Jusnaturalismoclássicoe jusnaturalismoracionalista-aspectosdestacadosparaacadêmicosdo
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Esta não é umalei escrita,senãoinata,jáque não a aprendemos,nemnossubmetemosaela
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SegundoMaria HelenaDiniz,doprincípiofundamentalde que obemdeve serfeitodeduzem-
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A partirdo séculoXVIIpassa-se ateruma concepçãoinovadorade direitonatural,que ficou
conhecidacomoDoutrinado DireitoNatural...
De umaforma ou de outra,no entanto,o dadoprimordial passaaser o homemmesmo,
orgulhosode suaforça racional e de sua liberda...
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fundamentales.p.227. FERRAJOLI,Luigi.Parauma teoriageral dogarantismo.In:Direitoe
razão: teoriado garantismopenal.p.690. R...
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Malgrado essasobservaçõese abstraindopeculiaridadesde cadaEstado,entende-se que os
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4. Críticas ao “Jusnaturalismos”
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17. ed.São Paulo:Saraiva,2005.
4. FERNÁNDEZGARCÍA,E. El iusnaturalismoracionalistahastafinalesdel sigloXVII.In:_:
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Direito natural é um tema recorrente na história e na filosofia do direito. O pensamento clássico caracteriza-se por dar-lhe fundamento cosmológico ou divino e conteúdo objetivo, referido à lei e não ao direito subjetivo. O século XVII marca o aparecimento de uma nova visão de direito natural, agora fundado na razão humana, convertendo-se numa teoria de direitos subjetivos. Essa concepção inovadora inspira revoluções, as modernas declarações de direitos e influencia decisivamente a teoria política e as modernas Constituições ocidentais. Ambas as versões da idéia de direito natural sofreram críticas, que vão desde a vagueza de conteúdo até a falta de sentido histórico concreto e a impossibilidade da construção de uma ciência jurídica sobre bases ideológicas. Entretanto, a idéia de direito natural nunca foi abandonada; revive com a resistência ao formalismo e o perene anseio por justiça.

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Jusnaturalismo clássico e jusnaturalismo racionalista-aspectos destacados para acadêmicos do curso de direito

  1. 1. Jusnaturalismoclássicoe jusnaturalismoracionalista-aspectosdestacadosparaacadêmicosdo curso de direito Annie Marie Enviadopor:Annie Marie Publ.UEPG Ci.Hum., Ci.Soc. Apl.,Ling.,Letrase Artes,PontaGrossa,15 (1) 43-52, jun.2007 CDD: 340.1 Adelângelade ArrudaMoura Steudel 1 1Autor para contato:Universidade Estadual de PontaGrossa - UEPG, Departamentode Direito do Estado,PontaGrossa, PR , Brasil;(42) 8403-6905; e-mail:steudel@uepg.br Recibopara publicaçãoem:10/08/06 Aceitoparapublicaçãoem:20/10/06 Direitonatural é um temarecorrente nahistóriae na filosofiadodireito.Opensamento clássicocaracteriza-se pordar-lhe fundamentocosmológicooudivinoe conteúdoobjetivo, referidoàlei e não ao direitosubjetivo.O séculoXVIImarcao aparecimentode umanova visãode direitonatural,agorafundadonarazão humana,convertendo-senumateoriade direitossubjetivos.Essaconcepçãoinovadorainspirarevoluções,asmodernasdeclaraçõesde direitose influenciadecisivamenteateoriapolíticae as modernasConstituiçõesocidentais. Ambasas versõesdaidéiade direitonatural sofreramcríticas,que vãodesde avaguezade conteúdoaté a faltade sentidohistóricoconcretoe a impossibilidadedaconstruçãode uma ciênciajurídicasobre basesideológicas.Entretanto,aidéiade direitonatural nuncafoi abandonada;revive coma resistênciaaoformalismoe operene anseioporjustiça. Palavras-chave:direitonatural,filosofiadodireito,fundamentododireito,jusnaturalismo Natural rightis a recurrentsubjectinthe historyandphilosophyof law.The classicthoughtis characterizedbygivingitcosmological ordivine beddingandobjective content,relatedtothe lawand not to the subjective right.Inthe seventeenthcenturythere appearsanew view on the subjectof natural right,now basedonhumanreason,beingconvertedintoatheoryof subjective rights.Thisinnovativeconceptinspiresrevolutionsandthe modernbillsof rights, and decisivelyinfluencesthe western politicaltheoryandConstitutions.Bothversionsof the
  2. 2. ideaof natural law have beensubjecttocriticism, whichrangesfromthe indefinitenessof contentto the absence of concrete historical meaningtothe impossibilitytoconstructa legal science on ideological bases.However,the ideaof natural righthasneverbeen Publ.UEPG Humanit.Sci.,Appl.Soc.Sci.,Linguist.,Lett.Arts,PontaGrossa,15 (1) 43-52, jun. 2007 abandoned;itisrebornwiththe resistance toformalismandthe perennialyearningfor justice. Keywords:natural right,legal philosophy,basesof law,natural rightstheory 1. Introdução Direitonatural é uma noçãoapriorística.A justificaçãodoconceito,entretanto,pode ser diversa.Pergunte-seaqualquerpessoa: - Que entendevocê pordireitonatural?A resposta será,aproximativamente,algoque temavercom alguma dasvariegadasnoçõesexpostaspelo pensamentofilosófico. O acadêmicode direito,iniciadonalinguagemjurídicae afeitoaosentidosubjetivoda expressão,provavelmente dirá:- É o que corresponde àdignidade humana.Ou: - É o direito que me cabe pelosimplesfatode serhomem, independentemente de constarounão das leis. A dona-de-casaouopai-de-família,dirão,comtodaprobabilidade: - É aquiloque é de justiça. Ou: - É o direitode todasas pessoas.Oreligiosodirá: - Édom de Deuspara o gênerohumano. Com efeito,emtodosostemposohomemsempre procurouconceberumaordemnormativa maiselevada,maisjusta,ummodeloreferencial paraodireito positivo. No entanto,nasnumerosasconcepçõesque surgiramaolongodahistória,àsvezesdísparese mesmocontraditórias,podem-seidentificarpontoscomunsque autorizamclassificá-lasem dois“grandesgrupos”,advertindoparao riscoque representatodageneralização.Apertando o tempoe as idéiasembreveslinhas,é objetivodestasconsideraçõesapresentaro Jusnaturalismoaosneófitos. Adota-se,paratanto,liçãode AntonioFernández-Galiano:
  3. 3. entende-se porjusnaturalismotodaposturaque afirme a existência,paraaléme acimado direitopositivo,de umaordempreceptivade caráter objetivo,imutávele derivadadanatureza,aqual não podemcontrariaros mandamentosdos homense na qual encontraesse direitohumanosuafonte e fundamento.1 2. DireitoNatural Clássico Entre osescritosantigos,talvezaprimeiramanifestaçãodaidéiade direitonatural encontre- se na peça teatral de Sófocles, - Antígona-,na qual a protagonistainvocaleisdivinaseternas para justificaradesobediênciaàordemreal,o que demonstraa presençadaidéiaparaalém dos círculosda filosofia.Melhoré procurá-lanosfilósofosgregos,que muitosfizerammenção à primaziado direitonatural sobre odireitopositivo. A riquezadopensamentohelênicoantigonessetemanão pode serhomogeneizada,masé possível apontaro entendimentocompartilhadode que tantoanaturezafísica comoa naturezasocial são regidasporleiseternase universais.Ouniversonãoé um caos,é um cosmosordenado,e aí vai algumaidéiade determinismo. Exemplodessaconcepçãofoi Heráclito,paraquemouniversoseriagovernadoporumalei divina,comuma todos,que se estenderiaaté avida humanaemsociedade2.Essaconcepçãoé algoconservadora.Veja-seque Heráclitoeraumaristocratae assimera natural que pensasse estaremas leisdivinasencarnadasnasleishumanas. Essa visãocosmológicanãofoi muitodiferente nosdemaisfilósofos;quase todosentendiam que as leisdapolis,emborapassíveisde correções,eramfundamentalmentejustas. Assim,numacircunstânciasocial emque haviaFERNÁNDEZ-GALIANO,Antonio.El iusnaturalismo.In:_:CASTRO CID,Benitode.Leccionesde teoríadel derechoyderecho natural.p. 419-420. (traduçãolivre) “Porque todaslasleyeshumanasse alimentande laley únicadivina,lacual manda tanto cuantoquiere,ybastaa todoy essuperiora todo.”Heráclito, fragmento114, cf.FERNÁNDEZ-GALIANO,Antonio.Op.cit.,p.403. Publ.UEPG Ci.Hum., Ci.Soc. Apl.,Ling.,Letrase Artes,PontaGrossa,15 (1) 43-52, jun.2007 muitoorgulhoe confiançanas instituiçõesgregas,osfilósofossofistas,nasuamaioria
  4. 4. estrangeiros,causaramumescândalo,porque mostraram, comtodasas letras,asinjustiças substanciaisdasleisgregase suaserventiaparaos interessesdominantes3. Os sofistasforamosprimeirosaestabelecernãosóa distinçãocomotambéma oposiçãoentre direitonatural e direitopositivoe agoravemosa face revolucionáriadaidéiade direito natural.É interessante observarque,atravésdostempos,idéiasde direitonatural serão expostasoracom uma ou outraface: às vezesse invocaodireitonatural paramanter o status quo,às vezespara postularaalteração da ordemvigente.Sócratesfoi contemporâneodos sofistase delesdivergiu,nãosóemfunçãode uma visãomaisotimistadoEstado4 como tambémquantoao usoda idéiade lei natural:ossofistasopunhamalei natural para combater a lei positiva;paraSócrates,asleispositivasefetivamentetraduziamumconjuntode valores impostospeladivindade. Platão(A República) e Aristóteles(Éticaa Nicômaco),semembargode suasdiferentesposiçõesperanteouniversoe avida,podemser mencionadosjuntos.Ambosusaram,aproximadamente,amesmadistinçãoentre oque é justopor naturezae o que é justopor convenção,oupor lei,aindaque Platãonãotenhasido tão explícito.ParaAristóteles,háumdireito(positivo)que mudadaGrécia para a Pérsia,maso direitonatural é comoo fogo,que em todaparte queimadamesmamaneira5. A filosofiaestóica,fundadaporZenão,marcao abandonoda filosofiametafísicaque imperou entre osgregosaté Aristóteles,voltando-se paraintensaspreocupaçõespráticas,ouseja, éticas6.Os estóicosidentificavamalei danaturezaà lei dareta razão: sendoracional,o homemdeve viverde acordocoma lei danatureza,a sua razão natural lhe dá a noção do justo e doinjusto,ofaz reconhecerasleisnaturais.Sóhaverájustiçaquandoa vontade humanase dirigirparaos finsda natureza,que sãonaturalmente bonse justos.Assim, overdadeiro direitonãoé aquele que se fundamentaemvontadesarbitrárias,massobre asidéiasmorais inatasao homem. O pensamentoestóicoteve grande influênciaem Roma,por várias razões.Romasurgiuno auge do estoicismoentre osgregose afilosofia estóicaeraa maisatrativapara o pragmatismoromano,oferecendosoluçõespráticasparaa vida;ademais,ocosmopolitismo,que eraumtraço característicodo estoicismo,casava-se bemcom a concepção romanado Império,entendendo-se jáoshomenscomo“cidadãosde um Estadouniversal”7.
  5. 5. Em algunsautoresencontra-se mesmoaafirmaçãode que o estoicismotevemaior florescimentoentre osromanosdoque entre osgregos.Senadoresromanos,comoSênecae Cícero, e até imperadorescomoJustiniano e maistarde Marco Aurélio,aderiramàéticado estoicismo,que ensinaque odeverdoshomensé seguiraretarazão, o que equivale dizer,à justarazão, que a razão natural nãoensinaa injustiça. Em Cícero (De re publica) e emJustiniano (Institutas), estáaidéiade que todosospovossãoregidosemparte pelasleise costumes própriose em parte por um direitocomumatodos.Esse direitocomumseriaaquele que a razão natural constitui entre oshomens8. Assim,háo juscivile,odireitoprópriodoEstadoRomano,aplicadoaoscidadãosromanos,que gozavamdo statuscivitatis,e ojus gentium, odireitodasgentes,destinadoaosestrangeirose plebeus,odireitocomumatodososhomens,algode tão incontestavelmente(naturalmente) exigível que nemaos estrangeirospoderiasernegado. Doistrechosciceronianossãonotáveis.Oprimeiroassemelha-se àdistinçãoaristotélica,o segundocaptao inatismoestóicodasidéiasmorais: suas proibiçõesEsta lei nãopode anular-se nem Há uma lei verdadeiraque consistenaretarazão, conforme anatureza,universal,imutávele eterna,que comseusmandamentoschamaao cumprimentodaobrigaçãoe dissuade domal com serderrogadano todo ouem parte,e nemsequerpelaautoridade dosenadooudopovo podemosId.Ibid. p.405. Para os sofistasoEstado eraum artifíciodestinadoàdominação. Sócrateso entendiacomoumarealidade natural e nãoarbitrária.ARAÚJO,VandyckNóbrega de.Fundamentosaristotélicosdodireitonatural.p.38.FERNÁNDEZ-GALIANO,Antonio.Op. cit.,p. 413. FERNÁNDEZ-GALIANO,Antonio.Op.cit.,p.416. MONTORO,Franco. Introduçãoà ciênciadodireito.p.258. Publ.UEPG Humanit. Sci.,Appl.Soc.Sci.,Linguist.,Lett. Arts,PontaGrossa,15 (1) 43-52, jun. 2007 ser deladispensados,aqual nãonecessitade glosadorouintérprete.Nãoé umalei diferente emRomae emAtenas,nemé umaagora e outra depois,senãoque amesmanorma eternae imutável regiráparatodose emqualquertempo...[...]
  6. 6. Esta não é umalei escrita,senãoinata,jáque não a aprendemos,nemnossubmetemosaela por nossavontade,nema escolhemosentre várias,senãoque atemosobtidodaprópria natureza,de onde a tiramosou extraímos;nãotemossidoeducadose instruídosnela,senão nelacriadose imersos.9 O longoperíodode desenvolvimentodasidéiasde direitonatural recebeuocontributodo cristianismo,naIdade Média.Apesardasdistinçõespontuaisentreosrepresentantesda patrística e da escolástica10podese dizerque nosdoisperíodosimperouaidéiade direito natural de conteúdoteológico,fundadanainteligênciae navontade divina,istoporque,por maiorque fosse,naescolástica,oesforçopara emanciparopensamentodareligião,esse desideratoerapraticamente inviável,dadoque asSagradasEscrituras eramum pontode partidaindiscutível. Tanto emSanto AgostinhocomoemSantoTomásde Aquinoaparece atrilogiaque remontaao estoicismo;oestoicismodistinguialei universal,lei natural e lei humana,istoé, respectivamente,aordemdouniverso,aordemque dizrespeitoàsexigênciasdaretarazão humanae a lei positiva11. Para aquelespensadorescristãosatrilogiase põe assim:emprimeirolugarestáalei eterna, expressãodarazãodivinaque governaouniverso;alei natural,parte da lei eterna,é a lei da naturezahumana,conhecidaracionalmente pelohomem;alei positivaoulei humanaé obra do legisladorhumanoe deve serconforme alei natural e,portanto,a lei eterna.Asduas primeirassãoimutáveise asúltimasvariáveis,segundoasexigênciascircunstanciais,desde que respeitadososprimeirosprincípios(porexemplo:obemdeve serfeitoe omal evitado, dar a cada um o que é seu,a ninguémlesar) 12. É tarefa inglóriaresumirincontáveispáginasde geniaispensadores.Todavia,é possível apontar seusaspectosrelevantes.Primeiro:ofundamentododireitonatural emtodoo classicismoé,inicialmente,cosmológico,e depoisteológico.Umprincípioordenadorínsitona natureza,adiante umente divino,agoraumDeuscriador:o direitonatural é dadoaos homens, é domdesse logosouseruniversal e eterno. Demaisdisso,opensamentoclássicoé objetivista,é referidoàlei e nãoao direitosubjetivo.O direitonatural é dever-serconforme alei natural,é concebidocomoumconjuntoprincípios morais,enunciadeveres,osdireitos(subjetivos) apenasdelesderivam.A lei estáemprimeiro lugar,elapré-existe.
  7. 7. SegundoMaria HelenaDiniz,doprincípiofundamentalde que obemdeve serfeitodeduzem- se,na formulaçãoescolástica: a) deveresdohomemparaconsigomesmo,como“o homemdeve conservar-se,deve perseverarnoser,nãodeve destruir-se”;b) deveresdohomemparacom o primeirogrupo social dentrodoqual vive,istoé,para com a família:“o homemdeve unir-se aumamulher, procriar e educar seusfilhos”;c) deverde respeitarsuaracionalidade,ouseja,suainteligência: “o homemdeve procurara verdade”,istoé deve buscaro conhecimentodarealidade;d) deveresdohomemparacom a sociedade:“ohomemdeve praticara justiça,dandoa cada um o que é seu”;“o homemnãodeve lesaro próximo”.13 Essesenunciadosnormativosaque os jusnaturalistasclássicoschamamde primeirosprincípios de direitonatural seriamimutáveisporque universais,correspondentesaosensocomum sobre o conteúdodo direitonatural,e asleishumanasdevemseraplicaçõesOprimeirotrecho é da obra De re publica,osegundododiscursopro Milone.Traduçãolivre de FERNÁNDEZ- GALIANO,Antonio.Op.cit.,p.419- 420. Para efeitode estudosfilosóficose jurídicoscostuma-se dividiraIdade Médiaemdois períodos:o da patrística(vemde padre), - integradopelosprimeirospensadorescristãos, como São PauloApóstoloe SantoAgostinho -,e oda escolástica,reunindofilósofose teólogos que buscamfundamentar-se maisnarazãodo que na fé.O parentescoé longínquoemfunção de que no estoicismoeradesconhecidaanoçãode um Deus(ente) criadore ordenador. FERNÁNDEZ GALIANO,Antonio.Op.cit.,p.432. MONTORO,Franco.Op. cit.,p. 261. DINIZ,Maria Helena. Compêndiode introduçãoàciênciadodireito.p.37. Publ.UEPG Ci.Hum., Ci.Soc. Apl.,Ling.,Letrase Artes,PontaGrossa,15 (1) 43-52, jun.2007 dessesprincípiosnocampoda vidaprática. Vinte séculosemalgumaslinhase eisaí o jusnaturalismochamadoclássico,comotodacriação intelectual que teve existênciaanteriormenteaoRenascimento. 3. DireitoNatural Racionalista
  8. 8. A partirdo séculoXVIIpassa-se ateruma concepçãoinovadorade direitonatural,que ficou conhecidacomoDoutrinado DireitoNatural RacionalistaoudoDireitoNatural Abstrato,que afasta o vínculoteológicoe procurao fundamentode validade dodireitonatural naprópria razão humana.É significativaparaacompreensãodessanovavisãoacélebre afirmaçãode Hugo Grócio,de que o direito natural existe,mesmoque,porabsurdoque seja,se admitaque Deusnão existe.Naspalavrasde FernándezGaliano: Diosya no esla fuente de todamoral y tododerecho,sinoque ambosordenamientosradican de modo primarioenlanaturalezaracional del hombre;esenlarazón humanadonde hayque buscar el fundamentode lanorma,yesa razón natural esautónomarespectode todo,incluso de Dios.14 É o antropocentrismo,ouo“giro copernicano”15que caracterizao Séculoda Luzes.Nãomais existemascondiçõesque naIdade Médiapraticamente impunhamafé (religiosa)comobase do conhecimento.Jánãoé da idéiade umCriadorsupremoque decorre a lei justaoua ordem justa,mas elaserájustaquandoe porque ditadapelarazãohumana; agora o homemé o centrodo universo16.Oque preside essadiversaconcepçãoé ainflu- ênciadoracionalismo, emvoga na Renascença,entendendo-seporracionalismotodaidéiaque coloqueafunçãoda razão, doentendimentode que oserhumanoé capaz,“acima de qualqueroutrapotênciaou atividade”17. Entre osnovosjusnaturalistasexistemdistinçõessensíveisnomodode vero homeme a sociedade.Oque osreúne soba denominaçãocomumde Escolado DireitoNatural é a idéiade que o direitonatural pode serdeduzidoapenasdarazão.Aindaé a natureza,masjá não entendidacomocosmologiametafísicae simnaturezaracional dohomemsocial. ComosublinhaManuel SeguraOrtega,apesardasdivergênciasé possíveldesignarasvárias correntesde pensamentocomoumaescolaunitáriae homogêneaemvirtude de que todas comungamda “construção de uma éticaracional,definitivamente desprendidadateologiae capaz por si só de garantira universalidade dosprincípiosdacondutahumana”18. Ademais,segundoomesmoautor,de modogeral e não obstante apredominânciade algumas das doutrinasradicadasnessanovavisão,ojusnaturalismoracionalista“aportouumanova visão– revolucionáriaemseumomento –que abre definitivamente ocaminhoaté a modernidade”19. Apesaras diferenças,emgeral sãotodoscontratualistas:
  9. 9. De umaforma ou de outra,no entanto,o dadoprimordial passaaser o homemmesmo, orgulhosode suaforça racional e de sua liberdade,capazde constituirporsi mesmoa regra de sua conduta.É por issoque surge,desde logo,aidéiade contrato.O contratualismoé a alavancado Direitonaépoca moderna.Porque existe asociedade?Porque oshomens concordaram emviveremcomum.Por que existe oDireito?ODireitoexiste,respondemos jusnaturalistas,porqueos homenspactuaramviversegundoregrasdeli- FERNÁNDEZ-GALIANO,Antonio.Op.cit.,p.419- 472. [...] “ aindaque só o sejapelarazão óbviade que o próprioCopérnicofoi renascentista”.Id.Ibid.p.459. “A Escola do DireitoNatural oudoJusnaturalismodistingue-se da concepçãoclássicado DireitoNatural aristotélico-tomistaporeste motivo principal:enquantoparaSantoTomásprimeirose dáa lei paradepoisse pôro problemado agir segundoalei,paraaquelacorrente põe-se primeirooindivíduocomoseupoderde agir, para depoisse pôra lei.Parao homemdoRenascimentoodadoprimordial é oindivíduo, como sercapaz de pensare de agir. Em primeirolugar,estáoindivíduo,comtodosos seus problemas,comtodasas suasexigências.Édaauto-consciênciadoindivíduoque vai resultara lei”REALE,Miguel.Filosofiadodireito.p.645-646. A expressãoé de AntonioFernández- Galiano.Op.cit.,p. 469. SEGURA ORTEGA,Manuel.El iusnaturalismoracionalista:Thomasiusy Wolff. Id.Ibid.p.228. Publ.UEPG Humanit.Sci.,Appl.Soc.Sci.,Linguist.,Lett. Arts,PontaGrossa,15 (1) 43-52, jun. 2007 A mesmalição,emoutraspalavras,que destacama premênciadocombate ao Estado absoluto: [...] “lasteorías contratualistas vendránadarsolucióna labúsquedade unnuevoprincipiode legitimidaddemocráticaenlossiglosXVIIyXVIII,que expliqueel origenyfundamentode la sociedadcivil ypolítica.Este tipode legitimidad,encarnadoenlasteoríasdel contratosocial, será el principiode legitimidaddemocrática,yaque explicael origende lasociedadenun pacto entre individuoslibrese igualesyfundamentalalegitimidadde losgobiernosenel consentimientode losgobernados.21 O pensamentojusnaturale contratual do
  10. 10. Iluminismoformulouestaregraprimáriadarelaçãoentre o Estado e o cidadãoe da convivênciacivilentre maioriae minoria,concebendoosdireitosvitaisdohomemcomo “naturais”e a sua garantiacomo condiçãode legitimidade daquele“homemartificialque é o Estado” e do pacto social por ele assegurado.2 E a diferençafundamentalentre osjusnaturalistasracionalistasconsisteemque,entre alguns, o contratualismoassumiuumafeiçãopessimista.AssimemHobbes,paraquemohomemé um seroriginariamenteanti-social,individualistae egoísta,preocupadoapenascomos própriosinteressese compelidoaviveremsociedadeparapreveniraviolência.Rousseau, otimista,crê nohomemprimitivamentebom, corrompidopelasociedadeque implantouum contrato leoninoe ansiosoporumcontratoracional e igualitário23. FernándezGarcía24 destacacomo maiorinovaçãoda Escola doDireitoNatural Racional não tanto o fundaro direitonatural narazão, comoa questãodométodo,istoé,à maneiradas ciênciasfísico-naturaisque estavamentãoemfrancodesenvolvimento,especialmentea matemática,ojusnaturalismoracionalistaincorporaomore geométrico,opensamento orientadoporuma construçãosistemática,naqual de princípiosfundamentais,tidospor evidentesàrazão,é possível deduzirnormascada vezmaisparticulares,até formarum sistemajurídicocompleto.Aliás,essaseriaacontribuiçãodojusnaturalismo,especialmente atravésdo pensamentode Samuel Pufendorf (De iure naturae etgentium:libriocto) e de ChristianWolff (Institutionesjurisnaturae etgentium),paraaidéiade ciênciadodireitoque viriaa caracterizar o própriopositivismo,porque,aomostraro direitonatural comoum sistema,ojusnaturalismoracionalistamostrouque tambémodireitopositivoguardavauma sistematicidade intrínseca,que podiae deviaservistocomoumcorpo articulado, cumprindose,assimumadasexigênciasparaque oDireitoalcançasse dignidadecientífica25. Reserva-se especialreferênciaaChristian Thomasius26,consideradooriginaldentre osjusnaturalistas,porhaverdestruído“ametafísica do Direitonatural racionalista”,enquantosuasidéiassobre odireitonatural foramdirigidasà ação, ‘a “busca de uma finalidadepráticade transformaçãodarealidade”27. Um dos escoposdojusnaturalismoracionalistaeraperseguiraindependência,aautonomiado Direitoemface da Moral, entendidacomoéticasubjetiva,in- REALE,Miguel.Op.cit.,p.646. FERNÁNDEZGARCÌA,Eusebio.El contractualismoclásico(siglosXVIIyXVIII) ylosderechos naturales.ApudSEGURA ORTEGA, Manuel.El iusnaturalismoracionalista:ThomasiusyWolff. In: FERNÁNDEZGARCÍA,Eusebio;PECES-BARBA,Gregorio(org.).Historiade losderechos
  11. 11. fundamentales.p.227. FERRAJOLI,Luigi.Parauma teoriageral dogarantismo.In:Direitoe razão: teoriado garantismopenal.p.690. REALE, Miguel.Op.cit.,p. 647. FERNÁNDEZGARCÍA, Eusebio.El iusnaturalismoracionalistahastafinalesdel sigloXVII.In:_; PECES-BARBA, Gregorio(org.). Históriade los derechosfundamentales.p.576-577. Ver,por todos,FERRAZJR.,Tercio Sampaio.Introduçãoaoestudodo direito:técnica,decisão,dominação.p.6-69. “A Ciênciado Direito,nosquadrosdojusnaturalismo,se de umladoquebraoeloentre jurisprudênciae procedimentodogmáticofundadonaautoridade dostextosromanos,nãorompe,de outro, com o caráter dogmático,que tentouaperfeiçoar,aodar-lhe aqualidade de sistema,que se constrói a partir de premissascujavalidade repousanasua generalidade racional.A teoria jurídicapassa a ser umconstruído sistemáticodarazãoe,emnome da própriarazão, um instrumentode críticada realidade.Duascontribuiçõesimportantes,portanto:a) ométodo sistemáticoconforme origorlógicodadedução;b) o sentidocrítico-avaliativododireitoposto emnome de padrõeséticoscontidosnosprincípiosreconhecidospelarazão.”Id.A ciênciado direito. p. 26. Licençaà articulista,que praticouolatimemtranscriçõesde trechosde Fundamenta jurisnaturae etgentiume ali aprendeuaadmirar o espíritodesassombradode Thomasius.Cf. SEGURA ORTEGA, Manuel.El iusnaturalismoracionalista:ThomasiusyWolff.In:FERNÁNDEZ GARCÍA,Eusebio;PECES-BARBA,Gregorio(org.).Historiade losderechosfundamentales.p. 235. Publ.UEPG Ci.Hum., Ci.Soc. Apl.,Ling.,Letrase Artes,PontaGrossa,15 (1) 43-52, jun.2007 dividual.Emsuaobra Fundamentosde direitonatural e dasgentes,Thomasiuspropõe oque parece sera primeiradistinçãosistemáticaentre Direitoe Moral,atravésdo critériodoforo, que pode serinternoouexterno. O forointernoé o lugar dojulgamentodaconsciência,enquantoque oforoexternoé representativodoDireito.ODireitodevecuidarapenasdasaçõeshumanasexteriorizadas. Evidentemente,essadistinção teve enorme repercussãoparaareivindicaçãodaliberdade de pensamento,numaépocaemque nãosó a Igreja,maso próprioEstado,se atribuíama prerrogativade impordeterminadacrença,punindonãosóo cultodiverso(manifestação externadacrença),como a presumidaconsciênciareligiosacontrária. Estabelecidaadistinção,daíresultaque cogitationispoenamnemopatitur,ninguémpode ser punidopelosimplesatode pensar.
  12. 12. Posteriormente àexigênciade liberdadede consciência,seguem-se asdemandasporoutras liberdadescivis,decorrentesdastransformaçõessociaisque caracterizaramotrânsitoparaa modernidade. Para efeitode comparaçãocom o direitonatural clássico,lembra-seumelenconucleardo conteúdododireitonatural racional28:a) direitode pactuarlivremente;b) direitode auto- conservaçãoe liberdade física;c) direitoaotrabalhoe à propriedade privada;d) direitoà defesadaprópriavidae dosbens;e) liberdade e igualdade política. Comose vê,agora já se estáfalandode direito natural emsentidosubjetivo,nãomaiscomo lei.ParaFernándezGarcía29, o direitonatural racionalistaconverte-seemumateoriados direitossubjetivos,osdireitosnaturaissãoobtidosdoDireitoNatural e onovoprismatrará a inspiraçãorevolucionáriae ofundamentoteóricodasmodernasDeclaraçõesde Direitos30. Percepçãosemelhante é ade Maria HelenaDiniz31: O direitonatural tornou-se subjetivoenquantoradicadonaregulaçãodosujeitohumano, individualmenteconsiderado,cujavontade cadavez maisassume osentidode vontade subjetivae absolutamenteautônoma.Nestaconcepçãojusnaturalistaanaturezadohomemé uma realidade imutávele abstrata,porser-lhe aformainata,independente dasvariações materiaisdaconduta. Não obstante,háquem relativize aimportânciadessanovaconcepçãoque mudouomundo. Para Bobbio,tudoé questãode pontode vista,umé o ângulodosgovernantes(ex parte principis),outroé oângulodosgovernados(ex parte populi).Ojusnaturalismoracionalista privilegiaosegundo: Se a afirmaçãodo direitoprecedetemporalmenteado deverouse ocorre o contrário,eisum puro eventohistórico,ouseja,umaquestãode fato:[...] É absolutamente indiferente,com relaçãoà substânciado problema,que comecemospelasobrigaçõesde unsoupelosdireitos dos outros.32 Nessainversãodarelaçãoentre indivíduoe Estado,é invertidatambémarelaçãotradicional entre direitoe dever.Emrelaçãoaosindivíduos,doravante,primeirovêmosdireitos,depois os deveres;emrelação aoEstado,primeiroosdeveres,depoisosdireitos.3
  13. 13. Malgrado essasobservaçõese abstraindopeculiaridadesde cadaEstado,entende-se que os fatoshistóricospossibilitaramaojusnaturalismoracionalistadaropasso decisivodaidéiade direitonatural objetivoparaa concepçãode direitosnaturaissubjetivos.Eessaconcepção,por sua vez,mudaa história,até porque liberdade,igualdadee propriedadesãovalorescarosà burguesiae ao Estadoliberal nascente.Resumindo:emtodasasrevoluçõesmodernas e nas declaraçõesde direitosestápresente aidéiade Cf.DINIZ,MariaHelena.Op.cit.,p.42. FERNÁNDEZGARCÍA,Eusebio.Op.cit.,p.581-582. A propósitoda DeclaraçãodosDireitosdo Homeme doCidadão,de 1798: Talveza primeiracaracterísticadeste textoé que se trata de uma declaraçãoe que,portanto,se tratade uminstrumentojurídico-políticoque nãocria “direitos”,senãoque osreconhece.Issosignificaque paraos parlamentaresfrancesesde 1789 os direitoshumanossãoanterioresàlei humanae devemsersolenemente declaradospor causa da ignorância,doesquecimentooudodesprezoaque se vêmsubmetidos.Cf.LOPEZ CALERA,NicolásMaría. Filosofíade losderechoshumanos.In:Filosofíadel Derecho(I).p.217. DINIZ,Maria Helena.Op.cit.,p.38. BOBBIO,Norberto.A era dos direitos.p.9. Id.Ibid.p. 32. Publ.UEPG Humanit.Sci.,Appl.Soc.Sci.,Linguist.,Lett. Arts,PontaGrossa,15 (1) 43-52, jun. 2007 que o homeme não o Estado estáemprimeirolugar,a convicçãode que o homemtem direitosnaturais,emsentidosubjetivo,que limitamaaçãodo Estado,que devemser respeitadospelodireitopositivo.Oideáriojusnaturalistapassatambémapermearas ConstituiçõesdosEstadosOcidentais. O direitonatural racionalistatem,assim,decisivopapelna“culturadosdireitoshumanos”, mediante umalinguagemque sobrelevaoreferente individual emface dosistemanormativo: El sujetoysu protecciónesnúcleocentral necesarioparalacomprensióndel problemay el elementounificadorúltimo,que comunicaatodoslostérminosusadoscomosinónimosde derechoshumanos.34 PerezLuño35 destaca,igualmente,esse aporte dojusnaturalismoàreivindicaçãodosdireitos humanos: La concepciónsubjetivista,entendidacomoautoconscienciaracional de ladignidad,lalibertad y la igualdadhumanas,se hallaenlabase de la mejortradicióndel iusnaturalismohumanistay democráticosobre el que se construye lafundamentaciónmodernade losderechoshumanos.
  14. 14. 4. Críticas ao “Jusnaturalismos” Embora o temado direitonatural sejarecorrente nopensamentojurídicocontemporâneo, encontrando-se aindaasduasformulações,clássicae racionalista,ambasenfrentaramduras críticas. À doutrinaclássicase opôs,comumente,avaguezade seusconteúdosprincipiológicos.Por exemplo:oque significa,exatamente,opreceitodaracada um o que é seu?Osque fazem objeçãoao direitonatural daversãotradicional dizemque aquestãode determinaroque é e como é essajusta proporçãoestabelecida“pelanaturezadascoisas”ojusnaturalismonão esclarece,e que sóo positivismo,comsuasexperiênciasconcretas,é que pode responderà pergunta. [...] existe umpreceitode direitonatural que proíbe fazerdanoaoutrem;mas na vidareal esse “fazerdanoa outrem”se manifestaemmúltiploscasose situaçõesdiferentesque exigem tambémsoluçõesdistintas:pode considerar-se juridicamenteigual odanoproduzidonosbens de uma pessoaouo ocasionadosobre elamesma?cabe tratar do mesmomodoo dano causadopor simplesimprudênciaque oproduzidoporumavontade intencional?Paraatender essascircunstânciasindividualizadasdoscasosconcretosé que se requera existênciados preceitospositivos. Ao jusnaturalismoclássicoagrande objeçãoé a de que lhe faltasentidohistóricoconcreto, considerandoque todateoriaháde ter confirmaçãona experiência.Nodizerdopositivismo jurídico,a histórianosmostraque o direitopositivoé profundamente variável e assimo “modelocompletode direitonatural”é uma“duplicaçãoinútil”37 doordenamentojurídico, concebendo-ocomoumaesferaideal acimadosváriosordenamentosreais,que,naprática, não seguemefetivamente omodelo. Na mesmaesteira,acontundente afirmaçãode Bobbio: Do pontode vistade um ordenamentojurídico,oschamadosdireitosnaturaisnãosão propriamente direitos:sãoapenasexigênciasque buscamvalidade afimde se tornarem eventualmentedireitosnumnovoordenamentonormativo,caracterizadoPECES-BARBA, GregorioMartínez. Cursode derechosfundamentales:teoríageneral.Madrid:Universidad CarlosI de Madrid, 1995. p.23. PÉREZ LUÑO, AntonioEnrique.Lafundamentaciónde los derechoshumanos.In:_.Derechoshumanos,estadode derechoyconstitución.p.145. FERNÁNDEZ-GALIANO, Antonio.Op.cit.,p.386. Tradução livre.Essapechade duplicaçãoinútil
  15. 15. encontraimportante réplica:Oargumentoseriacertamenteadmissível se,efetivamente, ambosos direitosincidissemasuaveze com o mesmoconteúdosobre aatividade humana; mas não é esse o sentidodatese jusnaturalista,paraa qual a coexistênciade ume de outro ordenamentoé perfeitamentepossíveltendoemcontaque ospreceitosde direitonatural contêmuma regulaçãode caráter abstrato,generalizado,enquantoque asnormasdo direito positivose manifestamde modomaisconcreto,podendoatender –por essamaiorconcreção – a aspectosdeterminadosde cadasociedade e de cada momentohistórico.FERNÁNDEZ- GALIANO.Op.cit.,p. 385. Publ.UEPG Ci.Hum., Ci.Soc. Apl.,Ling.,Letrase Artes,PontaGrossa,15 (1) 43-52, jun.2007 por um diferentemodode produçãodasnormas.Tambéma passagemde um ordenamento para outro é uma passagemque ocorre num determinadocontextosocial,nãosendode nenhummodopredeterminada.38 Outra ordemde crítica é a que apontaa impossibilidade de se construire fundamentara ciênciadodireitosobre abase do direitonatural: Malgrado a antigüidade de suaimponente tradição,ateoriadodireitonatural jamaispôde proporcionarumfundamentosuficiente àciênciadodireito.Trata-se,mesmo,como jusnaturalismo,“de laactitudpre-científicaemel campodel conocimientojurídico”,como assinalaCOSSIO.39 Nesse mesmosentidoasobservaçõesde Ferrajoli: O vício ideológico,alémde metafísico,dojusnaturalismo,foi aidéiade umdireitonatural como entidade ontológica,nolugarde puramente ideológica.Obviamente o“direito”e os “direitosnaturais”nãoexistem:nãosãorealidadesobjetivas,massimprincípiosaxiológicosou normativosde tipoextrajurídico.40 Em síntese:atitude científicaé aquelaque enfrentaodireitotal qual é e não comodeveriaser, como direitopositivoe nãocomoilusãode um direito-sempre-justo.Oideal valorativo jusnaturalistaé incompatívelcoma neutralidade axiológicadaciênciadodireito,é apenas uma ideologia41.
  16. 16. Aponta-se,ainda,nojusnaturalismoracionalistaumacontradiçãoinsolúvel:aindaque faça profissãode fé naexistênciadodireitonatural,admite e mesmopostulasuapositivação,para maioreficáciae con- Por fim,muitosautores,aexemplode Lopez Calera,acentuamque a positivaçãodos“direitosnaturais”acarretasuabanalização,porassim dizer,pois:“Uma vezincorporadosaum sistemajurídico,oque foi certamente umenorme progressohistórico, perdemimportânciaosdebatessobre suaconceituaçãoe fundamentação”43. Seguindoofioda história,é de praxe,noscursosde graduação emdireito,emseguidaà abordagemdojusnaturalismo,engataroposteriordesenvolvimentodaEscolada Exegese, positivistae legalista,aprimeiravistaopostaatoda idéiade direitonatural. Nesse momento,é de se esclarecerque essaoposiçãoé apenasaparente.Aomenosnoinício, o exegetismonãofoi anegaçãodo direitonatural racionalista,mas,paradoxalmente,uma conseqüênciadele,porqueoCódigoCivil de Napoleão,de 1804, foi elaboradosobinspiração jusnaturalista.Umavezelaboradoocódigo,segundoomore geométricoracionalista,tem-se a impressãode que odireitonatural desceudocéuà terra, encarnou-se emdireitopositivo. Agora,para conhecero direito,bastaconheceralei positiva,fazeraexegese dotextolegal. Todavia,o jusnaturalismonãomorreuquandoosexegetasesqueceramde suasorigens,nem com a profusãode “escolas”que se seguiram.Está fadadoa um eternoretorno,pois: A busca dodireitonatural e de seufundamentoé a procura dopermanente,douniversal e do comuma todosos homensnadefiniçãododireito.Se odireitopositivose define pelasua mutabilidade,suaregionalidade,suacircunstancialidade,suaespecialidade,abuscado direito natural expressaaangústiado homemnummundo constituinte que nãopode,porconseguinte,sermodificadopelaautoridadelegislativaoupela Assembléia, já que ambasse constituemde emque tudo,sendopositivo,é relativo.4BOBBIO,Norberto.Op.cit.,p. 80. MACHADO NETO, A. L. Compêndiode introduçãoàciênciadodireito.p.18. FERRAJOLI,Luigi.Op.cit.,p. 707. MACHADO NETO,A. L..Ibid.p. 19. AssimemPECES-BARBA,GregorioMartínez:É evidente que
  17. 17. se trata de uma contradiçãodifícil de salvarteoricamente,adefesaaomesmotempodos direitosnaturaise de suapositivação,e inclusive encontramostextose declaraçõesque o abordam,como expressãodopoderacordocom essesprincípios,comofimde mantê-los.Op. cit.,p. 156. Vertambémnota 37. LOPEZCALERA, NicolásMaría. Op.cit.,p. 216. FERRAZJR., TercioSampaio.Introduçãoao estudododireito:técnica,decisão,dominação.p.172. Publ.UEPG Humanit.Sci.,Appl.Soc.Sci.,Linguist.,Lett. Arts,PontaGrossa,15 (1) 43-52, jun. 2007 52 Conclusões Neste breve estudoprocurou-se concentrare coordenaraspectosessenciaisdo jusnaturalismo,aconcepçãofilosóficaacercado direitoque é a de maisremotaorigeme que, até agora,jamaisfoi abandonada,revivendoe tomandoalentoacada vezque a doutrina jurídicaresiste aoformalismoe acentuaoinarredável componente valorativododireito. Pretendeu-seofereceraosacadêmicosdocursode graduação em Direitoumavisão abrangente,conquantoresumida,dostraçosmaismarcantesdessaimportante corrente do pensamentojurídico,recolhendodasliçõesde grandesjuristasoindispensável parauma compreensãointegrantedasidéiasjusnaturalistasdoperíodoclássico,dasuatransformação na transiçãopara a modernidadee de suarepercussãonomundodosfatos sociais. Evidentementeoestudante nãoencontraráaqui tudoo que precisa,porém, espera-se que estaspoucasreflexõessirvamde orientaçãoe estímuloparaque prossiganapesquisadessa que é umadas escolasjurídicasmaisinstigantese,talvez,aque maisatendaaos anseiospor justiça. 1. ARAÚJO,V. N.de.Fundamentosaristotélicosdodireitonatural.PortoAlegre:Fabris,1988. 2. BOBBIO, N.A era dosdireitos.Trad.de CarlosNelsonCoutinho.Riode Janeiro:Campus, 1992. 3. DINIZ,M.H. Compêndiode introduçãoàciênciadodireito.
  18. 18. 17. ed.São Paulo:Saraiva,2005. 4. FERNÁNDEZGARCÍA,E. El iusnaturalismoracionalistahastafinalesdel sigloXVII.In:_: PECES-BARBA,G.(org.).Históriade losderechosfundamentales.TomoI:Transitoa la modernidad,siglosXVIyXVII.Madrid:Dyckinson/UniversidadCarlosI,1998. 5. FERNÁNDEZ-GALIANO,A.El iusnaturalismo.In:_;CASTRO CID,B. de.Leccionesde teoríadel derechoyderechonatural. 3. ed.Madrid: Universitas,1999. 6. FERRAJOLI,L. Para uma teoriageral do garantismo.In:Direitoe razão:teoriado garantismo penal.Trad.Fauzi Hassan Choukr.SãoPaulo:RevistadosTribunais,2002. p.681-766. 7. FERRAZ JR.,T. S. A ciênciadodireito.2.ed.São Paulo:Atlas,1986. 8 Introduçãoao estudododireito:técnica,decisão, dominação.2.ed.SãoPaulo:Atlas,1995. 9. LOPEZ CALERA,N. M. Filosofíade losderechoshumanos.In:Filosofíadel Derecho(I). Granada: Comares,1997. 10. MACHADONETO, A.L. Compêndiode introduçãoàciênciadodireito.6.ed.SãoPaulo: Saraiva,1988. 1. MONTORO, F.Introduçãoà ciênciadodireito.20.ed.SãoPaulo:RT, 1991. p. 261. 12. PECES-BARBA,G.M. Cursode derechosfundamentales:teoría general.Madrid: UniversidadCarlosIde Madrid,1995. humanos.In: Derechoshumanos,estadode derecho 13. PÉREZ LUÑO, A.E. La fundamentaciónde losderechosyconstitución.2.ed.Madrid: Tecnos,1986.
  19. 19. 14. REALE, M. Filosofiadodireito.12.ed.São Paulo:Saraiva,1987. 15. SEGURA ORTEGA, M. El iusnaturalismoracionalista:ThomasiusyWolff.In:FERNÁNDEZ GARCÍA,E.; PECESBARBA,G.(org.).Historiade losderechosfundamentales.TomoI.SigloXVI, Vol.I:El contextosocial ycultural de losderechos.Madrid:Dykinson/UniversidadCarlosI, 2001.

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