O slideshow foi denunciado.
Utilizamos seu perfil e dados de atividades no LinkedIn para personalizar e exibir anúncios mais relevantes. Altere suas preferências de anúncios quando desejar.
Министерство образования и науки Российской Федерации
Ярославский государственный университет
им. П.Г. Демидова
Н.Н. Тарус...
УДК 347.61/.64
ББК Х 629.2+Х624
Т 22
Рецензенты:
доктор юридических наук, профессор,
заслуженный юрист РФ Туманова Лидия В...
Оглавление
Вместо предисловия............................................................................5
Глава 1. Дефини...
Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
5
Нечаевой Александре Матвеевне,
доктору юридических наук,
профессору и прекрасному человеку
Вместо предисловия
стория рос...
6
ки и модерна» (Ярославль, 2009 г.), «О судебном усмотрении:
заметки семейноведа» (Ярославль, 2011 г.).
В предлагаемой ра...
7
Глава 1.
Дефиниции и оценочные термины:
по долгой дороге в «рай понятий»
1.1. Несколько общих замечаний в стиле эссе
Тен...
8
смыслами, политические и иные компромиссы и т.д.), и объек-
тивные, в частности, фактор «сложности»: чем многограннее
яв...
9
го (систематическое толкование), либо за пределами текста – в
пространствах юридической теории или филологии. Рассматри-...
10
Своеобразное соединение дефиниций, оценочных понятий
(в них включенных), ориентированное на формирование наибо-
лее зна...
11
Представляется, однако, что далеко не все из указанных
характеристик адекватны их сущности и предназначению. Точ-
нее б...
12
принимается даже систематических попыток выявить их суще-
ственные признаки. Возникает цепная реакция: например, о по-
...
13
права»19
, то есть история благих намерений тех и других на до-
роге, ведущей известно куда. «Законодательные дефиниции...
14
еще цивилисты 19-го века, «загадочным»23
, закодированным
покруче нейтрино или идолов острова Пасхи, отталкивающим
от с...
15
натное воспитание (ст. 175). В этих «отечествах», видимо, есть
«пророк»…
Весьма редкие попытки российского семейно-прав...
16
своих целях – жилищного, социального, административного,
даже уголовного, и др.). Возможно, целесообразно системати-
зи...
17
тельства; супружеская общность с целью создания семьи; со-
глашение (договор) о создании супружеской общности; юриди-
ч...
18
листы27
. Это подтверждается и отсутствием дефиниции брака во
всех российских кодифицированных актах послеоктябрьского
...
19
«лукавства» в аргументации невозможности дать законную де-
финицию брака ...)
Так, Г.Ф. Шершеневич определял брак как «...
20
гие33
. Между тем очевидно, что праву на брак соответствует
право на его расторжение (притом вытекающее из принципа
сво...
21
ет супругам «строить свои отношения в семье на основе взаи-
моуважения и взаимопомощи». Очевидно, что принципам от-
рас...
22
мического поощрения супругов (и несупругов) заводить потом-
ство, усыновлять детей или принимать их в семью на основе
и...
23
др.42
), «добровольность», как вариант – «свободный союз»
(Г.М. Свердлов, В.А. Рясенцев, Н.В. Орлова, А.М. Нечаева,
Г.К...
24
му, на наш взгляд, среди прочего поспособствовали и законода-
тели ближнего зарубежья (о чем речь впереди). В этой связ...
25
создания семьи (совместного проживания, ведения общего хо-
зяйства, рождения и воспитания детей)».50
Как видим, в более...
26
этот юридический потенциал супружества подробно раскрыва-
ют.
Совершенно излишним, не имеющим юридического зна-
чения и...
27
ных выгод – все это лежит за границами права»54
. Само заклю-
чение брака как соглашение и юридический факт не предназн...
28
(этические, физические и т.п. аспекты) не безразличны праву,
однако прямому его воздействию не подвергаются, а лишь учи...
29
наченные супружеские отношения он включает весь комплекс
вариаций на заданную тему: отношения собственности и иные
по п...
30
жеские права и обязанности возникают позже, с наступлением
других предпосылок (например, факта приобретения общего
имущ...
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью
Próximos SlideShares
Carregando em…5
×

592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью

259 visualizações

Publicada em

  • Seja o primeiro a comentar

  • Seja a primeira pessoa a gostar disto

592.российский семейный закон между конструктивностью и неопределенностью

  1. 1. Министерство образования и науки Российской Федерации Ярославский государственный университет им. П.Г. Демидова Н.Н. Тарусина Российский семейный закон: между конструктивностью и неопределенностью Ярославль 2012 Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
  2. 2. УДК 347.61/.64 ББК Х 629.2+Х624 Т 22 Рецензенты: доктор юридических наук, профессор, заслуженный юрист РФ Туманова Лидия Владимировна, доктор юридических наук, профессор Ильина Ольга Юрьевна Издание подготовлено при поддержке Министерства образования и науки РФ в рамках госзадания №6.4438.2011 Т22 Тарусина Н.Н. Российский семейный закон: между конструктивностью и неопределенностью : моногра- фия / ЯрГУ. Ярославль, 2012. 236 с. ISBN 978-5-8397-0877-8 В книге исследуются семейно-правовые нормы, ключевые понятия, некоторые аспекты семейной правосубъектности, ос- новные позиции взаимодействия семейного и гражданско- процессуального законодательства. Издание адресовано ученым и практикующим юристам, а также аспирантам и студентам, обучающимся по программам аспирантуры, магистратуры, специалитета и бакалавриата на- правления «Юриспруденция». Работа издана в авторской редакции. УДК 347.61/.64 ББК Х 629.2+Х624 ISBN 978-5-8397-0877-8 © Ярославский государственный университет им. П.Г. Демидова, 2012 © Н.Н. Тарусина, 2012 Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
  3. 3. Оглавление Вместо предисловия............................................................................5 Глава 1. Дефиниции и оценочные термины: по долгой дороге в «рай понятий» .....................................7 1.1. Несколько общих замечаний в стиле эссе ........................................7 1.2. Семейно-правовые дефиниции: искусственные конструкции или реальность, «застывшая» в определениях?...........................11 1.3. Брак как дефиниция и не только.........................................................16 1.4. Семья: конструкция и дефиниция......................................................36 Глава 2. Семейно-правовые нормы: из цепких объятий формального юридизма – к мнимой свободе неопределенности ...............................................................62 Глава 3. Семейная правосубъектность: актуальные тренды ..101 3.1. Несколько общих замечаний............................................................. 101 3.2. Ребенок как правосубъектная фигура............................................ 105 3.3. Семья – топ-менеджер общественной жизни и юридическое ничто?......................................................................... 120 3.4. Брачная правосубъектность: «оцифрованные и не оцифрованные приключения»................................................ 125 Глава 4. Семейно-правовые договоры: актуализация конструкции......................................................................139 Глава 5. Семейный и гражданско-процессуальный законы как особые формы жизни друг друга ............................150 5.1. О судебной процессуальной активности по семейным делам............................................................................... 151 5.2. О гражданско-процессуальной правосубъектности ребенка ....................................................................................................... 156 5.3. Прокурор в судебном семейном процессе: коллизия или широта усмотрения?............................................................................. 162 5.4. Мировое соглашение как способ саморегуляции в процессе по семейным делам........................................................ 167 5.5. О судебном усмотрении и судебном правотворчестве........... 176 Вместо заключения.........................................................................234 Об авторе книги...............................................................................235 Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
  4. 4. Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
  5. 5. 5 Нечаевой Александре Матвеевне, доктору юридических наук, профессору и прекрасному человеку Вместо предисловия стория российской цивилистической (семейно- правовой) доктрины, семейного законодательства и правоприменительной практики (прежде всего – судебной) демонстрирует нам много удивительного – с акцен- тами на гуманизм, социальное служение и юридический форма- лизм (к жизненному контексту вполне безразличный); прогрес- сизм, опережающий (скорее – опережавший) европейские доктрины и нормотворчество, и регрессизм, отказ от достиже- ний; традиции и неожиданные отступления от них «Фомы, род- ства, не помнящего»; на романтизм и коммерческую доминан- ту; конструктивизм и ослабление архитектоники семейного закона за счет информационных «пустот» … Отдельные яркие иллюстрации данных констатаций, ана- литика общих и частных проблем означенного рода богато при- сутствовали и присутствуют в цивилистической литературе. Опираясь на блестящие труды классиков-семейноведов и ученых здравствующих, автор также внесла свою посильную скромную лепту в исследование предмета и метода семейного права, места последнего в системе российского законодательст- ва, особенностей семейно-правовых норм и правоотношений, взаимодействия семейного и гражданско-процессуального за- конов и др. проблем, в частности (а может быть, прежде всего) в двух последних книгах – «Семейное право. Очерки из класси- И Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
  6. 6. 6 ки и модерна» (Ярославль, 2009 г.), «О судебном усмотрении: заметки семейноведа» (Ярославль, 2011 г.). В предлагаемой работе предпринята еще одна попытка ос- мыслить некоторые начала российского семейного законода- тельства, которые «куются», как между молотом и наковальней, в сложном взаимодействии формализма (конструктивизма), реа- лизма и гуманизма. Разумеется, не во всей их полноте, а скорее с авторскими пристрастиями к тому или иному из них. О чем и свидетельствует оглавление книги. Свой скромный труд я посвящаю профессору Александре Матвеевне Нечаевой, удивляющей меня (полагаю – в ряду мно- гих семейноведов) своим профессиональным трудолюбием, преданностью науке семейного права, корректностью в дискус- сии и результативностью в трудах, а также бодростью духа и жизнелюбием. Н. Тарусина Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
  7. 7. 7 Глава 1. Дефиниции и оценочные термины: по долгой дороге в «рай понятий» 1.1. Несколько общих замечаний в стиле эссе Тенденция законодательного дефинирования (впрочем, как и все иные тенденции) весьма противоречива. Используе- мые в нормативно-правовых актах термины и понятия, каза- лось, должны получить разъяснение в их текстах1 . Вектор де- финирования из «хаоса» многообразного понимания и кризиса нормативной и правоприменительной коммуникации стремится к вершине процесса – «раю понятий», то есть достижению ус- тойчивой договоренности о характере их использования, когда в результате им придается постоянное значение не только при всяком единичном применении, но и при всяком конструирова- нии нового правила правовой системы2 . В то же время поступа- тельное освоение действительности, в нашем случае – право- вой, причем весьма различными субъектами познания, ежемоментно предвещает нам неустойчивость данного «рая», который, впрочем, недостижим и по другим вполне общеизве- стным причинам3 . Среди них - и субъективные факторы (ошиб- ки правотворителя, «вкусовой подход», манипулирование 1 См.: Общая теория права: Академический курс в 3-х томах / отв. ред. М.Н. Марченко. Т. 2. М.: Зерцало-М, 2001. С. 290–291. 2 См.: Харт Г.Л.А. Понятие права. СПб.: СПбГУ, 2007. С. 129–133. 3 О трудностях подобного рода см., например: Баранов В.М. Зако- нодательная дефиниция как общеправовой феномен // Законодательная дефиниция: логико-гносеологические, политико-юридические и практи- ческие проблемы / под ред. В.М. Баранова, П.С. Пацуркивского, Г.О. Матюшкина. Нижний Новгород, 2007. С. 26–27, 32–37. Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
  8. 8. 8 смыслами, политические и иные компромиссы и т.д.), и объек- тивные, в частности, фактор «сложности»: чем многограннее явление, тем «относительно меньше теоретико-познавательное значение имеет его определение»4 . Дефиниция понятия – одно из универсальных средств достижения гармонии между формализмом и жизнеспособно- стью закона, один из концентратов «питания» последнего. В этой связи современный процесс понятийного конструирования должен сопровождаться, во-первых, инвентаризацией огромно- го числа терминов; во-вторых, очищением нормативно- правового пространства от лишнего, наносного терминологиче- ского материала, в-третьих, подготовкой почвы для межотрас- левой терминологической гармонии отечественного5 правове- дения6 . В то же время далеко не бесполезно обозреть вниматель- ным и заинтересованным взглядом наше историческое норма- тивно-терминологическое наследие, переосмыслив, наконец, деятельность по изобретению квадратного колеса вместо круг- лого7 . Прогулок «по небу понятий» с целью сбора там «цветов» для «букета конструкций8 » хватает и в традиционных пределах. Отнюдь не упрощает задачу и использование в дефиници- ях, этих своеобразных сгустках социально-юридической сущ- ности, большого числа оценочных понятий, также нуждаю- щихся в уточнении различными способами, инструментарий которых находится либо внутри текста закона, этого или друго- 4 Подробнее см.: Пионтковский А.А. К методологии изучения дей- ствующего права // Учен.зап. ВИЮН. Вып. 6. М., 1947. С. 17–57. 5 Наш оптимизм в этом вопросе должен иметь границы и не рас- считывать на охват зарубежного законодательного пространства. 6 См.: Бойко А.И. Язык уголовного закона и его понимание. М.: Юрлитинформ, 2010. С. 97. 7 В качестве примера подобного рода может служить отказ от яс- ной терминологической конструкции охранительного производства гра- жданского процесса в пользу конструкции «особое производство», напо- минающей уму кошмары нашей недавней судебной истории и ничего не говорящей по существу процедуры. 8 Метафоры из ироничного замечания одного из немецких ученых, приведенного В.Г. Ярославцевым в своем труде «Нравственное правосу- дие и судейское правотворчество» (М.: Юстицинформ, 2007. С. 268). Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
  9. 9. 9 го (систематическое толкование), либо за пределами текста – в пространствах юридической теории или филологии. Рассматри- ваемые понятия являют собой средство «приспособления аске- тичного, стандартизированного, обезличенного, лаконичного, запрограммированного на консервацию жизни юридического метода к безразмерной и постоянно обновляющейся действи- тельности»9 . Их главное негативное свойство составляет воз- можность злоупотребления или проявления общетрадиционной или юридической неграмотности, достоинства же – «в прида- нии праву свойств эластичности, сглаживания противоречий между жизнью и законом, а их толкователю – креативности, творческого характера его профессиональной юридической дея- тельности»10 . При этом звучащий в отдельных работах настойчивый рефрен о необходимости жесткой формализации оценочных понятий, превращения их в безопасные правоприменительные инструменты сомнителен: во-первых, это нереально; во-вторых, конкретизированные до предела, они перестают быть оценоч- ными и «растворяются среди однозначных слов и терминов; оценочные понятия принципиально неустранимы и социально полезны»11 . Они помогают праву, ввиду емкости своего содержания, не только приблизить его к повседневной жизни, но и приспо- собить к будущим проявлениям этой жизни. Предметами оцен- ки могут выступать базисные характеристики («интересы стра- ны», «свобода вероисповедания»), ситуации и состояния («чрезвычайная обстановка», «утрата здоровья»), действия (систематические, публичные), мотивы («неуважительные при- чины»), временные интервалы («немедленное исполнение», «разумный срок»), сами субъекты правоотношений («добросо- вестная сторона», «невменяемое лицо») и т.д. Примерам несть числа, да и классифицирование отнюдь не исчерпывается пере- численными вариантами: оценочные понятия пронизывают все институциональные «потоки» правовой материи. 9 См.: Бойко А.И. Язык уголовного закона … С. 105–108. 10 Там же. 11 Там же. С. 106–107. Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
  10. 10. 10 Своеобразное соединение дефиниций, оценочных понятий (в них включенных), ориентированное на формирование наибо- лее значимых идей правового регулирования, рождает конст- рукцию принципа права, его отрасли или института. В силу их целеполагающего качества они максимально сложны для смы- слового прочтения и практического применения. Их «языковые якоря»12 находятся слишком глубоко, но эту глубину законода- телю и правоприменителю приходится «просвечивать» доступ- ными им средствами. И это при том, что ценности, в принципах заложенные, могут конкурировать между собой, иметь относи- тельный вес, меняющийся от контекста к контексту, неочевид- ную разграничительную линию и «статус в окончательном ба- лансе», определенный законодателем либо делегированный к установлению правоприменителем13 . Принципы, с тем или иным успехом (либо безуспешно), декларированные в нормах общерегулятивного типа, выражают «процесс интеграции правового материала»; выполняя функ- цию «цементирующего средства» в структуре права; они выяв- ляют «юридическое своеобразие правовых общностей»14 . Когда законодатель облачает их в сконструированные им правовые одежды, он придает им тем самым характер властного требова- ния о должном в поведении людей и порядке вещей15 . Нормы-принципы в теории права относят к «нормам все- общего содержания», «нетипичным» или «нестандартным» нормативным предписаниям и т.д.16 . Они не имеют традицион- ной классической структуры в ее чистом виде, хотя условно (а, может быть, и безусловно) в них можно предположить и усло- вия «запуска» в действие, и общие правила, и «десантирован- ные» по отраслям права последствия их несоблюдения. 12 Термин А. Барака (См.: Судейское усмотрение. М.: Норма, 1999. С. 65). 13 См.: Барак А. Указ. соч. С. 91-94. 14 См.: Алексеев С.С. Структура советского права. М.: Юридиче- ская литература, 1975. С. 108-109. 15 См.: Мальцев Г.В. Социальные основания права. М.: Норма, 2007. С. 649–650. 16 Подробнее см., например: Карташов В.Н. Теория правовой сис- темы общества. Т. I. Ярославль: ЯрГУ, 2005. С. 138–142. Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
  11. 11. 11 Представляется, однако, что далеко не все из указанных характеристик адекватны их сущности и предназначению. Точ- нее было бы отграничивать нормы-принципы от конкретных нормативно-правовых предписаний с помощью эпитетов «об- щее, базисное – частное, конкретное», ибо идеологическая «вершина» (принципы) или, если хотите, наоборот, идеологиче- ское основание отраслевой «возвышенности» (принципы) не могут быть «нетипичными» или «нестандартными»17 . К сожалению, не всем фундаментальным идеям отрасли права изготовлена нормативная оболочка. В целом ряде случаев вывод о том, что идее придан указанный статус приходится об- наруживать путем систематического толкования общерегуля- тивных и конкретных правоположений (принцип диспозитив- ности, принцип состязательности и т.д.) либо вовсе посредством теоретической дискуссии (например, принцип процессуальной активности и др.). Первый пример олицетворя- ет погрешность текстологии закона, второй – обычное эволю- ционирование идей, бесконечность познания действительности и опредмечивания ее в праве. 1.2. Семейно-правовые дефиниции: искусственные конструкции или реальность, «застывшая» в определениях? Рекогносцировка дефинитивной составляющей семейного законодательства приводит нас к неутешительному выводу: сражение за конструктивное регулирование отношений брачно- семейной сферы наличными ресурсами не выиграть. Действи- тельно, к нашему неиссякаемому удивлению дефинитивный ас- пект семейно-правовых норм представляет собой удручающее зрелище: в СК РФ не только отсутствуют определения ключе- вых понятий с семейным элементом, но, как правило, не пред- 17 Подробно о принципах семейного права см., например: Шерст- нева Н.С. Принципы семейного права. М.: Проспект, 2004; Таруси- на Н.Н. О судебном усмотрении: заметки семейноведа. Ярославль: ЯрГУ, 2011. С. 88–98. И др. Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
  12. 12. 12 принимается даже систематических попыток выявить их суще- ственные признаки. Возникает цепная реакция: например, о по- нимании законодателем цели брака можно догадаться лишь ме- тодом от противного, обнаружив, что под фиктивным браком (т.е. не браком) он понимает союз, заключенный без намерения создать семью, а поскольку понятие семьи также не дается, да- же и опосредовано, через упоминание ее признаков, анализ за- конной сущности брака не имеет конструктивного итога. Каза- лось бы, некоторую помощь в этом вопросе можно получить путем систематического толкования понятия «член семьи»… Однако не тут-то было. Так, коль скоро глава 15 СК РФ имену- ется «Алиментные обязательства других членов семьи», начало следует искать в гл. 13 (в ней речь идет о родителях и детях, правда, в том числе и в ситуации жесткого конфликта, отказа от добровольной материальной поддержки, намеренного раздель- ного проживания и т.п.). Но, следуя жанру толкования, видимо, начало истории (или ее продолжение) необходимо искать и в гл. 14, именуемой «Алиментные обязательства супругов и быв- ших супругов». И сразу упираемся в парадокс: бывшие супруги составляют семью, имеют статус членов семьи?.. Конечно, можно смягчить этот терминологический «трил- лер» соображением об условности словесных обозначений, вспомнить искрометное замечание о сводимости, в противном случае, всех наук к науке филологии. Однако условности долж- ны следовать из объективных причин, а в их количестве и каче- стве соблюдаться мера. Безусловно, многие понятия брачно-семейной сферы обо- значают весьма сложные социальные явления (брак, семья, член семьи, ребенок, воспитание и т.д.). Именно на этой констатации делается акцент большинством цивилистов, отказывающих им в праве на нормативные дефиниции18 . Действительно, как остроумно и, возможно, оправдательно замечает А.А. Козловский, «вся история права есть история борьбы за законодательные дефиниции» и одновременно – ис- тория борьбы «законодательных дефиниций за уничтожение 18 См., например: Гражданское право / Отв. ред. А.П. Сергеев. Т. 3. М.: Велби, 2009. С. 367–373. Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
  13. 13. 13 права»19 , то есть история благих намерений тех и других на до- роге, ведущей известно куда. «Законодательные дефиниции, – продолжает автор, – часто отождествляют с волшебным ключи- ком, который позволит закрыть нам право в шкатулку и дер- жать его под контролем». Впрочем, он тут же делает весьма знаменательную оговорку о том, что это достаточно иллюзор- ное представление о возможностях законодательных определе- ний вытекает из иллюзорного же представления о самом пра- ве20 . Дефиниции всегда (или почти всегда) носят конвенцион- ный, условный характер21 . Всю многогранность объекта описа- ния им не охватить. В большинстве случаев, как известно, этого и не требуется: для психолога ребенок – человек с несформи- ровавшимся сознанием и эмоциональным рядом, для старинно- го литератора – недоросль, для родителей – плод любви, суще- ство плоть от плоти, продолжение рода, опора в старости, для юриста – лицо, не достигшее совершеннолетия… Воистину юристу – юристово. Однако «иллюзорные» де- финиции в «иллюзорном» праве объективно вынуждены тем не менее выполнять вполне прагматичные задачи. Они их и вы- полняют, выстраивая относительно устойчивые конструкции той или иной отрасли законодательства – гражданской, граж- данско-процессуальной, трудовой и т.д. Только не семейной. Ибо в этой сфере юридической науки и правотворчества, по ли- беральному, мягкому замечанию А.М. Нечаевой, «не существу- ет такой традиции», к тому же всякое «определение невольно является авторским»22 . Конечно, исключительная близость семейного закона к внутренним отношениям между людьми, во многом закрытым и с очевидностью индивидуальным, на что обращали внимание 19 См.: Козловский А.А. Философско-гносеологические основания законодательных определений // Законодательная дефиниция … С. 117. 20 Там же. С. 119. 21 См.: Баранов В.М. Законодательная дефиниция как общеправо- вой феномен. С. 62. 22 См.: Нечаева А.М. Семейное право. Актуальные проблемы тео- рии и практики. М.: Юрайт, 2007. С. 90. Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
  14. 14. 14 еще цивилисты 19-го века, «загадочным»23 , закодированным покруче нейтрино или идолов острова Пасхи, отталкивающим от себя инструментарий правоведа (но и вынужденно просящим о нем), предполагает необходимую осторожность необходимых же законодательных обобщений. Они и делаются, но несистем- но, походя, неэффективно. При этом удивительное, как всегда, снова рядом. Во- первых, цивилисты о содержании целого ряда дефиниций в принципе договорились (что мы и продемонстрируем позже), продолжая в то же время настаивать на невозможности или не- целесообразности(?) их законодательного оформления. Во- вторых, эпизодические попытки последнего рода реализованы в СК РФ. В-третьих, вокруг нас, в ближнем зарубежье, видимо, обитают не столь тонко чувствующие (либо, напротив, чувст- вующие исключительно тонко) ускользающую семейно- правовую материю законодатели, ибо в их последних семейных законах понятийный ряд представлен в немалых дозах – в та- ких, от которых «дозиметры», настроенные на означенные ра- нее российские традиции, давно бы зашкалило. Так, Закон Республики Казахстан «О браке и семье» пред- лагает 18 дефиниций в ст. 1 «Основные понятия, используемые в настоящем Законе» - о браке и фиктивном браке, семье, детст- ве, алиментах, семейном положении, близких родственниках, опеке и т.д. Семейный Кодекс Украины содержит определения понятий «семья» (ст. 3), «ребенок», «малолетний ребенок», «не- совершеннолетний» (ст. 6), «брак» (п. 1 ст. 21), «фиктивный брак» (п. 2 ст. 40), «усыновление» (п. 1 ст. 207), «приемная се- мья» (ст. 256-1), «приемные родители» (ст. 256-2), «приемные дети» (ст. 256-3), «детский дом семейного типа» (ст. 256-5) и др., в итоге более дюжины. В Кодексе Республики Беларусь о браке и семье дефинируются брак (ст. 12), фиктивный брак (ст. 45), суррогатное материнство (п. 1 ст. 53), семья (ст. 59), близкое родство (ст. 60), свойство (ст. 61), многодетная семья (ст. 62), неполная семья (ст. 63), усыновление (ст. 119), патро- 23 Термин А. Боровиковского из книги «Отчет судьи». (Т. 2. СПб., 1892. С. 263). Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
  15. 15. 15 натное воспитание (ст. 175). В этих «отечествах», видимо, есть «пророк»… Весьма редкие попытки российского семейно-правового дефинирования выглядят, как правило, довольно неуклюже. Например, дефиниция фиктивного брака дана вскользь, как бы между прочим, и не в надлежащем месте: «Брак признается не- действительным… также в случае заключения фиктивного бра- ка, то есть если супруги или один из них зарегистрировали брак без намерения создать семью» (ст. 27 СК РФ). Понятие брачно- го договора содержит совершенно не ясное упоминание о «ли- цах, вступающих в брак»24 и допускает использование его кон- струкции при расторжении брака, что противоречит и смыслу термина, и смыслу явления, а конструирование понятия прием- ной семьи является техническим и не отражает ее существен- ных признаков. Дефиниция же понятия «ребенок» и вовсе отно- сится к участникам «невероятных приключений дефиниций в России»: «Ребенком признается лицо, не достигшее возраста восемнадцати лет (совершеннолетия)». Возникают вопросы: со- храняют ли этот статус, во-первых, граждане от 14 до 18 лет, законно вступившие в брак, во-вторых,- ставшие внебрачными родителями и имеющие право с 16-летнего возраста самостоя- тельно осуществлять родительские права и нести соответст- вующие обязанности, в-третьих, - эмансипированные?.. Полагаем, настало время заменить необоснованное отри- цание возможности российского законодателя предложить при- емлемые, конструктивные дефиниции на «отрицание отрица- ния» и воспользоваться опытом законодателей ближнего зарубежья (не отвергая «с колес» и опыта зарубежья дальнего), а также теоретико-прикладными наработками российской се- мейно-правовой доктрины. Во-первых, предусмотреть, наконец, в начальной позиции СК РФ статью, посвященную ключевым понятиям семейного права (которые, кстати, являются основанием для соответст- вующей бланкетности законодательства, использующего их в 24 Подробнее см., например: Максимович Л.Б. Брачный договор в российском праве. М., 2003. С. 33 и след; Чефранова Е.А. Имуществен- ные отношения в Российской семье. М., 1997. С. 53. И др. Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
  16. 16. 16 своих целях – жилищного, социального, административного, даже уголовного, и др.). Возможно, целесообразно системати- зировать и случаи обратного характера – применения в семей- но-правовой сфере понятий других отраслей – с прямой к ним отсылкой. Иначе нередко приходится гадать, можно ли напря- мую использовать трактовки «обмана», «заблуждения», «зло- употребления», «нетрудоспособности», «нуждаемости» и др., размещенные в гражданском, трудовом, социальном и ином за- конодательстве. Во-вторых, в экспериментальном ли, обычном ли ключе, сформировать эти основные понятия – о браке, семье и ее раз- новидностях, члене семьи, родстве и близком родстве, свойстве, «недостойном поведении в браке», длительности супружества, фиктивном браке, алиментах, ребенке, интересах детей, зло- употреблении родительскими правами, формах попечения над детьми (от усыновления до приемной семьи и патроната) и др. При этом можно использовать практику официального, но про- фессионального (а не общественного) обсуждения набора необ- ходимых элементов такой понятийной «шкатулки» и содержа- ния каждого из них (на сайтах, «круглых столах», в форме пояснительных записок и т.д.). 1.3. Брак как дефиниция и не только Солдат, не мечтающий стать генералом, видимо, в опреде- ленном смысле действительно плох. Те же предположения можно высказать и в адрес юридической дефиниции: если она отражает существенные контексты бытия и при этом не удо- стаивается ПМЖ в законодательстве, то либо дефиниция не вполне хороша, либо законодатели ошибаются в оценке ее зна- чимости, либо вокруг нее идут непонятные игры, причем в одни ворота. История мировой и российской доктрины предлагает нам множество вариантов определения брака: одно из семи христи- анских таинств, самое полное общение мужчины и женщины на основе супружеской общности; социальный договор, налагаю- щий на мужчин и женщин обязательства супружества и роди- Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
  17. 17. 17 тельства; супружеская общность с целью создания семьи; со- глашение (договор) о создании супружеской общности; юриди- чески оформленный союз мужчины и женщины и т.д., и т.д. … Поскольку путешествия в эту «загадочную страну» мы уже совершали в других своих работах, ограничимся соответст- вующими ссылками25 и сосредоточимся на вопросах о консти- тутивных признаках брака, возможной их формализации и за- крепления в семейном законодательстве (Семейном кодексе) в виде компромиссной дефиниции. Как известно, негативное отношение к подобной потенции составляет (или, по крайней мере, составляло) своеобразную традицию доктрины и законодательной практики – от француз- ской классической цивилистики до российско-имперской и да- лее – советской и постсоветской. Так, Н.В. Орлова, констатирует, что во время обсуждения Основ законодательства Союза ССР и союзных республик о браке и семье (далее – Основ) выдвигались предложения дать в их тексте или в республиканских кодексах определения основ- ных понятий семейного права, прежде всего брака и семьи. Предложения не были приняты. Автор полагает, что попытка их сформулировать в кодексах привела бы к расхождениям в этих базовых правовых конструкциях, которые должны быть едины во всех республиках СССР. Однако и попытка дать дефиниции в Основах была бы, по ее мнению, бесплодной ввиду комплекс- ного характера институтов брака и семьи, сложности, много- гранности этих явлений. Юридическое определение брака, пи- шет Н.В. Орлова, «неизбежно было бы неполным, ибо оно не могло бы охватить существенные признаки брака, лежащие за пределами права»26 . (С Н.В. Орловой солидарны многие циви- 25 См.: Тарусина Н.Н. Брак по российскому семейному праву. М.: Проспект, 2010. С. 54-129; она же. Семейное право. Очерки из классики и модерна. Ярославль, 2009. С. 63–183. См. также: Антокольская М.В. Семейное право. М.: Норма, 2010. С. 119–126; Косарева И.А. Институт брака: сравнительно-правовое ис- следование. М.: Юрлитинформ, 2009. С. 5–24. И др. 26 См.: Орлова Н.В. Правовое регулирование брака в СССР. М., 1971. С. 19. Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
  18. 18. 18 листы27 . Это подтверждается и отсутствием дефиниции брака во всех российских кодифицированных актах послеоктябрьского периода. В Своде законов Российской империи таковая присут- ствовала – в рамках, однако, концепции брака-таинства.) Эти аргументы, на наш взгляд, не могут быть приняты. Во-первых, в тот исторический момент не было нужды переда- вать эту функцию в кодексы – Основы как раз и предназнача- лись для решения базисных вопросов отрасли и обеспечения одинакового к ним подхода в республиках. При этом, как пока- зала законодательная практика, в кодексах и не наблюдалось принципиальных отличий даже там, где допускалась вариатив- ность. Во-вторых, ссылка на невозможность дать законную де- финицию в принципе из-за комплексного характера предмета и наличия у него признаков за границами права также неубеди- тельна. Удовлетворять «амбиции» всех наук, исследующих то или иное явление с разных сторон, не нужно – в противном случае мы должны были бы лишиться многих определений. При этом констатация исключительного разнообразия оп- ределений брака в цивилистике – явное преувеличение. Во- первых, если изъять различного рода «филологические» эпите- ты, большинство дефиниций по существу совпадет. Во-вторых, определения брака предлагаются всеми цивилистами. Надо по- лагать, авторы убеждены в их правильности ... В-третьих, в раз- личные периоды истории цивилистики и в настоящее время всегда находились и находятся ученые, чьи определения почти текстуально совпадают, ибо они носят формально-юридический характер. (Любопытно, что авторы санкт-петербургского учебника по гражданскому праву полагают, что российское законода- тельство «не дает определения брака, используя этот термин как общеизвестный»28 . Если последнее верно, то тем больше 27 См., например: Белякова А.М., Ворожейкин Е.М. Советское се- мейное право. М., 1974. С. 87; Ильина О.Ю. Брак как новая социальная и правовая реальность изменяющейся России. Тверь, 2005. С. 10. И др. 28 См.: Гражданское право / Под. ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толсто- го. Т. 3. М.: Проспект, 2007. С. 369. Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
  19. 19. 19 «лукавства» в аргументации невозможности дать законную де- финицию брака ...) Так, Г.Ф. Шершеневич определял брак как «союз мужчи- ны и женщины с целью сожительства, основанный на взаимном соглашении и заключенный в установленной форме»29 . Д.И. Мейеру брак, несмотря на последующие комментарии ре- лигиозного и этического порядка, представлялся «союзом лиц разного пола, удовлетворяющим известным юридическим усло- виям и дающим известные гражданские последствия»30 . В.П. Шахматову – союзом мужчины и женщины, имеющим це- лью создание семьи, заключенным с соблюдением предусмот- ренных законом условий и оформленным в установленном пра- вом порядке31 . Дефиниции до 1960-х гг. (некоторые и позже), как прави- ло, имели налет «романтизма», где наряду с формально- определенными, сугубо нормативными формулировками при- сутствовали утверждения совершенно иного рода – о пожиз- ненности союза, его ориентированности на взаимную любовь и уважение, непременно – на равноправие (последнее, впрочем, вполне объяснимо, так как безусловным достижением «после- октябрьского» права был принцип гендерного равенства, что какое-то время следовало всячески подчеркивать, в том числе в целях правового воспитания). Например, А.И. Пергамент определяла брак как заключен- ный в органах ЗАГС «свободный пожизненный союз между мужчиной и женщиной, основанный на полном равноправии, на взаимной любви и уважении сторон, целью которого является образование семьи»32 . На признак «пожизненности» союза в свое время также указывали Е.М. Ворожейкин, А.М. Белякова, В.И. Бошко и дру- 29 Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. Ка- зань, 1905. С. 586. 30 Мейер Д.И. Русское гражданское право. Ч.2. М., 1997. С. 348. 31 Шахматов В.П. Новое законодательство о браке и семье. Ч. 1. Томск, 1969. С. 24. 32 Советское гражданское право. Т. 2. М., 1951. С. 384. См. также: Денисов А.И. Теория государства и права. М., 1948. С. 423. Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
  20. 20. 20 гие33 . Между тем очевидно, что праву на брак соответствует право на его расторжение (притом вытекающее из принципа свободы развода), поэтому данный признак не уместен ни в юридическом, ни даже в этическом плане, ибо, когда брак мертв, продолжать его, как известно, безнравственно (за исключением чрезвычайных случаев). Недаром некоторые цивилисты, например В.А. Рясенцев, допускали оговорку «в принципе пожизненный»34 , а Г.М. Свердлов в суперидеологизи- рованные и жесткие 1950-е гг. вовсе не упоминал указанного признака в определении брака35 , хотя далее, в главе о его пре- кращении, и писал, что брак в Советском государстве, как пра- вило, представляет собой пожизненный союз – таким он одоб- ряется и поощряется советским обществом и социалистической моралью, таким он видится тем, кто вступает в брак36 . (Впро- чем, включить характеристику в дефиницию понятия и исполь- зовать ее при его толковании – не одно и то же.) «Взаимные любовь и уважение» (О.С. Иоффе, А.И. Пергамент, Н.Г. Юркевич и другие37 ) также, безусловно, составляют основу многих браков (и должного «идеального» супружеского союза), однако столь же не обязательны, не отно- сятся к конститутивным признакам брака. В то же время опре- деленная логика в суждениях ученых есть. Так, среди основных начал КоБС РСФСР 1969 г. (ст. 1) закреплял принцип построе- ния «семейных отношений на добровольном брачном союзе женщины и мужчины, на свободных от материальных расчетов чувствах взаимной любви, дружбы и уважения всех членов се- мьи». Почти аналогичная декларация содержится в ст. 1 Семей- ного кодекса РФ 1996 г., а норма п. 3 ст. 31 СК РФ предписыва- 33 См.: Белякова А.М., Ворожейкин Е.М. Советское семейное пра- во. С. 87; Бошко В.И. Очерки советского семейного права. М., 1952. С. 104. 34 См.: Рясенцев В.А. Семейное право. М., 1967. С. 55. 35 См.: Свердлов Г.М. Советское семейное право. М., 1958. С. 96. 36 Там же. С. 129. 37 См.: Иоффе О.С. Советское гражданское право. Т. 3. Л., 1965. С. 187; Пергамент А.И. К вопросу о правовом положении несовершенно- летних // Ученые записки ВИЮН. Вып. 3. М., 1955. С. 384; Юркевич Н.Г. Советская семья. Минск, 1970. С. 17. Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
  21. 21. 21 ет супругам «строить свои отношения в семье на основе взаи- моуважения и взаимопомощи». Очевидно, что принципам от- расли должны соответствовать принципы института (брака) и конкретные нормы о сущности брачного союза. Во многих слу- чаях, как известно, «утрата чувства любви» объявляется сторо- нами бракоразводного процесса поводом к расторжению брака, а судьей признается доказательственным фактом невозможно- сти сохранения семьи. Однако поскольку без любви и уважения иные браки начинаются, иные в таковые превращаются – и во- проса об их прекращении на этом основании заинтересованны- ми лицами не ставится, то есть «категорического императива» здесь нет, санкции не предусмотрены, постольку, видимо, дан- ные характеристики не составляют юридической сущности бра- ка. (Еще Г.Ф. Шершеневич отмечал: «К семейным правам не должны быть причисляемы устанавливаемые законом права на взаимную любовь, уважение, почтение, потому что это мнимые права, лишенные санкции, – право имеет дело только с внеш- ним миром, но не с душевным»38 .) Тем не менее приведенные нами нормы-декларации относятся к основным началам совре- менного брачно-семейного законодательства – это факт юриди- ческой действительности, пусть и особого рода, не создающий конкретных субъективных прав и юридических обязанностей. (Думается, что методологическое влияние данных положений в науке семейного права исследовано недостаточно.) Дополнительно к перечисленным А.М. Белякова, Е.М. Во- рожейкин и другие авторы включают в характеристику брака цель – рождение и воспитание детей, что тем более неприемле- мо: до 20% супружеских пар бесплодны («стерильные» браки), не запрещено заключение брака между людьми пожилого воз- раста, да и решение иметь и воспитывать ребенка относится к сугубо личным актам каждого человека или совместного – суп- ругов. Объективная же заинтересованность государства и обще- ства в браках, где имеются дети (впрочем, как известно, не все- гда: мировая практика знает случаи официального ограничения рождаемости), должна проявлять себя не через соответствую- щие предписания брачующимся, а путем социального и эконо- 38 Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 584. Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
  22. 22. 22 мического поощрения супругов (и несупругов) заводить потом- ство, усыновлять детей или принимать их в семью на основе иных форм попечения. Имеются и дефиниции экспериментального типа. Так, Н.Г. Юркевич и М.Т. Оридорога возражают относительно тер- мина «союз», который допускает «опасные» аналогии брака со сделкой, договором. Первый автор в качестве родовых исполь- зует два понятия («отношение» и «общение»): брак – правовое отношение, содержание которого составляют права и обязанно- сти, «опосредствующие в установленных законом пределах об- щение сторон в интересах их самих, детей (если таковые име- ются) и общества»39 . Второй автор, чтобы избежать указанной аналогии (или даже тождества) с гражданско-правовой сделкой, определяет исследуемое явление как юридически признанную духовную и физическую общность мужчины и женщины40 . Однако, как вер- но заметила Н.В. Орлова, М.Т. Оридорога в своей позиции та- ким образом «просто обходит вопрос о том, что же служит ос- нованием возникновения этой общности»41 . Замена термина «союз» на предложенные не только не от- рицает, что в основу таковых заложено некое соглашение о вступлении в «отношение-общение» или «общность», но и вво- дит в оборот понятия, также нуждающиеся в дефиниции, к тому же являющиеся для теории юриспруденции «новоязами» (впро- чем, запрета на это нет, если «изобретение» обосновано). Кроме того, эти термины вполне сопоставимы с термином «партнерст- во», что и приближает брак к явлениям договоров специального вида, чего данные авторы пытаются как раз избегнуть. Многими цивилистами вводятся также такие характери- стики, как «равноправие» (Г.М. Свердлов, В.А. Рясенцев, Н.В. Орлова, А.М. Нечаева, Г.К. Матвеев, О.А. Хазова и 39 См.: Юркевич Н.Г. Брак и его правовое регулирование: Автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. М., 1967. С. 11. 40 См.: Оридорога М.Т. Брак и его форма // Правовые вопросы се- мьи и воспитания детей. М., 1968. С. 44. 41 Орлова Н.В. Указ. соч. С. 23. Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
  23. 23. 23 др.42 ), «добровольность», как вариант – «свободный союз» (Г.М. Свердлов, В.А. Рясенцев, Н.В. Орлова, А.М. Нечаева, Г.К. Матвеев, О.А Хазова43 , А.М. Белякова, Е.М. Ворожейкин44 , Л.М. Пчелинцева45 и др.). Имеются указания в определении брака и на условие о моногамности46 . Полагаем, что при конкретизации конститутивных при- знаков брака данные характеристики и их комментарий воз- можны и даже необходимы. Однако в строго нормативном оп- ределении не нужны, так как эти положения закреплены в Конституции РФ и общих началах СК РФ применительно ко всем правоотношениям соответствующего типа и распростра- няются на каждую их разновидность «по умолчанию» (не упот- ребляем же мы, например, в определении договора эпитеты «добровольный», «свободный», «равноправный»). Сохранение всех перечисленных атрибутов в определении брачного союза, на наш взгляд, есть скорее дань традиции, сло- жившейся в первые годы после октябрьского переворота – тра- диции борьбы за женское равноправие, против принуждения к браку со стороны родителей и т.п. факторов. В.П. Шахматов и Б.Л. Хаскельберг справедливо отмечают, что признание добровольности, равноправности и пожизненно- сти союза «не дают ответа на вопрос, что такое брак, а лишь ха- рактеризуют такие свойства брака, которые отвечают на вопрос, каким является (или должен являться) брак»47 . В современных работах, посвященных браку, наметилась благосклонность к нормативной «карьере» его дефиниции. Это- 42 Свердлов Г.М. Указ. соч. С. 96; Рясенцев В.А. Указ. соч. С. 55; Орлова Н.В. Указ. соч. С. 19; Нечаева А.М. Семейное право. М., 2006. С. 90; Матвеев Г.К. Советское семейное право. М., 1985. С. 45; Хазо- ва О.А. Комментарий к Семейному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. И.М. Кузнецова. М., 2003. С. 33. 43 Там же. 44 См.: Белякова А.М., Ворожейкин Е.М. Указ. соч. С. 87. 45 См.: Пчелинцева Л.М. Семейное право России. М., 2004. С. 86– 87. 46 См., например: Хазова О.А. Комментарий к Семейному кодек- су ... С. 33. 47 См.: Шахматов В.П., Хаскельберг Б.Л. Новый кодекс о браке и семье РСФСР. Томск, 1970. С. 19. Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
  24. 24. 24 му, на наш взгляд, среди прочего поспособствовали и законода- тели ближнего зарубежья (о чем речь впереди). В этой связи Н.А. Матвеева весьма справедливо замечает, что сам факт на- личия в близкородственных законодательствах определения брака (несмотря на некоторые замечания по содержанию) явля- ется весьма положительным и должен подвигнуть к тому же и законодателя российского. Появление данной дефиниции, про- должает автор, способствовало бы пониманию сути брачных правоотношений, более точной квалификации недействитель- ности брака, стало бы надежной правовой преградой попыткам нарушения принципа моногамии и идеи о бисексуальной при- роде брачного союза48 . Несколько противоречивую позицию занимает И.А. Тро- фимец (Косарева). Так, автор обращает наше внимание на то, что законодатель, используя термин «брак» в СК РФ 174 раза, видимо, должен хотя бы раз зафиксировать его содержание, ко- торое, по ее мнению сводится к следующему: «Брак – это вза- имный и добровольный, в принципе пожизненный, союз муж- чины и женщины, достигших брачного возраста, зарегистрированный в органах записи актов гражданского со- стояния, при отсутствии препятствующих заключению брака обстоятельств, порождающий правоотношения супружества как личного, так и имущественного характера, заключаемый с це- лью создания семьи (совместного проживания и ведения обще- го хозяйства, а также рождения и воспитания детей)»49 . В док- торской же диссертации автор видоизменяет дефиницию: «Брак – это договор мужчины и женщины, достигших брачного возраста, основанный на чувствах взаимной любви и уважения, зарегистрированный в органах записи актов гражданского со- стояния, при отсутствии препятствующих браку обстоятельств, порождающий правоотношения супружества, как личного, так и имущественного характера, заключаемый бессрочно с целью 48 См.: Матвеева Н.А. Сравнительное брачное право России, Ук- раины и Беларуси. М.: Юрлитинформ., 2008. С. 41. 49 Косарева И.А. Институт брака…С. 23-24. Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
  25. 25. 25 создания семьи (совместного проживания, ведения общего хо- зяйства, рождения и воспитания детей)».50 Как видим, в более позднем определении появился тот са- мый эмоционально-этический контекст («любовь и уважение»), о котором ранее автор писала как о юридически безразличном, хотя и выражала о том сожаление51 . Однако мы склонны упрекнуть И.А. Трофимец отнюдь не в изменчивости позиции (это нормально и часто полезнее по- зиции застывшей). Наши упреки скорее могут быть квалифици- рованы как принципиальное несогласие с технологией автор- ского дефинирования и использованного ею набора элементов. Так, оба определения явно обросли излишними констата- циями. В первом есть указания на взаимность и добровольность союза, что явно по умолчанию (недаром заменив во второй фор- мулировке термин «союз» на «договор», автор от них отказа- лась, сочтя требования взаимности и добровольности сторон очевидными). На наш взгляд, нет необходимости включать и условие о достижении брачного возраста. С одной стороны, для характе- ристики других цивилистических соглашений (договоров), в том числе и семейно-правовых, мы не упоминаем ни о возрасте, ни о дееспособности, с ним связанной, ибо они фиксированы в специальной норме – универсально и с необходимыми исклю- чениями. С другой стороны, если И.А. Трофимец настаивает на возрасте как условии законности брачного союза, то надо идти до логического конца и включать положения об отсутствии другого зарегистрированного брака, близкого родства и т.д. Однако автор объединяет их под «знаменем» «препятствующих заключению брака обстоятельств», придавая им, видимо, каче- ство условий второго сорта. Утяжеляет дефиницию и дифференциация супружеских правоотношений на личные и имущественные – тем более, что нормы, долженствующие следовать за предлагаемой новеллой, 50 Трофимец И.А. Институт брака в России, государствах- участницах Содружества независимых государств и Балтии: Автореф. дис. … д-ра юрид. наук. Хабаровск, 2011. С. 8. 51 См.: Косарева И.А. Институт брака … С.21. Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
  26. 26. 26 этот юридический потенциал супружества подробно раскрыва- ют. Совершенно излишним, не имеющим юридического зна- чения и даже дискриминационным представляется указание на одну из целей брака как семейной общности – рождение и вос- питание детей: как мы уже отмечали, немалое число пар стра- дают бесплодием, а родительство (в том числе и с использова- нием репродуктивных технологий) – явление сугубо диспозитивное, хотя и зело государством поощряемое. Наконец, автором, по сути, предпринята при дефинирова- нии брака попытка дать и определение семьи – путем расшиф- ровки ее сущности в скобках. Это, во-первых, явно не соответ- ствует традициям законодательной техники; во-вторых, обедняет представление о семье, которая, как известно, строит- ся не только на основе супружества; в-третьих, как, впрочем, и брак, не сводится к рождению и воспитанию детей. Следует также помнить о норме ст. 31 СК РФ, декларирующей свободу выбора супругами места жительства и рода занятий, реализация которой не исключает и раздельного проживания, весьма долго- го, хотя и по уважительной причине52 . Иными словами, опреде- ление семьи следует конструировать основательно и в автоном- ном нормативном предписании53 , с учетом как универсальности, так и индивидуальности данного явления. Использование в дефиниции брака термина «договор» ста- ло «фишкой» новейшего времени. Впрочем, справедливости ради, следует согласиться, что основания к этому имеются. «Изюминка» – в другом: обнаружении действительной природы данного союза - гражданско-правовой либо семейно-правовой. Так, М.В. Антокольская отмечает: «В той части, в которой брачные отношения регулируются правом, – это гражданско- правовые отношения. В другой своей части, которая лежит в религиозно-этической сфере, брак может рассматриваться как таинство, как мистический союз, предполагающий наиболее полное общение, или даже как средство достижения определен- 52 Для иллюстрации вспомним Штирлица и его мимолетную встре- чу с женой. 53 Что и осуществляется законодателями ряда стран. Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
  27. 27. 27 ных выгод – все это лежит за границами права»54 . Само заклю- чение брака как соглашение и юридический факт не предназна- чено, продолжает автор, для конкретизации прав и обязанно- стей супругов – оно лишь порождает статус супружества; это соглашение ничем не отличается от гражданского договора55 . (Впрочем, еще ГФ. Шершеневич писал, что в основании брака лежит соглашение между сочетающимися, предполагающее, как и всякий договор, свободу воли и сознание.56 ) Доводя данную мысль до логического конца, предполага- ем, что собственно брак (а не его заключение) – не договорное правоотношение с конкретными правами и обязанностями, а особое гражданское правовое состояние, юридический факт, с возникновением которого связывается возникновение личных и имущественных правоотношений. (Значит, брак – не дого- вор?..). Именно к такому заключению можно придти, следуя по ступеньками рассуждений автора. Собственно, этому же выводу споспешествовал и Г.Ф. Шершеневич: «Цель брака – совмест- ное сожительство, не только в смысле физическом, но и нрав- ственном … С этой стороны обнаруживается различие между браком и обязательством, которые оба могут быть основаны на договоре. Когда договор направлен на исполнение одного или нескольких определенных действий, то последствием его будет обязательственное отношение, напр., в товариществе. Брачное соглашение не имеет в виду определенных действий, но, как общение на всю жизнь, оно имеет по идее нравственное, а не экономическое содержание»57 . К сходному выводу приходит и А.П. Сергеев, пытаясь (и довольно плодотворно) определить из пространства классиче- ской цивилистики и ее методами юридически многослойную сущность брака. Семейный закон, пишет автор, регулирует от- ношения по заключению супружеского союза, соответственно вне определения брака (по М.В. Антокольской) остаются отно- шения, возникающие между лицами, в него вступившими; они 54 Антокольская М.В. Указ. соч. С. 122. 55 Там же. С. 125–126. 56 См.: Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. С. 586. 57 Там же. С. 587. Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
  28. 28. 28 (этические, физические и т.п. аспекты) не безразличны праву, однако прямому его воздействию не подвергаются, а лишь учи- тываются при принятии тех или иных решений, «воспринима- ясь при этом как данность, которая не может быть ни доказана, ни опровергнута, ни сведена к какому-либо одному знаменате- лю» (например, законодательство не предусматривает критерия, позволяющего достоверно установить, имели ли стороны наме- рение создать семью, но суду тем не менее приходится оцени- вать ситуацию в целом, включая и ее этическую сторону)58 . Гражданско-правовой характер сделки – соглашения о заклю- чении брака очевиден, продолжает А.П. Сергеев, в то же время возникающие из нее отношения имеют иную правовую приро- ду, нежели породившая их сделка, – они, отношения супруже- ства, представляют собой институт особого рода (sui generis), притом не абсолютного, а относительного характера (поскольку существуют исключительно между супругами)59 . Однако в пре- дыдущем абзаце своего текста автор утверждает и о граждан- ско-правовом характере брака, опираясь на аргументацию, вы- строенную им в главе о семейных правоотношениях. Поскольку в настоящем сочинении мы предложим внима- нию читателя самостоятельную главу об особенностях семейно- правовых договоров, в данном месте ограничимся соображе- ниями собственно по поводу брака. Позиция А.П. Сергеева не- сколько противоречива. Во-первых, автор, все же констатируя различение брака и соглашения о его заключении, особую при- роду отношений супружества (sui generis), делает заявление о гражданско-правовом характере именно брака. Во-вторых, в оз- 58 Следует заметить, что законодательство не устанавливает досто- верных критериев и во многих других случаях (например, по делам о расторжении брака, определении места проживания ребенка, других спо- рах о детях и т.п.). Однако это не дает основания сомневаться в наличии правового регулирования – оно осуществляется на основе относительно неопределенных норм, в т.ч. ситуационных, в рамках судебного усмот- рения. (Подробнее об этом см., например: Тарусина Н.Н. О судебном ус- мотрении: заметки семейноведа. Ярославль: ЯрГУ, 2011. С. 4–40, 98– 102). См. также гл. 2 данного сочинения. 59 См.: Гражданское право / Под ред. Ю.К. Толстого, А.П. Сергеева. С. 370-371. Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
  29. 29. 29 наченные супружеские отношения он включает весь комплекс вариаций на заданную тему: отношения собственности и иные по поводу имущества, отношения родительства и т.д. При этом о природе последних (лично-правовых) А.П. Сергеев однознач- ного ответа не дает, хотя и приходит к выводу, что в целом от- ношения супружества являются гражданско-правовым институ- том, хотя и особого рода60 . Впрочем, автор неизбежно акцентирует свое внимание на личной стороне собственно суп- ружества (ст. 31 и 32 СК РФ), подчеркивая сравнительно скром- ное их место в системе супружеских отношений (в широком смысле) и объясняя это «деликатностью» законодателя, избе- гающего вмешательства в интимную сферу супругов, в которой главную роль играют нравственные начала»61 . Наконец, в-третьих, А.П. Сергеев солидарен, в том числе и с нами, с тем, что «определяя правовую природу соглашения о заключении брака, необходимо также иметь ввиду, что договор не является исключительно гражданско-правовым институтом, а издавна применяется и в сфере публичных отношений между государствами, и в трудовых отношениях и многих других»62 . В.В. Грачев, никогда ранее не обращавшийся к семейному праву63 , взявшийся исследовать сущность брака с «чистого лис- та», справедливо замечает, что понятие брака является семейно- правовым и, следовательно, цивилистическим, поэтому терми- ны вроде «союз» использовать нельзя как не имеющие цивили- стического содержания64 . Из легального определения договора (п.1 ст.420 ГК РФ), вроде бы, продолжает автор, должно следо- вать что брак есть соглашение об установлении прав и обязан- ностей, однако воля брачующихся на это не направлена: супру- 60 Гражданское право …С. 371–372. 61 Там же. С. 404. 62 Там же. С. 371. 63 В нашем контексте это – скорее плюс, происходящий от свеже- сти впечатлений классического цивилиста. 64 Однако следует не забывать того очевидного обстоятельства, что В.А. Рясенцев, Е.М. Ворожейкин и др. классические цивилисты приме- няли его, противопоставляя брак гражданско-правовой сделке, и многие современные семейноведы лишь следуют сложившейся терминологиче- ской традиции, на что, кстати, и указывает В.В. Грачев. Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»
  30. 30. 30 жеские права и обязанности возникают позже, с наступлением других предпосылок (например, факта приобретения общего имущества); заключение брака вызывает другие правовые по- следствия – изменение правового статуса мужчины и женщины, то есть приобретение особого правового состояния (состояния в браке, или супружества). Соответственно В.В. Грачев определя- ет брак как нуждающееся в государственной регистрации со- глашение мужчины и женщины, направленное на возникнове- ние состояния супружества. Одновременно автор подчеркивает два значения этого понятия: «брак-договор» и «брак- состояние»65 . Позиции М.В. Антокольской, А.П. Сергеева, В.В. Грачева (косвенно – и других цивилистов), безусловно, аргументирова- ны и имеют право на существование. Однако же – и право под- вергнуться определенным сомнениям. Отвергая иную (не гражданско-правовую) природу согла- шения о браке и имея ввиду разнообразие природы договоров, авторы опираются на очевидную (для них) принадлежность се- мейного права к праву гражданскому. (Впрочем, ряд цивили- стов и трудовой договор продолжают причислять к гражданско- правовому типу.) Это, как известно, аксиомой не является66 . Между тем, и условия законности брачного союза (бисек- суальность, моногамность, отсутствие близкого родства, весьма специфические правовые «качели» о брачном возрасте и т.д.67 ), и форма соглашения (с регистрацией в органах ЗАГС, как пра- вило, в торжественной форме68 ), и последствия (супружество), и способы прекращения (в т.ч. развод по 3-х вариативному сцена- рию – в зависимости от наличия общих несовершеннолетних 65 См.: Гражданское право / Под ред. А.П. Сергеева. Т. 3. М., 2009. С. 414–415. 66 Подробно о суверенности семейного права, включая доктриналь- ную историю вопроса см., например: Тарусина Н.Н. Семейное право. Очерки из классики и модерна. С. 4–62. 67 Наиболее актуализированные из них будут объектом нашего внимания в дальнейшем. 68 Эта особенность может быть усилена в связи с возможным de lege ferenda признанием юридического значения венчания или иного ре- лигиозного обряда. (Об этом также см. далее.) Copyright ОАО «ЦКБ «БИБКОМ» & ООО «Aгентство Kнига-Cервис»

×