deverá ser feita caso a caso, já que o termo é vago e impreciso, sendo prudente o exame detalhado do contexto fático em que a norma será aplicada. Os parágrafos primeiro a terceiro do art. 10 criam uma obrigação, tanto para os fornecedores, quanto para o próprio Estado. O chamado recall é tratado no referido §1º. O objetivo deste instrumento jurídico é impedir que o consumidor venha a sofrer algum prejuízo moral ou material em razão de vício que o produto ou serviço tenha apresentado após sua comercialização. Nem sempre o fornecedor consegue vislumbrar a totalidade dos riscos que certo produto ou serviço podem apresentar. Muitas vezes, somente através de Prof. Antonio Nóbrega www.pontodosconcursos.com.br 12
  13. 13. PACOTE DE TEORIA E EXERCÍCIOS P/ ESCRITURÁRIO – BANCO DO BRASIL PROFESSOR: ANTONIO NÓBREGA evoluções cientifica, pesquisas ou pela própria ocorrência de situações pontuais é que o fornecedor descobre os males causados por um produto. De acordo com o regime deflagrado pelo CDC, não seria razoável admitir que a responsabilidade do fornecedor seja totalmente afastada pelo fato de o produto já estar na posse do consumidor. De fato, há um complexo de obrigações pós-contratuais para o fornecedor, e, dentre elas, a de comunicar os consumidores acerca desta periculosidade do produto que fora colocado no mercado. Imagine a produção em série de certo tipo de aparelho de arcondicionado. Após tal produto ter sido colocado no mercado e adquirido por diversos consumidores, a fabricante (fornecedora) percebe que o uso prolongado do aparelho pode gerar um superaquecimento e, consequentemente, um princípio de incêndio. Nesta hipótese, a periculosidade do produto foi detectada somente após sua comercialização, gerando para o fornecedor a obrigação de “comunicar o fato imediatamente às autoridades competentes e aos consumidores, mediante anúncios publicitários” (§1º). Se os possíveis danos à saúde causados por um composto de vitaminas só vêm a ser descobertos após a colocação daquele produto no mercado, é certo que o laboratório deverá agir para que todos os possíveis consumidores sejam cientificados daquela nocividade. Deverão ser veiculados anúncios publicitários “na imprensa, rádio e televisão, às expensas do fornecedor do produto ou serviço” (§2º). Repare, candidato, que a comunicação deve ser feita tanto para os consumidores, quanto às autoridades competentes. É imperativo registrar que a inobservância desta regra pode configurar um ilícito penal, nos termos do art. 64 do CDC, que dispõe que é crime “deixar de comunicar à autoridade competente e aos consumidores a nocividade ou periculosidade de produtos cujo conhecimento seja posterior à sua colocação no mercado”. Além disso, o recolhimento, a troca, o reparo ou a substituição dos produtos reconhecidamente nocivos ou que possam representar uma ameaça à saúde ou segurança dos consumidores devem ser feitos sob o ônus do fornecedor, sem cobrança de quaisquer valores dos respectivos adquirentes. Para concluir, insta ressaltar que a obrigação debatida nas linhas anteriores também se aplica ao Poder Público. Eis que o parágrafo terceiro do Prof. Antonio Nóbrega www.pontodosconcursos.com.br 13
  14. 14. PACOTE DE TEORIA E EXERCÍCIOS P/ ESCRITURÁRIO – BANCO DO BRASIL PROFESSOR: ANTONIO NÓBREGA art. 10 determina que “sempre que tiverem conhecimento de periculosidade de produtos ou serviços à saúde ou segurança dos consumidores, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios deverão informá-los a respeito”. 3) Responsabilidade nas relações de consumo Candidato, ingressaremos agora em um dos tópicos mais relevantes de nosso curso e, por essa razão, sugiro especial e dedicada atenção aos temas que serão aventados adiante, tanto em relação aos aspectos doutrinários acerca da matéria, quanto ao texto da lei. O inciso VI do art. 6º da Lei nº 8.078/90 prevê como um dos direitos do consumidor a efetiva prevenção e reparação dos danos patrimoniais e morais por ele suportados. Para tutelar esta garantia e dar sustentação a um sistema de proteção ao consumidor, criou-se um regime próprio para responsabilização dos fornecedores de produtos e serviços. A responsabilidade dos fornecedores por fato do produto ou serviço encontra-se estatuída nos arts. 12 a 17 do CDC, enquanto a responsabilidade por vício está lapidada nos arts. 18 a 25 daquele mesmo diploma legal. Contudo, antes de adentrarmos na análise do texto legal (arts. 12 a 25), é necessário que seja compreendida a diferença entre fato e vício do produto ou serviço, bem como as peculiaridades do regime de responsabilidade civil adotado pelo CDC. 3.1 Diferença entre fato e vício do produto ou serviço Imagine que uma pessoa adquira um computador doméstico em uma loja de informática. Antes de realizar a compra, o vendedor especificara, dentre outras características do produto, a possibilidade de gravação de DVDs e o acesso à internet. Ao chegar em casa, o consumidor percebe que o computador não consegue conectar à internet, devido a um problema em seus componentes Prof. Antonio Nóbrega www.pontodosconcursos.com.br 14
  15. 15. PACOTE DE TEORIA E EXERCÍCIOS P/ ESCRITURÁRIO – BANCO DO BRASIL PROFESSOR: ANTONIO NÓBREGA internos. Além disso, o gravador de DVDs também não está funcionando de modo adequado. Diante desse quadro, é certo que o bem adquirido não corresponde exatamente ao que foi oferecido na loja, frustrando as legítimas expectativas depositadas pelo consumidor na ocasião em que efetuou a compra. Tais defeitos constituem vícios, que geram uma diminuição no valor do produto. Essa desvalia pode se originar de impropriedades na qualidade ou quantidade do bem. Ademais, também é possível considerar viciado um produto que apresente distorções em relação às informações publicitárias divulgadas a seu respeito. Perceba, candidato, que o vício faz com que ocorra uma desconformidade do produto ou serviço, o que compromete sua prestabilidade ou servibilidade e acaba por lhe reduzir o valor. Agora, seguindo no mesmo exemplo, caso o monitor do computador, por uma falha de fabricação, venha a aquecer e gerar uma pequena explosão, causando danos físicos ao consumidor, ainda é possível se falar em vício do produto? Nesta hipótese, evidencia-se que a pessoa do consumidor foi diretamente atingida pelo defeito. Por uma falha de segurança no processo de produção do bem, o mesmo acabou por gerar um acidente de consumo. Nestes casos estamos diante de um fato do produto. No vício os prejuízos são meramente econômicos, o que gera uma desvalorização no produto ou serviço, tornando-os impróprios ou inadequados para o uso. No fato há um defeito de segurança, o que acaba por gerar um prejuízo à integridade física ou moral do consumidor. Para solidificar o entendimento acerca da diferença entre fato e vício, vamos pensar em outra situação, envolvendo agora a prestação de um serviço. Imagine que uma pessoa celebre um contrato de transporte com uma empresa de ônibus, com o objetivo de viajar de um Estado para outro. Considerando o longo período de viagem, o passageiro adquire passagens de valor elevado, para viajar em um ônibus executivo com cadeiras mais espaçosas. Todavia, no momento em que embarca no veículo, nota que o ônibus disponibilizado é igual a todos os outros e que, além disso, encontra-se em péssimo estado de conservação. Ao ser questionada acerca desta situação, Prof. Antonio Nóbrega www.pontodosconcursos.com.br 15
  16. 16. PACOTE DE TEORIA E EXERCÍCIOS P/ ESCRITURÁRIO – BANCO DO BRASIL PROFESSOR: ANTONIO NÓBREGA a empresa de ônibus limita-se a alegar que, em virtude de um imprevisto, não foi possível disponibilizar o ônibus executivo. Neste caso, estaremos diante de um fato ou vício do serviço oferecido pela empresa fornecedora? É certo que se trata de vício do serviço. Evidencia-se que, aparentemente, não houve dano à pessoa do consumidor. O que ocorreu foi uma ruptura entre a legítima expectativa depositada no fornecedor e o modo como o serviço foi prestado, o que caracterizou um vício de qualidade. Por outro lado, depreende-se que, caso tivesse ocorrido um acidente durante a viagem, os danos físicos e morais suportados pelo passageiro iriam caracterizar um fato do serviço, o que geraria a responsabilidade por parte da empresa fornecedora. Fato do serviiço ou produto Fato do serv ço ou produto Há um dano à pessoa do consumiidor Há um dano à pessoa do consum dor Vííciio do serviiço ou produto V c o do serv ço ou produto Há uma iinadequação do produto Há uma nadequação do produto às llegíítiimas expectatiivas do às eg t mas expectat vas do consumiidor consum dor 3.2 Regime de responsabilidade civil do CDC Nos termos dos arts. 186, 187 e 927 do Código Civil de 2002, o regime de responsabilidade que predomina em nosso ordenamento jurídico tem como fundamento a culpa1. Assim, para que se configure o dever de reparação de uma pessoa em face de outra, é necessário que o causador do dano tenha atuado com dolo – tenha agido com intenção ou assumido o risco de produzir o resultado – ou culpa – nas modalidades de imprudência, negligência ou imperícia. Caso um dano seja causado em virtude de um fato involuntário, como na hipótese de caso fortuito ou força maior, não há de se falar em responsabilidade do causador do dano. 1 Frise-se que o parágrafo único do art. 927 do Código Civil prevê a responsabilidade sem culpa, “nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.” Prof. Antonio Nóbrega www.pontodosconcursos.com.br 16
  17. 17. PACOTE DE TEORIA E EXERCÍCIOS P/ ESCRITURÁRIO – BANCO DO BRASIL PROFESSOR: ANTONIO NÓBREGA Para melhor ilustrar essa situação, vamos imaginar uma colisão causada por um automóvel em uma moto. Ora, para que o motorista do carro seja responsabilizado e tenha a obrigação de indenizar o motoqueiro pelos prejuízos suportados, é necessário demonstrar que aquele atuou, pelo menos, com imprudência. Caso reste comprovado que o acidente ocorreu, por exemplo, por deficiência da via ou queda de uma árvore, é patente que estará afastada a responsabilidade do condutor do automóvel. Com o advento do Código de Defesa do Consumidor, a responsabilidade dos fornecedores nas relações de consumo passou a ser tratada de modo diferenciado pela legislação. A justificativa para essa mudança na forma com que é aferida a responsabilidade tem como um dos principais fundamentos a massificação dos meios de produção. Considerando que atualmente o consumidor encontra-se exposto a bens e serviços oferecidos em grande escala, é possível vislumbrar uma hipótese em que o fornecedor atue com diligência e cautela durante a produção do bem, mas o produto final comercializado no mercado venha a apresentar um defeito apto a causar um dano ao seu adquirente. Evidencia-se que não houve dolo ou culpa do fornecedor, já que este agiu de modo cuidadoso, com a observância de um rigoroso controle de qualidade na confecção do produto. Ocorre que, ainda assim, o bem foi colocado defeituoso no mercado. Trata-se de uma consequência da produção em massa e pode ter as mais variadas justificativas – tais como: defeitos em uma peça entregue por outro fornecedor, problemas no transporte do produto, desconhecimento acerca de alguma característica do bem etc. Neste caso, não seria razoável que o dano suportado pelo consumidor ficasse sem reparação. Deste modo, a solução encontrada pelo legislador foi atribuir a responsabilidade objetiva aos fornecedores. De acordo com essa teoria, o fornecedor assume os riscos pelo exercício de sua atividade, e irá responder, independentemente da existência de culpa ou dolo, por eventuais prejuízos suportados pelo consumidor, desde que haja um nexo de causalidade entre o vício ou defeito do produto ou serviço e o dano. Caso um alimento seja colocado à disposição do público em geral e, posteriormente, seja comprovado que um fungo gerou danos a diversos consumidores, o fornecedor deverá ser acionado para reparar o prejuízo causado. Tal responsabilidade persistirá mesmo diante da prova de que o Prof. Antonio Nóbrega www.pontodosconcursos.com.br 17
  18. 18. PACOTE DE TEORIA E EXERCÍCIOS P/ ESCRITURÁRIO – BANCO DO BRASIL PROFESSOR: ANTONIO NÓBREGA fornecedor atuou de modo diligente no controle de qualidade do alimento. Não houve culpa, mas há o dever de reparação. Por fim, é oportuno recordar que a dificuldade na demonstração de culpa por parte do fornecedor constitui um relevante fundamento para a adoção do regime da responsabilidade objetiva por parte do Código de Defesa do Consumidor. De fato, caso se adotasse o regime de responsabilidade subjetiva, a mera comprovação de que agiu de modo zeloso e prudente seria suficiente para afastar a responsabilidade do fornecedor. Como demonstrar que uma fábrica não adotou a cautela devida na produção de um bem? Como comprovar que os problemas ocorridos após a contratação de um serviço de TV a cabo ou internet são causados pela gestão inadequada da empresa? O regime de responsabilidade objetiva afasta esta problemática. A comprovação de que o fornecedor adotou um comportamento diligente não é suficiente para afastar sua responsabilidade em ressarcir os prejuízos suportados pelo consumidor. O que interessa é o dano e o vínculo deste com o defeito do produto ou serviço. Responsabiilliidade Subjjetiiva Responsab dade Sub et va Responsabiilliidade Objjetiiva Responsab dade Ob et va Tem como ffundamento a cullpa ou Tem como undamento a cu pa ou dollo,, por ação ou omiissão.. do o por ação ou om ssão Tem como ffundamento o riisco da Tem como undamento o r sco da atiiviidade.. A obriigação de iindeniizar at v dade A obr gação de nden zar iindepende da exiistênciia de cullpa ndepende da ex stênc a de cu pa 3.3 Responsabilidade pelo fato do produto ou serviço Após estes dois tópicos introdutórios, em que discorremos acerca da diferenciação de fato e vício do produto ou serviço e do regime de responsabilidade adotado pela Lei Consumerista, vamos tratar das disposições legais específicas que versam sobre estes temas. O art. 12 do CDC inaugura a seção relativa à responsabilidade pelo fato do produto ou serviço, dispondo o seguinte: Prof. Antonio Nóbrega www.pontodosconcursos.com.br 18
  19. 19. PACOTE DE TEORIA E EXERCÍCIOS P/ ESCRITURÁRIO – BANCO DO BRASIL PROFESSOR: ANTONIO NÓBREGA “O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos.” De acordo com a racionalidade da norma supratranscrita, e nos termos do que foi debatido até o momento, depreende-se que a responsabilidade do fornecedor do produto pelos danos causados ao consumidor ocorre “independentemente da existência de culpa”. Da leitura do aludido dispositivo normativo, percebe-se que o legislador não utilizou o termo fornecedor, que é gênero, optando por mencionar algumas espécies daquela categoria (fabricante, produtor, construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador). Deste modo, vislumbra-se que, no caso de acidente de consumo, somente aqueles agentes poderão ser inicialmente responsabilizados – mais a frente veremos as exceções previstas no art. 13, que permitem que o comerciante seja acionado. Neste diapasão, segue a doutrina de Rizzato Nunes, celebrado autor de Direito do Consumidor, que, ao tratar deste assunto, apresenta um esclarecedor exemplo: “Na hipótese de dano por acidente de consumo com produto, a ação do consumidor tem de se dirigir ao responsável pelo defeito: fabricante, produtor ou construtor e, em caso de produto importado, o importador. Veja-se o exemplo dos dois consumidores que vão à concessionária receber seu automóvel zero-quilômetro no mesmo momento. Ambos recebem seu carro com o mesmo problema de fabricação: o sistema de freios não funcionará quando acionado. O primeiro conduz o veículo, e quando aciona o breque não consegue pará-lo. Mas, aos poucos, reduzindo as marchas, consegue encostar o carro na guia e, assim, estacioná-lo. O outro, ao atingir a esquina em certa velocidade, depara com o sinal vermelho. Pisa no breque e este não funciona. Acaba numa colisão, com danos no seu e em outro veículo. No primeiro caso, dia a lei Prof. Antonio Nóbrega www.pontodosconcursos.com.br 19
  20. 20. PACOTE DE TEORIA E EXERCÍCIOS P/ ESCRITURÁRIO – BANCO DO BRASIL PROFESSOR: ANTONIO NÓBREGA (art. 18) que a escolha do responsável por consertar o veículo (vício) é do consumidor (...) pode tanto acionar a concessionária quanto a montadora. Na segunda hipótese, não. Como se trata de acidente de consumo e defeito (art. 12), o consumidor lesado é obrigado a pleitear o ressarcimento dos danos junto à montadora, na qualidade de fabricante. É conveniente observar que também é considerado fato do produto o dano causado em virtude de informações insuficientes ou inadequadas sobre o bem. Nesta situação, caso o manual de determinado eletrodoméstico não mencione a necessidade da utilização de uma trava de segurança e o consumidor venha a sofrer um prejuízo material em virtude desta omissão, é certo que o fornecedor deverá ser responsabilizado. Repare que não houve mau funcionamento ou grave defeito no bem. O que ocorreu foi somente a falta de informação adequada acerca do produto. Em relação aos defeitos que o bem pode apresentar, é possível conceituálos como: de confecção (relativos à criação e formulação), de produção (montagem, manipulação e acondicionamento) e de informação (informação ou publicidade inadequada ou insuficiente). Insta registrar que o parágrafo primeiro lista três circunstâncias que devem ser consideradas na análise acerca de eventual defeito em produto: a apresentação, o uso e os riscos que razoavelmente dele se esperam e a época em que foi colocado em circulação. No tocante a esta última circunstância, denota-se que a análise da qualidade e das características deve ser feita de acordo com a ocasião em que o produto foi disponibilizado no mercado. Com efeito, a colocação de produto de qualidade superior ou mais seguro em circulação não tem o condão de justificar a alegação de defeito no anterior. O §2º do art. 12 do CDC segue esta direção e prevê que “o produto não é considerado defeituoso pelo fato de outro de melhor qualidade ter sido colocado no mercado”. Caso fosse adotado entendimento contrário, o parque industrial nacional estaria condenado a permanecer obsoleto, pois não haveria um incentivo ao desenvolvimento de novas tecnologias. Adiante, o §3 apresenta o relevante elenco de hipótese nas quais a responsabilidade do fornecedor pode ser afastada. São três os casos previstos por aquela norma: Prof. Antonio Nóbrega www.pontodosconcursos.com.br 20
  21. 21. PACOTE DE TEORIA E EXERCÍCIOS P/ ESCRITURÁRIO – BANCO DO BRASIL PROFESSOR: ANTONIO NÓBREGA não ter colocado o produto no mercado; ter colocado o produto no mercado, mas o defeito inexistir; culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro. Apesar de ter previsto que o fornecedor responderá objetivamente pelos danos causados pelos produtos colocados no mercado – não há necessidade da existência de culpa ou dolo -, há situações pontuais que excluem este dever jurídico. A primeira hipótese (inciso I) consiste na prova de que o fornecedor não colocou o produto no mercado. Ora, se alguém tem acesso a um bem que ainda está em fase experimental e, consequentemente, não foi colocado em circulação, ainda que o produto venha a causar um dano em seu usuário, não há de se falar em responsabilidade do fornecedor. Do mesmo modo, se uma empresa tem sua marca ilegalmente copiada e utilizada em produtos falsos, não poderá ser acionada para ressarcir eventuais prejuízos gerados por esses bens. Se o defeito inexistir (inciso II), afastado estará o nexo de causalidade e também a responsabilidade do fabricante, construtor, produtor ou importador. Há uma ruptura na relação causal. Se um consumidor alegar que sentiu fortes dores em virtude da ingestão de um remédio e posteriormente restar comprovado que, na realidade, os danos foram provocados pela ingestão de outro produto, o laboratório não terá qualquer obrigação indenizatória. O inciso III menciona a culpa exclusiva do consumidor ou terceiro. Repare que, para a incidência deste dispositivo, é necessária a presença de culpa, a qual não é discutida na responsabilidade objetiva do fornecedor. Deve o consumidor ou terceiro estranho à relação de consumo agir de modo determinante para que o dano seja causado, de forma que fique definitivamente excluída a existência de defeito no produto. De início, é oportuno repisar que no Direito Consumerista vigora o princípio da inversão do ônus da prova, de acordo com a racionalidade do inciso VIII, do art. 6º. Assim, considerando que milita em prol do consumidor a presunção de defeito do produto, caberá ao fornecedor demonstrar a presença de uma conduta culposa, nas modalidades de negligência, imprudência e imperícia. Prof. Antonio Nóbrega www.pontodosconcursos.com.br 21
  22. 22. PACOTE DE TEORIA E EXERCÍCIOS P/ ESCRITURÁRIO – BANCO DO BRASIL PROFESSOR: ANTONIO NÓBREGA Outro ponto que merece atenção é fato de que grande parte da doutrina entende que a culpa mencionada no inciso III, do parágrafo 3º do art. 12 do CDC refere-se à culpa exclusiva da vítima. Com efeito, entende-se que, caso esteja configurada a culpa concorrente – que ocorre quando tanto o fornecedor, como o consumidor ou terceiro, agiram com culpa –, não há como excluir a responsabilidade do fabricante, construtor, produtor ou importador. A culpa exclusiva seria a única hipótese com aptidão para afastar o dever de indenizar, já que extingue a relação de causalidade entre o defeito do produto e o evento danoso. Como exemplo, imagine que um aparelho elétrico, não obstante todos os avisos no respectivo manual de utilização, venha a causar um princípio de incêndio em virtude de ter sido ligado em uma saída de energia inapropriada. Nesta hipótese, é evidente que o dano foi causado exclusivamente devido a uma conduta imprudente do consumidor, não sendo possível vislumbrar defeito do produto. Na culpa concorrente, a responsabilidade se atenua, em virtude da concorrência de um defeito do bem com uma conduta culposa. Todavia, remanesce a obrigação do fornecedor de reparar parte do dano. Repare, candidato, que, ainda que o produto apresente um mau funcionamento, se o dano foi oriundo exclusivamente da conduta do consumidor ou terceiro, não haverá responsabilidade do fornecedor, considerando que o defeito não contribuiu para o evento. Insta salientar que, no elenco de hipóteses que excluem a responsabilidade do fornecedor, não há menção ao caso fortuito ou a força maior – o primeiro decorre de fato ou ato inevitável que independe da vontade das partes; o segundo ocorre em virtude de forças físicas, superior às forças do agente. Contudo, a doutrina majoritária entende que a configuração destes eventos seria suficiente para afastar responsabilidade do fornecedor quando o produto já se encontra em circulação. Nesta linha de entendimento, vale trazer à baila trecho da obra “Código Brasileiro de Defesa do Consumidor, comentado pelos autores do anteprojeto”, na qual um dos autores discorre sobre o tema nos seguintes termos: Prof. Antonio Nóbrega www.pontodosconcursos.com.br 22
  23. 23. PACOTE DE TEORIA E EXERCÍCIOS P/ ESCRITURÁRIO – BANCO DO BRASIL PROFESSOR: ANTONIO NÓBREGA “(...) quando o caso fortuito ou força maior se manifesta após a introdução do produto no mercado de consumo, ocorre uma ruptura do nexo de causalidade que liga o defeito ao evento danoso.(...) Na verdade, diante do impacto do acontecimento, a vítima sequer pode alegar que o produto se ressentia de defeito, vale dizer, fica afastada a responsabilidade do fornecedor pela inocorrência dos respectivos pressupostos.” Superada esta etapa, vamos discutir agora acerca do art. 13 do Código de Defesa do Consumidor. Como debatido nos parágrafos anteriores, vimos que, no caso de fato do produto, a responsabilidade por danos causados ao consumidor limita-se ao fabricante, produtor, construtor e importador, de acordo com a regra positivada no art. 12 da Lei nº 8.078/90. Diante deste quadro, pergunta-se: o comerciante pode ser responsabilizado por fato do produto? Pois bem, o art. 13 do CDC apresenta três hipóteses nas quais o comerciante também pode ser acionado: RESPONSABILIDADE DO COMERCIANTE • Fabricante, construtor, produtor ou importador não podem ser identificados (Inciso I) • Produto é fornecido sem identificação clara do seu fabricante, produtor, construtor ou importador (inciso II) • Falta de conservação adequada dos produtos perecíveis (Inciso III) Prof. Antonio Nóbrega www.pontodosconcursos.com.br 23
  24. 24. PACOTE DE TEORIA E EXERCÍCIOS P/ ESCRITURÁRIO – BANCO DO BRASIL PROFESSOR: ANTONIO NÓBREGA Trata-se de responsabilidade subsidiária. O comerciante só poderá ser responsabilizado nestes casos. Busca-se, deste modo, permitir que o consumidor possa ser ressarcido de outra forma pelo prejuízo suportado, tendo em vista que não logrou êxito na identificação do fabricante, produtor, construtor e importador. Além disso, também não seria justo responsabilizar estes agentes quando o dano se originou do indevido armazenado do produto pelo comerciante (inciso III). Se o rótulo de um suco industrializado não identifica seu produtor, eventual dano provocado pela ingestão da bebida deverá ser ressarcido pelo estabelecimento que comercializou o produto (incisos I e II). Da mesma forma, se aquele comerciante não estoca adequadamente um alimento perecível, será possível acioná-lo na hipótese de o produto gerar um prejuízo à saúde do consumidor. Na primeira situação, caso reste comprovado que o comerciante não teve qualquer responsabilidade na má qualidade do suco, não seria razoável que suportasse sozinho os prejuízos causados. Assim, o parágrafo único do art. 13 do CDC prevê que “aquele que efetivar o pagamento ao prejudicado poderá exercer o direito de regresso contra os demais responsáveis, segundo sua participação na causação do evento danoso”. Da leitura daquele dispositivo, infere-se que, depois de satisfeito o consumidor, o comerciante que arcar com a indenização poderá exercer seu direito de regresso contra aquele que é efetivamente responsável pelo fato do produto. Note, candidato, que, na hipótese do inciso III do aludido dispositivo, não se vislumbra a possibilidade do exercício do direito de regresso, pois a responsabilidade pelos danos será, em regra, exclusiva do comerciante. Consumidor (direito de ressarcimento) comerciante regresso) fabricante, produtor, construtor e importador (direito de A responsabilidade por fato do serviço é aferida nos termos do art. 14 do Código de Defesa do Consumidor: Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores Prof. Antonio Nóbrega www.pontodosconcursos.com.br 24
  25. 25. PACOTE DE TEORIA E EXERCÍCIOS P/ ESCRITURÁRIO – BANCO DO BRASIL PROFESSOR: ANTONIO NÓBREGA por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. A responsabilidade por fato do serviço tem os mesmos contornos que a responsabilidade por fato do produto. Com efeito, não há necessidade da demonstração de culpa. Trata-se da responsabilidade em sua modalidade objetiva. Como no texto do art. 12 aventado acima, o art. 14 também prevê, no que se refere a acidente de consumos envolvendo serviços, que a informação insuficiente, ou inadequada, é considerada um defeito e pode gerar a responsabilidade do fornecedor. Ainda no caput do art. 14, enfatize-se que o termo fornecedor é usado em seu sentido amplo. Não há determinação legal para que a responsabilidade fique limitada somente a alguns daqueles agentes, o que ocorre no caput do art. 12, sendo possível utilizar o conceito genérico de fornecedor (art. 3º), de acordo com o que foi discutido em nosso primeiro encontro. O serviço é considerado “defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar” (art. 14, §1º). Para tanto, deve-se considerar: o modo de seu ornec mento; -o modo de seu fforneciimento; o resu tado e os r scos que razoave mente de e se esperam; -o resulltado e os riiscos que razoavellmente delle se esperam; a época em que o ornec do -a época em que ffoii fforneciido.. Como exemplo de serviços defeituosos, podemos imaginar: o conserto mau feito de um veículo antigo, o qual, posteriormente, envolve-se em um acidente justamente em virtude do defeito que não fora sanado; o indevido lançamento do nome de um cliente de uma instituição financeira em um cadastro de devedores, o que o impede de celebrar diversos negócios; ou o furto de objeto que estava sob a guarda do transportador, que não observou os critérios mínimos para proteger o bem. Em todos esses casos, é patente o prejuízo causado ao consumidor, o que cria a obrigação de ressarcimento por parte do fornecedor do serviço, independentemente da existência de culpa. Prof. Antonio Nóbrega www.pontodosconcursos.com.br 25
  26. 26. PACOTE DE TEORIA E EXERCÍCIOS P/ ESCRITURÁRIO – BANCO DO BRASIL PROFESSOR: ANTONIO NÓBREGA Como no caso do produto, o serviço também não é considerado defeituoso pela adoção de novas técnicas (art. 12). Se uma empresa de dedetização desenvolve um veneno mais eficiente, não é possível afirmar que os serviços anteriores prestados por aquele fornecedor são defeituosos. O parágrafo terceiro, nos mesmos moldes do dispositivo equivalente do art. 12, prevê que a responsabilidade do fornecedor de serviços é afastado nos casos em que o defeito inexistir (inciso I) ou culpa exclusiva da vítima (inciso II). O parágrafo seguinte versa sobre um importante tema e, por isso, requer uma atenção especial por parte do candidato: “§4º A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa” Diante do texto do dispositivo legal acima transcrito, percebe-se que há uma exceção à regra geral de responsabilidade objetiva do CDC. De fato, tratando-se de profissional liberal, a sua responsabilidade se estabelece somente mediante verificação de culpa. Para melhor compreendermos a razão deste tratamento diferenciado, é necessário que alguns fatores sejam considerados. Inicialmente, é imperativo recordar que uma das razões da legislação consumerista ter adotado o regime da responsabilidade objetiva foi equilibrar a contundente relação de desigualdade econômica existente entre fornecedor e consumidor, notadamente em virtude da dificuldade do segundo de produzir provas que demonstrem a responsabilidade do primeiro. Pois bem, quando se trata de profissional liberal, tais como médicos, advogados, dentistas, dentre outros, tal desigualdade não se apresenta de forma tão nítida. Em certos casos, o profissional encontra-se em posição de igualdade fática e econômica em relação ao consumidor, o que faz com que a dificuldade de produção das provas em torno de um evento danoso seja igual para ambos. Outrossim, os serviços prestados por aqueles profissionais têm característica pessoal (intuitu personae). A confiança que inspiram nos respectivos clientes é o que possibilita a contratação. A prestação do serviço Prof. Antonio Nóbrega www.pontodosconcursos.com.br 26
  27. 27. PACOTE DE TEORIA E EXERCÍCIOS P/ ESCRITURÁRIO – BANCO DO BRASIL PROFESSOR: ANTONIO NÓBREGA não é voltada para o mercado de massa, e sim para a individualidade do consumidor. Não dispõe o profissional liberal de um aparato industrial ou de uma organização econômica por trás do serviço oferecido. Assim sendo, a análise de sua responsabilidade de forma objetiva, sem que se verifique se sua conduta foi imprudente, negligente ou imperita, poderia não se mostrar adequada aos critérios de razoabilidade. Para concluir, ressalte-se que, na maioria das vezes, a obrigação do profissional liberal é de meio e não de resultado – o advogado não se compromete a ganhar a causa e nem o médico a curar o paciente, até porque tais sucessos podem escapar ao seu controle. A obrigação daqueles profissionais é em relação às diligências que devem ser efetuadas e as técnicas utilizadas na prestação do serviço. Os profissionais liberais mediante a verificação de culpa. respondem pelos seus atos O art. 17, que dispõe sobre uma das hipóteses de consumidor por equiparação, já foi discutido na aula passada. 3.4 Responsabilidade por vício do produto ou serviço O art. 18 do CDC trata da responsabilidade do fornecedor por vícios do produto nos seguintes termos: “Art. 18. Os fornecedores de produtos de consumo duráveis ou não duráveis respondem solidariamente pelos vícios de qualidade ou quantidade que os tornem impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade, com a indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou mensagem publicitária, respeitadas as Prof. Antonio Nóbrega www.pontodosconcursos.com.br 27
  28. 28. PACOTE DE TEORIA E EXERCÍCIOS P/ ESCRITURÁRIO – BANCO DO BRASIL PROFESSOR: ANTONIO NÓBREGA variações decorrentes de sua natureza, podendo o consumidor exigir a substituição das partes viciadas.” O texto legal determina que os fornecedores – incluindo aí os fabricantes e comerciantes – respondam solidariamente pelos vícios de qualidade ou quantidade. E o que significa dizer que a responsabilidade é solidaria? Imagine que uma televisão não esteja funcionando adequadamente, o consumidor lesado poderá acionar somente a empresa que fabricou o produto ou poderá também responsabilizar o comerciante? Como a responsabilidade é solidária, o consumidor poderá acionar qualquer dos agentes que participaram da cadeia de fornecimento do produto, inseridos na relação jurídica de consumo. Qualquer deles pode ser demandado para adotar as medidas previstas no §1º do art. 18, que serão debatidas adiante. A solidariedade também se encontra consignada no §1º do art. 25, que dispõe que, “havendo mais de um responsável pela causação do dano, todos responderão solidariamente pela reparação.” É importante notar que não é qualquer vício de qualidade ou quantidade que se amolda à hipótese normativa do art. 18. O vício com aptidão para gerar a responsabilidade do fornecedor é aquele que torna o produto impróprio ou inadequado ao consumo a que se destina, diminui o valor do produto ou decorre de disparidade entre o conteúdo líquido e suas indicações. Podemos dividir os vícios em de qualidade e de quantidade. Os primeiros são aqueles que tornam os produtos impróprios ou inadequados ao consumo, ou lhes diminuam o valor (atente-se ao art. 23, que dispõe que “a ignorância do fornecedor sobre os vícios de qualidade por inadequação dos produtos e serviços não o exime de responsabilidade). Como exemplo, podemos citar o defeito no som de uma televisão ou no motor de um veículo. Repare que o §6º do art. 18 acrescenta, ainda, os vícios aparentes, que ocorrem quando o produto: está com prazo de validade vencido; está deteriorado, alterado, adulterado, avariado, falsificado, corrompido, fraudado, é nocivo à vida ou à saúde, perigoso ou, ainda, está em desacordo com as normas regulamentares de fabricação, distribuição ou apresentação; e, por qualquer motivo, se revele inadequado ao fim a que se destina. Prof. Antonio Nóbrega www.pontodosconcursos.com.br 28
  29. 29. PACOTE DE TEORIA E EXERCÍCIOS P/ ESCRITURÁRIO – BANCO DO BRASIL PROFESSOR: ANTONIO NÓBREGA O art. 19 versa especificamente sobre os vícios de quantidade, os quais se apresentam quando o conteúdo líquido do produto “for inferior às indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou de mensagem publicitária”. Recorde-se a previsão do art. 18, que se refere à disparidade entre o conteúdo líquido e as indicações do produto. Como exemplo, vale mencionar a garrafa de suco ou refrigerante que tem conteúdo inferior ao anunciado na embalagem. Superada esta etapa, pergunta-se: qual será a responsabilidade do fornecedor no caso de vício constatado em um produto? Nos termos do parágrafo primeiro do art. 18, caso o vício não tenha sido sanado no prazo de 30 dias – lapso temporal que pode ser modificado conforme o parágrafo segundo -, o consumidor poderá exigir uma das seguintes medidas: a substituição do produto por outro da mesma espécie, em perfeitas condições de uso (atente-se para o texto do §4º), a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e dano ou o abatimento proporcional do preço. É relevante registrar que a opção por uma das três providências deve ser feita pelo consumidor. Não há participação do fornecedor. Assim, caso um computador esteja com problemas de acesso à internet, o consumidor poderá se dirigir ao estabelecimento que lhe vendeu o produto, solicitando que o defeito seja reparado. Após trinta dias, caso não haja uma resposta da loja, o consumidor pode simplesmente exigir que lhe seja entregue outro computador de igual qualidade, a restituição do que foi pago, ou a devolução do computador danificado com o respectivo abatimento do preço. Todavia, há casos em que o vício não pode ser sanado sem o comprometimento do valor do produto. Imagine que um quadro seja adquirido em uma loja especializada. Após a entrega, percebe-se que, no transporte feito pelo estabelecimento, o bem foi danificado. Ora, é certo que não há como reparar o quadro sem causar algum prejuízo no seu valor. Para estes casos, a regra estatuída no §3º prevê que as três alternativas elencadas acima podem ser imediatamente escolhidas pelo consumidor “sempre que, em razão da extensão do vício, a substituição das partes viciadas puder comprometer a qualidade ou características do produto, diminuir-lhe o valor ou se tratar de produto essencial”. Prof. Antonio Nóbrega www.pontodosconcursos.com.br 29
  30. 30. PACOTE DE TEORIA E EXERCÍCIOS P/ ESCRITURÁRIO – BANCO DO BRASIL PROFESSOR: ANTONIO NÓBREGA Em relação a produtos in natura – aqueles colocados no mercado sem sofrer qualquer processo de industrialização, tais como produtos agrícolas – o parágrafo quinto reza que o fornecedor imediato – em regra, o comerciante – é que será o responsável. Há ressalva, contudo, na hipótese de identificação do produtor. No caso dos vícios de quantidade, as medidas previstas no art. 19 são praticamente as mesmas, com pequenas diferenças: abatimento proporcional do preço, complementação do peso ou medida, substituição do produto por outro da mesma espécie, marca ou modelo e restituição imediata da quantia paga monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos. Repare, candidato, que permanece o direito do consumidor de escolher qual a providência será adotada pelo fornecedor. Deste modo, podemos apresentar o seguinte quadro: No caso de vício de produto, o consumidor pode escolher, após trinta dias, as seguintes providências: Art. 18 Art. 19 -substituição do produto por outro da -substituição do produto por outro da mesma espécie. mesma espécie, marca ou modelo. -restituição da quantia paga. -restituição da quantia paga. -abatimento proporcional do preço. -abatimento proporcional do preço. -complementação do peso ou medida. O art. 20 passa a tratar da responsabilidade por vícios nos serviços com a seguinte redação: Prof. Antonio Nóbrega www.pontodosconcursos.com.br 30
  31. 31. PACOTE DE TEORIA E EXERCÍCIOS P/ ESCRITURÁRIO – BANCO DO BRASIL PROFESSOR: ANTONIO NÓBREGA “Art. 20. O fornecedor de serviços responde pelos vícios de qualidade que os tornem impróprios ao consumo ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade com as indicações constantes da oferta ou mensagem publicitária (...)” O serviço estará viciado quando se mostrar inadequado para os fins para o qual foi contratado, ou não atender às normas regulamentares para a prestação dos serviços (§2º). Podem, ainda, estar viciados em razão da diminuição do seu valor ou pela divergência com a oferta ou informação publicitária. São inúmeros os exemplos de vícios na prestação de serviços, tais como: má prestação de serviços bancários, configurada pelo bloqueio indevido da conta do cliente; consertos realizados que não resolvem o defeito de eletrodomésticos ou veículos; pacote de viagem, na qual o turista é pego desprevenido com a baixa qualidade do hotel; dentre muitos outros. As opções para o consumidor são: a reexecução dos serviços, sem custo adicional e quando cabível (observe-se a regra do §1º); a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos; o abatimento proporcional do preço. Adiante, é oportuno mencionar o teor do art. 22 do Código de Defesa do Consumidor, que dispõe que os serviços públicos devem ser “adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos”. Recorde-se que, conforme aventado em nosso primeiro encontro, não há impedimento legal para que prestadores de serviços públicos sejam considerados fornecedores, desde que haja uma contraprestação por parte do consumidor, deve haver o pagamento pelo serviço. Aos serviços prestados em caráter universal (chamados de UTI universi) não se aplicam as regras consignadas na Lei Consumerista. Candidato, é necessário atentar, na esteira do que resta positivado no aludido art. 22, que os serviços públicos podem ser prestados pelo próprio Estado, por meio da Administração Direta ou Indireta – como, por exemplo, no caso de empresas públicas e sociedades de economia mista -, ou por empresas privadas. Prof. Antonio Nóbrega www.pontodosconcursos.com.br 31
  32. 32. PACOTE DE TEORIA E EXERCÍCIOS P/ ESCRITURÁRIO – BANCO DO BRASIL PROFESSOR: ANTONIO NÓBREGA No tocante à prestação de serviço adequado, é mister lembrar que a própria Constituição, no inciso IV do ser art. 175 já prevê que a lei deverá dispor sobre “a obrigação de manter serviço adequado”. Além disso, a Lei nº 8.987/95, que dispõe sobre o regime de concessão e permissão de serviços públicos, conceitua serviço adequado como aquele que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia e modicidade das tarifas. Os serviços devem ser eficientes, com a produção de um efeito positivo para o consumidor. Neste passo, ressalte-se que a eficiência é um dos princípios que regem a Administração Pública, nos termos do art. 37 da Constituição Federal. Pode-se afirmar que a eficiência é um plus da adequação. Afinal para que o serviço seja eficiente, necessariamente deverá estar adequado às necessidades de seus usuários. A falta de segurança de um serviço, como vimos, pode gerar um dano ao consumidor, o que caracteriza o fato do serviço e a consequente obrigação de ressarcimento. Caso, por exemplo, da explosão de uma tubulação de gás no domicílio de um consumidor, causando prejuízos materiais e morais ao morador. O conceito jurídico de serviço essencial é aberto, e deve ser analisado caso a caso para que doutrina ou jurisprudência possa determinar o seu real campo de atuação2. Da leitura do art. 22, depreende-se que os serviços essenciais não poderiam ser interrompidos, tendo em vista que devem ser “contínuos”. Tal questão não é pacífica em nossos tribunais e na doutrina, haja vista a racionalidade do §1º, do art. 6º da Lei nº 8.987/95, que prevê a possibilidade de interrupção dos serviços em situação de emergência ou após prévio aviso, quando: motivada por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações; e por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade. Desta forma, não obstante a determinação contida no art. 22 do CDC, seria possível, em certas hipóteses e de acordo com alguns entendimentos esposados no meio jurídico, a descontinuidade do serviço público de caráter essencial. 2 É possível fazer alusão à Lei nº 7.783/89, que trata do direito de greve e enumera os serviços considerados essenciais em seu art. 10. Prof. Antonio Nóbrega www.pontodosconcursos.com.br 32
  33. 33. PACOTE DE TEORIA E EXERCÍCIOS P/ ESCRITURÁRIO – BANCO DO BRASIL PROFESSOR: ANTONIO NÓBREGA Em seguida, o art. 24 dispõe que “a garantia legal de adequação do produto ou serviço independe de termo expresso, vedada a exoneração contratual do fornecedor.” De fato, a Lei nº 8.078/90 introduziu um sistema próprio de garantias, de acordo com o que foi visto nos temas ventilados nas páginas anteriores. Não há necessidade de que os direitos discutidos acima estejam previstos nos respectivos instrumentos contratuais. Decorrem da própria força normativa do Código de Defesa do Consumidor. A garantia do produto ou serviço é um ônus que deve ser suportado por todos aqueles que atuam na cadeia de fornecedores do mercado de consumo. Outrossim, não se limita a vícios e defeitos. É uma garantia que abarca todo o complexo de funcionalidades do produto ou serviço, de modo que estes atendam aos fins a que se propõe. Neste mesmo diapasão, o art. 25 do CDC também veda cláusula contratual “que impossibilite, exonere ou atenue a obrigação de indenizar”. Assim, busca-se garantir a efetiva reparação dos prejuízos suportados pelo consumidor em virtude de fato ou vício de produto ou serviço. Saliente-se que tal disposição atende a um dos direitos básicos do consumidor, estatuído no inciso VI, do art. 6º do CDC. 4) Prazos de decadência e prescrição No regime consumerista, a decadência e a prescrição têm características próprias. A primeira aplica-se a vício de produto ou serviço, enquanto a segunda vale para o caso de acidente de consumo, em virtude de fato do produto ou serviço. Trata-se de uma garantia legal (art. 24) estipulada em favor do consumidor. A doutrina reconhece na prescrição a extinção de uma pretensão em razão da inércia de seu titular durante um certo lapso temporal. A decadência gera a extinção do próprio direito, em virtude de o titular não o ter exercido dentro de um determinado período de tempo. Tais institutos visam garantir estabilidade e segurança nas relações jurídicas. Ora, não seria razoável que um credor pudesse acionar o devedor 30 ou 40 anos depois de contraída a dívida. Da mesma forma, a aplicação de uma sanção penal várias décadas após o cometimento do crime também não se ajusta ao nosso sistema jurídico. Prof. Antonio Nóbrega www.pontodosconcursos.com.br 33
  34. 34. PACOTE DE TEORIA E EXERCÍCIOS P/ ESCRITURÁRIO – BANCO DO BRASIL PROFESSOR: ANTONIO NÓBREGA Não obstante o tratamento dado à prescrição e decadência em nosso ordenamento legal, a legislação consumerista inovou. Quanto a esse aspecto e matéria, por ser despiciendo o aprofundamento neste tema tão vasto e cheio de peculiaridades, iremos nos ater às regras trazidas pelos arts. 26 e 27 da Lei nº 8.078/90. O art. 26 do Código de Defesa do Consumidor trata da decadência do direito de reclamar pelos vícios de produtos e serviços. Desta forma, o prazo decadencial é de trinta dias, tratando-se de fornecimento de serviço e de produtos não duráveis, e de noventa dias, tratando-se de fornecimento de serviços e de produtos duráveis. Um produto ou serviço é considerado durável quando sua utilidade não se esgota no primeiro uso, tais como uma geladeira, um carro ou um computador. Os produtos e serviços não duráveis são aqueles que se exaurem após a sua aquisição, como um alimento, um remédio ou a contratação de um serviço de garçom para uma determinada festa. E quando tem início a contagem deste prazo decadencial? Seria razoável que este período se iniciasse sempre no momento em que o consumidor recebesse o produto ou em que o serviço fosse concluído? É certo que não. De fato, há situações em que o vício de um produto só passa a ser conhecido semanas ou meses após sua aquisição. Como exemplo, imagine um veículo que apresente um mau funcionamento somente quando alcança velocidades elevadas. Supondo que seu proprietário só venha a descobrir o defeito após dirigir em uma estrada, meses depois da aquisição do carro, seria desarrazoado que o prazo decadencial para reclamação em face do fornecedor se iniciasse na data da entrega do bem, e não do momento em que o vício passou a ser conhecido. Deste modo, perceba, candidato, que o caput do art. 30 reporta-se aos vícios aparentes e de fácil constatação – como um arranhão na lataria do carro ou um problema nos freios. O parágrafo primeiro então dispõe que se inicia “a contagem do prazo decadencial a partir da entrega efetiva do produto ou do término da execução dos serviços”. E nos casos em que o vício estava oculto? Nestas hipóteses, aplica-se a regra do parágrafo terceiro do mesmo art. 26, que reza que, “tratando-se de vício oculto, o prazo decadencial inicia-se no momento em que ficar evidenciado o defeito”. Prof. Antonio Nóbrega www.pontodosconcursos.com.br 34
  35. 35. PACOTE DE TEORIA E EXERCÍCIOS P/ ESCRITURÁRIO – BANCO DO BRASIL PROFESSOR: ANTONIO NÓBREGA Conclui-se que, para que o prazo decadencial se deflagre no momento em que o produto for recebido pelo consumidor ou em que o serviço for terminado, o vício deve ser facilmente constatável e perceptível durante o seu uso e consumo regular. O paragrafo segundo prevê duas causas que podem obstar o prazo decadencial: a reclamação perante o fornecedor (inciso I) e a instauração de inquérito civil (inciso II). Na primeira hipótese, o prazo fica suspenso até que o fornecedor manifeste-se negativamente acerca do pleito do consumidor. Após a resposta, o prazo decadencial volta a correr, ou seja, o consumidor ainda terá um período para decidir se irá ou não propor uma ação judicial. No caso de inquérito civil instaurado pelo Ministério Público, instrumento usado para esclarecimento de fatos e verificação de eventual violação da Lei Consumerista, a decadência fica obstada até a conclusão do procedimento. Decadência – Prazos 30dias – produtos e serviços não duráveis 90 dias – produtos e serviços duráveis ⇒ Início do prazo – prazo da entrega do produto ou conclusão do serviço. Exceção: vício oculto - momento em que ficar evidenciado o defeito Obsta a decadência: -Reclamação do consumidor -Instauração de inquérito civil Em relação à prescrição, tal fenômeno é ventilado no art. 27 do CDC. Conforme o teor daquela norma, a pretensão à reparação pelos danos Prof. Antonio Nóbrega www.pontodosconcursos.com.br 35
  36. 36. PACOTE DE TEORIA E EXERCÍCIOS P/ ESCRITURÁRIO – BANCO DO BRASIL PROFESSOR: ANTONIO NÓBREGA suportados em virtude de acidente de consumo prescreve no prazo de cinco anos. Insta ressaltar que, para que ocorra o início deste lapso, é necessário o conhecimento do dano, bem como de sua autoria. Com efeito, se um incêndio causa prejuízos no apartamento de um consumidor em virtude da falha elétrica de um eletrodoméstico, o prazo prescricional só começará a correr a partir do momento em que o aparelho defeituoso – e, consequentemente, o respectivo fornecedor - for identificado. A pretensão à reparação em viirtude de danos causados por ffato de produto A pretensão à reparação em v rtude de danos causados por ato de produto ou serviiço prescreve em ciinco anos.. ou serv ço prescreve em c nco anos Por fim, é imperativo registrar que os prazos previstos nos arts. 26 e 27 do CDC são de ordem pública e, portanto, não podem ser alterados pela vontade das partes. 5) Desconsideração da Personalidade Jurídica No momento em que uma sociedade adquire personalidade jurídica distinta da dos sócios, ela passa a ter obrigações e deveres em seu nome, além de possuir patrimônio próprio. Para evitar abusos na utilização desta ficção jurídica, foi desenvolvida uma teoria que permite a desconsideração da personalidade jurídica em relação a certos atos, para atingir o patrimônio dos sócios. Esta situação excepcional, e que ocorrerá somente em casos específicos, não tem como escopo a declaração de nulidade da personificação da sociedade, mas sim sua ineficácia para determinados atos. Busca-se, desta forma, a preservação do instituto, com a separação do patrimônio da sociedade e dos sócios, medida que, de certa maneira, limita a perda destes últimos e incentiva o investimento em novos negócios. A matéria, além de ser aventada no art. 50 do Código Civil, também encontra amparo no art. 28 do CDC, que dispõe o seguinte: Prof. Antonio Nóbrega www.pontodosconcursos.com.br 36
  37. 37. PACOTE DE TEORIA E EXERCÍCIOS P/ ESCRITURÁRIO – BANCO DO BRASIL PROFESSOR: ANTONIO NÓBREGA “O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração..” A utilização da expressão “em detrimento do consumidor” evidencia que, na legislação consumerista, a desconsideração da personalidade jurídica tem como principal escopo justamente a proteção daquele participante da relação de consumo, considerando a sua situação de vulnerabilidade. Para que esta medida seja determinada – note que, nos moldes do caput do art. 50, tal providência deve ser adotada pela autoridade judiciária – uma das seguintes hipóteses deve estar presente: abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. Todas estas situações configuram espécies de atos fraudulentos. O abuso de direito e o excesso de poder decorrem de atos que, não obstante sua licitude, geram um resultado condenável pelo ordenamento jurídico. A infração da lei e fato ou prática de ato ilícito constituem condutas contrárias às disposições legais vigentes, com prejuízo a direitos dos consumidores. A violação do estatuto ou do contrato social de uma sociedade também pode ter como escopo impedir o exercício de um direito por parte do consumidor. A desconsideração também é possível quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da sociedade; mas, nesta hipótese, é necessário que tal situação configure-se em virtude de má administração. A última hipótese legal para a desconsideração encontra-se estatuída no §5º do mesmo art. 28. Destarte, tal providência pode ser determinada sempre que a personalidade jurídica for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento dos prejuízos causados aos consumidores. Esta possibilidade normativa causa alguma divergência no meio jurídico, tendo em vista que a desconsideração poderia ocorrer ainda que não houvesse desvio de finalidade ou demonstração de confusão patrimonial. Bastaria a prova de que a existência da pessoa jurídica constitui um óbice ao efetivo ressarcimento dos danos causados aos consumidores. Prof. Antonio Nóbrega www.pontodosconcursos.com.br 37
  38. 38. PACOTE DE TEORIA E EXERCÍCIOS P/ ESCRITURÁRIO – BANCO DO BRASIL PROFESSOR: ANTONIO NÓBREGA Os parágrafos segundo, terceiro e quarto têm como objetivo criar um sistema mais eficiente de proteção ao consumidor, estendendo a responsabilidade a outras pessoas jurídicas além do fornecedor, desde que aquelas tenham algum liame com este. Denota-se, da leitura daqueles parágrafos, que o CDC permite a responsabilização subsidiária e a responsabilidade solidária. O primeiro caso aplica-se às sociedades integrantes dos grupos societários e às sociedades controladas, enquanto o segundo às sociedades consorciadas. Ainda que seja improvável que o examinador venha a cobrar detalhes acerca deste tema, enfatize-se que o grupo societário é composto pela sociedade controladora e suas controladas, nos termos do art. 265 da Lei 6.404/76 (Lei das S.A.). Nos termos daquele dispositivo legal, a “sociedade controladora e suas controladas podem constituir, nos termos deste Capítulo, grupo de sociedades, mediante convenção pela qual se obriguem a combinar recursos ou esforços para a realização dos respectivos objetos, ou a participar de atividades ou empreendimentos comuns”. Ainda, de acordo com o teor do §2 do art. 243 do mesmo diploma legal, considera-se “controlada a sociedade na qual a controladora, diretamente ou através de outras controladas, é titular de direitos de sócio que lhe assegurem, de modo permanente, preponderância nas deliberações sociais e o poder de eleger a maioria dos administradores”. No tocante às sociedades consorciadas, é oportuno fazer alusão ao art. 278, que reza que as “companhias e quaisquer outras sociedades, sob o mesmo controle ou não, podem constituir consórcio para executar determinado empreendimento, observado o disposto neste Capítulo”. Ademais, o parágrafo primeiro prevê que o “consórcio não tem personalidade jurídica e as consorciadas somente se obrigam nas condições previstas no respectivo contrato, respondendo cada uma por suas obrigações, sem presunção de solidariedade”. A responsabilidade exclusivamente por culpa também encontra guarida no art. 28 do CDC, que determina que as sociedades coligadas só respondem desta forma. Registre-se que, conforme o teor do §1º do art. 243, consideram-se “coligadas as sociedades nas quais a investidora tenha influência significativa”. 6) Oferta e publicidade Prof. Antonio Nóbrega www.pontodosconcursos.com.br 38
  39. 39. PACOTE DE TEORIA E EXERCÍCIOS P/ ESCRITURÁRIO – BANCO DO BRASIL PROFESSOR: ANTONIO NÓBREGA 6.1 Oferta No regime normatizado pelo Código de Defesa do Consumidor, a oferta recebe um tratamento especial. À época da promulgação da Lei 8.078/90 não havia uma legislação suficientemente apta a defender os interesses dos consumidores. Partia-se do pressuposto de que as partes eram iguais no que diz respeito à sua capacidade e disposição para contratar, e que a oferta ocorria entre pessoas determinadas. Não era exatamente verdade. Na prática das relações de consumo, a oferta pode dar-se entre pessoas indeterminadas. Assim, alcança tanto aquele que, de fato, irá adquirir o produto ou serviço, como também aqueles que estão propensos a se tornarem consumidores. Até a edição do CDC, a falta de uma regulação acerca da questão acabava por gerar abusos por partes dos fornecedores, os quais podiam atuar com pouquíssimas restrições no mercado de produtos e serviços. Os limites impostos à oferta e a publicidade não eram suficientemente claros e davam margem às práticas nocivas ao mercado de consumo. Neste particular aspecto, o CDC inovou, ao desenhar e impor um conjunto de regras que passaram a disciplinar o regime jurídico da oferta, pelas quais se buscava tutelar o consumidor na defesa de seus direitos em um mercado evidentemente massificado. Conceitualmente, podemos afirmar que a oferta é uma declaração unilateral de vontade que se utiliza de técnicas e instrumentos para aproximar o consumidor dos produtos e serviços oferecidos pelo fornecedor. O art. 30 inaugura a seção relativa à oferta no Código de Defesa do Consumidor com o seguinte texto: “Art. 30 Toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado.” Prof. Antonio Nóbrega www.pontodosconcursos.com.br 39
  40. 40. PACOTE DE TEORIA E EXERCÍCIOS P/ ESCRITURÁRIO – BANCO DO BRASIL PROFESSOR: ANTONIO NÓBREGA Assim concebido, esse dispositivo legal venho positivar uma importante regra para o regime consumerista: o efeito vinculante da oferta. Com efeito, desde que suficientemente precisa, a oferta vincula o fornecedor. Como exemplo, imagine-se que uma concessionária de veículos resolva fazer uma promoção relâmpago de veículos semi-novos, possibilitando que, na primeira semana do mês, os compradores paguem a entrada 90 dias após a entrega efetiva do automóvel. Para que esta promoção atinja o público-alvo, a concessionária decide então publicar um anúncio em um jornal de grande circulação. Todavia, por um erro da própria concessionária, o anúncio é publicado de forma incorreta, com a informação de que a promoção iria ocorrer nas duas primeiras semanas. Pedro, interessado em trocar de carro, comparece à concessionária na segunda semana do mês para se informar acerca das condições de compra. Neste caso, vindo ele a se interessar por um dos veículos colocados a venda, Pedro poderá exigir que o primeiro pagamento tenha data de efetivação marcada para noventa dias após a entrega do automóvel? A resposta é positiva. Na realidade, não obstante a promoção só ter ocorrido na primeira semana do mês, o fornecedor ficará desde então vinculado à oferta publicada no jornal nas mesmas condições oferecidas, e deverá atender aos termos exatos da expectativa e do desejo de Pedro. É imperativo frisar que a oferta deve ser suficientemente precisa para que ocorra este fenômeno. O mero exagero nas qualidades do produto ou serviço não tem o condão de vincular o fornecedor. Se o dono de um restaurante assegura que a sua feijoada é a melhor da cidade, ou se uma empresa de automóveis afirma que sua garantia é a mais completa do mercado, é certo que não haverá vinculação com esses termos da oferta, tendo em vista a imprecisão das expressões utilizadas. O que deve ser levado em conta é se a oferta cumpriu seu objetivo e chegou de modo razoavelmente preciso e mensurável ao consumidor, o que gera uma expectativa de consumo. Neste caso, é evidente a vinculação do fornecedor. Insta salientar que, em determinadas hipóteses, é possível que a informação constante em determinada oferta publicitária traga um erro grosseiro. Imagine que o anúncio de um veículo que custa R$ 50.000,00 seja publicado com o valor de R$ 50,00. Prof. Antonio Nóbrega www.pontodosconcursos.com.br 40
  41. 41. PACOTE DE TEORIA E EXERCÍCIOS P/ ESCRITURÁRIO – BANCO DO BRASIL PROFESSOR: ANTONIO NÓBREGA Ora, ainda que existam entendimentos contrários na doutrina e jurisprudência, trata-se de erro flagrante, facilmente perceptível pelo consumidor, não sendo razoável vincular o fornecedor a este tipo de oferta. De outro modo, estar-se-ia permitindo o desequilíbrio contratual entre as partes da relação jurídica de consumo, além de se afastar o princípio da boa-fé, que deve ser rigorosamente observado por fornecedores e consumidores. É oportuno notar que, para que ocorra o efeito vinculante, a oferta deve ser veiculada de modo que chegue ao conhecimento dos consumidores em potencial do produto ou serviço. Se a divulgação de um anúncio publicitário é suspensa horas antes da publicação do jornal, é certo que não há de se falar em força vinculante da oferta. Merece ênfase, ainda, a determinação para que a oferta integre o contrato que vier a ser celebrado. Deste modo, uma cláusula contratual que apresente conteúdo contrário àquilo que foi divulgado na oferta não irá prevalecer. Os termos e condições consubstanciados na oferta devem fazer parte do contrato que será celebrado pelas partes. E se o contrato não contiver tais cláusulas? Poderia admitir-se que o consumidor abriu mão dos termos da oferta ao assinar o contrato? Não. Os termos da oferta consideram-se como integrantes do contrato, ainda que não estejam previstos no instrumento contratual. Esta regra mantém harmonia com o princípio da boa-fé objetiva, que impõe às partes um dever de agir com lealdade e cooperação durante todas as fases do contrato (antes, durante e depois da conclusão do ajuste). O art. 31 do CDC está em sintonia com o direito à informação, previsto no inciso III, do art. 6º. Cumprindo-se a norma e preservando-se a integridade do direito, assegura-se a liberdade de escolha (inciso II, do art. 6º), já que o consumidor conhecerá todas as características do produto e serviço. Este dever jurídico trazido pelo art. 31 decorre da própria racionalidade do microssistema de defesa do consumidor inaugurado pela Lei nº 8.078/90 e, ainda que não encontrasse amparo normativo, deveria ser imposto aos fornecedores. Repare, candidato, que o dispositivo legal em comento não se refere somente à oferta. Abarca, também, a apresentação, que é aquela informação presente no rótulo ou embalagem de um produto. Nos termos do art. 31, as informações da oferta ou apresentação devem estar corretas, claras, precisas, ostensivas e em língua portuguesa, e devem Prof. Antonio Nóbrega www.pontodosconcursos.com.br 41
  42. 42. PACOTE DE TEORIA E EXERCÍCIOS P/ ESCRITURÁRIO – BANCO DO BRASIL PROFESSOR: ANTONIO NÓBREGA versar sobre características, qualidades, quantidade, composição, preço, garantia, prazos de validade, origem, riscos que apresentam à saúde e segurança dos consumidores, dentre outros dados. Atente-se que ao mencionar “dentre outros dados”, o legislador teve como intuito esclarecer que se trata de um elenco exemplificativo. Na realidade, qualquer elemento relevante que possa interessar ao consumidor deve ser informado. A oferta é a etapa que antecede a conclusão do ato de consumo e deve ser feita de forma clara e transparente, para que o consumidor possa exercer com tranquilidade o seu direito de livre escolha. Saliente-se que, apesar da determinação para que a informação seja passada em língua portuguesa, não há impedimento para que o fornecedor utilize certos termos importados de línguas estrangeiras que já se incorporaram ao uso local, tais como cheeseburger ou leasing. O objetivo da regra é que a mensagem seja compreendida em toda sua plenitude pelo consumidor. Art. 31. A oferta e apresentação de produtos ou 1. ão de os serviços devem assegurar informações corretas, em es claras, precisas, ostensivas e em língua portuguesa m a e u sobre suas características, qualidades, quantidade, re as composição, preço, garantia, prazos de validade e origem, entre outros dados, bem como sobre os re os em mo riscos que apresentam à saúde e segurança dos ue am de ça consumidores (elenco exemplificativo). Prof. Antonio Nóbrega www.pontodosconcursos.com.br 42
  43. 43. PACOTE DE TEORIA E EXERCÍCIOS P/ ESCRITURÁRIO – BANCO DO BRASIL PROFESSOR: ANTONIO NÓBREGA Adiante, no regime de oferta, o caput do art. 32 da Lei nº 8.078/90 reza “que fabricantes e importadores deverão assegurar a oferta de componentes e peças de reposição enquanto não cessar a fabricação ou importação do produto”. O parágrafo único esclarece que cessadas “a produção ou importação, a oferta deverá ser mantida por período razoável de tempo, na forma da lei.” Como já discutido em diversos momentos neste curso, vimos que o dever de boa-fé objetiva apresenta-se em todas as fases do contrato, não se limitando ao momento da contratação. Então, da mesma forma que o fornecedor deve observar todos os deveres atinentes à apresentação e conteúdo da oferta, também deve atuar na fase pós-contratual. Com fulcro neste entendimento, o CDC inseriu a regra prevista no mencionado art. 32. Assim, ao comprar um eletrodoméstico novo em uma loja, o consumidor terá a garantia de que, por um período de tempo razoável – é claro que a imprecisão deste termo exige a análise fática de cada caso -, se o aparelho vier a apresentar um defeito, haverá peças de reposição para conserto. Se um automóvel parar de ser fabricado no País, os fornecedores deverão dispor de peças de reposição para os compradores daqueles veículos. A regra consubstanciada no art. 33 do Código de Defesa do Consumidor decorre do princípio da transparência que deve reger as relações de consumo. Note que, recentemente, a Lei nº 11.800/08 inseriu um parágrafo único naquele dispositivo legal. Assim, em caso de oferta por telefone, o fornecedor só poderá fazê-las quando a ligação for gratuita ao consumidor. Não é permitido Prof. Antonio Nóbrega www.pontodosconcursos.com.br 43
  44. 44. PACOTE DE TEORIA E EXERCÍCIOS P/ ESCRITURÁRIO – BANCO DO BRASIL PROFESSOR: ANTONIO NÓBREGA que o fornecedor aproveite-se de uma ligação originada pelo consumidor para fazer publicidade de seus bens e serviços. A responsabilidade solidária do fornecedor por atos de prepostos e representantes autônomos é ventilada no art. 34 da Lei nº 8.078/90. Na aula passada vimos que a solidariedade na cadeia de fornecedores permite que o consumidor acione qualquer um deles por eventual prejuízo suportado. No tratamento dado à oferta pelo CDC, foi determinado que o fornecedor também responda pelos atos de seus prepostos e representantes autônomos. Imagine que um funcionário de uma instituição financeira ligue para a casa do consumidor e faça uma proposta de empréstimo com uma taxa de juros altamente atrativa. Ao chegar ao banco, o consumidor é informado que a taxa fora informada incorretamente e que os juros, na realidade, são mais elevados. Neste caso, o consumidor poderá exigir o empréstimo nos moldes oferecidos pelo funcionário naquela primeira oportunidade? Claro que sim. O funcionário é considerado preposto – tem vínculo trabalhista com a instituição –, e todos os atos por ele praticados no exercício de sua função vinculam o fornecedor, ainda que exorbitem ou contrariem as determinações do seu empregador. A idéia-princípio de responsabilizar o empregador pelos atos de seus prepostos é antiga. Presente no art. 1.521, inciso III do Código Civil de 1916, tendo sido reproduzida no art. 932, inciso III de seu sucessor. Além desses dispositivos, também teve acolhimento na jurisprudência, ao ser consagrada pela Súmula 341 do STF que prevê que “é presumida a culpa do patrão ou comitente pelo ato culposo do empregado ou preposto”. O que surpreende, então, no texto do Art. 34 do CDC, não é a novidade, mas a previsão legal da responsabilidade solidária do fornecedor por atos cometidos por seus representantes autônomos. O que decorre impositivamente da lei é que os atos dos representantes autônomos – aqueles que não possuem vínculo – que atuarem em nome de uma pessoa jurídica também vinculam o fornecedor. Neste passo, é oportuno transcrever a lição de Claudia Lima Marques acerca do assunto: Prof. Antonio Nóbrega www.pontodosconcursos.com.br 44
  45. 45. PACOTE DE TEORIA E EXERCÍCIOS P/ ESCRITURÁRIO – BANCO DO BRASIL PROFESSOR: ANTONIO NÓBREGA “O fornecedor é responsável, não importando a sua culpa, a culpa ou não de seus prepostos (culpa in eligendo), a culpa de seus eventuais auxiliares (como no caso dos contratos de viagem turística), de seus representantes autônomos (mandatários de outras pessoas jurídicas do mesmo grupo bancário, corretores de seguros, agentes de telemarketing, vendedores etc.). A responsabilidade imposta ao fornecedor pelo art. 34 do CDC é por todo o ato (negocial ou prática), diligente ou não, de seu preposto ou representante autônomo.” Até agora, vimos que o regime legal discutido linhas acima traz uma gama de obrigações para o fornecedor, notadamente o efeito vinculante da oferta. Em linha de consequência, pode-se então indagar: e se o fornecedor recusar-se a cumprir os termos da oferta que fez veicular? Para estas hipóteses, o art. 35 do CDC prevê que o consumidor poderá: exigir o cumprimento forçado da obrigação, nos termos da oferta, apresentação ou publicidade; aceitar outro produto ou prestação de serviço equivalente; ou rescindir o contrato, com direito à restituição de quantia eventualmente antecipada, monetariamente atualizada, e a perdas e danos. É relevante enfatizar que a escolha dentre as três opções será do consumidor, sem necessidade de que seja apresentada por este qualquer justificativa ou fundamento. Imagine-se o primeiro exemplo mencionado na aula de hoje (oferta de uma concessionária, possibilitando que a quantia referente à entrada para a compra de veículos semi-novos seja dada noventa dias após a entrega do bem). Caso o fornecedor (a concessionária) recuse-se a cumprir esta oferta, o consumidor poderá ingressar em juízo, com pedido para que o pagamento seja feito somente noventa dias após a entrega do bem. Na hipótese, também mencionada acima, do oferecimento de empréstimo por taxa de juros incorreta, nada impede que o consumidor aceite, por sua Allternatiivas do consumiidor no caso de recusa no cumpriimento A ternat vas do consum dor no caso de recusa no cumpr mento da oferta: da oferta: • exigir o cumprimento forçado da obrigação, nos termos da oferta, do da os os da apresentação ou publicidade; • aceitar outro produto ou prestação de serviço equivalente; ar to ou ço • resc ontrato, com direito à restituiçã ir om Prof. Antonio Nóbregaindir o cwww.pontodosconcursos.com.br o de quantia eventualmente antecipada, monetariamente atualizada, e a perdas e te danos. 45

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