ELEMENTOS ACIDENTAIS DO NEGÓCIO JURÍDICO
(CONDIÇÃO, TERMO E ENCARGO)
1. Considerações Introdutórias; 2. Condição: conceito...
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subordina o efeito do negócio jurídico a evento futuro e incerto”.
É exemplo de condição a prom...
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se falar em condição, podendo caracterizar erro ou ignorância. A condição, portanto, não pode
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Condições possíveis são aquelas cujo evento futuro e incerto pode ser
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CONDIÇÃO IMPOSSÍVEL → SUSPENSIVA → INVALIDADE DO NEGÓCIO JURÍDICO → Art. 123, I
CONDIÇÃO IMPOSS...
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pessoa que apresenta, por exemplo, uma péssima conduta moral ou um criminoso, por não ser
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3.4.1. Condições casuais
São denominadas de casuais as condições quando o evento futuro e incer...
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aquelas “...que não fazem sentido e deixam o intérprete perplexo ou confuso, sem entender o
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  1. 1. ELEMENTOS ACIDENTAIS DO NEGÓCIO JURÍDICO (CONDIÇÃO, TERMO E ENCARGO) 1. Considerações Introdutórias; 2. Condição: conceito e elementos; 3. Classificação das condições: 3.1. Condições necessárias e voluntárias; 3.2. Condições possíveis e impossíveis; 3.3. Condições lícitas e ilícitas; 3.4. Condições casuais, potestativas e mistas; 3.5. Condições perplexas e incompreensíveis; 3.6. Condições promíscuas; 3.7. Condição captatória; 4. Condição suspensiva; 5. Condição resolutiva; 6. Retroatividade da condição; 7. Frustração e implemento malicioso da condição; 8. Direito de conservação; 9. Termo e prazo; 10. Modo ou encargo. 1. CONSIDERAÇÕES INTRODUTÓRIAS A condição, o termo e o encargo são elementos acidentais do negócio jurídico, e se situam no chamado plano de eficácia. Os elementos essenciais do negócio jurídico, já analisados, são: consentimento válido, livre e espontâneo; capacidade do agente; objeto lícito, possível, determinado ou determinável; forma prescrita ou não defesa em lei. São essenciais porque o não atendimento dessas exigências importará na invalidade do negócio jurídico, tornando-o nulo ou anulável. São, portanto, de presença obrigatória. Já a condição, o termo e o encargo apenas eventualmente, ou acidentalmente, poderão ser incluídos pelos interessados e, portanto, a ausência desses elementos não tornará inválido o negócio jurídico. Logo, a inserção de uma condição, de um termo, ou de um encargo é uma opção que a parte tem para criar, suspender ou extinguir algum efeito do ato ou negócio jurídico, representando o exercício da liberdade ou autonomia que as partes tem para estipular as cláusulas que julgarem convenientes. Os elementos acidentais são também denominados de modalidades dos negócios jurídicos. Ensina PAULO NADER que “a generalidade dos atos negociais começa a produzir efeitos jurídicos de natureza permanente a partir da sua conclusão. Basta-lhe a presença regular de seus elementos essenciais para ficar assegurada a sua eficácia.”1 São negócios jurídicos puros e simples, sem condição, termo ou encargo, que geram efeitos ou consequências imediatamente, como ocorre quando uma pessoa adquire à vista mercadorias em um supermercado, confecções em uma loja, remédios em uma farmácia, combustível em um posto de gasolina, etc. Os elementos acidentais inserido pela vontade dos interessados alteram essa dinâmica natural dos negócios jurídicos, como será analisado mais adiante. 2. CONDIÇÃO: CONCEITO E ELEMENTOS 2.1. CONCEITO A condição é uma cláusula acessória, resultante exclusivamente da vontade das partes, que suspende o efeito ou determina a resolução de um negócio jurídico, mediante a ocorrência de um acontecimento futuro e incerto. Segundo o artigo 121, do Código Civil “considera-se condição a cláusula que, derivando exclusivamente da vontade das partes, 1 NADER, Paulo, Curso de direito civil, parte geral, vol. 1, p. 385.
  2. 2. Professor Alaércio Cardoso subordina o efeito do negócio jurídico a evento futuro e incerto”. É exemplo de condição a promessa que o pai faz à filha e ao futuro genro, de doação de uma casa se eles efetivamente se casarem, ou então a promessa de montar o escritório de advocacia caso o filho seja aprovado no exame da OAB, ou o consultório médico ou odontológico se o filho se formar em uma dessas profissões. A partícula “se” denota a presença de uma condição. Também são condicionais as chamadas vendas em consignação, em que o proponente, como o fabricante ou produtor, deixa no estabelecimento do possível comprador (ponto de venda) uma determinada quantidade de produtos para serem vendidos aos consumidores ou fregueses dentro de um determinado tempo, ficando pactuado que somente se considera vendida a quantidade que o comerciante conseguir efetivamente revender. A editora, por exemplo, deixa determinado número de revistas ou jornais na banca ou ponto de venda, e no final do período confere quantas unidades foram vendidas, consumando-se a venda para o empresário somente das quantidades vendidas aos consumidores. Nesse caso, o empresário pactuou a seguinte cláusula condicional com a editora: “compro se revender”. Desse modo, se não revender nenhuma revista, não há negócio jurídico. A revenda, conseguir revender, é o evento futuro e incerto. A chamada venda a contento, prevista no artigo 509 do Código Civil2 constitui outro exemplo de condição. A condição representa o exercício da liberdade ou autonomia de estipulação que o ordenamento jurídico nacional reserva às partes, as quais poderão suspender os efeitos do ato ou negócio jurídico até que ocorra um evento futuro e incerto (condição suspensiva), ou ainda estipular que caso ocorra um evento futuro e incerto o negócio jurídico deixará de produzir efeito, extinguindo-se ou resolvendo-se (condição resolutiva). Não são todos os atos e negócios jurídicos que admitem a condição, existindo alguns que se incompatibilizam que essa modalidade de elemento acidental. Não permitem a inserção de cláusula condicional, dentro outros atos, o reconhecimento de filhos (art. 1.613, do Código Civil), a aceitação e a renúncia à herança (art. 1.808, do Código Civil), também o casamento não pode ser contraído mediante condição, e a emancipação, que não pode ser concedida de modo condicional. Em geral não admitem a cláusula condicional os negócios jurídicos derivados do direito de família e de sucessões, em que a atuação da autonomia da vontade das partes é limitada, e ainda os atos relacionados ao exercício dos direitos da personalidade.3 2.2. ELEMENTOS CONCEITUAIS A condição apresenta dois elementos conceituais, que são a futuridade e a incerteza, pois, conforme preceitua o art. 121 do Código Civil, o evento condicionante deve ser futuro e incerto. A partícula “se” denota a presença de uma condição. Evento futuro é aquele que ainda não aconteceu e nem deixou de acontecer, encontrando-se ainda pendente ou em expectativa. Se o evento já se verificou, como o resultado de um jogo, por exemplo, ainda que as partes não saibam da ocorrência, não há que 2 Art. 509. A venda feita a contento do comprador entende realizada sob condição suspensiva, ainda que a coisa lhe tenha sido entregue; e não se reputará perfeita, enquanto o adquirente não manifestar seu agrado 3 AMARAL, Francisco, Direito civil: introdução, p. 455. 2
  3. 3. Professor Alaércio Cardoso se falar em condição, podendo caracterizar erro ou ignorância. A condição, portanto, não pode se referir a fato pretérito. O exemplo de SPENCER VAMPRÉ é bem esclarecedor: “prometo a alguém certa quantia em dinheiro, se o meu bilhete de loteria, que correu ontem, estiver premiado. Neste caso, tratando-se de fato passado, uma de duas situações poderá ocorrer: ou o bilhete está premiado e a promessa de doação é pura e simples (não condicional) ou o bilhete está branco, perdendo a promessa a eficácia jurídica”.4 A incerteza também é necessária para a caracterização da condição. Incerto é um acontecimento que poderá se verificar, implementando a condição, ou não se verificar, frustrando a condição. Se o evento futuro for certo, a hipótese será de termo e não condição. A promessa de um presente no natal constitui termo, uma vez que o natal é um acontecimento futuro e certo, pois como se sabe o natal se comemora em todos os anos no dia vinte e cinco de dezembro. Também é exemplo de termo a locação antecipada de uma casa ou um apartamento em local de veraneio para ser ocupado a partir do dia primeiro de janeiro. 3. CLASSIFICAÇÃO DAS CONDIÇÕES As condições podem ser classificadas quanto à natureza, quanto à possibilidade, quanto à licitude, 3.1. CONDIÇÕES NECESSÁRIAS E VOLUNTÁRIAS Quanto à natureza, as condições se classificam em necessárias e voluntárias. Condições necessárias são aquelas em que o evento futuro e incerto não resulta da vontade das partes, mas da própria natureza do direito, a que acede. O Código Civil de 1916 continha regra expressa afastando essa espécie de condição.5 O exemplo mais citado é aquele em que o filho será herdeiro do pai se sobreviver a ele, ou seja, se não morrer antes do pai. Essa condição, morrer antes do pai, é da própria essência do direito à herança do filho, não se tratando de cláusula derivada exclusivamente da vontade da parte. É, portanto, uma condição necessária. Também seria necessária a condição de vender um imóvel de valor superior a trinta salários mínimos se a venda for efetivada por escritura pública6 . O instrumento público neste caso já é da essência do ato, nos termos do art. 108 do Código Civil. Condições necessárias juridicamente não são condições, visto que a letra do artigo 121 do Código Civil estabelece que só se considera condição a cláusula que deriva exclusivamente da vontade das partes. Logo, a condição voluntária, a verdadeira condição, é somente aquela que deriva exclusivamente da vontade das partes. 3.2. CONDIÇÕES POSSÍVEIS E IMPOSSSÍVEIS 4 VAMPRÉ, Spencer, apud GAGLIANO, Pablo Stolze e FILHO, Rodolfo Pamplona, Novo curso de direito civil: parte geral, p. 449. 5 Art. 117. Não se considera condição a cláusula, que não derive exclusivamente da vontade das partes, mas decorra necessariamente do direito, a que acede. 6 DINIZ, Maria Helena, ob. cit., p. 565. 3
  4. 4. Professor Alaércio Cardoso Condições possíveis são aquelas cujo evento futuro e incerto pode ser realizado ou concretizado, não existindo obstáculo de ordem natural ou legal que o impeça de ocorrer. Para ser válida, para não prejudicar a validade do negócio jurídico, a condição tem que ser possível física e juridicamente. Fisicamente possível é a condição que pode se implementar de acordo com as leis da natureza, enquanto que a condição juridicamente possível é aquela que o ordenamento jurídico não impede a sua realização. Quando o implemento de uma condição não puder ocorrer por um impedimento de ordem natural, tem-se uma condição fisicamente impossível. Se a impossibilidade de implementação da condição for resultante de vedação do ordenamento jurídico, a hipótese será de condição juridicamente impossível. 3.2.1. Condição fisicamente impossível São exemplos de condição fisicamente impossível, apontados pela doutrina pátria, a venda subordinada a uma viagem do comprador ao planeta Marte7 , ou ainda a doação de uma casa condicionada à ingestão de toda a água do mar ou à obrigação de trazer o oceano até a Praça da Sé da cidade de São Paulo8 , ou ainda o clássico exemplo, “dar-te-ei 100 se tocares o céu com o dedo”. SÍLVIO ROGRIGUES ensina que “a impossibilidade física contém sempre uma disposição que contradiz a natureza das coisas, como na hipótese de subordinar a eficácia de um negócio ao fato de jamais chover sobre a terra. A impossibilidade física só se caracteriza quando se invoca uma circunstância inalcançável para todas as pessoas. Uma condição não se torna impossível pelo fato de ser inatingível para determinado devedor. Se se propõe a um mendigo um negócio cuja eficácia depende de arrematar ele um lote de ações na Bolsa, não se pode tal cláusula como condição impossível, pois, embora surja ela inacessível para aquela pessoa, não o é para muitas outras”.9 Os exemplos de condição fisicamente impossíveis, por óbvio, só podem ser absurdos, já que contrariam as leis naturais ou da física. 3.2.2. Condição juridicamente impossível A oferta de um emprego com a condição de o trabalhador renunciar ao direito de recebimento de horas extras caracteriza exemplo de condição juridicamente impossível. É dessa mesma natureza a condição que obriga o beneficiário de uma liberalidade a renunciar ao trabalho10 , ou ao exercício de uma profissão11 , porque tais condições violam de forma absoluta a liberdade individual da pessoa. Também constitui exemplo de condição juridicamente impossível a concessão de uma liberalidade se a pessoa beneficiada renunciar à herança de pessoa viva, porque afrontaria o artigo 426 do Código Civil12 . ELPÍDIO DONIZETTI e FELIPE QUINTELLA cita como exemplo de condição juridicamente impossível a condição de o sujeito se casar com a sua irmã.13 Por outro lado, é juridicamente possível a compra de um estabelecimento comercial de uma pessoa conhecida na região, com 7 TARTUCE, Flávio, Direito civil, 1: Lei de introdução e parte geral, p. 344. 8 DINIZ, Maria Helena, ob. cit., p. 564. 9 RODRIGUES, Sílvio, Direito civil, p. 247. 10 O artigos 193, da Constituição Federal estabelece que “a ordem social tem como base o primado do trabalho, e como objetivo o bem-estar e a justiça sociais”. O artigo 6º da Magna Carta prevê que o trabalho é um direito social. 11 Art. 5º, XIII, da Constituição Federal estabelece que “é livre o exercício de qualquer trabalho ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer”. 12 Art. 426. Não pode ser objeto de contrato a herança de pessoa viva. 13 DONIZETTI, Elpídio e e QUINTENELLA, Felipe. Curso didático de direito civil, p. 116. 4
  5. 5. Professor Alaércio Cardoso a condição de o vendedor não se estabelecer naquele mesmo bairro ou região no mesmo ramo de atividade, já que não tolhe totalmente a liberdade da pessoa, que poderá se estabelecer em outro local em a concorrência não prejudique os interesses comerciais do adquirente. Porém, já se decidiu que a obrigação de não mais comerciar, sem tempo determinado, ou de não mais exercer sua profissão, não é válida14 . Também é considerada válida a condição de se casar com determinada pessoa. Assim, se um pai promete uma doação de uma casa se determinada pessoa de casar com a sua filha, a condição seria válida juridicamente. 3.2.3. Efeitos das condições impossíveis Se a condição física ou juridicamente impossível for da espécie suspensiva, a invalidade atinge não somente a condição, mas também o próprio negócio jurídico. É caso de nulidade absoluta do negócio jurídico15 , pois o art. 123, I, do Código Civil16 proíbe a pratica de negócio jurídico mediante condição suspensiva impossível. Assim, por exemplo, se alguém faz uma promessa de doação de um imóvel a uma pessoa se ela voar, esse negócio jurídico (promessa de doação) será considerado inválido, face à impossibilidade física da condição. Da mesma forma, se for prometida a doação de uma casa a uma pessoa se ela se casar com sua irmã, a promessa será inválida em razão da impossibilidade jurídica de implemento da condição. Por outro lado, se a condição física ou juridicamente impossível for resolutiva, dispõe o art. 124, do Código Civil17 que a invalidade atinge apenas a condição, ficando preservado o negócio jurídico, que será considerado puro e simples. Exemplificativamente, se uma pessoa faz uma doação a um amigo, mas estabelece a condição de que o amigo não poderá se mudar para outro planeta sob pena de ficar revogada a liberalidade, essa condição fisicamente impossível é tida por não escrita, valendo a doação como pura e simples. Se uma pessoa fizer uma doação imediata de uma casa a um amigo, com a estipulação de uma condição segundo a qual o beneficiário da condição nunca poderá trabalhar, ou de nunca se casar, sob pena de ficar revogada a doação, por se tratar de condição juridicamente impossível resolutiva, valerá o negócio jurídico (doação da casa), e não valerá a condição (nunca trabalhar ou nunca casar). Também são consideradas inexistentes as condições de não fazer coisa impossível, como, por exemplo, Caio doa uma casa a Pedro, com a condição de Pedro não se casar jamais com sua irmã, sob pena de ficar revogada a doação. Neste caso, vale a doação, que fica sendo pura e simples, e não vale a condição de não fazer coisa impossível, pois, mesmo que desejasse, Pedro legalmente não pode se casar com sua irmã. Outro exemplo, alguém doa uma casa a um amigo, mas estipulam que o amigo jamais poderá morar em outro planeta, sob pena de ficar sem efeito a doação. Ou seja, o beneficiário, para poder ficar com a propriedade da casa, não poderá fazer a coisa impossível de morar em outro planeta, tornando inválida essa condição permanecendo válido e incondicional – puro e simples - o negócio jurídico. 14 RT 256/498. 15 Art. 166. É nulo o negócio jurídico quando: (...) VII – a lei taxativamente o declarar nulo, ou proibir-lhe a prática, sem cominar sanção”. 16 Art. 123. Invalidam os negócios jurídicos que lhes são subordinados: I – as condições física ou juridicamente impossíveis, quando suspensivas. 17 Art. 124. Têm-se por inexistentes as condições impossíveis, quando resolutivas, e as de não fazer coisa impossível. 5
  6. 6. Professor Alaércio Cardoso CONDIÇÃO IMPOSSÍVEL → SUSPENSIVA → INVALIDADE DO NEGÓCIO JURÍDICO → Art. 123, I CONDIÇÃO IMPOSSÍVEL → RESOLITIVA → INVALIDADE SOMENTE DA CONDIÇÃO → Art. 124, 1ª parte CONDIÇÃO DE NÃO FAZER COISA IMPOSSÍVEL → INVALIDADE SOMENTE DA CONDIÇÃO → Art. 124, 2ª parte 3.3. CONDIÇÕES LÍCITAS E ILÍCITAS 3.3.1) Condições lícitas De acordo com o art. 122, 1ª parte, do Código Civil, são lícitas, em geral, todas as condições não contrárias á lei, à ordem pública ou aos bons costumes. Para JOSÉ DE OLIVEIRA ASCENSÃO “os bons costumes não são pois a conduta que é, nem a conduta que deve ser, mas sim a conduta que a sociedade aceita predominantemente como devendo ser”.18 O mesmo autor esclarece o que se deve entender por “ordem pública”, e em que difere dos bons costumes: “O importante é observar que a ordem pública representa princípio, e não regra. Representa um complexo valorativo que deve ser em qualquer caso preservado dentro da comunidade. É já resultante de princípios fundamentais, desde logo os da dignidade da pessoa humana, mas também outros que representam bases da vida social. A distinção dos bons costumes é tênue, mas estes pressupõem uma moral, embora socialmente refratada. Isso já não caracteriza necessariamente a ordem pública.”19 3.3.1) Condições ilícitas Condições ilícitas são aquelas em que o evento futuro e incerto constitui um fato ilícito. A propósito das condições ilícitas, ensina SILVIO DE SALVO VENOSA que “devem ser consideradas ilícitas as condições imorais e ilegais. São imorais as que, no geral, atentam contra a moral e os bons costumes. São dessa natureza as que vão contra o direito de liberdade das pessoas, seus princípios religiosos, sua honestidade e retidão de caráter. São ilegais as que incitam o agente à prática de atos proibidos por lei ou a não praticar atos que a lei manda. Não pode ser admitida, portanto, a condição de alguém se entregar à prostituição ou transgredir a norma penal.”20 A condição de proibir totalmente uma pessoa de se casar ou de permanecer viúva21 deve ser considerada ilícita se for absoluta, já a proibição de se casar com determinada 18 ASCENSÃO, José de Oliveira, Direito Civil: Teoria Geral, vol 2, p. 282. 19 ASCENSÃO, José de Oliveira, Direito Civil: Teoria Geral, vol 2, p. 271. 20 VENOSA, Sílvio de Salvo, Direito civil: parte geral, p. 466. 21 Lembra Carlos Alberto Dabus Maluf que “nos Estados Unidos, um caso suscitou veemente discussão nos jornais e revistas da época. O Coronel Astor, que pereceu no naufrágio do ´Titanic´, tinha deixado 25 milhões de dólares à esposa, de 19 anos apenas, com a condição de permanecer viúva. O Journal de Nova York exclamou: ´A senhora Astor e todas as jovens viúvas deveriam libertar-se da autoridade absurda, humilhante e imoral de um morto que declarara em seu testamento: bem-estar e riquezas enquanto passardes o tempo a chorar a minha memória; nada, se viverdes felizes, como aliás é o vosso direito!´ O New York Press, de seu 6
  7. 7. Professor Alaércio Cardoso pessoa que apresenta, por exemplo, uma péssima conduta moral ou um criminoso, por não ser uma restrição absoluta à liberdade, deve ser admitida como lícita.22 A ilicitude de uma condição por contrariedade à lei é questão que não oferece maiores dificuldades, já a determinação da moralidade ou imoralidade de uma condição não é tão simples, porque depende muito do tempo e do lugar em que o ato ou o negócio jurídico foi celebrado. O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, no passado, considerou imoral e, portanto, nulo um ato prometendo recompensa para a vida em concubinato23 , sendo que naquela época era considerado concubinato a vida em comum de um homem e uma mulher como se casados fossem, condição hoje em dia absolutamente normal e aceitável pela sociedade, denominada de união estável, equiparável ao casamento em direitos e deveres, com previsão constitucional e sob a proteção da lei. A doação de uma casa a uma pessoa, sob a condição resolutiva de a pessoa contemplada com a liberalidade continuar praticando a prostituição, é ilícita por contrariedade aos bens costumes. MARIA HELENA DINIZ cita como exemplo de condição ilícita por contrariedade aos bons costumes a promessa de uma recompensa sob a condição de alguém viver em concubinato impuro.24 ELPÍDIO DONIZETTI e FELIPE QUINTELLA explicam que “a condição de o sujeito matar alguém é ilícita porquanto contrária à lei (art. 121 do Código Penal). Já a condição de o sujeito realizar um ´buzinaço´ em área residencial em plena madrugada é ilícita porque contrária à ordem pública. A condição de o sujeito praticar ato sexual com a sua irmã, por sua vez, reputa-se ilícita em razão de o incesto ser repudiado pela sociedade, donde ser considerado um mau costume.”25 Também pode ser citada como exemplo de condição que contraria a ordem pública a promessa de doação a uma pessoa se ela atrapalhar a realização de um pleito eleitoral em uma escola, centro acadêmico ou DCE. A condição de injuriar, difamar ou caluniar um político adversário é ilícita por contrariedade à lei. A condição de ingressar ou manter-se na prostituição seria ilícita por contrariedade aos bons costumes. 3.3.1) Efeito da condição ilícita As condições ilícitas ou de fazer coisa ilícita invalidam os negócios jurídicos que lhes são subordinados, conforme estabelece o art. 123, II, do Código Civil. O negócio jurídico condicionado à realização de uma condição ilícita é nulo. Se uma pessoa promete doar uma casa a alguém, se esse alguém matar outra pessoa, o negócio jurídico (promessa de doação) é nulo. 3.4. CONDIÇÕES CASUAIS, POTESTATIVAS E MISTAS lado, observou que muito bem fizera o marido, protegendo a viúva de ouro contra as tentações e insídias dos caçadores de dote. A Suprema Corte Americana reconheceu validade á condição”. (MALUF, Carlos Alberto, As condições no direito civil, p. 76). 22 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: parte geral, p. 466. 23 RT 122/606. 24 DINIZ, Maria Helena, ob. cit., p. 564. 25 DONIZETTI, Elpídio e e QUINTENELLA, Felipe. Curso didático de direito civil, p. 115. 7
  8. 8. Professor Alaércio Cardoso 3.4.1. Condições casuais São denominadas de casuais as condições quando o evento futuro e incerto for totalmente desvinculado da vontade das partes, ou quando a concretização do evento futuro e incerto não depender da vontade das partes, mas sim do acaso26 . Na condição do tipo casual, nenhuma das partes tem poder para interferir, seja para determinar seja para impedir a realização ou o implemento da condição. Um agricultor, desanimado por sucessivas secas que assolaram a sua propriedade nos últimos anos, se compromete a vendê-la para o proprietário vizinho se no ano seguinte novamente houver período de longa estiagem. Trata-se de uma condição casual, pois chover ou não chover constitui um evento natural sobre o qual ninguém tem poder para interferir. Os jogos oficiais e as apostas também são negócios jurídicos sujeitos a condição suspensiva causal, na medida em que o apostador somente fará jus ao prêmio prometido se o acaso determinar o sorteio dos números em que apostou. 3.4.2. Condições potestativas27 As condições potestativas são aquelas cujo implemento do evento futuro e incerto depende da vontade das partes. Essa dependência da vontade das partes pode ser total ou absoluta, ou relativa. Se o implemento da condição depender exclusivamente da vontade de uma das partes, sem a interferência de qualquer fator externo ou alheio, a condição será puramente potestativa. Essa condição sujeita a eficácia do negócio jurídico ao puro arbítrio ou capricho de uma das partes, sendo reputada ilícita, porque, ao submeter os efeitos do negócio jurídico ao alvedrio de apenas um dos contratantes, retira um elemento conceitual da condição, que é a incerteza da ocorrência. Essa espécie de condição é vedada na parte final do art. 122, do Código Civil, que inclui entre as condições defesas aquelas que se sujeitarem ao puro arbítrio de uma das partes. São condições caprichosas ou arbitrárias, como, por exemplo, dar-te-ei tal bem se eu sair de roupa vermelha amanhã, se eu quiser, se for da minha vontade. È puramente potestativa uma condição estabelecida em um contrato de mútuo, que possibilita ao mutuante o recebimento da importância emprestada a qualquer momento, mediante simples comunicação ao mutuário, independentemente do prazo pactuado para o pagamento. Em contratos de locação são comuns as condições puramente potestativas28 . O Supremo 26 O art. 1.169, do Código Civil francês dispõe o seguinte: “A condição casual é aquela que depende do acaso, não estando de qualquer modo dentro do poder do credor ou do devedor”. 27 Ensina Francisco Amaral que “Os direitos potestativos (do italiano potestà, poder)...permitem ao se titular modificar, de modo unilateral, uma situação subjetiva de outrem, que, não podendo evitá-lo, deve apenas sujeitar-se. Ao direito potestativo comptrapõe-se, portanto, não um dever, mas um estado de sujeição às mudanças que se operam na sua própria esfera”. (AMARAL, Francisco, ob. cit., p. 197). 28 DIREITO PROCESSUAL CIVIL E CIVIL. LOCAÇÃO NÃO RESIDENCIAL. RESCISÃO CONTRATUAL. CONSIGNAÇÃO DE CHAVES. RECUSA INJUSTIFICADA. ENCARGOS DA LOCAÇÃO. DEPÓSITO EM JUÍZO. DANOS MATERIAIS. PEDIDO CONTRAPOSTO PREJUDICADO. PRELIMINARES REJEITADAS. RECURSO PROVIDO EM PARTE. "o locatário tem direito a devolver o imóvel findo o prazo da locação. A exigência do locador em receber o imóvel somente após a realização de reforma, caracteriza condição potestativa". Diante da recusa injusta do locador, considera-se procedente a pretensão consignatória. Os aluguéis e demais encargos da locação são devidos somente até a entrega das chaves. A desistência da realização de prova pericial inviabiliza a aferição das condições físicas do imóvel e prejudica o exame do pedido de reparação por danos materiais, que devem ser apurados em ação própria. (TJMG; APCV 7566582-76.2009.8.13.0024; Belo Horizonte; Décima Segunda Câmara Cível; Rel. Des. José Flávio de Almeida; Julg. 01/02/2012; DJEMG 10/02/2012) LOCAÇÃO. TÉRMINO DO CONTRATO. CONSIGNAÇÃO DE CHAVE. RECUSA DE RECEBIMENTO DO IMÓVEL. CONDIÇÃO. REALIZAÇÃO DE REFORMA. IMPOSSIBILIDADE. 1. O locatário tem direito a devolver o imóvel findo o prazo da locação. A exigência do locador em receber o imóvel somente apos a realização de reforma, caracteriza-se condição potestativa. Eventual prejuízo devera ser discutido em ação própria. 2. Recurso provido para restabelecer a sentença de primeiro grau. (STJ; RESP 144492; SP; Quinta Turma; Rel. Min. Edson Carvalho Vidigal; Julg. 07/10/1997; DJU 03/11/1997; pág. 56360) 8
  9. 9. Professor Alaércio Cardoso Tribunal Federal considerou nula a cláusula que permite ao locatário prorrogar sucessivamente o contrato de locação, pelo mesmo preço, condicionada a prorrogação apenas à vontade do locatário, caracterizando condição puramente potestativa.29 Porém. Há entendimento no sentido da validade da cláusula que permite ao locatário prorrogar o contrato de locação por apenas mais um período, e com previsão de reajuste.30 A condição que depende da vontade de um dos contratantes, mas que depende também de fatores externos ou alheios à sua vontade, é denominada de condição meramente ou simplesmente potestativa, não incorrendo da vedação legal. São válidas, porque o elemento incerteza não fica prejudicado31 . É dessa natureza a promessa de prêmio a um atleta se ele vencer a competição, a um artista se ele vencer o festival, a um estudante se ele for aprovado em uma matéria ou em um concurso, etc. Em todos esses casos, o implemento da condição depende da vontade do destinatário da liberalidade, mas depende também de fatores que escapam ao seu controle. É dessa espécie a condição de emprestar um apartamento na praia ou no campo se o proprietário viajar para o exterior no período de férias, porque a implementação dessa viagem depende não só da vontade do autor da promessa, mas também de viabilizar recursos financeiros para a viagem, de conseguir substituto no trabalho, e adequar o gozo das férias a esse período, dentre outros fatores. Também é válida a cláusula em um contrato de compra e venda prevendo que o comprador efetuará o pagamento do produto adquirido se e quando o revender. São mistas32 as condições que dependem da vontade de um dos contratantes e de uma terceira pessoa determinada. Ensina CARLOS ALBERTO DABUS MALUF que “neste caso a eficácia da liberalidade fica dependendo de uma circunstância que não está apenas na vontade do beneficiário, mas também de terceira pessoa.33 Como exemplo, pode ser citada a hipótese em que um pai prometer doar um imóvel se determinada pessoa se casar com a sua filha. Ou então a promessa de montar o escritório ou o consultório se determinada pessoa vier a constituir sociedade com o seu filho. 3.5. Condições perplexas e incompreensíveis Condição perplexa, na dicção do art. 122, in médio, são aquelas que privam de todo efeito o negócio jurídico. Essa espécie de condição torna nulo e sem efeito o negócio jurídico. Ensina CARLOS ROBERTO GONÇALVES que as condições incompreensíveis são 29 INVALIDA E NULA A CLÁUSULA QUE PREVÊ A PRORROGAÇÃO DA LOCAÇÃO PELO MESMO PREÇO, POR PERÍODOS CERTOS E SUCESSIVOS, QUANDO E ELA DEIXADA AO ARBÍTRIO EXCLUSIVO DO LOCADOR, EQUIVALENTE, ASSIM, A UMA CONDIÇÃO ILÍCITA, POTESTATIVA. Recurso conhecido e provido. (STF; RE 54016; Segunda Turma; Rel. Min. Ribeiro da Costa; Julg. 23/08/1963; DJU 31/10/1963; p. 01099) 30 RESCISÓRIA DE CONTRATO DE LOCAÇÃO. PRORROGAÇÃO CONTRATUALMENTE PREVISTA. CLÁUSULA POTESTATIVA SIMPLES. NÃO CONFIGURA CONDIÇÃO PURAMENTE POTESTATIVA, A ENSEJAR A INCIDÊNCIA DA PROIBIÇÃO ÍNSITA NO CÓD. CIV. 115, a cláusula prorrogatória de vigência da locação, livremente pactuada, por apenas um período devidamente aprazado, mantidas as demais condições do contrato, inclusive a forma de reajuste locativo. Apelação provida. (TJBA; AC 8248-2; Ac. 4728; Encruzilhada; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Benito Figueiredo; Julg. 25/08/1993) 31 Exemplo de julgado lidando com o tema condição meramente potestativa: MÁQUINA XEROX. LOCAÇÃO DE EQUIPAMENTO. CLÁUSULA DE REAJUSTE. NULIDADE DO ACORDO. AÇÃO DECLARATÓRIA. LOCAÇÃO DE EQUIPAMENTO, COM OPÇÃO DE COMPRA. CLÁUSULA DE REAJUSTE DE ALUGUEL. ALEGAÇÃO DE IMPORTAR EM CONDIÇÃO POTESTATIVA PURA, CUJA NULIDADE LEVARIA À DECLARAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE CONTRATO COM PREÇO FIXO E IRREAJUSTAVEL. Submetido que ficou o reajuste à circunstância da variação dos custos de fabricação, embora de difícil controle para o locatário, nem por isso se configura cláusula arbitrária. Sentença confirmada. (TJRJ; AC 1494/1992; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Elmo Arueira; Julg. 21/10/1992) 32 O art. 1.171, do Código Civil Francês define condição mista: “A condição mista é a que depende simultaneamente da vontade de uma das partes e da vontade de um terceiro”. 33 MALUF, Carlos Alberto Dabus, As condições no direito civil, p. 66. 9
  10. 10. Professor Alaércio Cardoso aquelas “...que não fazem sentido e deixam o intérprete perplexo ou confuso, sem entender o propósito da estipulação...”34 A importância pratica dessa distinção é quase nula, pois são extremamente raros, para não dizer inexistentes, os casos dessa natureza, tanto que os autores que se ocupam do tema não citam exemplos reais. O interesse é meramente acadêmico. As condições perplexas ou contraditórias invalidam os negócios jurídicos a que estão subordinadas, a teor do disposto no art. 123, III, do Código Civil.35 Pode ser citada como exemplo de condição perplexa a locação de um imóvel com a condição de não ser ele ocupado pelo locatário. CARLOS ROBERTO GONÇALVES cita um exemplo de condição incompreensível: “Instituo A meu herdeiro universal, se B for meu herdeiro universal. Estando a eficácia do negócio subordinada a essa espécie de condição, jamais será ela alcançada.”36 3.6. Condições promíscuas Trata-se de outra hipótese de condição carente de interesse prático. Segundo MARIA HELENA DINIZ a condição promíscua é aquela “que se caracteriza no momento inicial como potestativa, vindo a perder tal característica por fato superveniente alheio à vontade do agente, que venha a dificultar sua realização. P. ex.: dar-te-ei dois mil reais se você, campeão de futebol, jogar no próximo torneio. Essa condição potestativa passará a ser promíscua se o jogador vier a machucar a perna”.37 A autora não aponta a consequência dessa modalidade, mas deve-se considerar como não implementada a condição, com a extinção do negócio jurídico. 3.7. Condições captatórias Essa condição é mais comum nos testamentos. Está prevista no art. 1900, I, do Código Civil, segundo o qual “É nula a disposição: I – que institua herdeiro ou legatário sob a condição captatória de que este disponha, também por testamento, em benefício do testador, ou de terceiro.” Na condição captatória, vedada pelo ordenamento jurídico brasileiro, uma pessoa dispõe por testamento em favor de outra pessoa, com a condição dessa pessoa também dispor por testamento em favor do testador ou de terceiro. Ou seja, o legatário ou o herdeiro somente receberia o legado ou a herança, se também contemplasse o testador ou o terceiro indicado por este. 4. CONDIÇÃO SUSPENSIVA Condição suspensiva é aquela que subordina o efeito do negócio jurídico a evento futuro e incerto. O negócio jurídico celebrado mediante condição suspensiva somente 34 GONÇALVES, Carlos Roberto, Direito civil brasileiro: parte geral, p. 386. 35 Art. 123. Invalidam os negócios jurídicos que lhe são subordinados: (...) III – as condições incompreensíveis ou contraditórias. 36 GONÇALVES, Carlos Roberto, ob. cit., p. 386. 37 DINIZ, Maria Helena, ob. cit., p. 566. 10
  11. 11. Professor Alaércio Cardoso produzirá efeito de ocorrer o evento futuro e incerto. A condição suspensiva não prejudica a existência e nem a validade do negócio jurídico, mas apenas suspende a produção de efeitos, a eficácia. O negócio jurídico realizado mediante condição suspensiva apresenta três fases distintas, que são a pendência, o implemento, e a frustração da condição, em cada uma dessas fases, as consequências jurídicas são diferentes, conforme será demonstrado a seguir. 4.1. Pendência da condição suspensiva A pendência é o lapso temporal que vai da data da celebração do negócio jurídico até a ocorrência ou frustração do evento futuro. Nesta fase, não existe direito adquirido, mas apenas expectativa de direito, conforme estabelece o art. 125, do Código Civil38 . Assim, por exemplo, se um pai promete ao filho um imóvel se ele for aprovado no próximo concurso para juiz, enquanto o concurso não se realizar, a condição estará pendente, podendo implementar-se ou frustrar-se, e o filho não terá adquirido o direito ao imóvel. Do mesmo modo, se uma pessoa faz uma aposta na mega-sena, cujo sorteio ocorrerá no sábado, até que o sorteio aconteça o apostador não terá direito adquirido ao prêmio, mas apenas expectativa de direito ou direito condicional39 , ante a pendência da condição suspensiva. Durante a pendência da condição, embora não exista direito adquirido, o titular do direito eventual pode praticar os atos necessários à sua conservação, podendo se valer dos meios extrajudiciais ou judiciais com esta finalidade, repelir os atos de turbação ou esbulho, por exemplo. Se um pai promete doar à sua filha e ao noivo dela uma determinada casa se eles efetivamente contraírem matrimônio, e o casal constatar que o vizinho está danificando o imóvel, mesmo não tendo eles adquirido o direito de propriedade sobre a casa, poderão promover a conservação desse direito eventual, adotando as medidas necessárias para conter a atitude perniciosa do vizinho em relação ao imóvel prometido. Neste sentido, a disposição do art. 130, do Código Civil.40 4.2. Implemento da condição suspensiva Denomina-se implemento a efetiva ocorrência ou realização do evento futuro, que agora deixou de ser incerto. O implemento da condição gera como consequência a aquisição de direito para o interessado, ou seja, o direito passa de condicional ou em expectativa para adquirido. Nos exemplos acima citados, a aprovação do filho no concurso para juiz representa o implemento da condição. O sorteio dos números assinalados pelo apostador também traduz implemento da condição, necessária para a aquisição do direito ao prêmio. 4.3. Frustração da condição suspensiva Ocorre a frustração da condição suspensiva quando o evento futuro condicionante não se realiza. O efeito é a extinção do negócio jurídico, que é eliminado do 38 Art. 125. Subordinando-se a eficácia do negócio jurídico à condição suspensiva, enquanto esta se não verificar, não se terá adquirido o direito, a que ele visa. 39 AMARAL, Francisco, ob. cit., p. 465. 40 Art. 130. Ao titular do direito eventual, nos casos de condição suspensiva ou resolutiva, é permitido praticar os atos destinados a conservá-lo. 11
  12. 12. Professor Alaércio Cardoso cenário jurídico, como se nunca tivesse sido praticado. No primeiro exemplo, se o filho não consegue a aprovação no concurso para juiz, a promessa de doação fica sem efeito. Da mesma forma, se os números escolhidos pelo apostador não forem sorteados, a aposta fica extinta. Se a filha não se casar com o seu noivo, fica sem efeito a promessa feita por seu pai de doar uma casa. PENDÊNCIA DA CONDIÇÃO → NÃO HÁ DIREITO ADQUIRIDO IMPLEMENTO DA CONDIÇÃO → GERA DIREITO ADQUIRIDO FRUSTRAÇÃO DA CONDIÇÃO → O NGÓCIO JURÍDICO SE EXTINGUE 5. CONDIÇÃO RESOLUTIVA 5.1. Conceito e exemplos O negócio jurídico efetivado mediante condição resolutiva produz efeitos imediatamente, sendo que nessa espécie é a ineficácia do negócio jurídico que está subordinada a um evento futuro e incerto. Dispõe o art. 127, do Código Civil, que “se for resolutiva a condição, vigorará o negocia jurídico, podendo exercer-se desde a conclusão deste o direito por ele estabelecido”. A ocorrência do evento futuro e incerto, na condição resolutiva, acarreta como consequência a extinção do direito, conforme estabelece o ar. 12841 , “sobrevindo a condição resolutiva, extingue-se, para todos os efeitos, o direito a que ela se opõe”. Por exemplo, uma organização de assistência concede uma bolsa de estudos a uma pessoa carente enquanto ela estudar. Neste exemplo, o negócio jurídico produz efeitos imediatos, de modo que o estudante carente faz jus ao recebimento da bolsa de estudos, mas se ocorrer o evento futuro e incerto, que é parar de estudar, cessa a produção de efeitos. Um pai doa para a filha e o genro uma casa, e no negócio jurídico de doação consta uma condição prevendo que a doação será desfeita se ocorrer o divórcio do casal. Também é comum no setor público, quando um município doa um terreno ou vende com preço subsidiado, com a condição de que em determinado prazo seja instalada uma indústria no imóvel e gerar determinado número de empregos, sob pena de reversão da doação. Nesta hipótese, o evento futuro e incerto é a não instalação da indústria no prazo assinalado e a geração dos empregos. 5.2. Fases da condição resolutiva Também a condição resolutiva apresenta três fases. Na pendência da condição, há direito adquirido; com o implemento da condição, ou seja, com a ocorrência do evento futuro e incerto, extingue-se o direito; com a frustração da condição resolutiva, com a impossibilidade de se implementar a condição, o negócio jurídico passa a ser puro e simples, incondicional, desaparecendo apenas a condição. No exemplo da doação de uma casa pelo pai à filha e ao genro enquanto permanecerem casados, a pendência da condição seria a subsistência do casamento, mantendo o casal o direito à propriedade da casa. O implemento da condição seria o divórcio, evento futuro e incerto que acarretaria como consequência a extinção do direito, ou seja, a propriedade da casa retornaria ao doador. A frustração da condição seria o falecimento de um 41 Art. 128, Sobrevindo a condição resolutiva, extingue-se para todos os efeitos, o direito a que ela se opõe; mas, se aposta a um negócio de execução continuada ou periódica, a sua realização, salvo disposição em contrário, não tem eficácia quanto aos atos já praticados, desde que compatíveis com a natureza da condição pendente e conforme os ditames da boa-fé. 12
  13. 13. Professor Alaércio Cardoso dos dois, hipótese em não mais seria possível o implemento da condição, não mais seria possível o divórcio. Também constitui exemplo de condição resolutiva a doação de um imóvel por parte de um pai à sua filha, com a seguinte condição: se a filha pré-morrer ao pai, a doação fica sem efeito, retornando a propriedade da casa ao doador. Neste exemplo, a pendência da condição seria o fato de permanecerem vivos o pai e a filha. O implemento da condição seria a morte da filha antes do pai, o que acarretaria a extinção do direito, retornando a casa à propriedade do pai, e não poderia ser transmitida aos herdeiros da falecida. A frustração da condição seria a morte do pai antes da filha, hipótese e que a doação passaria a ser pura e simples, deixando de existir a condição, que não mais poderia se implementar. 5.3. Condição resolutiva em negócios de execução continuada Como regra geral, o implemento da condição resolutiva extingue totalmente o direito que a ela se opõe, inclusive os direitos anteriores ao implemento da condição, atuando retroativamente, fenômeno jurídico denominado pela expressão latina ex tunc, pois o art. 127, do Código Civil, estabelece que “sobrevindo a condição resolutiva, extingue-se, para todos os efeitos, o direito a que ela se opõe...”. Entretanto, complementa o artigo 128, do Código Civil, que o implemento de condição resolutiva aposta em negócio jurídico de execução continuada ou periódica não extingue os direitos já adquirido pela parte beneficiada, ficando preservados os atos já praticados, operando efeito ex nunc, salvo se as partes dispuseram do modo diverso, e desde que compatíveis com a natureza da condição pendente conforme os ditames da boa-fé, caso em que a extinção de direitos se operará de modo retroativo, ex tunc. Por exemplo, na constituição de uma renda mensal em favor de uma pessoa enquanto ela estudar, se ocorrer o implemento da condição resolutiva, que é parar de estudar, o estudante perderá o direito ao recebimento da renda mensal, porém não terá que devolver os valores recebidos enquanto estudava. Só teria que devolver se no negócio jurídico que estabeleceu a renda mensal existisse uma cláusula prevendo que se o estudante desistisse dos estudos, além de deixar de receber a renda mensal, teria que restituir as importâncias recebidas mensalmente. 5.4. Condição resolutiva expressa e tácita A condição resolutiva expressa é aquela resultante da vontade das partes e que figura de modo explícito, inserta no instrumento do negócio jurídico. A condição resolutiva tácita é aquela implícita, subentendida nos contratos bilaterais sinalagmáticos, que estabelecem prestações recíprocas e proporcionais para as partes contratantes. Se, por exemplo, em um contrato de compra e venda de um imóvel, qualquer dos contratantes se tornar inadimplente, não cumprindo qualquer das obrigações assumidas no negócio jurídico, a parte lesada pelo inadimplento, a parte inocente, pode pleitear a resolução (extinção) do contrato, independentemente da existência de qualquer cláusula expressa no instrumento 13
  14. 14. Professor Alaércio Cardoso atribuindo esse direito. É implícita a possibilidade de resolução do contrato em razão do descumprimento contratual por um dos contratantes. A propósito da distinção e dos efeitos das condições resolutivas expressa e tácita, esclarece CARLOS ALBERTO DABUS MALUF: “Como se sabe, de acordo com a previsão legal, quando a condição resolutiva vem expressa no negócio, ela opera de pleno direito,independentemente de interpelação, vale dizer, verificada a condição (seja positiva, seja negativa), atua automaticamente sobre o vínculo jurídico, resolvendo-o...Já a cláusula resolutiva tácita não opera pleno iure, fazendo-se mister a interpelação judicial”.42 A condição resolutiva tácita tem previsão legal no art. 475, do Código Civil43 , o qual permite que o contratante promova a resolução (extinção) do contrato se a outra parte não cumprir a obrigação assumida (inadimplemento). 6. RETROATIVIDADE DA CONDIÇÃO A retroatividade da condição tem a finalidade de proteger o credor condicional, evitando a frustração ou perecimento da expectativa de direito criada com o negócio jurídico condicional.44 Dispõe o art. 126 do Código Civil que “se alguém dispuser de uma coisa sob condição suspensiva, e, pendente esta, fizer quanto àquela novas disposições, estas não terão valor, realizada a condição, se com ela forem incompatíveis”. Neste caso, se uma pessoa fizer uma doação mediante condição suspensiva, como, por exemplo, a promessa de doação de um apartamento para “A” se vier a se casar com “B” , e, pendente a condição (nem A e nem B se casaram ainda), o apartamento for vendido a “C”, essa venda, que constitui o que o Código Civil denomina de “nova disposição”, não terá valor se a condição for realizada (casamento de “A” com “B”), em razão da incompatibilidade desse nova disposição com a condição. Há incompatibilidade porque a doação não mais poderá ser efetivada porque o promitente não é mais proprietário do apartamento. Se, ao invés da venda do apartamento, o promitente tivesse alugado o imóvel, essa nova disposição valeria, porque com o implemento da condição, mesmo estando o imóvel alugado ele poderia ser doado, ou seja, a promessa poderia ser cumprida. No exemplo acima, a promessa de doação se ocorrer o casamento de “A” com “B” é uma disposição mediante condição suspensiva. A nova disposição é a venda ou locação da mesma coisa (apartamento) a “C”. Nula seria a venda, porque haveria incompatibilidade com a condição caso a mesma venha a se realizar (casamento de “A” com “B”), uma vez que a promessa não poderia mais ser cumprida porque o promitente não seria mais proprietário por causa da nova disposição. Válida seria a locação, porque não gera incompatibilidade com condição, pois, mesmo alugado, o proprietário do apartamento pode efetuar a doação para “A”. Nas lições de WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO e ANA 42 MALUF, Carlos Alberto Dabus, ob. cit., p. 102. 43 Art. 475. A parte lesada pelo inadimplemento pode pedir a resolução do contrato, se não preferir exigir-lhe o cumprimento, cabendo, em qualquer dos casos, indenização por perdas e danos. 44 GONÇALVES, Carlos Roberto, ob. cit., p. 388-389. 14
  15. 15. Professor Alaércio Cardoso CRISTINA DE BARROS MONTEIRO FRANÇA PINTO, “a retroatividade da condição permanece como a maneira mais simples e natural para esclarecer este fato singular: apenas realizada a condição, o nascimento na relação jurídica, para os efeitos mais importantes, retrotrai até o momento em que se concluiu o negócio jurídico. Caem assim os direitos constituídos pendente conditione, valendo apenas os atos de administração, bem como os de percepção dos frutos...”45 Para proteger os negócios jurídicos realizados de boa-fé, em se tratando de bens imóveis, a cláusula condicional deve constar do registro imobiliário, permitindo que terceiros que venham adquirir o bem tenham conhecimento acerca da existência de uma disposição que poderá ocasionar no futuro a extinção de seu direito, com consideráveis prejuízos. No exemplo citado, a promessa de doação condicional para “A” deveria constar do registro imobiliário, pois só assim o adquirente “C” teria condições de saber da existência da cláusula condicional, e não poderia alegar boa-fé diante da realização da condição (casamento de “A” com “B”), o que levaria à extinção o seu direito. Na ausência do registro, a aquisição feita por “C” não poderia ser desfeita, e caberia a “A” apenas a obtenção de indenização por perdas e danos perante autor da promessa. 7. IMPLEMENTO E FRUSTRAÇÃO MALICIOSA DA CONDIÇÃO Nos dizeres de MIGUEL REALE, “é a boa-fé o cerne em torno do qual girou a alteração de nossa Lei Civil”.46 Coerente com esse princípio, o Código Civil repudia a malícia e a má-fé daquele que obtém por meios ilícitos o implemento da condição ou impede a sua realização, considerando, na primeira hipótese, como não implementada a condição, e na segunda, como implementada. Dispõe o art. 129 do Código Civil que “Reputa- se verificada, quanto aos efeitos jurídicos, a condição cujo implemento for maliciosamente obstado pela parte a quem desfavorecer, considerando-se, ao contrário, não verificada a condição maliciosamente levada a efeito por aquele a quem aproveita o seu implemento”. O implemento ou a frustração da condição devem ocorrer de forma natural, sem a interferência dolosa ou intencional da parte a quem favorece o implemento ou a frustração. Ensina ÁLVARO VILLAÇA AZEVEDO que “O texto comentado, indene de dúvidas, não cogita de simples culpa, mas de dolo, malícia, de atuação premeditada para obstar ou provocar o implemento condicional. Não se aplica a doutrina alienígena segundo a qual bastaria o obstáculo ou a provocação culposa”.47 Exemplificativamente, se um clube promete uma premiação a um atleta se ele vencer a competição, e o atleta se vale da utilização de substâncias proibidas para aumentar o seu rendimento físico e obter o êxito, considera-se como não verificada a condição, pois a parte beneficiada conseguiu de forma maliciosa o seu implemento. Por outro lado, se o clube que fez a promessa age de modo a impedir que o atleta consiga vencer a competição, corrompendo o árbitro ou usando de outro meio ilícito, considera-se como implementada a condição, podendo o atleta reivindicar o prêmio prometido. Trata-se de implemento ou frustração fictícios, mecanismo utilizado pelo legislador para reprimir a 45 MONTEIRO, Washington de Barros e PINTO, Cristina de Barros Monteiro França, Direito civil: introdução, p. 46 REALE, Miguel, História do novo código civil, p. 248. 47 AZEVEDO, Álvaro Villaça, ob. cit., p. 240. 15
  16. 16. Professor Alaércio Cardoso conduta maliciosa e premiar o contratante de boa-fé. CARLOS ROBERTO GONÇALVES menciona como exemplo “a condição de pagar somente se as ações de determinada empresa alcançarem certo valor, e houver, maliciosamente, manipulação na Bolsa de Valores, pelo interessado, para evitar que o valor estipulado se verifique”.48 8. DIREITO DE CONSERVAÇÃO O art. 130 do Código Civil permite ao titular do direito eventual, nos casos de condição suspensiva ou resolutiva, praticar os atos destinados a conservá-lo. O titular do direito condicional tem legitimidade para propor as medidas judiciais ou extrajudiciais para evitar a deterioração, destruição ou extinção do seu possível direito, pois de nada valeria o implemento da condição e a conseqüente aquisição do direito, se o objeto estiver destruído, ou valeria menos se estiver deteriorado. Dessa forma, por exemplo, se um pai promete doar uma casa à sua filha e seu noivo se eles se casarem, e aos noivos constatam que o imóvel prometido foi esbulhado ou turbado, poderão eles propor as ações possessórias cabíveis. Também poderão rechaçar a conduta de um vizinho que esteja causando danos ao imóvel, mesmo antes do implemento da condição e a aquisição do direito, que somente ocorrerá com implemento da condição quando do casamento. Se o negócio jurídico foi efetivado mediante condição resolutiva, a pessoa em favor de quem operar a resolução também tem legitimidade para proteger ou conservar o seu direito em expectativa. ELPÍDIO DNIZETTI e FELIPE QUINTELLA apresentam o seguinte e esclarecedor exemplo: “se Berenice doa a Manoel um filhote de cão de raça, sob a condição de que nasçam dois cães, e Manoel, posteriormente, descobre que Berenice celebrou nova doação, com Rui, de todos os filhotes que nascerem, pode ajuizar ação declaratória de nulidade desta doação, como medida de conservação de seu direito condicional”.49 9. TERMO O termo é um acontecimento futuro e certo, que marca o início da produção dos efeitos de um negócio jurídico, ou determina a cessação da produção dos efeitos. Ao contrário da condição, que tem na incerteza da ocorrência do evento futuro uma de suas características essenciais, no termo a ocorrência do evento futuro é certa. Uma data no calendário e a morte de uma pessoa são exemplos de termo. 9.1. Termo inicial e termo final O termo inicial ou suspensivo, dies a quo, é acontecimento futuro e certo que marca o início da produção dos efeitos de um ato ou negócio jurídico. Em razão da certeza da ocorrência do evento futuro, o termo inicial não suspende a aquisição do direito, mas apenas o seu exercício, a teor do disposto no art. 131 do Código Civil.50 O termo inicial apresenta uma similitude com a condição suspensiva, porque ambos suspendem o exercício do direito. Porém, a condição, como visto, suspende não só exercício, mas também a aquisição do direito (art. 125 do Código Civil) gerando mera expectativa de direito, o que não ocorre com o termo inicial. Assim, se uma pessoa no meio do ano aluga um apartamento em uma cidade de praia, visando ocupá-lo a partir de 31 de dezembro, estará efetuando um negócio jurídico sob termo inicial, e terá adquirido direito de usar o imóvel, porém terá que aguardar o advento do termo inicial para poder exercer esse direito. 48 GONÇALVES, Carlos Roberto, ob. cit., p. 390. 49 DONIZETTI, Elpídio e QUINTELLA Felipe, ob.cit., p. 114. 50 Art. 131. O termo inicial suspende o exercício, mas não a aquisição do direito. 16
  17. 17. Professor Alaércio Cardoso Termo final ou termo resolutivo, dies ad quem, é o evento futuro e certo determina a extinção dos efeitos de um negócio jurídico, operando a sua extinção. Nesse caso, o termo final se assemelha à condição resolutiva, já que ambos acarretam, como consequência, a extinção do direito, embora a condição seja de ocorrência incerta. Por essas razões, dispõe o art. 135 do Código Civil que “Ao termo inicial e final aplicam-se, no que couber, as disposições relativas às condições suspensiva e resolutiva”. O direito de conservação ou proteção do direito, para evitar a perda ou deterioração do objeto, por exemplo, previsto para o direito condicional no art. 130 do Código Civil, é extensivo aos negócios jurídicos sujeitos a termo. 9.2. Termo certo e termo incerto O termo certo ou determinado é aquele em que se sabe o exato momento em que se verificará ou ocorrerá o evento futuro. Normalmente é uma data do calendário ou um evento que se comemora sempre na mesma data, como o natal, o dia do trabalho e dia de ano novo, a maioridade, etc. A certeza é dupla, compreendendo a ocorrência e a respectiva data. O termo incerto ou indeterminado é aquele em que somente se ter certeza da ocorrência futura, mas não se sabe quando o fato se verificará efetivamente, o momento exato da concretização, como a morte de uma pessoa. A morte, embora seja de ocorrência certa para todas as pessoas, sendo incerto apenas o momento da ocorrência, dependendo da forma como ela é inserida no negócio jurídico, pode caracterizar termo ou condição. Se alguém se compromete a alugar ou vender um imóvel somente depois da morte do atual ocupante, trata-se de termo. Por outro lado, se um pai efetuar a doação de um apartamento para a sua filha, mas estipular que se a filha morrer antes do pai o imóvel reverterá à propriedade do doador, a hipótese será de condição, porque não é certo que a filha morrerá antes do pai. A condição aí posta seria da espécie resolutiva. 9.3. Prazo O prazo é o intervalo entre o termo inicial e o termo final. É o espaço de tempo que intermedeia entre o dies a quo e o dies ad quem. É também o espaço de tempo que se situa entre a declaração de vontade e o termo inicial, como está ilustrado no gráfico abaixo. Data da assinatura do contrato Data do início da vigência Data do final da vigência (30/julho/2011)-----------PRAZO----------(30/janeiro/2012)--------------PRAZO------------------(29/janeiro/2013) ______ ┬ ______________________┬_________________________┬__________ Termo inicial ou dies a quo Termo final ou dies ad quem Conta-se o prazo por unidade de tempo, trazendo o Código Civil regras para a contagem do prazo em horas, dia, mês e ano, como se pode inferir do art. 132 e parágrafos. Como regra geral, para a contagem dos prazos, se não houver disposição legal ou contratual em sentido contrário, computam-se os prazos excluindo-se o dia do começo e incluindo o do vencimento, como preceitua o caput do art. 132 do Código Civil.51 Não pode computar o dia 51 Art. 132. Salvo disposição legal ou convencional em contrário, computam-se os prazos, excluído o dia do começo, e incluído o do vencimento, 17
  18. 18. Professor Alaércio Cardoso do começo e o dia do final, sob pena de contar um dia a mais. Nos prazos de vigência de contratos de locação, por exemplo, por convenção conta-se o primeiro dia, de modo que se a locação tem como termo inicial o dia 30 de janeiro, esse dia é contado no prazo, podendo o inquilino ocupar o imóvel já nesse dia. Já na contagem dos prazos processuais o dia do início, em que se operou a citação ou a intimação, não é computado no prazo, iniciando-se a contagem no dia seguinte (dies a quo), incluindo na contagem o dia do vencimento (dies ad quem). Assim, se a publicação da intimação ocorreu no dia 22, uma quinta-feira, e o prazo para praticar o ato processual é de cinco dias, o primeiro dia ou o dies a quo do prazo será o dia 23, e o vencimento acontecerá no dia 27, terça-feira, dies ad quem, quando se expirará o prazo. Se o dia do vencimento cair em feriado o em dia não útil para a prática do ato pretendido, o termo final do prazo será prorrogado para o seguinte dia útil. No aludido exemplo, e o dia 27 for feriado, prorroga-se o vencimento do prazo para o dia 28. Da mesma forma, em se tratando de prazos processuais, se o dia seguinte à publicação da intimação for feriado ou dia não útil, o dies a quo, o início da contagem do prazo, será o primeiro dia útil. A mesma regra vale paga o cumprimento de obrigações, pois se o dia do vencimento cair em dia não útil, em que não seja possível efetuar o pagamento, como o pagamento a ser efetuado em um estabelecimento comercial que se encontra fechado, prorrogar-se-á o prazo para o primeiro dia útil seguinte. Conta-se os prazos em dias corridos, normalmente. Somente se conta em dias úteis quando houver expressa disposição (legal ou contratual) nesse sentido. Termo de direito é o que decorre da lei; termo de graça é o que provém de decisão judicial, em atenção a certas circunstâncias difíceis em que se encontra o devedor de boa-fé, como, por exemplo, uma dilação de prazo, ou autorização para pagamento parcelado. PRAZOS Passa o Código, em seguida, a dispor sobre prazos, a partir do artigo 132, do Código Civil. O prazo é contado por unidade de tempo (hora, dia, mês e ano), excluindo- se o dia do começo (dies a quo) e incluindo-se o do vencimento (dies ad quem), salvo disposição legal ou convencional em contrário (art. 132, do CCB). A Lei 810/49 e o art. 184 do Código de Processo Civil, dispõem também sobre prazos. O artigo 132, do CCB estabelece regras para a contagem do prazo. Outras regras sobre prazo: 1. Prazos nos testamentos e nos contratos 18
  19. 19. Professor Alaércio Cardoso Os prazos presumem-se estabelecidos sempre em favor da parte que se obriga. Esse é o princípio que se extrai do artigo 133, do Código Civil: “Art. 133. Nos testamentos, presume-se o prazo em favor dos herdeiros, e, nos contratos, em proveito do devedor, salvo, quanto a esses, se do teor do instrumento, ou das circunstâncias, resultar que se estabeleceu a benefício do credor ou de ambos os contratantes.” Suponha-se realmente que num ato de última vontade o testador fixe prazo para entrega do legado; entende-se que o mesmo foi estabelecido em favor do herdeiro, obrigado ao pagamento, e não do legatário. Da mesma forma, nas obrigações convencionais o prazo é a favor do devedor, que pode, pois, renunciá-lo e desde logo solver a dívida. Ressalvam-se, todavia, as hipóteses em que o prazo haja sido estabelecido em favor do credor, o que se dessumirá do teor do instrumento, ou das circunstâncias do caso (ex. mútuo do dinheiro, em que o objetivo do mutuante é a percepção dos juros). 2. Negócios sem prazo assinalado Se no negócio jurídico não houver prazo assinalado, eles são exeqüíveis de imediato, segundo o artigo 134, do Código Civil, salvo as exceções consignadas no artigo. “Art. 134. Os negócios jurídicos entre vivos, sem prazo, são exeqüíveis desde logo, salvo se a execução tiver de ser feita em lugar diverso ou depender do tempo.” Em geral, nos atos jurídicos, fixam as partes prazo em que deve ser satisfeita a prestação prometida. Se o credor quiser reclamá-la antes do tempo será julgado carecedor de ação, respondendo ainda pelas conseqüências de sua precipitação Se os interessados omitiram o prazo, a prestação é imediatamente exigível, ressalvadas as exceções previstas em lei; diversidade do lugar do pagamento e dependência de tempo para efetuá-la. Imagine-se, com efeito, que se trate de empreitada, sem prazo, para construção de uma casa. É óbvio que o dono não pode exigir a imediata execução da avença, cujo cumprimento depende de tempo. Outro exemplo: na compra de uma safra de laranja, o prazo será a época da colheita, mesmo que não tenha sido estipulado. 10) MODO OU ENCARGO 19
  20. 20. Professor Alaércio Cardoso CONCEITO: É A CLÁUSULA ACESSÓRIA, EM REGRA, ADERENTE A ATOS DE LIBERALIDADE INTER VIVOS (DOAÇÃO) OU CAUSA MORTIS (TESTATEMNTO, LEGADO), QUE IMPÕEM UM ÔNUS OU UMA OBRIGAÇÃO À PESSOA NATURAL OU JURÍDICA CONTEMPLADA PELOS REFERIDOS ATOS. Exemplo: dôo o terreno à municipalidade para nele ser edificado em Hospital. Trata-se de estipulação peculiar aos atos a título gratuito, inter vivos ou mortis causa, que encerrem a concessão de algum benefício (doação, herança, legado) sendo, porém, igualmente inadmissível em declarações unilaterais da vontade, como a promessa de recompensa. EFEITOS 1.º) O encargo não suspende a aquisição, nem o exercício do direito, salvo quando expressamente imposto no ato, pelo disponente, como condição suspensiva (art. 136, CCB). 2.º) Sua iliceidade ou impossibilidade física ou jurídica leva a considera-lo como não escrito (art. 137, do CCB), libertando o ato negocial de qualquer restrição. O ato passa a ser puro e simples. 3.º) Gera uma declaração de vontade qualificada ou modificada que não pode ser destacada do negócio jurídico, daí sua compulsoriedade (não se pode retirar o encargo do negócio). Assim, se a pessoa foi beneficiada com uma doação ou legado, deverá cumprir o encargo, sob pena de se revogar a liberalidade. Pergunta: E se o encargo consistir em uma obrigação personalíssima, que somente pode ser cumprida pelo beneficiário da liberalidade. Se ele morrer antes do cumprimento, resolve-se o encargo ? E se a obrigação (encargo) imposto for não personalíssimo, os herdeiros poderão cumpri-lo ? 4.º) Podem exigir o cumprimento do encargo o próprio instituidor, seus herdeiros, as pessoas beneficiadas ou o representante do Ministério Público, se se contiver em disposição testamentária ou for de interesse público (art. 553, § único, do CCB). 5.º) A resolução do negócio jurídico em virtude de inadimplemento do encargo não prejudica direitos de terceiros. Encargo e condição: Distinguem-se, por trações específicas: na condição, a existência ou extinção do direito fica suspensa até a verificação do acontecimento futuro e incerto; o encargo, ao contrário, não suspende a aquisição, nem o exercício do direito, salvo quando 20
  21. 21. Professor Alaércio Cardoso expressamente imposto no ato, pelo disponente, como condição suspensiva, caso em que será tratado como condição. Além disso, o encargo é coercitivo, o que não sucede com a condição. Ninguém pode ser constrangido a submeter-se a uma condição, ao passo que estará sujeito a esta contingência, se se tratar de encargo, sob pena de se anular a liberalidade. Por fim, a conjunção se serve para indicar que se trata de condição, enquanto o emprego das locuções para que, a fim de que, com a obrigação de, denota presença de encargo. BIBLIOGRAFIA AMARAL, Francisco. Direito civil: introdução. 3ª Ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. ASCENSÃO, José de Oliveira. Direito Civil: Teoria Geral. 3ª edição. São Paulo: Saraiva, 2010, vol. 2. DINIS MARIA HELENA. Curso de direito civil brasileiro, volume 1: teoria geral do direito civil. 28ª edição. São Paulo: Saraiva, 2011. DONIZETTI, Elpídio e e QUINTENELLA, Felipe. Curso didático de direito civil. São Paulo: Atlas, 2012. GAGLIANO, Pablo Stolze e FILHO, Rodolfo Pamplona. Novo curso de direito civil: parte geral, 14ª edição, São Paulo: Saraiva, 2012, vol. 1. GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: parte geral. 8ª Ed., São Paulo: Saraiva, 2010. MALUF, Carlos Alberto Dabus. As condições no direito civil: potestativa, impossível, suspensiva e resolutiva. 3ª edição, São Paulo: Saraiva, 2011. NADER, Paulo, Curso de direito civil, parte geral. vol. 1. Rio de Janeiro: Forense, 2010. REALE, Miguel. História do novo código civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. RODRIGUES, Sílvio. Direito civil. vol. 1, São Paulo: Saraiva, 2002. TARTUCE, Flávio. Direito civil: Lei de introdução e parte geral. 8ª ed., Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2012. VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: parte geral. 12ª ed. São Paulo: Atlas, 2012. 21

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