2. ET
ADVOCATI

3. REVISTA DE DERECHO IURIS VERITATIS es una revista trimestral
del Centro de Investigación Jurídica "IURIS VERITATIS" de la
Universidad Católica de Santa María de Arequipa.
Forma de adquisición:
Por suscripción
Periodicidad:
Publicación Trimestral
Correspondencia, suscripciones y solicitudes de canje a:
REVISTA DE DERECHO IURIS VERITATIS
Centro de Investigación Jurídica "IURIS VERITATIS"
Jerusalén 216 - B - Yanahuara - Arequipa-Perú
Teléfono: (51)-54-95-957 9093
Web: www.iurisveritatis.com.pe
www.iurisveritatis.blogspot.com
E-mail: iuris.veritatis@gmail.com
ISSN:
Impreso en: Impresiones:
Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú N° 2009-13264
CIERRES DE ANUNCIOS Y PUBLICIDAD
Numero III
Cierre de publicidad
26 de noviembre
Fecha de publicación
7 de diciembre
Numero IV
Cierre de publicidad
26 de marzo, 2010
Fecha de publicación
9 de abril, 2010

4. EDITORIAL
E n la memoria colectiva peruana, aun podemos hallar el binomio
entre cultura jurídica y la ciudad de Arequipa, sea por sus ilustres
personajes o por el constitucionalismo arequipeño de finales del
siglo XVIII que duro hasta el XIX, sin embargo, el tiempo ha ido
erosionado esta idea pero no al grado de desaparecerla.
Por lo anterior, las nuevas generaciones de abogados de esta región
tienen per se, la misión de la continuidad. Quienes realizamos la revista
“IURIS VERITATIS”, intentamos colaborar, en este caso con la difusión
de la ciencia jurídica en trabajo conjunto con connotados profesionales
que nos brindan su ayuda.
El segundo numero de una publicación es la prueba que la proyección y
la disciplina pueden hacer posible una obra pese a la adversidad que de
alguna forma nos trae inmediatez de las tecnologías de la información o
a la escasa cultura lectora.
La presente edición tratará temas como los potenciales aportes del
Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos con
temas de Derechos Culturales y Pueblos Indígenas, un Análisis
exhaustivo de la transición en Responsabilidad por Inejecución de
Obligaciones de los Códigos Civiles de 1936 y de 1984, se explora los
temas del Abuso del Derecho, la normativa de la Protección de Datos
Personales Informatizados, además de una explicación de la figura:
“Exclusión del Socio” en las Sociedades de Capitales.
También contamos con una contribución que permite concluir el debate
de los fundamentos que explican la Primacía del Título frente al Asiento
Registral, así mismo una perspectiva de la Delincuencia de Géneros
desde el Rol Femenino, sobre la Globalización y Derecho Europeo de
los Contratos y un tema de vital importancia para los peruanos como es
los Límites Marítimos y Territoriales: Perú – Chile.
En la sección “La Memoria del Derecho” entrevistamos al ex presidente
del tribunal constitucional Víctor García Toma, quien nos da una visión
de lo que ocurre en el país desde el área constitucional.
Añadimos una nueva sección que será de Análisis de Jurisprudencia
Regional, comenzando con el caso Backus & Ambev, contando además
con la opinión del juez que conoció el caso.
Finalizando con un tema de relevancia académica respecto a Combatir el
Plagio, fomentando esta idea a todos los campos.
Esperamos que esta segunda edición cumpla con las expectativas y ya
desde ahora comprometernos a continuar mejorando para la tercera
entrega.
Jean Carlo Gonzalo Cuba Yaranga
PRESIDENTE - FUNDADOR DEL C.I.J.I.V

6. INDICE
INDICE
Un camino que comienza: Derechos culturales, pueblos 7
indígenas y los potenciales aportes del sistema
interamericano de protección de los derechos humanos.
Por: Elizabeth Salmón
Mariana Chacón
Fundamentos que explican la Primacía del Título frente al 13
AsientoRegistral contribución que pone punto final a un
debate innecesario.
Por: Gunther Gonzales Barrón
El Código Civil de 1936 y el Código Civil de 1984. 23
Análisis de la transición en responsabilidad por
inejecución de obligaciones.
Por: Felipe Osterling Parodi
Globalización y derecho europeo de los contratos. 27
Por: Pier Giuseppe Monateri
El Abuso del Derecho: Anotaciones sobre su 35
configuración doctrinaria y legislativa.
Por: José Raymundo Nina Cuentas
La Protección de Datos Personales Informatizados: 47
Situación normativa en nuestro país.
Por: Miguel Villavicencio Cárdenas
Temas de relevancia académica: Por qué y Cómo 51
debemos combatir el Plagio.
Por Marcial Rubio Correa
La Memoria del Derecho: Entrevista al Doctor Victor 55
García Toma.
Por: Jean Carlo Gonzalo Cuba Yaranga
Los límites marítimos y territoriales: Perú – Chile. 59
Por: Samuel Lozada Tamayo
Delincuencia sin fronteras de géneros. Contribución a su 63
estudio desde el rol femenino.
Por: Lic. Osmarys Estévez Rodríguez
Lic. Fernando Fonseca Benítez
Entrevista al Doctor César Burga sobre el caso Backus & 71
Ambev.
Jurisprudencia Regional: Caso Backus & Ambev. 73
La figura de “exclusión de socio” en las sociedades de 79
capitales.
Por: Galvani Luis Cárdenas Choque
Reseña del libro: "El Otro Corazón del Derecho Veinte 83
ensayos literarios jurídicos sobre la Teoría del Derecho".

8. Un camino que comienza: Derechos culturales, pueblos indígenas y
UN CAMINO QUE COMIENZA: DERECHOS CULTURALES, PUEBLOS INDÍGENAS
los potenciales aportes del sistema interamericano
Y LOS POTENCIALES APORTES DEL SISTEMA INTERAMERICANO
DE PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS
de protección de los derechos humanos
Por: Elizabeth Salmón*
Mariana Chacón**
L os derechos culturales suelen
calificarse como “categoría
subdesarrollada” de derechos
humanos. Esto sugiere que, en comparación
con otros derechos humanos –civiles,
“...No obstante, y a pesar de las
eventuales dificultades institucionales
que esta opción conlleva, creemos que
políticos, económicos y sociales– son los
menos desarrollados en relación a su alcance, los denominados derechos de las
contenido jurídico y posibilidad de hacerlos minorías y los pueblos indígenas se ven
1
respetar , pese a que la lista existente de fortalecidos con una concepción más
derechos culturales es relativamente amplia de cultura que respete todas
2
exhaustiva . Incluso, se acostumbra utilizar la
expresión “derechos económicos, sociales y las manifestaciones de la vida humana
culturales” como un todo indivisible, cuando, de manera individual y colectiva”.
en realidad, los derechos culturales reciben
3
mucha menos atención que los dos primeros. solo derecho, a saber, el derecho a la cultura o el
derecho a participar en la vida cultural5, mientras que
Esto puede observarse no sólo en la doctrina también pueden ser enumerados de un modo más
sino en la práctica estatal. Resulta difícil detallado y divididos en nueve grupos: derecho al
encontrar una constitución nacional que, al patrimonio, la enseñanza, la escolaridad, la enseñanza
enumerar los derechos económicos y sociales, superior, la identidad, el idioma, la cultura, los medios
contenga un capítulo que trate exclusivamente de difusión y el deporte6.
de los derechos culturales. Es posible
identificar que, en general, las constituciones En las siguientes líneas se presentan algunos
se limitan a mencionar el derecho a la conceptos y análisis que pretenden contribuir a
educación.4 precisar algunas ideas esenciales del tema y su
inserción, aún incipiente, en el sistema interamericano
Existen algunas razones para la reserva de derechos humanos.
demostrada por la doctrina y la práctica estatal
en relación con los derechos culturales: están 1. ¿La cultura no cuesta?
dispersos en un gran número de instrumentos,
tanto universales como regionales, aprobados No identificamos en el estadío actual del Derecho
por las Naciones Unidas y por los organismos internacional un concepto unívoco de cultura, sino
especializados; por otro lado, la carencia de un que por el contrario estamos frente a un concepto
tratado general de codificación o declaración multidimensional que ha recibido consagración
da lugar a diversas maneras de articulación y normativa en sus diferentes facetas7:
agrupación de dichos derechos.
(1) “Cultura” en el sentido clásico –y elitista–
Esta falta de claridad se hace evidente cuando de la palabra, que significa el canon
los derechos culturales se presentan como un tradicional de arte, literatura música, teatro,
arquitectura, etc.
* Profesora Principal de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Directora Académica del Instituto de Democracia y Derechos Humanos (IDEHPUCP) y
Coordinadora de la Maestría en Derechos Humanos de la misma universidad.
** Asistente Académica de la Maestría en Derechos Humanos de la Pontificia Universidad Católica del Perú.
1
SYMONIDES, Janusz. Derechos culturales: una categoría descuidad de derechos humanos. Publicado originalmente en la Revista Internacional de Ciencias
Sociales de la Organización de las Naciones Unidas para la educación, la Ciencia y la Cultura. RICS, diciembre de 1998, No. 158, UNESCO. Disponible en línea.
2
Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura. CLT-98/CONF.210/CLD.6; H. Nlec, “Cultural Rights: At the end of the World Decade
for Cultural Development”y c´´oo, Conferencia Intergubernamental sobre Políticas Culturales para el Desarrollo (Estocolmo, Suecia, 30 de marzo – 2 de abril
1998). Véase además el Documento de base – Proyecto Preliminar. 1.2. Derechos culturales, pp. 7 a 9.
3
EIDE, A. “Cultural Rights as individual Rights”, Economic and Cultural Rights, A Textbook. EIDE, A., KRAUSE, C y ROSAS, A. (compiladores). Martinus Nijhoff
Publishers, Dordrecht/Boston/Londres, 1995.
4
SYMONIDS, Janusz, op. cit., p. 53.
5
Véase Circle Rights and Humanity European Round Table, Human Rights and Cultural Policies in a Changing Europe: The Right to Participate in Cultural Life, Marina
Congress Centre, Helsinki, Finlandia, 30 de abril – 2 de maryo de 1993.
6
El proyecto de lista de derechos culturales preparado por el Consejo de Europa, Estrasburgo, 24 de agosto de 1994, CDDC Misc. 9413.
7
EIDE, A. “Cultural Rights as individual Rights”, op. cit., p. 905.
7

9. Un camino que comienza: derechos culturales, pueblos indígenas y los potenciales aportes
del sistema interamericano de protección de los derechos humanos
Cultura (UNESCO) identificó la “progresiva
Es esta acepción del derecho a la cultura la que recoge declinación para definir “cultura” en términos elitistas
el Comité de Derechos Económicos, Sociales y [y] un nuevo reconocimiento a la diversidad de los
Culturales (CDESC) en las Directrices Revisadas valores culturales, creaciones y formas, incluso dentro
sobre la Forma y Contenido de los Informes a ser del mismo Estado”13. La adopción por parte de la
sometidos por los Estados Partes bajo los artículos 16 UNESCO de una definición más inclusiva e
y 17 del Pacto Internacional de Derechos igualitaria de “cultura” fue formalizada cuando su
8
Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC) . Ellas Conferencia General declaró, en la Recomendación
9
exigen, en el contexto del artículo 15 del PIDESC , sobre Participación en la Vida Cultural de 1976, que la
que los Estados provean información sobre las cultura no es meramente una acumulación de trabajo y
medidas tomadas “para promover la participación conocimiento producido, recolectado y conservado
popular en la cultura” a través de “centros culturales, por la elite para colocarlo al alcance de todos. Por el
10
museos, bibliotecas, teatros [y] cines” , lo cual contrario, que el concepto de cultura se ha ampliado e
corresponde al enfoque que los redactores del Pacto incluye todas las formas de creatividad y expresión de
14
otorgaban al término “cultura”. Además, la los grupos e individuos .
participación popular en la vida cultural incluye tanto
el derecho a disfrutar los trabajos y valores culturales, Esta concepción de la vida cultural no se encuentra
literarios y artísticos, sino también a crear dichos restringida a los productos de la creatividad humana,
11
trabajos y valores. sino que incluye otras formas de auto expresión y
expresión social, tales como los deportes, juegos y
(2) “Cultura” en un sentido más pluralista, que entretenimiento en general.
comprende todos los productos y
manifestaciones de motivación creativa y De acuerdo con esta nueva tendencia, el CDESC ha
expresiva. Esta definición incluye no sólo la adoptado la acepción menos restrictiva de la
“alta” cultura, sino incluso un fenómeno definición de vida cultural promovida por la
como televisión comercial o radio, la prensa UNESCO. Esto se evidencia en las Directrices
popular, música popular y contemporánea, Revisadas difundidas por dicho Comité, que
manualidades. describen el derecho incluido en la provisión como “el
derecho de todos de participar en la vida cultural que
La idea primigenia detrás de la primera concepción de ella o él considere pertinente, y manifestar su propia
cultura fue su “democratización”, es decir, la cultura”15.
superación de la especie de canon predeterminado de
“grandes” trabajos que habían sido reservados Finalmente, esta acepción se encuentra también
12
previamente sólo para una elite afortunada . Algo no recogida, en el marco del Sistema Interamericano de
contemplado por los redactores del PIDESC, sin Protección de los Derechos Humanos, concretamente
embargo, fue la “popularización” de la cultura; es por el Protocolo de San Salvador, el cual en su artículo
decir, el derecho de todas las personas de disfrutar de 14.1, señala que “[l]os Estados partes en el (…)
actividades culturales y formas de expresión que ellos Protocolo reconocen el derecho de toda persona a (…)
mismos habían considerado valiosas. participar en la vida cultura y artística de la
comunidad; gozar de los beneficios del progreso
En ese sentido, desde 1968, la Organización de las científico y tecnológico; y, beneficiarse de la
Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la protección de los intereses morales y materiales que le
8
Revised Guidelines regarding the Form and Contents of Reports to be submitted by the States Parties under Articles 16 and 17 of the International Covenant on
Economic, Social and Cultural Rights. E/199/23, nº 8.
9
El artículo 15 del PIDESC establece lo siguiente:
Artículo 15
1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a:
a) Participar en la vida cultural;
b) Gozar de los beneficios del progreso científico y de sus aplicaciones;
c) Beneficiarse de la protección de los intereses morales y materiales que le correspondan por razón de las producciones científicas, literarias o artísticas de que sea
autora.
2. Entre las medidas que los Estados Partes en el presente Pacto deberán adoptar para asegurar el pleno ejercicio de este derecho, figurarán las necesarias para la
conservación, el desarrollo y la difusión de la ciencia y de la cultura.
3. Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a respetar la indispensable libertad para la investigación científica y para la actividad creadora.
4. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen los beneficios que derivan del fomento y desarrollo de la cooperación y de las relaciones internacionales en
cuestiones científicas y culturales.
10
Ibid., par. 1(b).
11
Ver Discusión General sobre el Derecho de Participar in la Vida Cultural, tal como está reconocido en el artículo 15 del PIDESC, E/1993/322, cap. VII (“Discusión
General”), par. 217.
12
Ver UNGA OR, Tercera Sesión (1948), Pt. 1, Vol. 3, p. 623 (USSR), p. 627 (Venezuela), p. 628 (Arabia Saudita).
13
Documento de trabajo preparado por la Secretaría de la UNESCO, Studies and documents on cultural policies 3: Cultural Rights as Human Rights (1970).
14
Recommendation on Participation by the People at Large in Cultural Life and their Contribution to it. UNESCO Doc. 19 C/Resolutions, Aneex I, .p. 29
(“Recommendation on Participation in Cultural Life”), preámbulo, 5to par., subpar. (c).
15
Revised Guidelines, op. cit., nº 8, par. 1, subpar. introductorio.
8

10. Elizabeth Salmón / Mariana Chacón
correspondan por razón de las producciones Facultativo del PIDESC de acuerdo a su texto actual,
científicas, literarias o artísticas de que sea autora”16. prevé la posibilidad de recibir comunicaciones tanto
individuales como grupales. Sin embargo, esta
(3) “Cultura” en el sentido antropológico, que afirmación no sería igualmente válida en el sistema
no simplemente significa los productos de la interamericano de protección de los derechos
creatividad o la expresión, sino las humanos, en el cual las comunicaciones son
características comunes que subyacen a una únicamente individuales.
sociedad específica –su “forma de vida”– y
de la que emanan las dos manifestaciones No obstante, y a pesar de las eventuales dificultades
anteriores. institucionales que esta opción conlleva, creemos que
los denominados derechos de las minorías y los
De acuerdo con las dos definiciones previas de pueblos indígenas se ven fortalecidos con una
cultura, la concepción de “vida cultural” es un concepción más amplia de cultura que respete todas
producto externo y observable de la sociedad. Por el las manifestaciones de la vida humana de manera
contrario, una definición antropológica ve la cultura individual y colectiva
como el marco interno de referencia de una sociedad,
la “forma de vida” de la cual emanan las dos
concepciones previas.17 Ello quiere decir que se trata 2. La diversidad cultural es parte de nuestro
de “una visión del mundo que representa la totalidad patrimonio como humanidad
del encuentro entre las personas y las fuerzas externas
18
que afectan su vida y la de su comunidad” . Esto se ha La percepción estatal ha sido más bien reticente a
traducido en una preocupación por parte del Comité desarrollar y hacer efectivos los derechos culturales
por el derecho de las minorías lingüísticas, étnicas y en el entendido de que un fortalecimiento de las
religiosas dentro de los Estados, así como por el diferentes identidades culturales que conforman un
derecho a practicar y desarrollar su identidad cultural Estado podría fomentar tendencias a la secesión
distintiva.19 haciendo peligrar la unidad nacional. Por ello, hubo
oposición a que se introdujera los derechos culturales
Es necesario resaltar que esta visión de “cultura” en la Carta de las Naciones Unidas; tampoco los
genera una pregunta teórica importante. ¿Se trata de derechos culturales de las personas pertenecientes a
un derecho individual, un derecho colectivo o de minorías se mencionan en la Declaración Universal de
ambos? De acuerdo a su origen, el artículo 15 del Derechos Humanos sino que sólo se reconocieron en
PIDESC presenta un derecho individual. El Comité se el artículo 27 del Pacto Internacional de Derechos
23
asegura que cada ciudadano tenga derecho y esté apto Civiles y Políticos de 1966.
para participar en actividades culturales. Sin embargo,
cuando exige a los Estados que preserven las “formas Durante la Conferencia Mundial sobre las Políticas
de vida”, ya sea de mayorías o minorías, parece Culturales (México D.F., 1982)24, los delegados
20
aproximarse a un derecho colectivo o de grupo. hicieron hincapié en la conciencia creciente de la
identidad cultural, del pluralismo que de ella se
21
En opinión de O'KEEFE , no existe razón jurídica por desprende, del derecho a ser diferente y del respeto
la que el derecho contenido en el artículo 15 no pueda mutuo de una cultura por otra, incluidas las de las
ser caracterizado tanto como un derecho individual minorías. La experiencia demuestra que más bien ello
como un derecho de grupo, dependiendo del contexto garantiza paz y estabilidad y no, como temen los
22
en que es ejercido. Ello porque, hasta el momento, el Estados, la secesión y la erosión de la soberanía
CDESC no se encuentra facultado para recibir nacional.25
comunicaciones individuales y porque el Protocolo
16
Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y culturales, “Protocolo de San
Salvador”. Adoptado el 17 de noviembre de 1988 en la ciudad de San Salvador. Entró en vigor el 16 d enoviembre de 1999.
17
BENEDICT, R. Patterns of Culture (1952); HERSKOVITS, Cultural Dynamics (1964); GEERTZ, C. The interpretation of Cultures (1973).
18
Our Creative Diversity. Reporto f the World Commission on Culture and Development (2nd rev. edn. 1996). Introduction.
19
Traducció no oficial de las Revised Guidelines, supra nº 8, en paras. 1©, 1(d) y el subpar. final.
20
Ver UNESCO, Declaración de Principio sobre Cooperación Cultural Internacional, adoptada en 1966, UNESCO Doc. 14C/Resolutions, p. 86, Art. 1 (2).
21
O’KEEFE, Roger. “Right to Take Part in Cultural Life”, op. cit., p. 917.
22
Esta es la aproximación adoptada explícitamente por la Recomendación sobre la Participación en la Vida Cultural, op. cit., paras. 2(b), 2(c), 3(a).
23
De hecho, la primera convención que hizo referencia a los derechos culturales de las personas per tenecientes a minorías es la Convención relativa a la lucha
contra las discriminaciones en la esfera de la enseñanza (1960). En el párrafo 1 c) del Artículo 5 se estipula lo siguiente: “(…) debe reconocerse a los miembros
de las minorías nacionales el derecho a ejercer actividades docentes que le sean propias (…)”. Este artículo también contiene una importante explicación: “(…)
siempre y cuando (…) ese derecho no se ejerza de manera que impida a los miembros de las minorías comprender la cultura y el idioma del conjunto de la
comunidad (…), ni que comprometa la soberanía nacional”.
24
DECLARACIÓN DE MÉXICO SOBRE LAS POLÍTICAS CULTURALES, Conferencia mundial sobre las políticas culturales. México D.F., 26 de julio - 6 de agosto de
1982.
25
Cifras obtenidas del discurso de Koichiro Matsuura, director general de la Organización de las aciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura (UNESCO),
con motivo del Día Internacional de los Pueblos Indígenas. 9 de agosto de 2007. En: http://por tal.unesco.org/science/es/ev.php-
URL_ID%3D5568&URL_DO%3DDO_TOPIC&URL_SECTION%3D201.html.
9

11. Un camino que comienza: derechos culturales, pueblos indígenas y los potenciales aportes
del sistema interamericano de protección de los derechos humanos
3. Los derechos de las comunidades indígenas y aparece en la Declaración y en la Convención
nativas en el sistema interamericano de protección Americana en el ámbito del derecho a la igualdad, sin
de los derechos humanos: un largo camino que discriminación alguna por motivos de raza, color,
comienza a ser recorrido. idioma, religión, condición social, etc.
Habitan actualmente en el mundo entre 300 y 350 El tratamiento tradicional de sus derechos como
millones de personas indígenas, las que llegan a minorías, incluso por la vía de la prohibición de
constituir el 6% de la población mundial. De dicho discriminaciones, no es suficiente, pues desconoce la
porcentaje, cerca al 37% reside en América Latina, y naturaleza y complejidad de los pueblos indígenas, los
el Perú es el segundo estado con mayor población cuales poseen derechos de naturaleza individual y
26
indígena de la región. colectiva vinculados estrechamente. Los pueblos
indígenas se encuentran conformados por una
Hasta la fecha, los derechos de las personas y de los historia, cultura, lenguas, diversidades étnicas, cultos
pueblos indígenas no han tenido una regulación o religiones, técnicas ancestrales, tradiciones
específica en los instrumentos básicos que rigen el artísticas, instituciones propias, regímenes jurídicos y
sistema interamericano de derechos humanos. Ni la de administración de justicia, territorios y hábitat.
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Todos estos elementos no pueden ser tutelados
Hombre, ni la Convención Americana sobre Derechos perennemente por derechos que no plasman la
Humanos así como sus Protocolos Adicionales y verdadera naturaleza y necesidades de las minorías
demás tratados interamericanos sobre derechos indígenas.
humanos, contienen disposiciones que desarrollen de
forma específica los derechos de los pueblos En respuesta a esas peticiones, la Comisión ha emitido
indígenas. resoluciones, informes y recomendaciones a los
Estados, así como solicitado a los Estados medidas
Lo único que existe en la actualidad es un Proyecto de urgentes para hacer respetar los derechos que los
Declaración Americana sobre los derechos de los instrumentos interamericanos sobre derechos
Pueblos Indígenas, que fue aprobado por la Comisión humanos reconocen y que se han obligado a respetar y
Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, garantizar a todos sus habitantes.
"la Comisión Interamericana" o "la Comisión") de 27
de febrero de 1997 y sometido a la consideración de la Dichas peticiones, en los casos en que las víctimas son
Asamblea General de la OEA, donde permanece en indígenas y comunidades indígenas, están referidas en
evaluación hasta la fecha.27 particular al derecho a la vida, a la libertad, a la
integridad personal, a la propiedad, a la dignidad, al
Lo interesante es que esta orfandad normativa no ha debido proceso y las garantías judiciales; pero,
limitado la acción de algunos órganos que han ido además, tienen implicancias para su funcionamiento y
generando una serie de pronunciamientos que van derechos colectivos como comunidades, sociedades y
construyendo los pilares esenciales de su protección culturas con vida y valores propios dentro de cada
jurídica. Creemos que éste es un aporte fundamental Estado.
que no sólo compensa, de manera ciertamente inicial,
la falta de tratamiento normativo y abre puertas a
futuros desarrollos que, como en otros supuestos, no Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte
tendrán más que plasmar los avances institucionales IDH o Corte)
del sistema.
La Corte ejerce funciones jurisdiccionales
Comisión Interamericana de Derechos Humanos obligatorias al interpretar y aplicar las disposiciones
de la Convención en los casos individuales que le
La Comisión ha recibido y procesado una gran presenten la Comisión o los Estados, cuando éstos han
cantidad de peticiones sobre situaciones que afligen a reconocido la competencia de la Corte para hacerlo.
personas y comunidades indígenas, aplicando La Comisión ha presentado a la Corte varios casos
fundamentalmente los preceptos de la Declaración respecto a violaciones de derechos de individuos y
Americana sobre Derechos y Deberes del Hombre de comunidades indígenas. Adicionalmente, la Corte
1948, y la Convención Americana sobre Derechos IDH tiene una función consultiva de interpretación de
Humanos de 1969. las normas sobre derechos humanos en vigor en el
continente americano y las opiniones consultivas de la
No obstante, la Comisión ha debido seguir lo hecho en Corte constituyen interpretación legítima de dichas
el sistema universal de protección de derechos normas. Por ello, la labor que ha realizado en relación
humanos, cuando se aproxima a la materia a partir de con los derechos de las minorías indígenas es de suma
otros derechos, tales como la prohibición de la trascendencia.
discriminación. Sin embargo, este enfoque resultó
muy tenue, pues la prohibición de discriminación sólo A nivel de este órgano, uno de los pronunciamientos
26
Fuente: Cletus Gregor Barie, Pueblos indígenas y derechos constitucionales en América Latina: un panorama, III/CDI/Abya Yala, Bolivia, 2003. Nota: Los datos se
recogieron por el Centro Latinoamericano y Caribeño de Demografía (CELAD) a partir de los censos nacionales, según los criterios de cada país.
27
Para acceder al contenido del Proyecto de Declaración Americana sobre Derechos de los Pueblos Indígenas, ingresar al portal electrónico de la Organización de
Estados Americanos: www.oas.org/es
10

12. Elizabeth Salmón / Mariana Chacón
más conocidos sobre derechos de los pueblos Por otro lado, encontramos el caso de la Comunidad
indígenas es el Caso de la Comunidad Mayagna Indígena Yakye Axa c. Paraguay, de 17 de junio de
30
(Sumo) Awas Tingni. En su sentencia de fondo, de 2005 , que recoge una denuncia por la omisión estatal
fecha 31 de agosto de 2001, la Corte Interamericana de reconocer la propiedad sobre territorio ancestral a
reconoció la dimensión cultural del derecho de comunidades indígenas. Resultan extremadamente
propiedad sobre la tierra, así como la vinculación vital relevantes las consideraciones de la Corte en torno al
que existe entre las poblaciones indígenas y los derecho de la comunidad de ejercer sus costumbres
territorios que ocupan. En el párrafo Nº 149 de la culturales.31
sentencia de fondo se detalla lo siguiente:
135. La cultura de los miembros de las
"(...) Entre los indígenas existe una tradición comunidades indígenas corresponde a una
comunitaria sobre una forma comunal de la forma de vida particular de ser, ver y actuar
propiedad colectiva de la tierra, en el sentido en el mundo, constituido a partir de su
de que la pertenencia de ésta no se centra en estrecha relación con sus territorios
un individuo sino en el grupo y su tradicionales y los recursos que allí se
comunidad. (...) Para las comunidades encuentran, no sólo por ser estos su principal
indígenas la relación con la tierra no es medio de subsistencia, sino además porque
meramente una cuestión de posesión y constituyen un elemento integrante de su
producción sino un elemento material y cosmovisión, religiosidad y, por ende, de su
espiritual del que deben gozar plenamente, identidad cultural.
inclusive para preservar su legado cultural y
28
transmitirlo a las generaciones futuras" . Asimismo, relacionó esta forma de vida particular con
la especial relación que la comunidad tenía con sus
Adicionalmente, el voto razonado del juez Sergio tierras o territorios:
García Ramírez precisa que:
136. Lo anterior guarda relación con lo
expresado en el artículo 13 del Convenio No.
"La Sentencia de la Corte Interamericana de 169 de la OIT, en el sentido de que los
Derechos Humanos en el Caso de la Estados deberán respetar “la importancia
Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni especial que para las culturas y valores
contribuye al reconocimiento de unas espirituales de los pueblos interesados
relaciones jurídicas específicas, que reviste su relación con las tierras o territorios,
c o n c u r re n a i n t e g r a r e l e s t a t u t o o con ambos, según los casos, que ocupan o
característico de una buena parte de los utilizan de alguna otra manera, y en
habitantes de América, cada vez mejor particular los aspectos colectivos de esa
32
comprendido y reconocido por las relación.”
legislaciones nacionales y los instrumentos
internacionales. El tema de esta Sentencia, y Además, la Corte incluso relacionó la garantía de los
por ende ella misma, se sitúa en un punto de derechos culturales de la comunidad con su
convergencia entre derechos civiles y reconocimiento como persona jurídica, distinta a las
derechos económicos, sociales y culturales; personas que la conforman:
dicho de otra manera: se halla en el punto al
que concurren el Derecho civil y el Derecho 68. La Corte considera que el
social. La Convención Americana, aplicada otorgamiento de personería jurídica sirve
en los términos de la interpretación que ella para hacer operativos los derechos ya
misma autoriza, y que además figura en las existentes de las comunidades indígenas, que
reglas de la materia conforme al Derecho de los vienen ejerciendo históricamente y no a
los Tratados, debe significar y en efecto partir de su nacimiento como personas
significa un sistema normativo de protección jurídicas. Sus sistemas de organización
segura para los indígenas de nuestro política, social, económica, cultural y
Continente, no menos que para los otros religiosa, y los derechos que ello apareja,
pobladores de los países americanos a los como la designación de sus propios líderes y
que llega el sistema tutelar de la Convención el derecho a reclamar sus tierras
Americana."
29
tradicionales, son reconocidos no a la
persona jurídica que debe inscribirse para
28
Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua. Sentencia de 31 de agosto de 2001. Párrafo 149
29
Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua. Sentencia de 31 de agosto de 2001. Voto razonado concurrente del Juez Sergio García
Ramírez. Párrafo 17.
30
Corte IDH. Caso Comunidad indígena Yakye Axa Vs. Paraguay. Sentencia de 17 de junio de 2005
(F
ondo, Reparaciones y Costas).
31
Ello trajo como consecuencia que considerar que se había violado el derecho a la vida por privación de medios de subsistencia tradicionales. En el mismo sentido,
Corte IDH, Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay, Sentencia de 29 de marzo de 2006 (Fondo, Reparaciones y Costas), par. 118.
32
La Corte reafirma esta línea jurisprudencia en: Corte IDH, Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay, ibid., par. 119.
11

13. Un camino que comienza: derechos culturales, pueblos indígenas y los potenciales aportes
del sistema interamericano de protección de los derechos humanos
cumplir con un formalismo legal, sino a la amistosas, decisiones en casos individuales y medidas
comunidad en sí misma que la propia cautelares, como en las resoluciones y sentencias de la
Constitución paraguaya reconoce como Corte IDH. En el marco de su labor, ha realizado una
preexistente al Estado. serie de visitas a comunidades indígenas, efectuado
reuniones y establecido relaciones de colaboración
Finalmente, en el Caso de la Comunidad Indígena c o n o rg a n i s m o s ( g u b e r n a m e n t a l e s y n o
33
Sawhoyamaxa c. Paraguay , la Corte detalla la gubernamentales) encargados de velar por los
especial consideración debida a las distintas “formas derechos de los pueblos indígenas y ha participado en
de vida” y de “ver el mundo”, al dotar de un contenido seminarios sobre el Sistema Interamericano y los
especial al derecho a la propiedad recogido en el Derechos de los Pueblos Indígenas, en diversos
artículo 21 de la Convención Americana sobre Estados Miembros de la OEA.
Derechos Humanos:
120. Asimismo, este Tribunal considera Dentro de las principales labores de la Relatoría se
que los conceptos de propiedad y posesión en encuentra la de prestar colaboración permanente al
las comunidades indígenas pueden tener una Grupo de Trabajo del Consejo Permanente de la OEA
significación colectiva, en el sentido de que encargado de elaborar el “Proyecto de Declaración
la pertenencia de ésta “no se centra en un Americana sobre Derechos de los Pueblos Indígenas”.
34
individuo sino en el grupo y su comunidad” .
Esta noción del dominio y de la posesión
Actualmente, la Relatoría se encuentra preparando un
sobre las tierras no necesariamente
estudio temático sobre el alcance del derecho a la
corresponde a la concepción clásica de
consulta y su vinculación con el derecho sobre la
propiedad, pero merecen igual protección del
tierra, el territorio y el acceso a los recursos naturales.
artículo 21 de la Convención Americana.
Desconocer las versiones específicas del
derecho al uso y goce de los bienes, dadas por Comentario final
la cultura, usos, costumbres y creencias de
cada pueblo, equivaldría a sostener que sólo Los derechos culturales no ocupan un lugar
existe una forma de usar y disponer de los preponderante ni en el desarrollo teórico ni práctico de
bienes, lo que a su vez significaría hacer los derechos humanos. Desde la compresión misma de
ilusoria la protección del artículo 21 de la “cultura” como paso previo para identificar los
Convención para millones de personas. derechos de aquellos que desean hacer ejercicio de sus
“derechos culturales” o su “derecho a la cultura” hasta
De esta forma, no sólo se reconoce los derechos manifestaciones concretas de su ejercicio.
culturales de las comunidades indígenas dentro del
sistema interamericano de protección de los derechos No obstante, la evolución es positiva desde que la idea
humanos, pese a no contar con una declaración ha pasado de una rígida y elitista, contenido en el
específica de la materia, sino que la especial PIDESC, a una un tanto más inclusiva, contemplada
consideración de la cultura como “forma de vida” ha por la UNESCO a, finalmente, la acepción
dotado de un contenido distinto –más amplio –a los antropológica e inclusiva fruto de una labor de
derechos ya incluidos en la Convención Americana interpretación amplia del derecho, que ha permitido
sobre Derechos Humanos. empoderar a las minorías lingüísticas, culturales y
religiosas.
Relatoría sobre Derechos de los Pueblos Indígenas Ello se ha logrado, en gran medida, debido a la labor
(Relatoría) de los órganos que componen el Sistema
Interamericano de Protección de los Derechos
La Comisión creó la Relatoría con el objeto de Humanos. En efecto, si bien no existe un instrumento
impulsar, sistematizar, reforzar y consolidar la acción normativo que aborde directamente los derechos de
que aquélla venía desarrollando en la materia. En este los pueblos indígenas como tales, tanto la Comisión
sentido, ésta se ha ocupado de lograr un mayor Interamericana, como la Corte IDH, han utilizado los
conocimiento del sistema interamericano de instrumentos ya existentes – la Declaración
protección de los derechos humanos en general, y de Americana sobre Derechos y Deberes del Hombre y la
la Comisión y la Corte IDH en particular, facilitando Convención Americana sobre Derechos Humanos–,
el acceso de los pueblos indígenas al sistema. para proteger los derechos de los pueblos indígenas de
manera indirecta.
Ello ha contribuido, parcialmente, a que durante los
últimos años, la jurisprudencia del sistema Se trata por tanto de una tarea pendiente que no admite
interamericano de derechos humanos haya conocido demoras desde que nuestra región tiene en los pueblos
casos y logrado importantes avances en el área de los indígenas un pilar esencial de nuestra identidad
derechos de los pueblos indígenas. Ello tanto a nivel histórica.
de la CIDH, reflejado en los procesos de soluciones
33
Ibid., par. 120.
34
Corte IDH. Caso Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni, op. cit. párr. 149.
12

14. Fundamentos que explican la Primacía del Título frente al Asiento Registral
FUNDAMENTOS QUE EXPLICAN LA PRIMACÍA DEL TÍTULO FRENTE AL ASIENTO REGISTRAL
contribución que pone punto final a un debate innecesario
CONTRIBUCIÓN QUE PONE PUNTO FINAL A UN DEBATE INNECESARIO
Por: Gunther Gonzales Barrón*
ANTECEDENTES inmueble al tercero C que se fía exclusivamente en
los asientos e inscribe su adquisición. Si optamos por
D esde que entró en vigencia el Código
Civil de 1984 se discute la prelación
que existe entre el asiento registral y
el título material que le dio origen. Así puede
verse, ya, en la exposición de motivos oficial
la tesis que da valor absoluto a la inscripción,
entonces C está protegido por la fe pública ya que la
causal de nulidad no consta en los asientos del
registro; en cambio, la postura contraria señala que
el defecto del negocio aparece del propio registro (de
de dicho cuerpo normativo que el problema los títulos inscritos), por lo que el tercero C no
se plantea en el caso de discrepancia entre el merece tutela. En buena cuenta, aquí se encuentra
contenido del asiento frente al contenido del en contraposición la tesis del asiento registral
título, pues se debate cual de ellos debe tener frente a la del título material.
preferencia1.
Desde siempre he sostenido la postura favorable al
Un sector de la doctrina sostiene que la título material, y creo que ha llegado el momento de
protección que otorga el registro, articular en un solo escrito los diversos fundamentos
específicamente en el ámbito del principio de que amparan esta posición, con lo cual espero
fe pública (art. 2014 CC), debe contribuir a que se ponga punto final a un debate que
circunscribirse a los datos consignados por el realmente es innecesario.
asiento, por lo cual la nulidad que aparece en
el título material (negocio jurídico o contrato)
no afecta al tercero, quien debe considerarse CRÍTICA FILOSÓFICA A QUIENES
tutelado por su confianza exclusiva en el SOSTIENEN QUE EL ASIENTO REGISTRAL
asiento. Se dice, por tanto, que en virtud de la TIENE VIDA PROPIA O CREA UNA NUEVA
seguridad jurídica el deber de verificación del SITUACIÓN JURÍDICA
tercero se reduce a comprobar la inscripción
o asiento registral, pues demasiado costoso y
El título que contiene un acto o negocio de
complicado exigir una consulta del título2.
transmisión puede llegar al registro y ser inscrito.
Esto da lugar a que un funcionario administrativo
Para efectos prácticos la adopción de una u (registrador) extienda un asiento en el que hace un
otra tesis puede resumirse en el siguiente extracto de la situación jurídica producida. Ante ello,
ejemplo: A es propietario de un inmueble en los autores que sostienen la primacía del asiento
virtud de compra celebrada con X; en dicho
título consta que A es casado, aun cuando el
registrador por error hace constar que es
soltero. Hasta aquí no hay duda que el “...el asiento registral no pasa de ser
propietario es A, de estado civil casado.
Luego A vende el inmueble a B, y en este
un resumen formal del título, sin
negocio A se declara como soltero sustantividad propia, lo cual significa
aprovechando el error del registrador. En este para efectos prácticos que el tercero
contrato existe una patología derivada del debe verificar el título material a fin de
poder de disposición insuficiente del
vendedor. Posteriormente B vende el
descartar la existencia de alguna
causal notoria de nulidad o ineficacia”
* Profesor de Derecho Civil de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Universidad de San Martín de Porres y Universidad Inca Garcilaso de la Vega. Presidente
del Tribunal Administrativo de la Propiedad de COFOPRI.
1
A pesar de la controversia el codificador dejó constancia de su opinión a favor de la primacía del título: «Debemos anotar, sin embargo, que la intención del
legislador del 84 es la de que el principio de fe pública registral y en general todas las garantías que el registro otorga, se extiendan al título que motivó la
inscripción: sería acorde, por lo tanto, con esta intención, que los reglamentos correspondientes así lo determinen» (COMISIÓN REVISORA DEL CÓDIGO CIVIL.
Exposición de Motivos Oficial del Código Civil, Registros Públicos, separata especial del diario oficial publicada el 19 de noviembre de 1990, pág. 17).
2
«Por cierto que se debe mantener la protección al tercero registral, pero restringiendo la buena fe a la de carácter registral, es decir, a la que resulta del examen del
asiento de inscripción. En este sentido, debe modificarse el artículo 2014 del Código Civil»: AVENDAÑO VALDÉZ, Jorge. Clasificación de los bienes y
transferencia de propiedad. EN: VVAA. ¿Por qué hay que cambiar el Código Civil?, UPC, Lima 2001, pág. 175.
Si bien no compartimos la tesis que privilegia la inscripción, sin embargo, vale resaltar la corrección argumentativa del citado profesor cuando exige la
modificación legal, lo cual implica reconocer que el sistema vigente, tal como está, no consagra la primacía del asiento registral.
13

15. Fundamentos que explican la Primacía del Título frente al Asiento Registral
contribución que pone punto final a un debate innecesario
registral afirman que las discordancias que existan reales, de las situaciones concretas.
entre éste y el título, o las causas de nulidad que
aparezcan sólo en el título, devienen en irrelevantes En tal sentido, resulta falso que la inscripción dé
para el tercero, por cuanto la inscripción es lo único lugar a una “nueva situación jurídica”, lo cual se
que tiene eficacia jurídica. Es decir, la inscripción da demuestra en el siguiente ejemplo: si una sociedad
lugar a una “nueva situación jurídica”, distinta al anónima decide otorgar un poder, este hecho jurídico
título y que puede vivir con independencia de este es el mismo ya sea que se encuentre inscrito o no; si
último. se inscribe sigue siendo un acto de apoderamiento, y
el registro no tiene el efecto taumatúrgico de
El argumento es fácil de refutar si tenemos en cuenta cambiarle de naturaleza; por tal motivo, no existe
que la publicidad y el hecho son situaciones una “nueva situación jurídica”; sino que el registro
unidas en forma indisoluble, aunque se da publicidad del mismo hecho (poder), que no se
encuentren en distintos planos3; ya que el hecho convierte en otro distinto4. Es cierto que se pueden
jurídico es aquel evento que una vez acaecido en el producir algunas consecuencias jurídicas especiales
mundo produce consecuencias jurídicas, y se por causa de la inscripción, pero eso en ningún modo
encuentra en el ámbito del “ser” (existe o no); cambia la naturaleza jurídica del hecho, que sigue
mientras tanto la publicidad es solo un instrumento siendo exactamente el mismo (un poder). La
para dotar de conocimiento general a ese mismo publicidad no puede tener vida propia, pues se
hecho, y se encuentra en el ámbito del “conocer” (lo refiere siempre a un hecho; sin éste no hay
conozco o no). Por tanto, la publicidad por sí misma publicidad. Por tanto, la inscripción no crea una
no es nada, ya que ésta simplemente existe para dar nueva situación jurídica que sea distinta, lo cual
notoriedad a un hecho determinado. Dentro de esta significa que la publicidad no tiene la fuerza de
lógica el hecho jurídico es obviamente el concepto- originar por sí sola un hecho que no existe.
prius (primero, fundamental), al cual sigue la
publicidad. En este orden de cosas la publicidad NO
PUEDE EXISTIR SIN EL HECHO, ni puede ser CRÍTICA JURÍDICA A QUIENES
diferente a él, ya que la publicidad es un concepto SOSTIENEN QUE EL ASIENTO REGISTRAL
relacional, que se encuentra en relación a un hecho TIENE VIDA PROPIA O CREA UNA NUEVA
preexistente, al cual le sirve. Es obvio, pues, que la SITUACIÓN JURÍDICA
publicidad NUNCA PUEDE REEMPLAZAR O
SOBREPONERSE AL HECHO, pues ello
implicaría el absurdo lógico consistente en admitir la Un sector de la doctrina española sostiene que el
publicidad sobre el vacío, es decir, sobre nada a qué contenido del documento y el contenido de la
referirse. Así pues, un evento que sucede en la inscripción son distintos, por lo cual se disocia el
realidad (hecho) puede ser objeto de narración, “título” (negocio documentado donde consta el acto
como ocurre cuando lo relata un periódico o negocio”) con respecto al “asiento registral”
(publicidad), pero jamás la narración (publicidad) (situación jurídica o derecho derivado del título). Por
podrá modificar o derogar el acaecimiento del tanto, solo este último afecta a los terceros, con lo
evento (hecho), el cual existe por sí mismo, y se cual se logra privilegiar exclusivamente el asiento, y
encuentra en el mundo del “ser”, de los hechos el título pierde relevancia5.
3
RAGUSA MAGGIORE, Giuseppe. Il Registro delle imprese. EN: Il Codice Civile Commentario, dirigido por Piero Schlessinger, 3º edición, Giuffré Editore, Milán
2002, pág. 132.
4
Por su parte, las siguientes palabras de la doctrina italiana resultan esclarecedoras: «En el sistema del Código está fuera de toda duda que, allí donde la publicidad
tenga como objeto un acto negocial, es el negocio mismo que debe ser inscrito (se piensa, por ejemplo, que requieren la inscripción del poder mercantil, del acto
constitutivo de sociedad, de los acuerdos modificativos de estatuto: arts. 2206, 2296, 2300 y 2436 CC Italiano) y no una solicitud que reproduzca su contenido
–más o menos integralmente o más o menos fielmente-. (…) A propósito la solución que me limito por ahora a hipotetizar (luego buscaré de argumentar mejor la
suposición) es que el archivo sea a todos los efectos parte integrante del registro, así todo aquello que está archivado es (como si fuese) inscrito»: IBBA, Carlo. La
pubblicitá delle imprese, Cedam, Padua 2006, pág. 10-11.
5
Como ejemplo puede citarse el siguiente texto: «Desde el punto de vista de fondo, el acta de inscripción revela la función de la publicidad inmobiliaria. Esa función
no es otra que la constatación de que se ha producido una determinada situación jurídica, con el fin de reflejarla en el Registro y se produzcan, respecto a ella, los
efectos previstos por la ley. De dos precedentes –la situación jurídica previa que consta en el Registro, y el nuevo negocio que consta en el documento presentado-
resulta una nueva situación jurídica, que el Registrador, previa comprobación de su legalidad, lleva a los libros registrales. El contenido del documento y el
contenido de la inscripción son distintos; el primero consiste en un negocio, y el segundo en una situación jurídica. El primero afecta a las partes, y sólo a ellas
(…), mientras que el segundo afecta a los terceros. Por eso no es exacto decir que la inscripción produce, simplemente, una extensión de los efectos del
documento a los terceros. Esto equivaldría a decir que es el negocio el que, una vez inscrito, afecta a los terceros. Y eso no es cierto, por dos razones: primero,
porque lo que se inscribe y publica no es un negocio, sino un derecho; y segundo, porque lo que, tras la inscripción, afecta a los terceros, no es el negocio, sino el
derecho real inmobiliario derivado del mismo»: PAU PEDRÓN, Antonio. El acta de inscripción. EN: Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, No. 650, Madrid, enero-
febrero 1999, pág. 12-13.
En el Derecho peruano no se ha tardado en adoptar esta misma postura en forma poco reflexiva: «el asiento registral de inscripción constituye la materialización
natural de toda calificación positiva del título –documento público, al ser extendido por funcionario público en ejercicio de sus funciones y dentro del ámbito de su
competencia-, por lo que es allí donde consta la nueva situación jurídica publicitada, base del tráfico jurídico que reduce los costos de transacción; concluyéndose
que el asiento goza de autonomía respecto del título archivado, en tanto no se rectifique o se declare judicialmente su invalidez»: ALIAGA HUARIPATA, Luis.
Apuntes sobre el Reglamento del Registro de Sociedades y sus aspectos generales. EN: Folio Real, Revista Peruana de Derecho Registral y Notarial, No. 6, Lima
octubre 2001, pág. 129.
14

16. Gunther Gonzales Barrón
¿Dónde nace esta idea referida a que una inscripción Por tal razón, el presupuesto necesario para la
registral pueda gozar de autonomía con relación al existencia de una inscripción desligada del título
título que es su causa-eficiente? Pues, esta idea se es el negocio real abstracto. Cuando no se presenta
origina en el Derecho alemán, en donde la este presupuesto, resulta incoherente la pretensión
transferencia de propiedad opera a través del de separar el “título” con respecto a la “inscripción o
acuerdo abstracto y la consiguiente inscripción. asiento”. Las grandes diferencias que existen entre el
El acuerdo abstracto es simplemente una sistema alemán y el peruano (en realidad, la
declaración de voluntad común de transferir por una diferencia es generalizada con todos los otros
parte y adquirir por la otra; la misma que se halla derechos europeos o latinoamericanos) hacen
completamente desligada del negocio causal que lo inaplicable en nuestro medio la teoría de la
tenga por base (compraventa, donación, permuta, inscripción “sustantiva”8. Sin embargo, bien vistas
etc.). Si el negocio causal es nulo, la transferencia de las cosas, NI SIQUIERA EN EL SISTEMA
propiedad o de cualquier otro derecho real sigue ALEMÁN se puede disociar el asiento registral con
siendo válida, ya que el acuerdo abstracto se respecto al título que le da origen. En efecto,
encuentra desligado de su causa. En todo caso, el recuérdese que, incluso en este ámbito, la
perjudicado sólo tendrá derecho a una acción de inscripción da publicidad de un título: el negocio real
repetición de carácter obligacional (deuda), pero el abstracto (“yo quiero transmitir y tú quieres
derecho real se mantendrá inconmovible: “Desde el adquirir”), el cual se encuentra desligado del
punto de vista de la política jurídica, la actitud del negocio causal obligatorio (compraventa, permuta,
C.c. (alemán) puede justificarse por el deseo de donación). Es decir, el asiento registral no puede
evitar que las eventuales dudas sobre la validez del vivir solo, ni siquiera en Alemania, y por eso se ha
negocio causal, eficaz sólo inter partes, pudiera creado el artificio técnico del negocio abstracto,
dañar la claridad de la situación jurídica real”.6 cuya finalidad es que las vicisitudes o patologías del
negocio causal (venta, permuta, etc.) no afecten la
En este sentido, el negocio real abstracto sumado a la transferencia del derecho. Más o menos eso es lo que
inscripción, produce como efecto la transferencia de sucede con la tesis que desliga el título del asiento,
la propiedad o de cualquier otro derecho real, por cuanto la nulidad que conste en el primero no se
quedando desligado del negocio causal. Uno y otro traslada a la inscripción. En suma, en el Derecho
tienen vida jurídica independiente y, en germánico existe una trilogía en el proceso de
consecuencia, dentro de los límites del sistema transmisión de derechos; primero, el negocio causal
jurídico alemán, sí resulta admisible que el “asiento” (compraventa, permuta, donación) que viene a ser el
(constatación de la transferencia de propiedad en “título mediato” de la transmisión, pues constituye
vista a un negocio abstracto) se disocie del “título su base justificativa desde la perspectiva
mediato” (negocio causal). Dentro del sistema obligacional. En segundo lugar viene el negocio
alemán, el negocio causal (compraventa) vendría a abstracto, basado en el anterior, por el cual se declara
ser el “título mediato”, completamente desligado del la voluntad de transmitir y que constituye el “título
negocio abstracto de atribución que se publica a inmediato” de la transferencia. En tercer lugar
través del “asiento”: “La transmisión de la tenemos la inscripción que da publicidad del
propiedad, tal como está moldeada por el negocio abstracto y cierra el proceso de
ordenamiento jurídico como tipo de acto jurídico transferencia. Nótese que el asiento registral
negocial, no puede, según nuestro Derecho, contiene el título inmediato, esto es, el negocio
contener en sí misma su causa. No existe, según abstracto; por lo que la inscripción siempre cumple
nuestro ordenamiento jurídico, un acto de la función publicitaria de un negocio o título
transmisión de la propiedad por razón de transmisivo. El dato adicional es que esa inscripción
compraventa o de donación, sino solamente el acto sí aparece desligada del título mediato o negocio
de transmisión de la propiedad 'per se', es decir, sin causal, pero siempre necesita del título inmediato.
consideración a la causa por virtud de la cual se
produce la transmisión de la propiedad. En la En consecuencia, en el sistema alemán se ha tenido
medida en que el ordenamiento jurídico abstrae de el cuidado de establecer siempre un negocio
la causa el tipo de acto del negocio de atribución, se distinto (abstracto) que justifique la transmisión,
designa con razón al negocio, negocio abstracto”7. y que es materia de la publicidad del registro. Por
6
WOLFF, Martin. Derecho de Cosas. EN: ENNECCERUS- KIPP-WOLFF. Tratado de derecho civil, Traducción de Blas Pérez González y José Alguer, Bosch Casa
Editorial, Barcelona 1971, Tomo III-1º, pág. 224.
En forma más reciente se explica el fenómeno de la siguiente manera: «Profundamente diversa es la consiguiente reacción contra las transferencias injustificadas
en los dos sistemas: en los primeros, estando a la abstracción y, por tanto, la validez del acto de disposición que realiza la transferencia, la tutela de la parte
enajenante es confiada a las acciones lato sensu recuperatorias de naturaleza personal. En los segundos, en cambio, la falta de causa adecuada determina la
invalidez del contrato y, por tanto, de la transferencia por él producido que viene así destruido con efectos relevantes contra los terceros»: PILIA, Carlo.
Circolazione giuridica e nullitá, Universitá degli Studi di Roma La Sapienza, Giuffré Editore, Milán 2002, pág. 143.
7
FLUME, Werner. El negocio jurídico, Traducción del alemán de José María Miquel González y Esther Gómez Calle, Fundación Cultural del Notariado, Madrid 1998,
pág. 196.
8
El principio de abstracción es característico del derecho alemán, ya que la transmisión de la propiedad opera automáticamente con la celebración del negocio
dispositivo jurídico-real independiente de la validez del negocio causal: MARTÍNEZ VELENCOSO, Luz María. La protección de los adquirentes de inmuebles en el
Derecho alemán: Caracteres y efectos de la Vormerkung. EN: Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, No. 657, Madrid, enero-febrero 2000, pág. 668.
15

17. Fundamentos que explican la Primacía del Título frente al Asiento Registral
contribución que pone punto final a un debate innecesario
tanto, tampoco aquí se disocia el hecho (negocio carácter real.
abstracto) de la publicidad (registro), y a lo más, la
separación se da entre otro negocio (causal) con el En el mismo sentido se expresan LACRUZ y
negocio de transmisión (abstracto). Ahora bien, en SANCHO, para quienes la inscripción10 no es un
nuestro país NO EXISTE el negocio abstracto, por lo negocio jurídico, y solamente alberga al acto
que éste no es objeto de publicidad; y si tampoco se inscribible (título) que, en sentido filosófico, es la
da relevancia al negocio causal (título), entonces causa-eficiente de la inscripción. Con su natural
cabe preguntarse: ¿qué acto está contenido en riqueza de conceptos NUÑEZ LAGOS dice que: “El
nuestras inscripciones? Si el asiento no publica el Registro de derechos, como si dijéramos en química
negocio abstracto (que no existe), ni tampoco el el registro de cuerpos simples, es el resultado del
negocio causal (por vivir el asiento desligado de aislamiento, independencia y abstracción de un
éste, en teoría), entonces la conclusión sería que la elemento: el derecho subjetivo de naturaleza real.
inscripción en el Perú NO CONTIENE NINGÚN Sólo se ha producido en el BGB alemán … en una
NEGOCIO. Es un absurdo pensar que pueda existir palabra, en España, como en las legislaciones
un derecho (real o de cualquier tipo) sin un título que latinas, el derecho real nace y vive mezclado o en
lo haya originado. ¿O es que el registrador al dependencia de las obligaciones” 11.
extender el asiento, crea él el negocio? Cómo esta
afirmación evidentemente no puede sostenerse,
entonces resulta obvio que esa tesis queda refutada. Por tanto, el asiento no tiene vida propia porque está
conectado causalmente con el título que le dio
origen. En nuestro sistema causalista de atribuciones
VALLET recuerda que no es lo mismo publicar unos patrimoniales no cabe que el asiento registral
derechos abstraídos de su título, que publicar esos publique algo distinto del título. Los sistemas
mismos derechos con su título, unidos a él, abstractos, como el alemán, pueden justificar una
reflejando su causa, sus fines y sus especiales solución legal de este tipo12, pero no el nuestro que es
estipulaciones. El Registro no se limita a decirnos causalista, y aún así debe recordarse que la
que tal inmueble pertenece a una persona inscripción germana siempre está conectada a un
determinada, sino que nos informa que dicha negocio (abstracto), esto es, a un título. De ello se
titularidad se ha producido en virtud de tal o cuál deduce que no basta hacer una comparación
negocio jurídico, y es precisamente ese negocio el normativa entre sistemas legales de distintos países,
que tiene acceso al Registro de la Propiedad. El pues resulta necesario conocer los fundamentos de
eminente autor español pone como ejemplo la cada institución para evitar el error típico de
fiducia, en donde la efectividad real del acto acogerse a una doctrina extranjera con fundamentos
traslativo contrasta con la obligación oculta jurídicos distintos e inaplicables. El transplante
impuesta al adquirente. No obstante ello, si la normativo no puede ser automático.
obligación se inserta en el acto, aquella se causaliza
y evidentemente lo afecta. Por tanto, si se publica el
negocio fiduciario, el incumplimiento de la
obligación deberá generar la ineficacia de la CRÍTICA A QUIENES SOSTIENEN
transmisión al tercer sub-adquirente, ya sea por falta ARGUMENTOS ECONOMICISTAS A FAVOR
de legitimación del transferente (quien debió DEL ASIENTO REGISTRAL
formalizar la transferencia sólo con el beneficiario
de la fiducia), o simplemente por mala fe del El argumento filosófico y jurídico que se expone en
tercero9. De esta manera se aprecia claramente que el los dos apartados anteriores, respecto a la naturaleza
contenido complejo del negocio jurídico influye en de la publicidad, son ya motivo suficiente para
la vida posterior del derecho transmitido (y descartar la posición criticada. Sin embargo, los
publicado en el Registro). Lo mismo sucedería con sostenedores de la vida propia del asiento registral
la declaración judicial de nulidad de un contrato de no se quedaron con los brazos cruzados y acudieron
compraventa, cuyo resultado es dejar sin efecto la a los consabidos argumentos económicos, como
transmisión de propiedad operada con el negocio, no aquel referido a la necesidad de reducir los costos de
siendo relevante que la causa de nulidad se produzca transacción. En efecto, si el funcionamiento de una
por vicios en una cláusula obligacional o en otra de economía de mercado supone que debe incentivarse
9
VALLET DE GOYTISOLO, Juan. Determinación de las relaciones jurídicas referentes a inmuebles susceptibles de trascendencia respecto de tercero. EN: Estudio
de derecho de cosas, Tomo I, Editorial Montecorvo, Madrid 1985, pág. 278-279.
Aquí estamos siguiendo el ejemplo del autor español, sin prejuzgar su aplicación directa a las particularidades de nuestro ordenamiento.
10
LACRUZ BERDEJO, José Luis y SANCHO REBULLIDA, Francisco de Asís. Derecho Inmobiliario Registral, José María Bosch Editor, Barcelona 1984, pág. 119.
11
NUÑEZ LAGOS, Rafael. El Registro de la propiedad español. EN: Actas del I Congreso del Notariado Latino, Buenos Aires 1948, pág. 70-71.
12
ROCA SASTRE, Ramón María (Derecho Hipotecario, Tomo I, Bosch Casa Editorial, Barcelona 1954, pág. 224) reconoce que la “sustantividad del asiento” se
encuentra ligado a la abstracción de los negocios dispositivos, lo cual evidentemente se contrapone al sistema causalista español y peruano: «Lo que expresan
los asientos tiene substantividad propia o autónoma, desconectada del título que los produjo, o sea, independientemente de los presupuestos necesarios para la
práctica de tales asientos. El pronunciamiento o expresión registral acerca de la existencia del dominio o derecho real respectivo valen por sí mismos con plena
abstracción, de momento, de los medios o elementos que provocó el asiento y prescindiendo de si éstos eran válidos o idóneos, e incluso si existieron (...) Puede
afirmarse que aquí se produce un juego semejante al de los negocios jurídicos abstractos...». Llama la atención la incongruencia aquí sostenida, ya que el
eminente jurista es consciente que la “sustantividad al asiento” no es compatible con el régimen sustantivo español (causalista) de atribuciones patrimoniales.
16

18. Gunther Gonzales Barrón
los intercambios a efectos que naturalmente los se sustenta en la creencia honesta del tercero en el
bienes pasen a manos de quien los valora en mayor Registro, de tal suerte que C puede ser protegido
medida, y de esa manera se logra que la riqueza se frente a la nulidad del acto previo siempre que
use en la forma más eficiente, con el consiguiente adquiera de quien aparece como tal en el registro; y
aumento de la utilidad general y del beneficio de la además no haya causa de contradicción e inscribe su
sociedad, entonces parece lógico deducir que debe propio acto. Nótese que la fe pública es un
facilitarse la realización de actos de intercambio mecanismo in extremis, por el cual el ordenamiento
voluntario, por lo cual se hace necesario “reducir los se encuentra en el conflicto ético de preferir el
costos de transacción”13. interés de un sujeto frente al otro (¿A ó C?), pues uno
de los dos quedará despojado de su derecho. Aquí
Desde luego nadie está en contra de la entra en controversia las razones del propietario
simplificación, de la eliminación de formalismos originario, quien resulta afectado por una nulidad
innecesarios y de facilitar los intercambios dentro de que muchas veces no provocó pues resulta la víctima
un contexto de seguridad jurídica. Sin embargo, de de falsificaciones, fraudes, engaños, etc.; mientras
allí no puede concluirse que la “reducción de los que en el otro lado se encuentra las razones del
costos de transacción” se convierta en un principio tercero que adquiere confiado en el registro. Ambas
general del derecho o de un canon cuasi-sagrado e posturas merecen protección jurídica, y el solo
inconmovible de justicia material14. De ser así hecho de optar por una de ellas ya parece injusto.
entonces todos los valores trascendentes sobre los Ante tal perspectiva es necesario que el sujeto
que se asienta nuestra civilización deberían quedar preferido se encuentre simplemente con las “manos
en segundo plano frente a este criterio meramente limpias” (clean hands en inglés, o mani puliti en
formal y de dudosa justicia cuando se trata de italiano) para merecer esta especial y extraordinaria
relaciones entre poderosos y débiles. No puede tutela. Por tal motivo, no sería admisible que un
admitirse que los valores y principios en que se tercero que ha incurrido en serias dudas o
asienta nuestra Constitución, tales como la dignidad vaguedades en la adquisición, resulte siendo
del hombre, la igualdad, la libertad, etc., deban premiado por el ordenamiento en contra de un
quedar sometidos a un criterio económico de tipo propietario afectado por la nulidad16. Nótese que
formal. muchas veces los dos sujetos (propietario originario
y tercero) son inocentes, pues actúan con
desconocimiento del hecho motivador de la
Tal vez podría bastar este análisis teórico para
inexactitud, pero si el tercero pudo conocer esa
descartar la sobrevaloración que se pretende dar al
situación con una simple consulta al título material
criterio de reducción de costos. Sin embargo,
de su transmitente, ¿cómo puede recibir protección?
también vamos a hacer un análisis práctico a la luz
¿en virtud de qué principio del derecho se puede dar
del conflicto de intereses que se pretende solucionar
primacía a la culpa frente a la no-culpa? La fe
en virtud a las posturas de primacía del asiento o del
pública debe considerarse un mecanismo
título.
excepcional por cuanto deroga la realidad jurídica,
es decir elimina el efecto de arrastre de la nulidad, e
El principio de fe pública, regulado en el art. 2014 impone una ficción. Siendo ello así, solamente
CC, busca responder a la siguiente pregunta: ¿qué puede llegarse a ese extremo cuando el beneficiado
pasa si en una cadena de transmisiones el acto previo con la protección ha actuado en forma diligente y no
es nulo? En efecto, la consecuencia natural de la tenía forma racional de conocer la causa de nulidad.
invalidez negocial pasa por privar de efecto al Por tanto, estamos ante un concepto de moralidad
negocio de transmisión, y si el bien es objeto de un social y jurídica que permite actuar la justicia en el
nuevo acto de disposición a favor de tercero, caso concreto, y sin estrechos moldes dogmáticos.
entonces éste no adquiere nada por cuanto su
enajenante actuaría a non domino15. Si A vende a B y La Corte Suprema ha interpretado en forma
luego B vende a C, entonces la nulidad del primer reiterada, y con una uniformidad que llama la
negocio hace que B no sea propietario, por lo que el atención en cien años, que existe una evidente
segundo negocio se trataría de una venta de bien primacía del título material por sobre el asiento
ajeno que no produce el efecto de convertir en registral, ya que éste último se considera un simple
propietario a C. Sin embargo, el principio de fe “resumen” de aquel, sin sustantividad propia.
pública, cuya motivación es dar seguridad jurídica Dentro de las múltiples ejecutorias pronunciadas en
con justicia en el ámbito de la circulación de bienes, este tema, y cuya recopilación bien merecería una
13
CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando. Bienes muebles e inmuebles vs. Bienes registrables y no registrables. EN: Revista del Magíster en Derecho Civil, PUCP,
Volumen 1, Lima 1997, pág. 129.
14
Esa situación me hace recordar a todos aquellos que sostienen se apegan al dogma del “Estado Constitucional de Derecho”, como si una etiqueta tuviese la
virtualidad de cambiar la realidad mejor o peor que nos circunda, o de solucionar todos los problemas.
15
Así lo sostienen, por ejemplo, los autores italianos que no reconocen la existencia general del principio de fe pública del registro. Es el caso que describe, aun
cuando él postule la importancia de proteger a terceros en los fenómenos circulatorios: PILIA, Carlo. Circolazione giuridica e nullitá, Universitá degli Studi di Roma
La Sapienza, Giuffré Editore, Milán 2002, pág. 164.
16
En este punto debe rescatarse la contribución de MORALES HERVIAS, Rómulo (Nulidad y oponibilidad del contrato vs. Principio de fe pública registral. EN: Diálogo
con la Jurisprudencia, Gaceta Jurídica, No. 103, abril 2007), quien resalta el interés ético-jurídico que subyace en la nulidad.
17