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É evidente que o Decreto Municipal n°
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  1. 1. ESTADO DO CEARÁ MINISTÉRIO PÚBLICO PROCURADORIA GERAL DE JUSTIÇA SÉTIMA CÂMARA CÍVEL Agravo de Instrumento n° 0032777-45.2013.8.06.0000 Ação originária: Anulatória com Pedido Liminar n° 0208348-27.2013.8.06.0001 (8ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza) Recorrente(s): Município de Fortaleza Recorrido(a)(s): João Byron de Figueiredo Frota, Francisco Torquilho Neto e Dalton Sousa Carvalho Relator(a): Douto Des. Durval Aires Filho Parecer do Órgão do Ministério Público de 2ª Instância (46ª Procuradoria de Justiça) Colenda Câmara. O caderno processual em epígrafe cuida de AGRAVO DE INSTRUMENTO (fls. 01/14) interposto pelo MUNICÍPIO DE FORTALEZA – pessoa jurídica de direito público interno – para o fim de reforma de decisão interlocutória (fls. 56/63) – proferida pelo Juízo da 8ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza – que deferiu pedido de antecipação de tutela formulado (fl. 54) na petição inicial (fls. 29/55) da Ação Anulatória com Pedido Liminar n° 0208348-27.2013.8.06.0001 ajuizada por JOÃO BYRON DE FIGUEIREDO FROTA, FRANCISCO TORQUILHO NETO e DALTON SOUSA CARVALHO – cidadãos qualificados à fl. 29 – em face do recorrente e de NÁUTICO ATLÉTICO CEARENSE – pessoa jurídica de direito privado qualificada à fl. 29. Compulsados os autos, depreende-se que o MUNICÍPIO DE FORTALEZA, considerando a relevância histórico-cultural do conjunto arquitetônico do prédio do NÁUTICO ATLÉTICO CEARENSE – associação privada sediada nesta urbe à Avenida da Abolição, 2727, Meireles – encetou, mediante procedimento administrativo regular, o Tombamento do imóvel que abriga a sede do aludido clube a partir da edição do Decreto Municipal n° 11.957, de 11 (onze) de janeiro de 2006 (dois mil e seis) posteriormente adversado pela mencionada entidade através do ajuizamento, em 22 (vinte e dois) de junho de 2010 (dois mil e dez), da Ação n° 412866-81.2010.8.06.0001, processo em que veio a ser efetuada e homologada – em 17 (dezessete) de fevereiro de 2012 (dois mil e doze) – transação com a municipalidade no sentido da restrição do âmbito da intervenção enunciada, acordo posteriormente contraposto pelo Decreto Municipal n° 13.038, de 10 (dez) de dezembro de 2012 (dois mil e doze) – atinente a tombamento pleno e definitivo do referido prédio – bem como impugnado pelos sócios atleticanos JOÃO BYRON DE FIGUEIREDO FROTA, FRANCISCO TORQUILHO NETO e DALTON SOUSA CARVALHO por meio da Ação Anulatória em epígrafe (autos n° 0208348- 27.2013.8.06.0001) proposta em 05 (cinco) de novembro de 2013 (dois mil e treze), O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis (CF, art. 127) 1 Seimpresso,paraconferênciaacesseositehttp://esaj.tjce.jus.br/esaj,informeoprocesso0032777-45.2013.8.06.0000eocódigo2D06A6. EstedocumentofoiassinadodigitalmenteporANTONIOFIRMINONETO.Protocoladoem13/03/2014às11:09:43. fls. 117
  2. 2. ESTADO DO CEARÁ MINISTÉRIO PÚBLICO PROCURADORIA GERAL DE JUSTIÇA onde se deferiu antecipação dos efeitos da tutela (suspensão de qualquer ato contrário ao sobredito tombamento) mediante decisão de fls. 56/63, objeto de irresignação da Administração Municipal externada através do Agravo de Instrumento em tela (fls. 01/14), recurso que após receber contrarrazões (fls. 103/111) e informações do Juízo a quo (fls. 115/116), findou submetido a esta Procuradoria de Justiça em cumprimento ao respeitável despacho da fl. 98 que nos leva a oficiar no presente feito. É o sucinto relatório. Passamos à promoção. Ab initio, considerados os elementos jurídicos presentes no caderno processual, verificamos – em atenção à sistemática processual do recurso intentado – a inadmissibilidade de seu conhecimento por ausência circunstancial de cabimento pela via de instrumento, sendo relevante, para compreensão, o disposto no artigo 522 do Código de Processo Civil a seguir externado: “Art. 522. Das decisões interlocutórias caberá agravo, no prazo de 10 (dez) dias, na forma retida, salvo quando se tratar de decisão suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação, bem como nos casos de inadmissão da apelação e nos relativos aos efeitos em que a apelação é recebida, quando será admitida a sua interposição por instrumento”. Considerada a regência em escólio e sobretudo a conjuntura fático-processual em apreço, não identificamos risco de lesão grave e de difícil reparação a partir da decisão interlocutória (fls. 56/63) que, antecipando os efeitos da tutela almejada, limitou-se a “determinar que os promovidos suspendam todo e qualquer trabalho destinado à alteração da estrutura física do Náutico Atlético Cearense, em sua integralidade, resguardando-se o bem inalterado até o deslinde final da presente” (fl. 63). Compreendemos inábil à demonstração de suscetibilidade de lesão grave e de difícil reparação, a mera afirmação recursal de que o NÁUTICO ATLÉTICO CEARENSE, “caso tenha interesse em realizar alguma obra dentro dos limites do tombamento, estará impedido de fazê-lo” (fl. 04). O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis (CF, art. 127) 2 Seimpresso,paraconferênciaacesseositehttp://esaj.tjce.jus.br/esaj,informeoprocesso0032777-45.2013.8.06.0000eocódigo2D06A6. EstedocumentofoiassinadodigitalmenteporANTONIOFIRMINONETO.Protocoladoem13/03/2014às11:09:43. fls. 118
  3. 3. ESTADO DO CEARÁ MINISTÉRIO PÚBLICO PROCURADORIA GERAL DE JUSTIÇA É evidente que o Decreto Municipal n° 11.957/2006, ao estabelecer o tombamento provisório do imóvel sede do NÁUTICO ATLÉTICO CEARENSE já havia impedido a satisfação de eventual interesse privado de realização de obras dentro de seus limites, não sendo digna de respaldo a afirmação de risco de dano, muito menos em caráter grave e de difícil reparação, por conta de decisão que meramente reconhece – em sede de cognição sumária – o efeito óbvio da limitação administrativa consumada através da decretação definitiva da imutabilidade preservativa do bem, Decreto Municipal n° 13.038/2012. Nos valemos da jurisprudência do STJ: Ementa: PROCESSO CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. TOMBAMENTO PROVISÓRIO. EQUIPARAÇÃO AO DEFINITIVO. EFICÁCIA. 1. O ato de tombamento, seja ele provisório ou definitivo, tem por finalidade preservar o bem identificado como de valor cultural, contrapondo-se, inclusive, aos interesses da propriedade privada, não só limitando o exercício dos direitos inerentes ao bem, mas também obrigando o proprietário às medidas necessárias à sua conservação. O tombamento provisório, portanto, possui caráter preventivo e assemelha-se ao definitivo quanto às limitações incidentes sobre a utilização do bem tutelado, nos termos do parágrafo único do art. 10 do Decreto-Lei nº 25/37. 2. O valor cultural pertencente ao bem é anterior ao próprio tombamento. A diferença é que, não existindo qualquer ato do Poder Público formalizando a necessidade de protegê-lo, descaberia responsabilizar o particular pela não conservação do patrimônio. O tombamento provisório, portanto, serve justamente como um reconhecimento público da valoração inerente ao bem. 3. As coisas tombadas não poderão, nos termos do art. 17 do O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis (CF, art. 127) 3 Seimpresso,paraconferênciaacesseositehttp://esaj.tjce.jus.br/esaj,informeoprocesso0032777-45.2013.8.06.0000eocódigo2D06A6. EstedocumentofoiassinadodigitalmenteporANTONIOFIRMINONETO.Protocoladoem13/03/2014às11:09:43. fls. 119
  4. 4. ESTADO DO CEARÁ MINISTÉRIO PÚBLICO PROCURADORIA GERAL DE JUSTIÇA Decreto-Lei nº 25/37, ser destruídas, demolidas ou mutiladas. O descumprimento do aludido preceito legal enseja, via de regra, o dever de restituir a coisa ao status quo ante. Excepcionalmente, sendo manifestamente inviável o restabelecimento do bem ao seu formato original, autoriza-se a conversão da obrigação em perdas e danos. 4. À reforma do aresto recorrido deve seguir-se à devolução dos autos ao Tribunal a quo para que, respeitados os parâmetros jurídicos ora estipulados, prossiga o exame da apelação do IPHAN e aplique o direito consoante o seu convencimento, com a análise das alegações das partes e das provas existentes. 5. Recurso especial provido em parte. (STJ. RESP 753534/MT. RECURSO ESPECIAL 2005/0086165-8. Relator(a) Ministro CATRO MEIRA (1125). Órgão Julgador T2 – SEGUNDA TURMA. Data do Julgamento 25/10/2011. Data da Publicação/Fonte DJe 10/11/2011 RT vol. 916 p. 720). (GRIFAMOS). Nessa senda, observada a conjuntura em referência, não verificamos ilegalidade na providência jurisdicional adversada, mas, na verdade, uma evidente situação de risco de dano de dificílima reparação à atual feição, características e conjunto arquitetônico do prédio em comento, mormente na hipótese de eventual cassação da providência de urgência surpreendentemente adversada pelo próprio editor do aludido decreto de preservação. Conclusivamente, de modo preliminar, temos pela inadmissibilidade de processamento do Agravo pela modalidade de instrumento. Inobstante, tendo em vista as atribuições constitucionais do Parquet, passamos ao exame do mérito da questão submetida a esta Egrégia Corte de Justiça pela interposição. O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis (CF, art. 127) 4 Seimpresso,paraconferênciaacesseositehttp://esaj.tjce.jus.br/esaj,informeoprocesso0032777-45.2013.8.06.0000eocódigo2D06A6. EstedocumentofoiassinadodigitalmenteporANTONIOFIRMINONETO.Protocoladoem13/03/2014às11:09:43. fls. 120
  5. 5. ESTADO DO CEARÁ MINISTÉRIO PÚBLICO PROCURADORIA GERAL DE JUSTIÇA O âmago da questão circunscreve-se à possibilidade ou não de concessão da providência liminis litis no caso em apreço, medida considerada viável nos termos da decisão recorrida (fls. 56/63), restando, nestes termos, delimitado o objeto do exame da presente digressão. Apreciados os elementos jurídicos presentes no caderno processual, não dissentimos da intelecção alcançada pelo Juízo de primeira instância. Como sabido, afigura-se viável o deferimento da antecipação de tutela diante da presença cumulativa de prova inequívoca e verossimilhança da alegação (CPC, ART. 273, caput), sendo necessário, outrossim, alternativamente, o receio de dano irreparável ou de difícil reparação (CPC, art. 273, I) ou o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu (CPC, art. 273, II). Conforme assentado em doutrina, verossimilhança é a aparência de realidade com possibilidade / plausibilidade de conexão lógica entre os fatos alegados e os ditames (princípios e normas) do ordenamento jurídico, não havendo, assim, qualquer distinção em relação ao fumus boni iuris ínsito às medidas cautelares. Com efeito, o douto processualista Luiz Guilherme Marinoni aduz em sua obra que: “Não há qualquer lógica na distinção entre a convicção de verossimilhança própria à tutela antecipatória e aquela característica à tutela cautelar. Com efeito, é um enorme equívoco imaginar que a verossimilhança possa variar conforme se esteja diante da tutela cautelar ou da tutela antecipatória. Trata-se apenas de uma tentativa, logicamente destituída de êxito, de empregar matemática para demonstrar algo que não pode ser por ela explicado”.1 1 MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela Antecipatória, julgamento antecipado e execução imediata da sentença. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis (CF, art. 127) 5 Seimpresso,paraconferênciaacesseositehttp://esaj.tjce.jus.br/esaj,informeoprocesso0032777-45.2013.8.06.0000eocódigo2D06A6. EstedocumentofoiassinadodigitalmenteporANTONIOFIRMINONETO.Protocoladoem13/03/2014às11:09:43. fls. 121
  6. 6. ESTADO DO CEARÁ MINISTÉRIO PÚBLICO PROCURADORIA GERAL DE JUSTIÇA Na situação dos autos, consoante as razões que passaremos a aduzir, afigura-se juridicamente plausível a pretensão nuclear da demanda anulatória ajuizada pelos recorridos frente ao acordo firmado entre o NÁUTICO ATLÉTICO CEARENSE e o MUNICÍPIO DE FORTALEZA, o que nos leva a entender presente a verossimilhança necessária à antecipação. Ao revés do que entende a municipalidade, as tratativas empreendidas pela Fazenda Pública não se perfazem com a mesma amplitude e liberalidade das firmadas por particulares, não lhe sendo franqueadas concessões, renúncias e resoluções atinentes a direitos indisponíveis. Isso se deve ao fato da Administração Pública se achar sujeita a regime jurídico próprio, erigido por princípios e regras especiais que o distinguem da sistemática peculiar do direito privado, não tendo o Poder Público, por consequência, a mesma liberdade do particular no trato dos interesses legalmente confiados à sua gestão. Cuida-se do chamado regime jurídico-administrativo ou regime jurídico de direito público, bem elucidado pela doutrina da jurista Maria Sylvia Zanella Di Pietro nos seguintes termos: “A expressão regime jurídico administrativo é reservada tão somente para abranger o conjunto de traços, de conotações que tipificam o Direito Administrativo, colocando a Administração Pública numa posição privilegiada, vertical, na relação jurídico-administrativa. Basicamente pode-se dizer que o regime administrativo resume-se a duas palavras apenas: prerrogativas e sujeições. […] Ao mesmo tempo em que as prerrogativas colocam a Administração em posição de supremacia perante o particular, sempre com o objetivo de atingir o benefício da coletividade, as restrições a que está sujeita limitam a sua atividade a determinados fins e princípios que, se não observados, O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis (CF, art. 127) 6 Seimpresso,paraconferênciaacesseositehttp://esaj.tjce.jus.br/esaj,informeoprocesso0032777-45.2013.8.06.0000eocódigo2D06A6. EstedocumentofoiassinadodigitalmenteporANTONIOFIRMINONETO.Protocoladoem13/03/2014às11:09:43. fls. 122
  7. 7. ESTADO DO CEARÁ MINISTÉRIO PÚBLICO PROCURADORIA GERAL DE JUSTIÇA implicam desvio de poder e consequente nulidade dos atos da Administração. O conjunto das prerrogativas e restrições a que está sujeita a Administração e que não se encontram nas relações entre particulares constitui o regime jurídico administrativo. Muitas dessas prerrogativas e restrições são expressas sob a forma de princípios que informam o direito público e, em especial, o Direito Administrativo”.2 (GRIFAMOS). Nessa perspectiva, o Princípio da Legalidade só legitima as condutas do Administrador Público determinadas ou autorizadas pela lei, sendo clara a sua diversidade de compreensão em relação ao particular posto que: “Segundo o princípio da legalidade, a Administração Pública só pode fazer o que a lei permite. No âmbito das relações entre particulares, o princípio aplicável é o da autonomia da vontade, que lhes permite fazer tudo o que a lei não proíbe. Essa ideia expressa de forma lapidar por Hely Lopes Meirelles (1996:82) corresponde ao que já vinha explícito no artigo 4° da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789: 'a liberdade consiste em fazer tudo aquilo que não prejudica a outrem; assim, o exercício dos direitos naturais de cada homem não tem outros limites que os que asseguram aos membros da sociedade o gozo desses mesmos direitos. Esses limites somente podem ser estabelecidos em lei'. 2 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. São Paulo: Atlas. 2006. 19a edição. p. 64-66. O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis (CF, art. 127) 7 Seimpresso,paraconferênciaacesseositehttp://esaj.tjce.jus.br/esaj,informeoprocesso0032777-45.2013.8.06.0000eocódigo2D06A6. EstedocumentofoiassinadodigitalmenteporANTONIOFIRMINONETO.Protocoladoem13/03/2014às11:09:43. fls. 123
  8. 8. ESTADO DO CEARÁ MINISTÉRIO PÚBLICO PROCURADORIA GERAL DE JUSTIÇA No direito positivo brasileiro, esse postulado, além de referido no artigo 37, está contido no art. 5°, inciso II, da Constituição Federal que, repetindo o preceito de Constituições anteriores, estabelece que 'ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei'. Em decorrência disso, a Administração Pública não pode, por simples ato administrativo, conceder direitos de qualquer espécie, criar obrigações ou impor vedações aos administrados; para tanto, ela depende de lei”.3 (GRIFAMOS). Importa ressaltar, outrossim, que em razão do regime jurídico ora versado, a Administração Pública também se acha sob o jugo do Princípio da Indisponibilidade do Interesse Público, postulado de efeito bem informado pela seguinte lição de Diógenes Gasparini: “Não se acham, segundo esse princípio, os bens, direitos, interesses e serviços públicos à livre disposição dos órgãos públicos, a quem apenas cabe curá-los, ou do agente público, mero gestor da coisa pública”.4 Ao digredir sobre a natureza do instituto, Maria Sylvia Zanella Di Pietro afirma que “o tombamento tem em comum com a limitação administrativa o fato de ser imposto em benefício do interesse público”.5 De fato, o tombamento – compreendido a partir do disposto no Decreto-Lei n° 25/37 recepcionado pelo artigo 216, § 1°, da Constituição Federal – revela o interesse público de preservação e de proteção a um dado bem por razão de valor histórico, artístico, turístico e/ou cultural, achando-se, portanto, sujeito – além do Princípio da Legalidade Administrativa – ao referido Princípio da Indisponibilidade. 3 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. São Paulo: Atlas. 2006. 19a edição. p. 61. 4 GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo. São Paulo: Atlas. 2006. 19a edição. p. 61. 5 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. São Paulo: Atlas. 2006. 19a edição. p. 142. O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis (CF, art. 127) 8 Seimpresso,paraconferênciaacesseositehttp://esaj.tjce.jus.br/esaj,informeoprocesso0032777-45.2013.8.06.0000eocódigo2D06A6. EstedocumentofoiassinadodigitalmenteporANTONIOFIRMINONETO.Protocoladoem13/03/2014às11:09:43. fls. 124
  9. 9. ESTADO DO CEARÁ MINISTÉRIO PÚBLICO PROCURADORIA GERAL DE JUSTIÇA O caráter indisponível dos direitos atinentes a imóvel marcado pelo interesse público é de induvidoso reconhecimento jurisprudencial. Vejamos: Ementa: ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. REINTREGAÇÃO DE POSSE. ÁREA PERTENCENTE AO JARDIM BOTÂNICO. AUTORIZAÇÃO INVÁLIDA. DANO AO MEIO AMBIENTE E AO PATRIMÔNIO PÚBLICO. - Ação Civil Pública ajuizada em face do Grêmio dos Funcionários do Horto e do Jardim Botânico do Rio de Janeiro, cuja sede localiza-se em área inserida dentro de área florestal tombada do Jardim Botânico do Rio de Janeiro, objetivando a reintegração da referida área. - Não conhecimento do agravo retido, eis que, quando das contra- razões, não houve pedido de sua apreciação, como dispõe o artigo 523, § 1º, do Código de Processo Civil. - O fato de a autorização ministerial para funcionamento do clube ter sido concedida há mais de quarenta anos não tem o condão de transformar uma autorização precária em legítima, eis que não houve o devido procedimento administrativo. - Laudo do IPHAN e do IBAMA comprovando que a atividade realizada pelo Grêmio causa dano ao meio ambiente, ao Patrimônio público e ao patrimônio artístico e cultural, impondo-se conceder a reintegração de posse requerida. - Ainda que fosse válida a autorização, as atividades desenvolvidas no clube importam em sérios e irreversíveis danos ao meio ambiente, não se podendo admitir que tal autorização prevaleça em detrimento do interesse público indisponível: o interesse público quanto ao Jardim Botânico transcende ao interesse particular de um pequeno O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis (CF, art. 127) 9 Seimpresso,paraconferênciaacesseositehttp://esaj.tjce.jus.br/esaj,informeoprocesso0032777-45.2013.8.06.0000eocódigo2D06A6. EstedocumentofoiassinadodigitalmenteporANTONIOFIRMINONETO.Protocoladoem13/03/2014às11:09:43. fls. 125
  10. 10. ESTADO DO CEARÁ MINISTÉRIO PÚBLICO PROCURADORIA GERAL DE JUSTIÇA grupo de funcionários do Horto Florestal. - Vício na origem da autorização que não obedeceu a formalidade necessária, inexistindo prescrição aquisitiva contra o Poder Público. - Cabível a indenização pelos prejuízos causados ao Patrimônio Nacional, sendo, também, necessária a prestação de contas quanto aos frutos percebidos. (TRF-2 - AC: 201511 RJ 99.02.21918-7, Relator: Desembargador Federal ANTONIO CRUZ NETTO, Data de Julgamento: 13/02/2008, QUINTA TURMA ESPECIALIZADA, Data de Publicação: DJU - Data::05/06/2008 – Página::288). (GRIFAMOS). Tal como se verifica em relação às demais formas de intervenção estatal na propriedade, o fundamento primordial do tombamento é a necessidade de adequação do domínio particular ao interesse público; no caso, o interesse de preservação, de imutabilidade de um bem, pela sua relevância histórico-cultural, o que bem se verifica – como não poderia deixar de ser – na situação relativa ao conjunto arquitetônico do NÁUTICO ATLÉTICO CEARENSE. Ocorre que transacionar implica conceder, abrir mão ou renunciar acerca de bens e interesses (CC, art. 840), o que somente é possível – por imperativo lógico – quando o objeto cogitado é disponível. Presente a nota da indisponibilidade, inviável se apresenta a transação. Conforme já demonstrado, o regime jurídico- administrativo sujeita o Administrador aos Princípios da Legalidade e da Indisponibilidade do Interesse Público, não lhe sendo franqueado conceder direitos sem prévia autorização legal, mormente quando – a exemplo do tombamento – possuam a nota da indisponibilidade. Ademais, por se sujeitarem aos Princípios da Legalidade, da Impessoalidade e da Indisponibilidade, os direitos e interesses públicos – de caráter indisponível a exemplo do tombamento – não podem, de ordinário, ser submetidos à transação. O que é indisponível não é transacionável. O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis (CF, art. 127) 10 Seimpresso,paraconferênciaacesseositehttp://esaj.tjce.jus.br/esaj,informeoprocesso0032777-45.2013.8.06.0000eocódigo2D06A6. EstedocumentofoiassinadodigitalmenteporANTONIOFIRMINONETO.Protocoladoem13/03/2014às11:09:43. fls. 126
  11. 11. ESTADO DO CEARÁ MINISTÉRIO PÚBLICO PROCURADORIA GERAL DE JUSTIÇA A doutrina de Sérgio Sahione Fadel nos recorda que em se tratando de direitos indisponíveis, “...a lei, soberanamente, os protege mesmo contra a vontade declarada do seu titular” 6 , lição iluminada pelos artigos 841 do Código Civil e 320, II, 333, parágrafo único, I, e 351 do Código de Processo Civil. Vejamos: “Art. 841. Só quanto a direitos patrimoniais de caráter privado se permite a transação”. (GRIFAMOS). “Art. 320. A revelia não induz, contudo, o efeito mencionado no artigo antecedente: (…) II – se o litígio versar sobre direitos indisponíveis”. (GRIFAMOS). “Art. 333. O ônus da prova incumbe: (…) Parágrafo único. É nula a convenção que distribui de maneira diversa o ônus da prova quando: I – recair sobre direito indisponível da parte”. (GRIFAMOS). “Art. 351. Não vale como confissão a admissão, em juízo, de fatos relativos a direitos indisponíveis”. (GRIFAMOS). Desta feita, por consideração aos ditames legais, bem como à vista do interesse absolutamente público do processo de tombamento (Decreto Municipal n°s 11.957/2006), não se poderia admitir a transação defendida pelo recorrente, porquanto não se dispôs apenas sobre direitos patrimoniais de caráter privado. 6 FADEL, Sérgio Sahione. Código de processo civil comentado. Rio de Janeiro: Forense. 1987. 6a edição. Vol. 1. p. 584. O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis (CF, art. 127) 11 Seimpresso,paraconferênciaacesseositehttp://esaj.tjce.jus.br/esaj,informeoprocesso0032777-45.2013.8.06.0000eocódigo2D06A6. EstedocumentofoiassinadodigitalmenteporANTONIOFIRMINONETO.Protocoladoem13/03/2014às11:09:43. fls. 127
  12. 12. ESTADO DO CEARÁ MINISTÉRIO PÚBLICO PROCURADORIA GERAL DE JUSTIÇA A propósito, Ricardo Fiuza em seu Novo Código Civil comentado aduz que: “Em princípio pode qualquer litígio terminar ou ser prevenido por meio de transação. Mas existem coisas que, por sua natureza e relações jurídicas, fogem à regra, não podendo ser objeto ou causa de transação. Assim, é ilícita e inadmissível a transação atinente a assuntos relativos a bem fora do comércio; ao estado e capacidade das pessoas; à legitimidade e dissolução do casamento, à guarda dos filhos; ao pátrio poder; à investigação de paternidade (RF, 110/68 e 136/130; RT, 622/73); a alimentos futuros, por serem irrenunciáveis, embora se possa transigir acerca do quantum 9RT, 449/107). Em resumo, não pode haver transação sobre direitos indisponíveis”.7 (GRIFAMOS). Ao seu turno, ratificando a argumentação ora desenvolvida, a intelecção do ínclito jurista Saulo Ramos exteriorizada em Parecer publicado na Revista de Direito Administrativo n° 166, esclarece que a transação atinente a direitos e interesses públicos encontra óbice tanto no Princípio da Indisponibilidade quanto no Princípio da Legalidade. Vejamos: “A indisponibilidade do interesse público é incompatível com a transação preventiva posto que esta configura, mediante recíprocas concessões das partes interessadas, verdadeiro accertamento negoziale. (…) 7 FIUZA, Ricardo. Novo código civil comentado. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 758. O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis (CF, art. 127) 12 Seimpresso,paraconferênciaacesseositehttp://esaj.tjce.jus.br/esaj,informeoprocesso0032777-45.2013.8.06.0000eocódigo2D06A6. EstedocumentofoiassinadodigitalmenteporANTONIOFIRMINONETO.Protocoladoem13/03/2014às11:09:43. fls. 128
  13. 13. ESTADO DO CEARÁ MINISTÉRIO PÚBLICO PROCURADORIA GERAL DE JUSTIÇA Essa necessária renúncia de direitos, emergente das recíprocas concessões que fazem os transigentes, impõe, pela própria natureza de que se reveste o interesse da administração pública, a existência de norma legal autorizativa. (…) De outro lado, é relevante observar que ao administrador público incumbem poderes de gestão, em cujo alcance não se acha incluída a possibilidade de alienar, que só decorre, quando autorizada, de texto legal. Isso claramente significa que, ausente legislação autorizativa, não dispõe o agente administrativo de capacidade para, validamente, transigir e, em consequência, dispor do patrimônio público”.8 Com efeito, a jurisprudência de nosso país consagra entendimentos nesse sentido a exemplo do consignado nos seguintes julgados: Ementa: PROCESSUAL. ADMINISTRATIVO. RENÚNCIA AO DIREITO SOBRE O QUAL SEFUNDA A AÇÃO. ACÓRDÃO EMBASADO EM FUNDAMENTOS CONSTITUCIONAIS. AUSÊNCIA DE INTERPOSIÇÃO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SÚMULA 126/STF. 1. O acórdão recorrido concluiu pela impossibilidade de homologar a renúncia em tela embasado na premissa de que se discute ato ilegal, que fere a disposição expressa no art. 175 da CF e os Princípios da Igualdade, 8 RAMOS, J. Saulo. Parecer SR n° 19/86, in Revista de Direito Administrativo n° 166, p. 163-164. O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis (CF, art. 127) 13 Seimpresso,paraconferênciaacesseositehttp://esaj.tjce.jus.br/esaj,informeoprocesso0032777-45.2013.8.06.0000eocódigo2D06A6. EstedocumentofoiassinadodigitalmenteporANTONIOFIRMINONETO.Protocoladoem13/03/2014às11:09:43. fls. 129
  14. 14. ESTADO DO CEARÁ MINISTÉRIO PÚBLICO PROCURADORIA GERAL DE JUSTIÇA Moralidade, Impessoalidade, Probidade e Publicidade, de modo que a Administração deve anulá-lo sob pena de ofensa ao Princípio da Legalidade (art. 37 da CF). Assim, verificada a natureza indisponível do direito em questão, deve ser afastada a possibilidade de renúncia (fls. 269- 272). 2. Não cabe ao STJ, no recurso especial, analisar acórdão que demanda análise de dispositivo e preceitos constitucionais, tendo em vista a necessidade de interpretação de matéria cuja competência é exclusiva da Suprema Corte, nos termos do art. 102 da CF. 3. Admitida pela agravante a falta de interposição do recurso extraordinário com o objetivo de impugnar o fundamento constitucional do acórdão, não há como afastar do recurso especial a aplicação da Súmula 126/STJ: Inadmissível recurso especial, quando o acórdão recorrido assenta em fundamentos constitucional e infraconstitucional, qualquer deles suficiente, por si só, para mantê-lo, e a parte vencida não manifesta recurso extraordinário. 4. Agravo regimental não provido. (STJ - AgRg no REsp: 1230153 RJ 2010/0213563-6, Relator: Ministro CASTRO MEIRA, Data de Julgamento: 11/09/2012, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 18/09/2012). (GRIFAMOS). Ementa: ADMINISTRATIVO - SERVIDOR PÚBLICO - CARGO COMISSIONADO - PAGAMENTO DE FÉRIAS NÃO GOZADAS - ACORDO ENTRE SERVIDORES E MUNICÍPIO - IRRELEVÂNCIA - TRANSAÇÃO DE DIREITO PATRIMONIAL PÚBLICO NÃO PERMITIDA - INEXISTÊNCIA DE LEI REGULANDO A MATÉRIA - DIREITO INDISPONÍVEL - O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis (CF, art. 127) 14 Seimpresso,paraconferênciaacesseositehttp://esaj.tjce.jus.br/esaj,informeoprocesso0032777-45.2013.8.06.0000eocódigo2D06A6. EstedocumentofoiassinadodigitalmenteporANTONIOFIRMINONETO.Protocoladoem13/03/2014às11:09:43. fls. 130
  15. 15. ESTADO DO CEARÁ MINISTÉRIO PÚBLICO PROCURADORIA GERAL DE JUSTIÇA IMPOSSIBILIDADE DE HOMOLOGAÇÃO. "É nula a sentença que homologa transação realizada entre a Fazenda Pública Municipal e empresa particular, reconhecendo débito para com esta última, sem a prévia e necessária autorização legislativa, uma vez que se tratam de direitos patrimoniais de caráter indisponíveis." (Apelação cível n. 99.005628-7, de Urussanga, Rel. Des. Volnei Carlin, j. 05.04.2001) SENTENÇA DE 1º GRAU QUE EXTINGUIU O FEITO CONFIRMADA DEVIDO A INSTITUIÇÃO DE LEI QUE RECONHECEU O DIREITO DOS AUTORES - REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA E DESPROVIDA. (TJ-SC - AC: 59280 SC 2002.005928-0, Relator: Nicanor da Silveira, Data de Julgamento: 20/05/2004, Primeira Câmara de Direito Público, Data de Publicação: Apelação cível n. 2002.005928-0, de Criciúma). (GRIFAMOS). Ementa: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ALÍNEA C DO PERMISSIVO CONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DO DISPOSITIVO LEGAL SOBRE O QUAL SUPOSTAMENTE RECAI A CONTROVÉRSIA. SÚMULA N. 284 DO STF, POR ANALOGIA. IMPOSSIBILIDADE DE CARACTERIZAÇÃO DE DISSÍDIO COM JULGADOS DO STF. PRECEDENTES. AÇÃO DE COBRANÇA E REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ACORDO FIRMADO. HOMOLOGAÇÃO JUDICIAL. REEXAME NECESSÁRIO. TRANSAÇÃO. DIREITO INDISPONÍVEL. IMPOSSIBILIDADE. 1. É impossível conhecer do especial interposto com fundamento na alínea c do permissivo constitucional, pois, mesmo nestes casos, é necessária a indicação do dispositivo da legislação infraconstitucional federal sobre o O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis (CF, art. 127) 15 Seimpresso,paraconferênciaacesseositehttp://esaj.tjce.jus.br/esaj,informeoprocesso0032777-45.2013.8.06.0000eocódigo2D06A6. EstedocumentofoiassinadodigitalmenteporANTONIOFIRMINONETO.Protocoladoem13/03/2014às11:09:43. fls. 131
  16. 16. ESTADO DO CEARÁ MINISTÉRIO PÚBLICO PROCURADORIA GERAL DE JUSTIÇA qual recai a divergência, sob pena de atração da Súmula n. 284 do Supremo Tribunal Federal, por analogia (fundamentação deficiente). […] 3. Discute-se nos autos a legalidade de acordo firmado entre o recorrente e o Município de Goioerê/PR, no qual se transacionou a compensação dos débitos existentes na Ação Civil Pública de n.97/2001 com os créditos que seriam apurados na Ação Ordinária de Cobrança n. 300/2004, decorrentes de subsídios a que o autor teria direito pelo exercício do cargo de Vereador e Presidente da Câmara Municipal na gestão 1993/1996, além do pagamento de crédito remanescente a ser pago pelo Município no valor de R$ 15.000,00. 4. A insurgência especial está embasada na alegada ofensa ao disposto nos artigos 475, I, e 269, III, ambos do CPC, asseverando o recorrente que a sentença homologatória extinguiu o processo com julgamento de mérito, inexistindo qualquer nulidade, na medida em que teve anuência do Ministério Público. Acrescenta que a sentença exarada não contraria os interesses do Município, e, por tal razão, não se sujeita ao reexame necessário. 5. Na hipótese dos autos, o Município, com a realização do acordo, admitiu como devidos valores que sequer foram apurados judicialmente, e ainda terá que desembolsar mais uma quantia de R$15.000,00 a serem pagos ao ora recorrente em prestações de R$ 1.000,00. Em sendo assim, revela-se notoriamente desfavorável ao ente O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis (CF, art. 127) 16 Seimpresso,paraconferênciaacesseositehttp://esaj.tjce.jus.br/esaj,informeoprocesso0032777-45.2013.8.06.0000eocódigo2D06A6. EstedocumentofoiassinadodigitalmenteporANTONIOFIRMINONETO.Protocoladoem13/03/2014às11:09:43. fls. 132
  17. 17. ESTADO DO CEARÁ MINISTÉRIO PÚBLICO PROCURADORIA GERAL DE JUSTIÇA público a decisão homologatória da transação formulada entre as partes, que ostenta a natureza de sentença de mérito, dando ensejo a sua submissão ao duplo grau de jurisdição, segundo a regra do artigo 475, inciso I, do CPC. 6. Outro aspecto relevante a ser apreciado diz respeito à impossibilidade de Municipalidade firmar acordo semelhante ao que fora celebrado nos autos, em que reconheceu a existência de uma dívida e compensou-a com créditos discutidos em ação civil pública, vez que se tratam de direitos patrimoniais de caráter indisponível. 7. Segundo o disposto nos arts. 840 e 841 do novo Código Civil, a transação que previne ou põe fim ao litígio tem como características (i) a existência de concessões recíprocas entre as partes, o que pressupõe se tratar de direito disponível e alienável; (ii) ter por objeto direitos patrimoniais de caráter privado, e não público. Assim, in casu, por se tratar de direito indisponível, referente a dinheiro público, é manifestamente ilegítima a transação pecuniária homologada em primeiro grau. 8. Há, ainda, aspecto de suma importância atinente ao fato de que o acordo teve como finalidade compensar créditos provenientes de condenação sofrida pelo ex-edil em ação de improbidade administrativa proposta pelo Ministério Público, que tem como objeto a aplicação das demais penalidades previstas no art. 12, II, da Lei8.429/92, inclusive o pagamento de multa civil de até duas vezes o valor desviado. Considerando esse dado, o acordo firmado entre aspartes é expressamente vedado pelo art. 17, § O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis (CF, art. 127) 17 Seimpresso,paraconferênciaacesseositehttp://esaj.tjce.jus.br/esaj,informeoprocesso0032777-45.2013.8.06.0000eocódigo2D06A6. EstedocumentofoiassinadodigitalmenteporANTONIOFIRMINONETO.Protocoladoem13/03/2014às11:09:43. fls. 133
  18. 18. ESTADO DO CEARÁ MINISTÉRIO PÚBLICO PROCURADORIA GERAL DE JUSTIÇA 1º, da Lei 8.429/92. Portanto, a sentença que homologou transação realizada entre a Fazenda Pública Municipal e o recorrente, reconhecendo débito para com este último, mostra-se totalmente eivada de nulidade insanável. 9. Recurso especial parcialmente conhecido, e, nesta parte, não provido. (STJ - REsp: 1198424 PR 2010/0108482-2, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Julgamento: 12/04/2012, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 18/04/2012). (GRIFAMOS). Os direitos e interesses atinentes ao tombamento da sede do NÁUTICO ATLÉTICO CEARENSE (Decretos Municipais n°s 11.957/2006 e 13.038/2012) são de evidente caráter público, marcados pela nota da indisponibilidade e de trato subordinado, outrossim, ao Princípio da Legalidade, com consequente inviabilidade de manejo em sede de transação. Avulta, outrossim, o caráter acautelatório do tombamento provisório do prédio do NÁUTICO ATLÉTICO CEARENSE consubstanciado no Decreto Municipal n°s 11.957/2006, medida que por si só inviabilizava, ao tempo do acordo impugnado, a possibilidade de disposições ou concessões atinentes à indigitada limitação de uso, gozo e fruição do imóvel (artigos 2° e 6° da Lei Municipal n° 9.347/2008), restando ilegítimo o encontro de vontades entre as pessoas jurídicas rés da demanda anulatória formulada pelos recorridos. Senão vejamos: Ementa: RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. SERRA DO GUARARÚ. TOMBAMENTO. DISCUSSÃO QUANTO À PRECEDÊNCIA DO PROCESSO DE TOMBAMENTO PROVISÓRIO AO DEFINITIVO. INCOERÊNCIA. 1. O instituto do tombamento provisório não é fase procedimental precedente do tombamento definitivo. Caracteriza-se como medida assecuratória da eficácia que este poderá, ao final, produzir. 2. A O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis (CF, art. 127) 18 Seimpresso,paraconferênciaacesseositehttp://esaj.tjce.jus.br/esaj,informeoprocesso0032777-45.2013.8.06.0000eocódigo2D06A6. EstedocumentofoiassinadodigitalmenteporANTONIOFIRMINONETO.Protocoladoem13/03/2014às11:09:43. fls. 134
  19. 19. ESTADO DO CEARÁ MINISTÉRIO PÚBLICO PROCURADORIA GERAL DE JUSTIÇA caducidade do tombamento provisório, por excesso de prazo, não prejudica o definitivo, Inteligência dos arts. 8º, 9º e 10º, do Decreto Lei 25/37. 3. Recurso ordinário desprovido. (STJ. RMS 8252/SP. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA 1997/0008407-8. Relator(a) Ministra LAURITA VAZ (1120). Órgão Julgador T2 – SEGUNDA TURMA. Data do Julgamento 22/10/2002. Data da Publicação/Fonte DJ 24/02/2003 p. 215). (GRIFAMOS). Segundo Maria Amélia Salgado Loureiro in Evolução da Casa Paulistana e Arquitetura de Ramos de Azevedo – Revista de Jurisprudência do TJSP, 136/44-46: “[...] é indispensável, para o pleno conhecimento histórico-social de um povo, o levantamento de suas edificações, sejam elas urbanas ou rurais. A preservação desses marcos é que permitirá às novas gerações conhecer a evolução de nossa arquitetura e até revelar como viviam nossos antepassados. No Velho Mundo nada se destrói. As cidades crescem sem destruir o passado. Preserva-se o antigo e constrói-se o moderno, que convivem em perfeita harmonia, realçando seus contrastes, sem embargo da falta de espaço para a expansão da cidade. Aqui acontece o inverso. Sobra espaço, mas as cidades são desfiguradas com as demolições de marcos de nossa história para dar lugar aos modernos edifícios e ao lucro imobiliário. As edificações se verticalizam e transformam os centros urbanos em inabitáveis aglomerados de concreto. O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis (CF, art. 127) 19 Seimpresso,paraconferênciaacesseositehttp://esaj.tjce.jus.br/esaj,informeoprocesso0032777-45.2013.8.06.0000eocódigo2D06A6. EstedocumentofoiassinadodigitalmenteporANTONIOFIRMINONETO.Protocoladoem13/03/2014às11:09:43. fls. 135
  20. 20. ESTADO DO CEARÁ MINISTÉRIO PÚBLICO PROCURADORIA GERAL DE JUSTIÇA É dever do poder público preservar e não destruir a história viva das cidades. Em nome do progresso tudo tem sido destruído e as cidades paulistas perderam suas origens e foram completamente desfiguradas, pouco restando de seu passado. Povo sem memória é povo sem história. Povo sem história é povo sem alma”. Por fim, é plenamente concludente o risco de gravíssima lesão à incolumidade do conjunto arquitetônico do prédio tombado pelos Decretos Municipais n°s 11.957/2006 e 13.038/2012. Diante do incontestável acervo probatório e do pleno, evidente e fundamentado receio de dano irreparável ou de difícil reparação à efetividade do processo (risco à eficácia do eventual reconhecimento do direito alegado) e considerando, outrossim, a presença de verossimilhança requisitada pelo artigo 273 do Código de Processo Civil, dissentimos do teor do recurso intentado. Ex positis, na esteira das digressões realizadas, este representante do Parquet manifesta-se pela não admissibilidade do Agravo interposto na forma de instrumento, bem como – na eventualidade de seu conhecimento – pelo seu desprovimento, alvitrando-se, nesse passo, a manutenção da decisão recorrida. É o Parecer. Fortaleza, 12 (doze) de março de 2014. Antonio Firmino Neto Procurador de Justiça 46ª Procuradoria de Justiça O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis (CF, art. 127) 20 Seimpresso,paraconferênciaacesseositehttp://esaj.tjce.jus.br/esaj,informeoprocesso0032777-45.2013.8.06.0000eocódigo2D06A6. EstedocumentofoiassinadodigitalmenteporANTONIOFIRMINONETO.Protocoladoem13/03/2014às11:09:43. fls. 136

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