TRATADO DE DIREITO
ADMINISTRATIVO
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Diretora Responsável
Marisa Harms
Diretora de Operações de Conteúdo
Juliana Mayumi Ono
Editores: Cristiane Gonzalez Basile...
Maria Sylvia Zanella Di Pietro
Coordenação
TRATADO DE DIREITO
ADMINISTRATIVO
Irene Patrícia Nohara
Jacintho Arruda Câmara
...
TRATADO DE DIREITO ADMINISTRATIVO
Maria Sylvia Zanella Di Pietro
Coordenação
Irene Patrícia Nohara
Jacintho Arruda Câmara
...
Para Cassiano e Nilma
Jacintho arruda câmara
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AGRADECIMENTOS
Agradeço inicialmente à caríssima Maria Sylvia Zanella Di Pietro, por ter me
convidado para escrever sobre ...
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APRESENTAÇÃO
O Direito Administrativo evoluiu de forma espetacular nas últimas décadas.
Surgiram novos temas, aprofundou-s...
10    LICITAÇÃO E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
AconstitucionalizaçãodoDireitoAdministrativo,nãosópelaelevação,aonível
constit...
APRESENTAÇÃO    11
Anticorrupção, além de ter-se ampliado a participação da sociedade no controle do
poder público. Amplio...
12    LICITAÇÃO E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
ApartirdeindicaçõesfeitaspelaEditoraRevistadosTribunaisepelaCoordena-
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SOBRE A COORDENADORA
Maria Sylvia Zanella Di Pietro
Livre-Docente, Doutora e Mestre pela Faculdade de Direito da USP. Ingr...
14    LICITAÇÃO E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
Atualmente, exerce advocacia consultiva na área de Direito Administrativo.
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SOBRE OS AuTORES
IRENE PATRÍCIA NOHARA
Livre-docente,DoutoraeMestreemDireitodoEstadopelaFaculdadedeDireito
da Universidade...
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ESTRuTuRA DA COLEÇÃO
Volume 1 – Teoria Geral e Princípios do Direito Administrativo
Volume 2 – Administração Pública e ser...
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SuMáRIO
AGRADECIMENTOS ......................................................................................................
20    LICITAÇÃO E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
CAPÍTULO 5 –HISTÓRICO DAS TRANSFORMAÇÕES NO TRATAMENTO DAS
LICITAÇÕES NO BRASI...
Sumário    21
1.	Inexigibilidade.............................................................................................
22    LICITAÇÃO E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
6.	Pregão .......................................................................
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CAPÍTULO 20 – REGIME DIFERENCIADO DE CONTRATAÇÃO – IRENE PATRÍ-
CIA NOHARA.....................................
24    LICITAÇÃO E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
Sua origem e a necessidade de relativizar sua relevância no direito
administra...
Sumário    25
3.3	 Contratos autorizados a exceder a duração dos respectivos créditos
orçamentários..........................
26    LICITAÇÃO E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
3.	 Efeitos da invalidação (variáveis do problema)...............................
Sumário    27
3.3	 Garantias oferecidas ao parceiro privado........................................................	413
3....
28    LICITAÇÃO E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
12.1	 O monopólio da ECT e a terceirização.......................................
Sumário    29
3.	 Consórcios Públicos........................................................................................
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Tratado de Direito Administrativo - Vol. VI - Licitações e Contratos Administrativos

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O objetivo, desde o início, foi o de realizar uma obra o quanto possível abrangente de toda a matéria do Direito Administrativo Brasileiro. Para esse fim, os temas foram distribuídos em 07 (sete) volumes, cada qual a cargo de dois autores da área do Direito Administrativo.
O sexto volume – Licitação e Contratos administrativos – ficou a cargo de Irene Patrícia Nohara e Jacintho Arruda Câmara.

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Tratado de Direito Administrativo - Vol. VI - Licitações e Contratos Administrativos

  1. 1. TRATADO DE DIREITO ADMINISTRATIVO ASL8857_Volume_6.indb 1 15/10/2014 09:24:29
  2. 2. Diretora Responsável Marisa Harms Diretora de Operações de Conteúdo Juliana Mayumi Ono Editores: Cristiane Gonzalez Basile de Faria, Danielle Oliveira, Iviê A. M. Loureiro Gomes e Luciana Felix Assistente Editorial: Karla Capelas Produção Editorial Coordenação Juliana De Cicco Bianco Analistas Editoriais: Amanda Queiroz de Oliveira, Andréia Regina Schneider Nunes, Danielle Rondon Castro de Morais, Flávia Campos Marcelino Martines, George Silva Melo, Luara Coentro dos Santos e Rodrigo Domiciano de Oliveira Analistas de Qualidade Editorial: Maria Angélica Leite, Samanta Fernandes Silva. Assistentes Documentais: Beatriz Biella Martins, Karen de Almeida Carneiro e Victor Bonifácio Capa: Chrisley Figueiredo Administrativo e Produção Gráfica Coordenação Caio Henrique Andrade Analista Administrativo: Antonia Pereira Assistente Administrativo: Francisca Lucélia Carvalho de Sena Analista de Produção Gráfica: Rafael da Costa Brito Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP) (Câmara Brasileira do Livro, SP, Brasil) Martins, Wallace Paiva Tratado de direito administrativo : direito Administrativo dos bens e restrições estatais à propriedade / Irene Patrícia Nohara e Jacintho Arruda Câmara. -- São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 2014. -- (Tratado de direito administrativo ; v. 6 / coor- denação Maria Sylvia Zanella Di Pietro) Bibliografia. ISBN 978-85-203-5599-2 ISBN 978-85-203-5550-3 (obra completa) 1. Direito administrativo 2. Direito administrativo - Brasil I. Di Pietro, Maria Sylvia Zanella. II. Título. III. Série. xx-xxxxx CDU-35(81) Índices para catálogo sistemático: 1. Brasil : Direito administrativo 35(81) ASL8857_Volume_6.indb 2 15/10/2014 09:24:29
  3. 3. Maria Sylvia Zanella Di Pietro Coordenação TRATADO DE DIREITO ADMINISTRATIVO Irene Patrícia Nohara Jacintho Arruda Câmara Autores VolumeVI Licitação e contratos administrativos ASL8857_Volume_6.indb 3 15/10/2014 09:24:29
  4. 4. TRATADO DE DIREITO ADMINISTRATIVO Maria Sylvia Zanella Di Pietro Coordenação Irene Patrícia Nohara Jacintho Arruda Câmara Autores Volume VI LICITAÇÃO E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS © desta edição [2015] Editora Revista dos Tribunais Ltda. Marisa Harms Diretora responsável Rua do Bosque, 820 – Barra Funda Tel. 11 3613-8400 – Fax 11 3613-8450 CEP 01136-000 – São Paulo, SP, Brasil TODOS OS DIREITOS RESERVADOS. Proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, especialmente por sistemas gráficos, microfílmicos, fotográficos, reprográficos, fonográficos, videográficos. Vedada a memorização e/ou a recuperação total ou parcial, bem como a inclusão de qualquer parte desta obra em qualquer sistema de processamento de dados. Essas proibições aplicam-se também às características gráficas da obra e à sua editoração. A violação dos direitos autorais é punível como crime (art. 184 e parágrafos, do Código Penal), com pena de prisão e multa, busca e apreensão e indenizações diversas (arts. 101 a 110 da Lei 9.610, de 19.02.1998, Lei dos DireitosAutorais). Central de Relacionamento RT (atendimento, em dias úteis, das 8 às 17 horas) Tel. 0800-702-2433 e-mail de atendimento ao consumidor: sac@rt.com.br Visite o nosso site: www.rt.com.br Impresso no Brasil [10 – 2014] Profissional Fechamento desta Edição [17.09.2014] ISBN 978-85-203-5599-2 ISBN Coleção 978-85-203-5550-3 ASL8857_Volume_6.indb 4 15/10/2014 09:24:29
  5. 5. Para Cassiano e Nilma Jacintho arruda câmara ASL8857_Volume_6.indb 5 15/10/2014 09:24:29
  6. 6. ASL8857_Volume_6.indb 6 15/10/2014 09:24:29
  7. 7. AGRADECIMENTOS Agradeço inicialmente à caríssima Maria Sylvia Zanella Di Pietro, por ter me convidado para escrever sobre Licitações no Tratado. Minha gratidão será eterna, pelas inúmeras oportunidades que essa que é considerada uma das maiores admi- nistrativistas do Brasil me proporcionou, sendo a pessoa que me iniciou no Direito Administrativo e que sempre tomo como exemplo pela competência, dedicação e seriedade, que dão o tom de todos os seus relevantes trabalhos na área. TambémqueroagradeceraoMarçalJustenFilho,cujaabrangenteobrainspirou inúmerosdoscomentáriosàpartedelicitaçõesdopresentevolume,eque,durantea elaboraçãodosescritos,meatendeuprontamentequandodaiminênciadealteração da lei de licitações, acalmando-me lá de Brasília. AosgrandesadministrativistasqueintegramoTratadoorganizadopelaprofes- sora Maria Sylvia Zanella Di Pietro, muitos dos quais são meus amigos e/ou pessoas que eu quero muito bem. AoRaphael,peloapoio,companheirismoetolerânciaporminhasfériaspassadas nocomputador,aoqueridoprofessorEdmirNettodeAraújo,àAnaMariaPedreira,à MarciaWalkiriaBatistadosSantos,aoEderBrito,daOficinaMunicipal,aosamigosque fiznaUniversidadePresbiterianaMackenzieeaosincríveis:Betão,RodrigoRocha,João DanielRassi,ÁlvaroCardoso,RuyCardozodeMelloTucunduvaSobrinhoeAdriana Aires de Moraes, pelos divertidos encontros que tornam tudo mais leve e agradável! Irene patrícia nohara ASL8857_Volume_6.indb 7 15/10/2014 09:24:29
  8. 8. ASL8857_Volume_6.indb 8 15/10/2014 09:24:29
  9. 9. APRESENTAÇÃO O Direito Administrativo evoluiu de forma espetacular nas últimas décadas. Surgiram novos temas, aprofundou-se o estudo de temas antigos, enriqueceram-se as bibliotecas com a produção científica de novos doutrinadores, que vêm aliar os seus conhecimentos ao de doutrinadores de escol que fizeram a história do Direito Administrativo nacional e estrangeiro. SeacompanhadaaevoluçãodoDireitoAdministrativoBrasileiro,desdeassuas origens,jánaépocadoImpério,passandopelosváriosperíodosdaRepública,verifica- -sequeatendênciafoisemprenosentidodaampliaçãodoseuobjetodeestudo.Aos temastradicionaisdefuncionáriopúblico,atosadministrativos,discricionariedade, poderdepolícia,serviçopúblico,outrosforamsurgindoeexigindonovosestudospor partedadoutrina.Aprópriajurisprudênciaenriqueceu-senessaárea,passando,nos últimosanos,adesempenharpapelderelevonaconstruçãodenovasteorias,institutos e princípios, no âmbito do Direito Administrativo. Aglobalização,aaproximação,nodireitocomunitárioeuropeu,entreossistemas de base romanística e da common law, a influência da ciência política e da ciência econômica,osprincípiosdoneoliberalismo,e,paralelamente,omovimentoemfavor dacentralidadedapessoahumana,produziramprofundastransformações,algumas até contraditórias, para o âmbito do Direito Administrativo. O tema dos contratos administrativos enriqueceu-se com o ressurgimento das concessões de serviços públicos e o surgimento de novas modalidades, como as Parcerias Público-Privadas, as concessões florestais, os contratos de publicidade, o regime diferenciado de contratação. AsubstituiçãodomodelodeEstadoprestadordeserviçosparaEstadoregulador incrementou as atividades de fomento às iniciativas privadas de interesse público, dando margem à criação de novas modalidades de parcerias, com o terceiro setor, disciplinadas por toda uma legislação especial, que hoje constitui objeto de estudo e crítica pelos estudiosos do Direito Administrativo. Também provocou o chamado movimentodeagencificação,paraleloàprivatizaçãodeempresasestataiseaoincre- mento das concessões de serviços públicos, com a redução da atividade de atuação do Poder Público no domínio econômico e social e o crescimento da atividade de intervenção indireta ou regulação. ASL8857_Volume_6.indb 9 15/10/2014 09:24:29
  10. 10. 10    LICITAÇÃO E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS AconstitucionalizaçãodoDireitoAdministrativo,nãosópelaelevação,aonível constitucional,dematériasantestratadaspelalegislaçãoordinária,mastambémpela inserçãodeinúmerosprincípiosdodireitoadministrativonaConstituição,produziu consideráveisreflexossobretemasdessadisciplina,comoabuscadeequilíbrioentre as prerrogativas do poder público e os direitos fundamentais do homem; também sobreadiscricionariedadeadministrativa,queresultourestringidacomaampliação dalegalidade(muitasvezessubstituídapelaconstitucionalidade),dissoresultandoa ampliaçãodocontrolejudicialsobreosatosadministrativos,e,mais,sobreaspolíticas públicas adotadas pelo Poder Público na área social. A influência do direito comunitário europeu, que, pelo menos nas origens, pri- vilegiava os princípios da ordem econômica (liberdade de iniciativa e competição), produziuconsequênciassobreoconceitodeserviçopúblicoque,senãodesapareceu nodireitobrasileiro,passouaservistocomnovosolhosedeixoudeserprestadocom exclusividadepeloPoderPúblico,paraserexercido,semprequepossível,emregime de competição com a iniciativa privada. Cresceuaideiadeconsensualidade,tambémcomoobjetivodereduzirasprer- rogativasautoritáriasdoPoderPúblico,levandoàidealizaçãodenovosinstrumentos de atuação do Poder Público, em substituição ou em acréscimo aos atos unilaterais, como os termos de ajustamento de conduta e outros equivalentes já utilizados por inúmeros órgãos administrativos e instituições de controle. O princípio da transparência – aliado à ideia de democracia participativa – também contribuiu para dar nova feição ao direito administrativo, que agasalhou, inclusive em nível constitucional, inúmeras exigências para garantir ampla publi- cidade aos atos da Administração Pública, adequada motivação de suas decisões, direito de defesa e contraditório, participação do administrado na gestão pública e no seu controle, ampliação do acesso à informação, com a publicação de lei federal dispondo sobre a matéria e suprindo lacuna que vinha desde as origens do Direito Administrativo Brasileiro. TambémfoiointuitodeprotegerosdireitosindividuaisfrenteàatuaçãodoPoder Público que inspirou a promulgação de leis de processo administrativo, que, entre outrasmedidas,garantiramadualidadedaspartesnoprocesso,odireitodedefesa,o contraditório, o direito de recorrer, incluindo disposições sobre prazos para atuação de ambas as partes, impedimento, suspeição, revisão dos atos administrativos por meio de revogação, convalidação e anulação. São exigências que favorecem a trans- parênciadentrodaAdministraçãoPúblicaeocontroledesuaatuação,inclusivepelos interessados e pela sociedade. Surgirameseampliaramasaçõesjudiciaisdeproteçãodosinteressesdifusose coletivos, a cargo de instituições públicas e privadas. Comoobjetivodecombateracorrupção,novasmedidasjudiciaiseadministra- tivasforamidealizadas,comoaaçãodeimprobidadeadministrativaeachamadaLei ASL8857_Volume_6.indb 10 15/10/2014 09:24:30
  11. 11. APRESENTAÇÃO    11 Anticorrupção, além de ter-se ampliado a participação da sociedade no controle do poder público. Ampliou-se o controle interno, com a criação de ouvidorias e corre- gedorias nos vários níveis de governo, com a possibilidade de receber denúncias de irregularidades apresentadas por qualquer cidadão ou entidade privada. AbuscapelaeficiêncialevouàreformadaAdministraçãoPública,comaprevisão de contratos de gestão com órgãos e entidades públicas, como também provocou a maior utilização de institutos do direito privado pela Administração Pública, pro- duzindo a chamada fuga para o direito privado ou fuga do direito público. Cresceu o chamado direito privado administrativo. Todos esses temas são objeto de análise no Tratado de Direito Administrativo, idealizado pela Editora Revista dos Tribunais e a mim confiado, para coordenação. Tãograndequantoaalegriaeahonradetersidoconvidadafoiatarefaquemefoien- tregueequetrouxeconsigo,alémdotrabalhoderedigirapartequemefoireservada, oencargodereunirestudiososeespecialistasdoDireitoAdministrativoquetivessem disponibilidade,conhecimento,competênciaeinteresseemassumiraresponsabili- dadededesenvolvertemasdodireitoadministrativo,emprofundidadeeatualidade. O grupo de especialistas por mim selecionado é do maior nível e deixará registrado paraaposteridadeoresultadodesuapesquisadalei,doutrinaejurisprudência,bem como de seu entendimento sobre a matéria que lhe foi atribuída. Oobjetivo,desdeoinício,foioderealizarumaobraoquantopossívelabrangente de toda a matéria do Direito Administrativo Brasileiro. Para esse fim, os temas foram distribuídos em 07 (sete) volumes, cada qual a cargo de dois autores da área do Direito Administrativo. O primeiro volume – Teoria Geral e Princípios do Direito Administrativo – foi elaborado pela Coordenadora, Maria Sylvia Zanella Di Pietro e Wallace Paiva Mar- tins Júnior. Osegundovolume–AdministraçãoPúblicaeServidoresPúblicos–contatambém com a participação da Coordenadora, em parceria com Fabrício Motta. Oterceirovolume–DireitoAdministrativodosbenserestriçõesestataisàproprie- dade – é de autoria de Thiago Marrara e Luciano de Araújo Ferraz. O quarto volume – Funções Administrativas do Estado – foi desenvolvido por Floriano de Azevedo Marques Neto e Aline Klein. Oquintovolume–AtoAdministrativoeProcedimentoAdministrativo–foiescrito por Ricardo Marcondes e Romeu Felipe Bacellar Filho. O sexto volume – Licitação e Contratos administrativos – ficou a cargo de Irene Patrícia Nohara e Jacintho Arruda Câmara. Osétimovolume–Controle da Administração Pública e Responsabilidade Civil do Estado – foi desenvolvido por José dos Carvalho Filho e Fernando Dias Menezes de Almeida. ASL8857_Volume_6.indb 11 15/10/2014 09:24:30
  12. 12. 12    LICITAÇÃO E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS ApartirdeindicaçõesfeitaspelaEditoraRevistadosTribunaisepelaCoordena- dora,osautoresforamselecionadosentrejuristasdaárea,algunscomlongocaminho jápercorrido,outrosdaalamaisjovemdesseramododireito,todoscomtrabalhosjá publicados de reconhecido valor e qualidade no âmbito do Direito Administrativo. Todosseempenharamemcumpriradifíciltarefaeofizeramcomdedicaçãoemuita competência. A esperança da Coordenadora é a de que o Tratado produza bons frutos, ser- vindo de base e inspiração para os estudiosos do direito administrativo de hoje e de tempos futuros. A Coordenadora ASL8857_Volume_6.indb 12 15/10/2014 09:24:30
  13. 13. SOBRE A COORDENADORA Maria Sylvia Zanella Di Pietro Livre-Docente, Doutora e Mestre pela Faculdade de Direito da USP. Ingressou na carreira docente da mesma Universidade, mediante concurso público, no cargo deProfessorDoutor,em1988.Desdejulhode1992,tambémmedianteconcursopú- blico,passouaocuparocargodeProfessorTitulardeDireitoAdministrativodaUSP, ministrando aulas em cursos de graduação e pós-graduação. Aposentou-se nesse cargo em dezembro de 2012, porém continuou vinculada à mesma Universidade, mediantetermodecolaboraçãoquelhepermiteministraraulaseorientaralunosde pós-graduação, no mestrado e doutorado. Desde 1992, até sua aposentadoria, foi membro da Congregação da Faculdade de Direito da USP. Junto à mesma Faculdade, exerceu, por três períodos, o cargo de Chefe do Departamento de Direito do Estado. Orientou e formou algumas dezenas de Mestres e Doutores pela Faculdade de Direito da USP. Suavinculaçãoaomagistérioestende-separaforadaUSP,jáqueéreiteradamente convidadaparaministraraulasemcursosdePós-graduaçãodediferentesuniversida- des, Escolas da Magistratura, do Ministério Público, da OAB, além de ser palestrante frequenteemcongressosesemináriosvoltadosparaaáreadoDireitoAdministrativo. IngressounacarreiradeProcuradordoEstado,medianteconcursopúblico,em abrilde1970,tendoexercidoasfunçõesdeProcuradordoEstadoAssessorjuntoàAs- sessoriaTécnico-Legislativa,àAssessoriaJurídicadoGoverno,àSecretariadaJustiçae àProcuradoria-GeraldoEstado.FoiProcuradora-ChefadaUSP,pordoisanos,acontar demarçode1993.Aposentou-senocargodeProcuradordoEstadoAssessoremabril de 1994. Suas atribuições sempre foram de consultoria e assessoramento jurídico. FoimembrodoConselhoEditorialdaRevistadaProcuradoria-GeraldoEstado. FazpartedoConselhoEditorialdeváriasrevistaseboletins,dentreeles,oBoletimde Direito Administrativo e o Boletim de Licitações e Contratos; o Fórum Administrativo eoFórumdeContrataçãoeGestãoPública;aRevistadeDireitoPúblicodaEconomia – RDPE e a Revista Brasileiro de Direito Público – RBDP; e a Revista Síntese de Direito Administrativo. ASL8857_Volume_6.indb 13 15/10/2014 09:24:30
  14. 14. 14    LICITAÇÃO E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS Atualmente, exerce advocacia consultiva na área de Direito Administrativo. É membro da Comissão de Ética da USP, eleita pelo Conselho Universitário e designada pelo Reitor, em abril de 2014, para um mandato de dois anos. Foi membro do Grupo de Trabalho que elaborou o anteprojeto do Código de Defesa dos Usuários de Serviços Públicos do Estado de São Paulo. Participou, como membro,daComissãodeJuristasqueelaborouoanteprojetoquesetransformouna Lei9.784/1999(LeideProcessoAdministrativoFederal).Participou,naqualidadede Presidente, da Comissão de Juristas designada pelo Ministro do Planejamento, para elaborar anteprojeto que estabelece normas gerais sobre a Administração Pública direta e indireta, as entidades paraestatais e as de colaboração. Possui inúmeros artigos publicados e é autora de várias obras de Direito Admi- nistrativo.Organizouquatroobrascoletivas:umacomaparticipaçãodeProcuradoras da Consultoria Jurídica da USP, sobre licitações e contratos; outra com trabalhos de alunosdepós-graduação,sobrelegalidadeeregulação;umaterceiraconjugandotra- balhosdealunosdepós-graduaçãoeprofessoresdediferentesUniversidades,sobre temasnovosdoDireitoAdministrativo,especialmenteoPrincípiodaSupremaciado InteressePúblico;eumaúltima,tambémcomtrabalhosdealunosdepós-graduação, sobreDireitoPrivadoAdministrativo,emqueseanalisaminstitutosdodireitoprivado utilizados pela Administração Pública. ASL8857_Volume_6.indb 14 15/10/2014 09:24:30
  15. 15. SOBRE OS AuTORES IRENE PATRÍCIA NOHARA Livre-docente,DoutoraeMestreemDireitodoEstadopelaFaculdadedeDireito da Universidade de São Paulo, por onde se graduou, tendo sido orientada pela pro- fessora titular Maria Sylvia Zanella Di Pietro. Professora-PesquisadoradoProgramadeMestradoemDireitodaUniversidade Nove de Julho, Professora da Graduação da Faculdade de Direito da Universidade Presbiteriana Mackenzie, sendo integrante da Pós-Graduação de Alta Performance em Gestão Pública (High Performance Public Management Program) do Insper, em parceria com o Ibegesp/SP. TambémministracursosdecapacitaçãoemlicitaçõesnaOficinaMunicipal,que tem o fomento da Konrad Adenauer Stiftung. JACINTHO ARRuDA CÂMARA Doutor e Mestre em Direito Administrativo pela PUC-SP. ProfessordeDireitoAdministrativodaFaculdadedeDireitodaPUC-SP.Professor do Programa de Pós-Graduação Lato Sensu da FGV Direito SP. Vice-Presidente da Sociedade Brasileira de Direito Público – SBDP. ASL8857_Volume_6.indb 15 15/10/2014 09:24:30
  16. 16. ASL8857_Volume_6.indb 16 15/10/2014 09:24:30
  17. 17. ESTRuTuRA DA COLEÇÃO Volume 1 – Teoria Geral e Princípios do Direito Administrativo Volume 2 – Administração Pública e servidores públicos Volume 3 – Direito Administrativo dos bens e restrições estatais à propriedade Volume 4 – Funções Administrativas do Estado Volume 5 – Ato administrativo e Procedimento administrativo Volume 6 – Licitação e contratos administrativos Volume 7 – Controle da Administração Pública e Responsabilidade do Estado ASL8857_Volume_6.indb 17 15/10/2014 09:24:31
  18. 18. ASL8857_Volume_6.indb 18 15/10/2014 09:24:31
  19. 19. SuMáRIO AGRADECIMENTOS ....................................................................................................... 9 APRESENTAÇÃO.............................................................................................................. 11 SOBRE A COORDENADORA – MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO..................... 15 SOBRE OS AUTORES – IRENE PATRÍCIA NOHARA E JACINTHO ARRUDA CÂ- MARA ................................................................................................................................ 17 ESTRUTURA DA COLEÇÃO ........................................................................................... 19 PARTE I LICITAÇÃO CONSIDERAÇÕES INTRODUTÓRIAS – IRENE PATRÍCIA NOHARA ...................... 33 CAPÍTULO 1 – NATUREZA JURÍDICA – IRENE PATRÍCIA NOHARA....................... 37 Bibliografia......................................................................................................................... 39 CAPÍTULO 2 – OBJETIVOS – IRENE PATRÍCIA NOHARA ......................................... 41 Bibliografia......................................................................................................................... 44 CAPÍTULO 3 – COMPRAS VERDES – IRENE PATRÍCIA NOHARA ........................... 45 Bibliografia......................................................................................................................... 50 CAPÍTULO 4 – TRATAMENTO DAS LICITAÇÕES NA LEGISLAÇÃO ESTRANGEI- RA – IRENE PATRÍCIA NOHARA.......................................................... 51 1. Licitações nos Estados Unidos .................................................................................. 52 2. Licitações na Europa .................................................................................................. 59 3. Licitações na Argentina ............................................................................................. 65 4. Licitações no Uruguai................................................................................................. 68 5. Bibliografia.................................................................................................................. 71 ASL8857_Volume_6.indb 19 15/10/2014 09:24:31
  20. 20. 20    LICITAÇÃO E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS CAPÍTULO 5 –HISTÓRICO DAS TRANSFORMAÇÕES NO TRATAMENTO DAS LICITAÇÕES NO BRASIL – IRENE PATRÍCIA NOHARA.................... 73 1. Dec. 2.926/1862........................................................................................................... 74 2. Código de Contabilidade da União: Dec. 4.536/1922............................................... 76 3. Dec.-lei 200/1967......................................................................................................... 78 4. Dec.-lei 2.300/1986...................................................................................................... 80 5. Constituição de 1988 e a Lei 8.666/1993.................................................................... 81 6. Bibliografia .................................................................................................................. 83 CAPÍTULO 6 – SUJEIÇÃO À DISCIPLINA DA LICITAÇÃO – IRENE PATRÍCIA NOHARA.................................................................................................. 85 1. Entes que devem licitar............................................................................................... 85 2. Organizações sociais (OS)........................................................................................... 87 3. Organização da sociedade civil de interesse público (Oscip) ................................. 88 4. Serviços sociais autônomos........................................................................................ 91 5. Corporações profissionais .......................................................................................... 92 6. Bibliografia................................................................................................................... 94 CAPÍTULO 7 – PREVISÃO CONSTITUCIONAL DO DEVER DE LICITAR – IRENE PATRÍCIA NOHARA................................................................................ 95 Bibliografia.......................................................................................................................... 99 CAPÍTULO 8 – PRINCÍPIOS – IRENE PATRÍCIA NOHARA......................................... 101 1. Legalidade ................................................................................................................... 102 2. Impessoalidade............................................................................................................ 104 3. Moralidade .................................................................................................................. 105 4. Igualdade...................................................................................................................... 106 5. Publicidade.................................................................................................................. 108 6. Probidade administrativa ........................................................................................... 111 7. Vinculação ao instrumento convocatório................................................................. 113 8. Julgamento objetivo.................................................................................................... 113 9. Outros princípios correlatos....................................................................................... 114 10. Razoabilidade e vedação de arbítrio nas licitações.................................................. 116 11. Bibliografia................................................................................................................... 123 CAPÍTULO 9 – CONTRATAÇÃO DIRETA – IRENE PATRÍCIA NOHARA................... 125 ASL8857_Volume_6.indb 20 15/10/2014 09:24:31
  21. 21. Sumário    21 1. Inexigibilidade............................................................................................................. 127 2. Licitação dispensável.................................................................................................. 131 2.1 Em razão do valor............................................................................................... 132 2.2 Em situações excepcionais................................................................................ 134 2.3 Em razão do objeto............................................................................................. 138 2.4 Em razão da pessoa............................................................................................ 139 3. Licitação dispensada................................................................................................... 143 4. Bibliografia................................................................................................................... 146 CAPÍTULO 10 – PROCEDIMENTO – IRENE PATRÍCIA NOHARA............................. 149 Bibliografia.......................................................................................................................... 155 CAPÍTULO 11 – FASES – IRENE PATRÍCIA NOHARA.................................................. 157 1. Edital ............................................................................................................................ 157 2. Habilitação................................................................................................................... 160 3. Classificação................................................................................................................. 173 4. Homologação............................................................................................................... 175 5. Adjudicação................................................................................................................. 175 6. Inversão de fases.......................................................................................................... 180 7. Bibliografia................................................................................................................... 181 CAPÍTULO 12 – RECURSOS – IRENE PATRÍCIA NOHARA......................................... 183 Bibliografia.......................................................................................................................... 185 CAPÍTULO 13 – DESFAZIMENTO – IRENE PATRÍCIA NOHARA............................... 187 Bibliografia.......................................................................................................................... 190 CAPÍTULO 14 – CONVALIDAÇÃO DE VÍCIOS SANÁVEIS – IRENE PATRÍCIA NOHARA................................................................................................ 191 Bibliografia.......................................................................................................................... 195 CAPÍTULO 15 – MODALIDADES – IRENE PATRÍCIA NOHARA................................ 197 1. Concorrência............................................................................................................... 197 2. Tomada de Preços........................................................................................................ 198 3. Convite ......................................................................................................................... 200 4. Concurso...................................................................................................................... 201 5. Leilão............................................................................................................................ 202 ASL8857_Volume_6.indb 21 15/10/2014 09:24:31
  22. 22. 22    LICITAÇÃO E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 6. Pregão .......................................................................................................................... 203 6.1 Vantagens............................................................................................................ 203 6.2 Definição e características................................................................................. 204 6.3 Disciplina legal................................................................................................... 208 6.4 Formas ................................................................................................................ 209 6.5 Pregoeiro e equipe de apoio.............................................................................. 211 6.6 Procedimento presencial................................................................................... 212 6.7 Procedimento eletrônico................................................................................... 214 7. Bibliografia................................................................................................................... 216 CAPÍTULO 16 – SISTEMA DE REGISTRO DE PREÇOS – IRENE PATRÍCIA NOHA- RA............................................................................................................ 219 Bibliografia.......................................................................................................................... 223 CAPÍTULO 17 – TRATAMENTO FAVORECIDO ÀS MICROEMPRESAS E EMPRE- SAS DE PEQUENO PORTE – IRENE PATRÍCIA NOHARA............... 225 1. Pequenas empresas e desenvolvimento nacional sustentável................................ 225 2. Acesso aos mercados pela LC 123/2006.................................................................... 227 3. Inspiração no modelo norte-americano................................................................... 228 4. Disciplina legal do tratamento favorecido................................................................. 233 5. Licitação destinada a pequenas empresas e restrições aos favorecimentos ......... 237 6. Bibliografia................................................................................................................... 238 CAPÍTULO 18 – MARGEM DE PREFERÊNCIA AOS PRODUTOS E SERVIÇOS NA- CIONAIS – IRENE PATRÍCIA NOHARA............................................. 239 Bibliografia.......................................................................................................................... 243 CAPÍTULO 19 – PROCEDIMENTOS ESPECIAIS E LICITAÇÃO – IRENE PATRÍ- CIA NOHARA......................................................................................... 245 1. Licitações nas concessões comuns............................................................................ 245 2. Licitações nas parcerias público-privadas................................................................ 248 3. Licitações para serviços de publicidade.................................................................... 251 4. Licitação na área de defesa......................................................................................... 253 5. Bibliografia................................................................................................................... 257 ASL8857_Volume_6.indb 22 15/10/2014 09:24:31
  23. 23. Sumário    23 CAPÍTULO 20 – REGIME DIFERENCIADO DE CONTRATAÇÃO – IRENE PATRÍ- CIA NOHARA......................................................................................... 259 1. Surgimento .................................................................................................................. 259 2. Críticas materiais......................................................................................................... 260 3. Inovações ..................................................................................................................... 261 4. Objeto .......................................................................................................................... 263 5. Regime de contratação integrada............................................................................... 265 6. Procedimento.............................................................................................................. 268 6.1 Fase preparatória................................................................................................ 269 6.2 Instrumento convocatório................................................................................. 271 6.3 Propostas ou lances............................................................................................ 273 6.4 Julgamento.......................................................................................................... 274 6.5 Habilitação.......................................................................................................... 276 6.6 Fase recursal ...................................................................................................... 277 6.7 Encerramento..................................................................................................... 278 7. Procedimentos auxiliares............................................................................................ 279 8. Sanções administrativas............................................................................................. 282 9. Bibliografia................................................................................................................... 283 CAPÍTULO 21 – CRÍTICAS AO SISTEMA DAS LICITAÇÕES BRASILEIRO E SU- GESTÕES DE ALTERAÇÃO EM TRÂMITE – IRENE PATRÍCIA NOHARA................................................................................................ 285 1. Burocratismo versus instrumentalidade nas contratações...................................... 285 2. Distintas correntes....................................................................................................... 290 3. Contra o uso distorcido do menor preço................................................................... 294 4. Projetos que objetivam alterar a Lei de Licitações................................................... 296 Bibliografia.......................................................................................................................... 298 PARTE II CONTRATOS ADMINISTRATIVOS CAPÍTULO 1 – UNIVERSO DOS CONTRATOS PÚBLICOS – JACINTHO ARRUDA CÂMARA.................................................................................................. 303 1. Introdução.................................................................................................................... 303 2. A celeuma sobre a existência e o conceito dos contratos administrativos............. 306 2.1. A dicotomia contrato administrativo e contrato privado da Administração. ASL8857_Volume_6.indb 23 15/10/2014 09:24:31
  24. 24. 24    LICITAÇÃO E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS Sua origem e a necessidade de relativizar sua relevância no direito administrativo brasileiro.................................................................................... 307 2.2. Pactos com prerrogativas especiais em favor da Administração podem ser considerados contratos?.................................................................................... 310 2.3 A Administração pode celebrar contratos sem prerrogativas especiais?...... 313 2.4 Síntese das opções adotadas no trabalho......................................................... 316 3. Contratos administrativos no direito positivo brasileiro.......................................... 317 4. Bibliografia................................................................................................................... 319 CAPÍTULO 2 – ALTERAÇÃO DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS – JACIN- THO ARRUDA CÂMARA........................................................................ 321 1. Introdução.................................................................................................................... 321 2. Alteração unilateral – Uma prerrogativa pública mitigada...................................... 322 2.1 Concordância do contratado para alteração das cláusulas econômico- financeiras........................................................................................................... 323 2.2 Preservação da natureza do objeto contratual................................................ 325 2.3 Delimitação das hipóteses sujeitas à modificação unilateral......................... 325 3. O equilíbrio econômico-financeiro........................................................................... 327 3.1 Equilíbrio econômico-financeiro como condicionante de alterações contratuais.......................................................................................................... 327 3.2 Equilíbrio econômico-financeiro como causa de mudanças contratuais..... 328 4. Repartição de riscos nos contratos administrativos................................................. 330 5. Variação do valor do contrato como limite às alterações contratuais..................... 332 5.1 A limitação atinge alterações qualitativas e quantitativas?............................ 333 5.2 Como contabilizar a variação no valor do contrato?....................................... 334 5.3 Exceções ao limite de variação no valor do contrato....................................... 335 6. Necessidade de preservação do desconto................................................................. 336 7. Bibliografia................................................................................................................... 338 CAPÍTULO 3 – O PRAZO NOS CONTRATOS PÚBLICOS – JACINTHO ARRUDA CÂMARA.................................................................................................. 339 1. Introdução.................................................................................................................... 339 2. A função do prazo nos diferentes tipos de contrato................................................. 340 3. Prazos na Lei 8.666/1993............................................................................................. 341 3.1 Contratos regidos predominantemente pelo direito privado......................... 341 3.2 Contratos que não provocam despesas orçamentárias.................................. 342 ASL8857_Volume_6.indb 24 15/10/2014 09:24:31
  25. 25. Sumário    25 3.3 Contratos autorizados a exceder a duração dos respectivos créditos orçamentários..................................................................................................... 342 3.4 Prorrogação de prazo......................................................................................... 343 3.5 Contratos executados além do prazo (quase-contratos)................................ 342 4. Concessões comuns.................................................................................................... 345 4.1 Prorrogação......................................................................................................... 346 4.1.1 A prorrogação é um direito ou uma faculdade?..................................... 347 4.2 Extensão de prazo............................................................................................... 348 5. Parcerias Público-Privadas............................................................................................ 349 6. Modelos contratuais com regras especiais quanto a prazos.................................... 350 6.1 Concessões de radiodifusão.............................................................................. 351 6.2 Concessões Minerárias...................................................................................... 352 7. Conclusão..................................................................................................................... 353 8. Bibliografia................................................................................................................... 353 CAPÍTULO 4 – RESCISÃO DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS – JACINTHO ARRUDA CÂMARA................................................................................. 355 1. Introdução.................................................................................................................... 355 2. Espécies de rescisão.................................................................................................... 356 3. Hipóteses de rescisão unilateral................................................................................. 357 3.1 Motivos de rescisão provocados pelo contratado........................................... 359 3.1.1 Descumprimento do contrato................................................................. 360 3.1.2 Descumprimento de requisitos subjetivos da contratação.................. 361 3.2 Fatores alheios à atuação das partes................................................................. 363 3.3 Interesse público................................................................................................ 363 3.4 Devido processo................................................................................................. 364 4. Hipóteses de rescisão imputadas à Administração.................................................. 365 5. Consequências da rescisão contratual...................................................................... 367 6. A indenização ao contratado na rescisão por interesse público.............................. 368 7. Bibliografia...................................................................................................................... 373 CAPÍTULO 5 – CONTRATOS ADMINISTRATIVOS INVÁLIDOS – JACINTHO AR- RUDA CÂMARA...................................................................................... 375 1. O que são contratos administrativos inválidos?........................................................ 375 1.1 O objeto da invalidação..................................................................................... 378 2. Competência para invalidar contratos administrativos .......................................... 381 ASL8857_Volume_6.indb 25 15/10/2014 09:24:31
  26. 26. 26    LICITAÇÃO E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 3. Efeitos da invalidação (variáveis do problema)........................................................ 383 3.1 O momento da invalidação............................................................................... 384 3.2 Quem deu causa à invalidação do contrato..................................................... 385 3.3 A natureza do objeto do contrato inválido....................................................... 385 4. A invalidação de contratos não executados.............................................................. 386 4.1 Invalidade por culpa exclusiva da Administração........................................... 386 4.2 Invalidade por culpa do ex-contratado............................................................ 388 4.3 Invalidade por culpa concorrente..................................................................... 388 5. A invalidação de contratos já executados.................................................................. 390 5.1 Invalidade por culpa exclusiva da Administração........................................... 391 5.1.1 A reversibilidade do objeto já executado............................................... 391 5.2 Invalidade por culpa do ex-contratado (incluindo a culpa concorrente)..... 392 5.2.1 A culpa qualificada pela má-fé do contratado....................................... 395 5.2.2 A culpa desqualificada (sem caracterização de má-fé)......................... 397 5.2.3 A reversibilidade do objeto já executado............................................... 398 5.2.4 O benefício da prestação executada....................................................... 399 5.2.5 A subjetividade do comportamento culposo......................................... 400 6. O valor da indenização................................................................................................ 401 6.1 A questão dos lucros cessantes......................................................................... 402 6.2 O lucro como componente da indenização pelos danos emergentes........... 405 6.3 O valor da indenização quando esta for devida em virtude da aplicação do princípio da proibição do enriquecimento sem causa.................................... 406 7. Bibliografia................................................................................................................... 406 CAPÍTULO 6 – CONTRATOS DE CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO E AFINS – JACINTHO ARRUDA CÂMARA............................................................. 409 1. Introdução.................................................................................................................... 408 2. Espécies de concessão de serviço público ou obra pública..................................... 410 3. Peculiaridades das PPPs............................................................................................. 411 3.1 Requisitos mínimos para celebração dos contratos........................................ 412 3.2 Remuneração paga pelo parceiro público....................................................... 413 ASL8857_Volume_6.indb 26 15/10/2014 09:24:31
  27. 27. Sumário    27 3.3 Garantias oferecidas ao parceiro privado........................................................ 413 3.4 Obrigatoriedade de constituição de sociedade de propósito específico....... 414 3.5 Regras de proteção ao financiador ................................................................... 415 4. Regime tarifário........................................................................................................... 416 4.1 Modos de fixação da tarifa................................................................................. 419 4.2 Mecanismos de alteração das tarifas................................................................ 419 4.3 Reajuste............................................................................................................... 421 4.3.1 A periodicidade do reajuste..................................................................... 422 4.3.2 A aplicação dos reajustes......................................................................... 423 4.3.3 A fixação de índices ou fórmulas de reajuste no contrato..................... 424 4.3.4 Alteração em índices e fórmulas de reajuste.......................................... 427 4.4 Revisão................................................................................................................ 427 4.4.1 Hipóteses gerais de aplicação da revisão tarifária................................. 428 4.4.1.1  A álea ordinária das concessões................................................. 428 4.4.1.2  Álea extraordinária...................................................................... 433 4.4.2 A regulamentação e a procedimentalização da revisão de tarifas......... 438 5. Responsabilidade da concessionária......................................................................... 439 6. Transferência da concessão........................................................................................ 440 7. Reversibilidade dos bens............................................................................................ 442 8. Formas de extinção..................................................................................................... 443 8.1 Encampação....................................................................................................... 444 8.2 Caducidade......................................................................................................... 445 8.3 Rescisão............................................................................................................... 446 8.4 Anulação............................................................................................................. 446 9. Permissões de serviços públicos................................................................................ 446 10. Autorizações de serviços públicos............................................................................. 448 10.1 A autorização na doutrina brasileira................................................................ 449 10.2 Autorização no direito comparado contemporâneo........................................ 451 10.3 As autorizações e a teoria geral do direito administrativo............................... 453 11. Concessão de uso de bem público............................................................................. 453 12. Franquias postais......................................................................................................... 455 ASL8857_Volume_6.indb 27 15/10/2014 09:24:31
  28. 28. 28    LICITAÇÃO E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 12.1 O monopólio da ECT e a terceirização............................................................. 455 12.2 As franquias postais violam o monopólio?....................................................... 458 12.2.1  Os franqueados atuam em nome da ECT............................................. 462 12.2.2  A tarifa remunera os serviços da ECT e não o das franqueadas......... 463 12.2.3  A responsabilidade da ECT perante os usuários dos serviços pos- tais........................................................................................................... 464 13. Bibliografia................................................................................................................... 465 CAPÍTULO 7 – CONTRATAÇÕES PARA INFRAESTRUTURA PÚBLICA – JACIN- THO ARRUDA CÂMARA........................................................................ 469 1. Introdução (análise comparativa de estruturas contratuais)................................... 469 2. Contratos administrativos regidos pela Lei 8.666/1993........................................... 471 2.1 Investimento público......................................................................................... 470 2.2 Projeto básico..................................................................................................... 472 2.3 Riscos do projeto assumidos pelo Poder Público............................................ 474 2.4 Modelos de contratação..................................................................................... 475 2.5 Critério de julgamento da licitação .................................................................. 477 3. Regime diferenciado de contratações (Lei 12.462/2011)......................................... 477 3.1 O conceito de contratação integrada e a mudança na concepção dos projetos................................................................................................................ 478 3.2 Transferência dos riscos inerentes ao projeto................................................. 480 3.3 Critério de julgamento da licitação................................................................... 481 3.4 Remuneração variável....................................................................................... 482 4. Concessão de serviço público (Lei 8.987/1995)........................................................ 482 4.1 Concessão de serviço interventiva.................................................................... 484 4.2 Concessão de serviço liberal............................................................................. 486 5. Parceria Público-Privada (Lei 11.079/2004).............................................................. 487 6. Consórcio público e contrato de programa (Lei 11.107/2005)................................ 490 7. Bibliografia................................................................................................................... 491 CAPÍTULO 8 – CONTRATOS, AJUSTES E ACORDOS ENTRE ENTES ADMINIS- TRATIVOS E ENTRE ENTES ADMINISTRATIVOS E ENTIDADES SEM FINS LUCRATIVOS – JACINTHO ARRUDA CÂMARA.............. 493 1. Introdução.................................................................................................................... 493 2. Convênios..................................................................................................................... 495 ASL8857_Volume_6.indb 28 15/10/2014 09:24:31
  29. 29. Sumário    29 3. Consórcios Públicos.................................................................................................... 497 3.1 Contrato de rateio............................................................................................... 499 3.2 Convênio de cooperação................................................................................... 499 3.3 Contrato de programa........................................................................................ 500 4. Contrato de gestão....................................................................................................... 503 5. Termos de parceria...................................................................................................... 505 6. Termos de colaboração e de fomento........................................................................ 505 7. Bibliografia................................................................................................................... 507 OUTRAS OBRAS DOS AUTORES.................................................................................... 509 ASL8857_Volume_6.indb 29 15/10/2014 09:24:32

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