Resumo direito no brasil colonial

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RESUMO

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Resumo direito no brasil colonial

  1. 1. WOLKMER, Antônio Carlos. (Fundamentos da História do Direito.) In:___________O Direito no Brasil Colonial. 3ª Ed. Belo Horizonte: Editora Del Rey,2006.p.295-309. RESUMO1. INTRODUÇAO O direito, no Brasil colonial, sofreu a mesma sorte da cultura em geral. Assim,“o direito como a cultura brasileira, em seu conjunto, não foi obra da evoluçãogradual e milenária de uma experiência grupal, como ocorre com o direito dos povosantigos, tais o grego, o assírio, o germânico, o celta e o eslavo”. A condição decolonizados fez com que tudo surgisse de forma imposta e não construída no dia-a-dia das relações sociais, no embate sadio e construtivo das posições e pensamentosdivergentes, enfim, do jogo de forças entre os diversos segmentos formadores doconjunto social. Com a devida precaução, salvo exceções que confirmam a regra, foiuma vontade monolítica imposta que formou as bases culturais e jurídicas do Brasilcolonial. A colonização foi um projeto totalizante, cujo objetivo era ocupar o novochão, explorar os seus bens e submeter os nativos ao seu império pela força,sempre que necessário. O mesmo se deu com os negros, trazidos aqui na condiçãode escravos. A construção de uma cultura e identidade nacionais, por conseguinte,nunca foi uma empreitada levada a sério no Brasil. Os elementos formadores da cultura em geral, e do direito especificamente,no Brasil Colonial, tiveram origem em três etnias ou raças distintas. É evidente queessa formação não foi uma justaposição em que as condições particulares de cadaraça tenham sido respeitadas. Antes, foi uma imposição dos padrões dosportugueses brancos aos índios e aos negros. Os indígenas, na formação da cultura em geral, tiveram a oportunidade decontribuir de forma razoável. O mesmo não ocorreu, infelizmente, quanto ao direito.As nações dos nativos que aqui habitavam, quando da chegada da colonização,viviam num período neolítico em que foi comum a confusão entre o direito e o divino,e os tabus e o misticismo eram formas de resolução para as questões jurídicas.Quanto aos negros, a sorte não foi diferente; a condição de escravos, ao seremarrancados de suas nações na África e jogados em senzalas, fez com que houvesseuma grande desintegração de suas raízes. Mesmo assim, apesar de todas essas
  2. 2. diversidades, a cultura dos negros, seus costumes, suas crenças e tradições sefazem presentes, de forma razoável, em nossa identidade nacional. No que dizrespeito, especificamente, ao direito, também foram eles mais objetos, coisas, doque sujeitos de direito. Para a análise do direito no Brasil colonial e sua construção até os diasatuais, devemos atentar para o contexto histórico quanto ao processo de formaçãocultural, econômica, política e social, ou seja, todos os meios de produção que asociedade brasileira desenvolveu e absorveu como fator que irá refletir no campojurídico bem como na legislação nacional, contudo a construção cultural e aidentidade própria resulta de um processo de miscigenação de etnias que por suavez foi alvo de diretrizes no âmbito da formação jurídica,sendo a cultura docolonizador(português)prevalecendo sobre a do indígena e dos negros. Observadonum primeiro momento a preponderância de imperialismo colonizador cuja finalidadeera pautada na exploração de recursos naturais, imposição de cultura, costumes eordenações jurídicas voltadas para satisfação de interesses próprios, isso era e foide fato o nosso processo de formação que carrega características e vícios até osdias atuais,que ao longo do processo de mudanças de governo, que vai desde operíodo colonial até o republicano, ganharam apenas faces diferentes, entretanto osistema jurídico sempre esteve atrelado e manipulado por aqueles que estiveram nopoder.Frase literária de Alfredo Bosi, retrato social no Brasil colônia: (...) povos de origem tribal em diferentes estágios culturais, todos eles beirando, porém, o neolítico, despossuídos por completo de uma regulamentação realmente jurídica, mas antes dominados ainda pelo império da norma indiferenciada de cunho sagrado. Era, pois, o direito português que deveria construir a base de nosso direito nacional sem maiores competições. Também no âmbito jurídico temos aqui mais uma ocupação do que uma conquista. [Grifos nossos]2. O DIREITO PRIMITIVO Os povos de origem tribal que habitavam no Brasil, viviam no períodoneolítico, confundindo o direito e o divino. Os tabus e o misticismo eram formas deresolução para as questões jurídicas dos índios. Viviam em diferentes estágiosculturais não possuindo uma regulamentação jurídica, as normas existentes eram decunho sagrado.
  3. 3. Segundo o jurista Silvio A. Basto, organização tribal é de pouco interesse,pois o estudo das instituições posteriores, a investigação das estruturas jurídicasindígenas, sem nenhuma repercussão no direito colonial. O Português impôs asnovas gentes o seu direito. Transferiu com sangue os costumes, as leis e asconfigurações jurídicas. Apesar de escassas as contribuições cientificas, quanto o aspecto jurídico,cabe, no entanto, apresentar um resumo do que se tem feito até hoje no sentido deexumar das sombras do passado aquilo que convencionou chamar “o direitoprimitivo dos selvagens”. Pode falar-se em “direito selvagens”? Os índios não realizaram práticasjurídicas capazes de repercutir na legislação posterior. Talvez seja preferível aexpressão “instituições primitivas”, como fez o escritor Francês Ernest Glazon: “Lêsinstituições primitives du Brésil”. Estudo Interessante, que cabe citar, é o de Rodrigo Otávio, intitulado “OsSelvagens Americanos perante o direito”, em que dedica capitulo ao “DireitoPrimitivo dos Selvagens”. A primeira observação de Rodrigo Otávio, segundo a esteira de Glazon, équanto ao comando das tribos, se os selvagens tiveram um “Rei”, possuíam semduvida, um chefe, que chamavam “Morubixata”, geralmente o mais forte, o maiscapaz e hábil. Quanto á existência ou não de leis entre os índios chegavam-se áconclusão de que nas relações entre indivíduos da mesma tribo ou entre as própriastribos, havia “princípios rígidos e imperiosos de direito” e “costumes inveterados denatureza jurídica”. Organização Jurídica: segundo escritores, seguindo a trilha dos escritoresobservou a família indígena e sua configuração.- Na linguagem Tupi havia a palavra que se aplicava ao casamento: Mandacaba- O ato de contrair matrimônio se chamava jemomendar, era uma união estável.- Existiam graus de parentesco: pais, avôs, tios, sobrinhos, netos, sogro, sogra, oque revela o sentido do parentesco natural civil. Alguns Etnógrafos e sociológicas que referem casos de matriarcadocremos ter preponderante, nas tribos brasileiras, a ascendência paterna. O adultérioera fortemente condenado e punido, com seriedade.
  4. 4. Alguns autores referem-se que tribos como os índios Chambioás, teriampor hábito queimar as mulheres adúlteras. (a pratica da fogueira). Sob o aspecto criminal puniam severamente o homicídio. A pena demorte se aplicava como “a vingança de sangue”, quer pela tribo, coletivamente, querpor um representante da vitima, caraima, numa espécie de talião Os direitos indígena foram aniquilados nessa época, prevalecendo o Direitoda Metrópole. Nesse sentido, aliás, eles somente foram reconquistados com aConstituição Federal de 1988.3. A CARTA DE PERO VAZ DE CAMINHA COMENTADAAnálise de documento histórico do Brasil ColôniaFragmentos da carta de Pero Vaz de Caminha A história da evolução do Direito no Brasil pode ser dividida em dois grandese distintos momentos, o primeiro quando inexistentes os elementos formadores doEstado Brasileiro, sendo este uma colônia de Portugal , e tendo todo o seuordenamento jurídico importado da metrópole lusitana, e o segundo momento queocorre a partir da libertação do jugo de Portugal, culminando em liberdade jurídica epolítica do Brasil que passa a produzir suas próprias leis. Neste trabalho, nos detivemos em estudar o primeiro momento, o surgimentodo Direito no Brasil Colônia, para tanto analisamos um documento histórico que nospossibilitará compreender como se deu esta construção em sua origem.O processo de construção do Direito está intimamente relacionado com a questãodo poder exercido não somente pelo povo diretamente através de suas lutashistóricas na busca da melhoria de condições de vida, mas também pelo Estadocomo representante deste mesmo povo, pelo menos em tese, pois, como adverteFoucalt, “o poder não é uma substância, algo que se detém, mas uma relação.Trata-se de uma prática social e, como tal, constituída historicamente”. Da mesma forma, o Direito é constituído historicamente em consonância coma evolução da sociedade, em contrapartida, o Direito no Brasil colônia não se deucomo resultado do processo de evolução das relações entre os nativos, mas simconfigurou como um sistema de regras impostas pelo colonizador, como afirmaWolkmer.
  5. 5. De certo, quando chegaram no Brasil, os portugueses não se depararam comuma regulamentação jurídica instituída de forma escrita, mas não podemos dizerque os índios que aqui viviam eram desprovidos de relação jurídica a ponto de suahistória ser desconsiderada na criação de uma legislação que iria reger todas assuas relações vindouras. O surgimento de uma estrutura jurídica no Brasil Colônia configura-se nãocomo uma conquista do povo brasileiro (índio) mas, como uma conquista dosportugueses que criaram um cenário político, cultural, econômico e jurídico ideal àssuas convenções. Este processo de conquista pelos portugueses iniciou-se em seu primeirocontato com os índios, como veremos no trecho a seguir retirado da carta de PeroVaz de Caminha ao então Rei de Portugal D. Manuel I. Trecho da CARTA DE PERO VAZ DE CAMINHA ao Rei de Portugal:Senhor... avistamos homens que andavam pela praia, uns sete ou oito, segundo disseramos navios pequenos que chegaram primeiro.... Pardos, nus, sem coisa alguma que lhes cobrisse suas vergonhas. Traziamarcos nas mãos, e suas setas. Vinham todos rijamente em direção ao batel. ENicolau Coelho lhes fez sinal que pousassem os arcos. E eles os depuseram. Masnão pôde deles haver fala nem entendimento que aproveitasse por o mar quebrar nacosta. Somente arremessou-lhe um barrete vermelho e uma carapuça de linho quelevava na cabeça, e um sombreiro preto. E um deles lhe arremessou um sombreirode penas de ave, compridas, com uma copazinha de penas vermelhas e pardas,como de papagaio. E estando Afonso Lopez, nosso piloto, em um daqueles navios pequenos, foi,por mandado do Capitão, por ser homem vivo e destro para isso, meter-se logo noesquife a sondar o porto dentro. E tomou dois daqueles homens da terra... levou-osà Capitania, onde foram recebidos com muito prazer e festa. A feição deles é serem pardos, um tanto avermelhados, de bons rostos ebons narizes, bem feitos. Andam nus, sem cobertura alguma. Nem fazem mais casode encobrir ou deixar de encobrir suas vergonhas do que de mostrar a cara. Acercadisso são de grande inocência. Ambos traziam o beiço de baixo furado e metido nele
  6. 6. um osso verdadeiro, de comprimento de uma mão travessa, e da grossura de umfuso de algodão, agudo na ponta como um furador. Metem-nos pela parte de dentrodo beiço; e a parte que lhes fica entre o beiço e os dentes é feita a modo de roquede xadrez. E trazem-no ali encaixado de sorte que não os magoa, nem lhes põeestorvo no falar, nem no comer e beber. Os cabelos deles são corredios... O Capitão, quando eles vieram, estava sentado em uma cadeira, aos pésuma alcatifa por estrado; e bem vestido, com um colar de ouro, mui grande, aopescoço... E eles entraram. Mas nem sinal de cortesia fizeram, nem de falar aoCapitão; nem a alguém. Todavia um deles fitou o colar do Capitão, e começou afazer acenos com a mão em direção à terra, e depois para o colar, como sequisesse dizer-nos que havia ouro na terra. E também olhou para um castiçal deprata e assim mesmo acenava para a terra e novamente para o castiçal, como se látambém houvesse prata! ...Viu um deles umas contas de rosário, brancas; fez sinal que lhas dessem, efolgou muito com elas, e lançou-as ao pescoço; e depois tirou-as e meteu-as emvolta do braço, e acenava para a terra e novamente para as contas e para o colar doCapitão, como se dariam ouro por aquilo. Isto tomávamos nós nesse sentido, por assim o desejarmos! Mas se elequeria dizer que levaria as contas e mais o colar, isto não queríamos nós entender,por que lho não havíamos de dar! E depois tornou as contas a quem lhas dera. Eentão estiraram-se de costas na alcatifa, a dormir sem procurarem maneiras deencobrir suas vergonhas, as quais não eram fanadas; e as cabeleiras delas estavambem rapadas e feitas. ...E daqui mandou o Capitão que Nicolau Coelho e Bartolomeu Dias fossemem terra e levassem aqueles dois homens, e os deixassem ir com seu arco e setas,aos quais mandou dar a cada um uma camisa nova e uma carapuça vermelha e umrosário de contas brancas de osso... Fomos assim de frecha direitos à praia.3. OS PRIMÓRDISO DA JUSTIÇA NO BRASIL Originariamente, a administração da Justiça, no Brasil, fazia-se através doOUVIDOR-GERAL (na organização judiciária primitiva era a maior autoridade); queficava na Bahia, ao qual se poderia recorrer das decisões dos ouvidores das
  7. 7. comarcas, em cada capitania, que cuidavam da solução das contendas jurídicas nasvilas. Como, no entanto, as funções judiciais eram, nesses primórdios, confundidascom as funções administrativas e policiais, temos também exercendo atividadesjurisdicionais nas comarcas, durante o período colonial, os chanceleres, contadorese vereadores que compunham os Conselhos ou Câmaras Municipais. As figuras dos corregedores, provedores, juízes ordinários e juízes de forapróprias da Justiça Portuguesa, começaram a aparecer no Brasil, na medida em quea colonização foi se ampliando, exigindo uma estrutura burocrática e administrativamais sofisticada. Uma breve excursão pela história do desenvolvimento da justiça brasileira: Quando Martim Afonso de Sousa desembarcou no Brasil, em 1530, com aprimeira expedição colonizadora, veio com amplos poderes, incluindo os judiciais epoliciais. A instalação, com Tomé de Sousa, de um Governo-Geral no Brasil, em1549, foi o marco inicial da estruturação do Judiciário brasileiro. A fim de consolidar o domínio português no litoral, a 7 de Janeiro de 1549Tomé de Sousa foi nomeado como primeiro governador-geral do Brasil, recebendoRegimento para fundar, povoar e fortificar a cidade de Salvador, na capitania real daBahia. Na Bahia, surgiu a figura dos juízes do povo, eleitos pela população local, queperdurou de 1644 até 1713. Outra figura com jurisdição restrita era a dos almotacés,que julgavam as causas relativas a obras e construções, cabendo de sua decisãorecurso para os ouvidores da comarca (extintos por Lei de 26 de agosto de 1830). Em cada comarca, o corregedor passou a ser a autoridade judiciária superiorsobre ouvidores e demais juízes. No entanto, esse sistema monocrático deestruturação judiciária demonstrou seu ponto fraco no abuso de poder com que seadministrava a Justiça em muitas capitanias e na própria sede do governo-geral.4. FATORES QUE CONTRIBUIRAM PARA A FORMAÇÃO/IMPOSIÇÃO DODIREITO NACIONAL (Walter Vieira do Nascimento) O prestígio e influência da Igreja se vêem, entre outras coisas, no fato de oBrasil já estar incorporado legalmente (por decisão do Papa) a Portugal antes
  8. 8. mesmo de ser descoberto. A partir de 1500, ao longo de 3 séculos, não se fala dedireito brasileiro. O direito no Brasil veio do descobridor. Como não havia uma política de colonização racional e eficiente, nosprimórdios do descobrimento o Brasil não havia um aspecto legal de organização,mas apenas algumas precárias feitorias. A Bula de 1506 – Papa Júlio II – confirmaos direitos de Portugal sobre as terras do Brasil. Tomé de Souza implantou as basesde um governo capaz de possibilitar uma unidade garantidora de posse efetiva dePortugal sobre as terras do Brasil. Notamos assim que “O contato cultural” torna-se um fator da IMPOSIÇÃO DODIREITO neste momento, haja vista que, por trás de uma missão de evangelização,nada mais foi que uma colonização exploradora e marcada de interesses(enriquecimento) (grifo nosso). 4.1 Direito Especial Nessa época as normas jurídicas de Portugal já tinham plena aplicação noBrasil. Havia um direito comum e um direito especial para a colônia aplicado emforma de: - Os Regimentos – disciplinavam os diversos cargos da administraçãopública; - As Cartas-régias – resoluções do rei destinadas às autoridades públicas(Carta-Régia de 1808 dispondo sobre a abertura dos portos brasileiros ao livrecomércio com o exterior); - As Cartas de lei – normas de caráter geral (Carta de Lei de 1815 – elevou oBrasil à categoria de Reino); - Os Alvarás – normas de caráter específico, de vigência temporária (Alvaráde 1808 criando o Banco do Brasil). Normas elencadas, escritas, impositivas e organizadas demonstrandosuperioridade e domínio pelo país colonizador (grifo nosso)
  9. 9. 4.2 Domínio Hispânico-HolandêsDurante quase um século de governos gerais houve fases de domínio espanhol (de1580 a 1640) e de invasão holandesa (1630 a 1655). Nessa fase vigiam asOrdenações Filipinas que revogaram as Ordenações Manuelinas, mas não mudarama estrutura do direito em Portugal e Brasil. As Ordenações Filipinas continuaram mesmo após a expulsão dos invasores– até 1867 em Portugal e até 1916 no Brasil, quando entraram em vigor seusrespectivos Códigos Civis, o do Brasil em 1917. Durante a fase holandesa, portugueses e brasileiros no Nordeste do Brasilforam obrigados às leis holandesas (imposição). Não há nenhum vestígio do direitoholandês no direito brasileiro devido à completa falta de adaptação do direitoholandês em meio tão diferente. Mostra que o Brasil não era o “sujeito” do direito e sim um mero súdito (grifonosso) 4.3 Libertação EconômicaFatores que principiam a formação do caráter do direito nacional:- Revogação das leis que proibiam qualquer espécie de atividade industrial no Brasil(Só queriam retirar do Brasil a matéria prima);- Isenção tributária sobre matéria-prima importada para a indústria;- Liberdade completa de exportação;- Fundação do Banco do Brasil. A política implantada por D. João VI atendeu mais ao favorecimento de umintercâmbio com a Inglaterra. A Carta-Régia de 1808 é a nossa primeira carta de alforria econômica (fatorde formação do direito), o título primitivo da nossa emancipação comercial – a
  10. 10. entrada de navios de todas as nações amigas em portos brasileiros e a saída dosnossos para portos estrangeiros. 4.4 Reino Unido Elevação do Brasil a reino – igual personalidade internacional, com iguaisdireitos e deveres da Metrópole. Resultaram no Reino Unido de Portugal, Brasil eAlgarves. Foram assentadas as bases da nacionalidade brasileira. Após anos decolonização Com a ida da família real portuguesa e da corte desta nação para o Rio deJaneiro, em consequência das invasões francesas em Portugal, o príncipe regente,futuro El-Rei Dom João VI, eleva a colônia do Brasil à condição de reino dentro doImpério Português, que assumiu a designação oficial de Reino Unido de Portugal,Brasil e Algarves a partir de 16 de dezembro de 1815. 4.5 Orientação JurídicaAté 1822 o Brasil foi regido de acordo com o figurino lusitano. O direito no Brasilainda era ordenado pelas Ordenações Filipinas. Então, foi proclamada aindependência. Um dos primeiros atos do príncipe-regente, D. Pedro, quando D.João VI voltou a Portugal, foi decretar que toda e qualquer lei de Portugal sóvigoraria no Brasil mediante o seu “CUMPRA-SE”.5 FATORES QUE CONTRIBUÍRAM PARA A FORMAÇÃO/IMPOSIÇÃO DODIREITO NACIONAL (Cláudio Valentim Cristiani) CRISTIANI, expõe como foi feita a implementação do “direito” após a chegadados portugueses:“Pelos portugueses colonizadores o Brasil nunca foi visto como uma verdadeiranação, mas sim como uma empresa temporária, uma aventura, em que oenriquecimento rápido, o triunfo e o sucesso eram objetivos principais”.“(...) A condição de colonizados fez com que tudo surgisse de forma imposta e nãoconstruída no dia-a-dia das relações sociais”. São mostradas algumas características desse direito primitivo:
  11. 11. “A primeira grande fase desse período foi marcada pelas leis de caráter geral epelos forais... Buscavam, essas leis de força nacional, a centralização do poder nasmãos da monarquia”.“Mesmo com leis de validade nacional, havia questões locais que eramnormalizadas e tinham soluções no seu próprio âmbito (feudo). Daí a instituição dosforais, que se mostravam como verdadeiras miniaturas de constituições políticasdurante a Idade Média”.“A fase em que houve a aplicação dos forais corresponde ao início da colonização(...) Expõe-se o funcionamento das três ordenações que vigoraram no BrasilColonial:“As leis gerais, salvo casos particulares, eram consideradas vigentes no Brasil-Colônia e seu ajustamento fez surgir três grandes ordenações, a saber: OrdenaçõesAfonsinas, Ordenações Manuelinas e Ordenações Filipinas”. Depois da era das Capitanias Hereditárias, o Direito na época do Governo-geral:“Com a adoção do Governo-geral, os poderes locais foram diminuídos e houve,conseqüentemente, uma centralização das decisões, inclusive com maiorespossibilidades de recursos para pleitear-se reforma das decisões”.“Sucintamente, pode-se dizer que a administração da Justiça, na primeira instância,era realizada por diversos operadores jurídicos cujas competências, muitas vezes,eram similares ou muito próximas”. Sobre as autoridades eleitas pela Coroa Portuguesa para exercer a atividadejurista no Brasil Colonial:“Certamente, a Metrópole, para garantir o seu domínio, tratou de enviar à Colôniaum corpo burocrático de agentes públicos... Portugal pretendeu formar umaburocracia profissionalizada na Colônia a fim de proteger os seus interesses esufocar as pretensões locais”.“A formação e organização do Poder Judiciário, na esteira do que ocorreu com ogoverno em geral, deu-se, na Colônia, por meio da burocracia e das relaçõespessoais de parentescos... À elite local era extremamente conveniente a união como corpo burocratizado de operadores jurídicos”.“Como a aristocracia brasileira era formada pela riqueza em terras, logo osmagistrados tornaram-se proprietários de uma fazenda de cana-de-açúcar ou de um
  12. 12. engenho, com isso alcançando a riqueza necessária para se igualarem ao status danobreza”.“Pode-se dizer que os magistrados de então não eram pessoas afastadas dosinteresses da elite dominante, antes dela faziam parte”.6. CAPITANIAS HEREDITÁRIAS As capitanias hereditárias foram um sistema de administração territorial criadopelo Rei de Portugal, D. João III, em 1534. Este sistema consistia em dividir oterritório brasileiro em grandes faixas de terras e entregar a administração paraparticulares (Principalmente pessoas nobres com relação com a coroa portuguesa). Este sistema foi criado pelo Rei de Portugal com o objetivo de colonizar oBrasil, evitando as invasões estrangeiras. Ganharam o nome de CapitaniasHereditárias, pois eram transmitidas de pai para filho (de forma hereditária). Estas pessoas que recebiam a concessão de uma capitania eram conhecidascomo donatários. Tinham como missão colonizar, proteger e administrar o território.Por outro lado, tinham o direito de explorar os recursos naturais (madeira, animais,minérios). O sistema não funcionou muito bem. Apenas as capitanias de São Vicente ePernambuco deram certo. Podemos citar como motivos do fracasso: a grandeextensão territorial para administrar (e suas obrigações), somado a falta de recursoseconômicos e os constantes ataques indígenas. Eram 13 as capitanias, mas havia duas seções, que dava um total de 15capitanias.6.1 A LEGISLAÇÃO COLONIZADORA E O DIREITO NATIVO. O processo colonizador impõe a população nativa um direito “alienígena” eum sistema de legalidade avançada que era o direito lusitano (proveniente do direitoRomano), que trouxe uma influência dominante e definitiva para a nossa formaçãojurídica, que negava o direito do outro. Foi estabelecido o regime das capitanias hereditárias que continhamdisposições legais que abrangiam: legislação eclesiástica (justiça acolhida eresguardada pela santa inquisição), cartas de doações (mecanismo criado pela
  13. 13. metrópole para a provação do território), carta de foral (legitimavam a posse e osprivilégios dos donatários). Com o fracasso das capitanias surgiram: prescrições, decretos de Portugalque reuniam cartas de doações até cartas-régias, alvarás, regimentos dosgovernadores gerais, leis e finalmente ordenações reais, que posteriormente setornaram insuficientes gerando assim leis extravagantes versando sobre matériascomerciais. O governo português negligenciava a aplicação no interior do território, pois ointeresse era voltado ao pagamento de impostos. A legalidade imposta pelos colonizadores nunca reconheceu como direito aspráticas tribais dos nativos. Houve no mesmo período uma experiência em terras da bacia platina, queeram colonizadas por espanhóis, onde se desenvolveu um direito diferente datradição européia “era um direito que punia na exigência da recuperação dodelinqüente”.6.2 OS OPERADORES JURIDICOS E A ADMINISTRAÇÃO DA JUSTIÇA A administração da justiça, no período das capitanias hereditárias, estavaentregue aos senhores donatários, que exerciam as funções de administradores,chefes militares e juízes. A primeira autoridade da justiça colonial foi o cargo particular de ouvidor (queacabou se tornando o cargo mais importante durante a segunda fase dacolonização), que se renovava no período de 3 anos. O crescimento das cidades e da população aumentou os conflitos,determinando o alagamento do quadro de funcionários e autoridades da justiça. O primeiro Tribunal da Relação, criado em 1587 para atuar na colônia, nãochegou a entrar em funcionamento, sendo criado um segundo Tribunal da Relação,oficializado para ocorrer na Bahia. Com o funcionamento do Tribunal de Relação no Brasil, consolidou-se umaforma de administração da justiça não mais efetuada pelo ouvidor-geral, mascentrada na burocracia de funcionários civis preparados e treinados na metrópole. A carreira de magistrado estava inserida na rigidez de um sistema burocráticoque delineava a circulação e a prestação de serviços na metrópole e nas colônias.
  14. 14. O acesso a magistratura impunha certos procedimentos de triagem, comcritérios de seleção baseados na origem. Para ingressar na carreira a condição indispensável era ser graduado naUniversidade de Coimbra, de preferência em Direito Civil ou Canônico. O prazo para o juiz ficar no Brasil era de 6 anos. O magistrado além das funções de natureza judicial acumulava-as comoutras, como o Ministério Público e as atividades políticas e administrativas que otornavam de fato um membro do Governo Colonial. A administração da justiça atuou sempre como instrumento de dominaçãocolonial. Havia a influência da igreja católica à época, e a presença da justiçaeclesiástica. A especificidade da estrutura colonial da justiça favoreceu um cenárioinstitucional que inviabilizou, desde seus primórdios, o pleno exercício da cidadaniaparticipativa e de práticas políticas legais descentralizadas, próprias de sociedadedemocrática e pluralistas. Conclui-se finalmente que, a legalidade colonial brasileira excluiu o pluralismojurídico nativo, reproduzindo as necessidades da metrópole mercantilista, com umajustiça colonial de tradição centralizada e formalista visando aos interesses elitistas.7. AS LEIS GERAIS E AS PRINCIPAIS ORDENAÇÕES Através do reinado de Afonso II, após o ano de 1210, com a independênciade Portugal das dinastias espanholas, dando-se início ao período nacional do direitoportuguês, fase marcada pela institucionalização de leis de caráter nacional, queforam, as leis gerais, decretadas para todo o território lusitano, passando aprevalecer a força da lei nacional, um sistema que passou a se manifestar por umcunho de administração centralizada, que se à medida que o governo português seafirmava como reino forte e poderoso. As leis gerais visavam à centralização dopoder nas mãos da monarquia, e nessa mesma fase, instalaram-se as cortes emPortugal, como uma decorrência do próprio fato de que as leis gerais eram a elassubmetidas para discussão e votação, tais cortes constituíam órgãos com funçõeslegislativas, quando ouvidas nas deliberações de ordem geral, tinha muitas vezesum papel de órgão antes consultivo do que deliberativo, se assemelhando à algunsmodernos parlamentos políticos ou corporativos nos tempos atuais. No início as
  15. 15. cortes eram compostas por representantes da nobreza e do clero, passando maistarde a ser apresentar também representantes do povo. Foram diversos acontecimentos que marcaram a evolução do Direito lusitano,onde rei D. Dinis (1279 – 1325), que ai assumir o trono, e por ser homem de visão edado as letra, empenhou-se em incentivar a economia e a cultura em Portugal,desenvolvendo assim no seu governo as ciências jurídicas. Foram dois osacontecimentos que marcaram essa evolução jurídica. O primeiro foi realizada a tradução e aplicação no território português, as leisdas Sete Partidas, promulgada por Afonso X da Espanha em 1263, uma lei baseadano direito romano e no direito canônico. O segundo acontecimento foi a fundação da Universidade de Coimbra, quecomo currículo constava o ensino dos dois citados direitos. Com os incentivos de rei, houve uma penetração maior do Direito romano nosusos e praxes, chamando-se assim de foro lusitano. O mesmo pode dizer do direitocanônico que teve maior incidência a partir da leis geais no ano de 1210, sendocerto que por volta de 1361, o clero reclamava contra a justiça régia por entenderque vinha tendo mais preferência a aplicação da Lei das Sete Partidas em desfavorda igreja. Dentre tantos acontecimentos, deveram-se também a D. Dinis algumasprovidências de caráter processual como: a separação da jurisdição militar dajurisdição civil; a aplicação de novas normas na administração da justiça através daLei das Portarias; a regularização do direito de apelar diretamente para o rei. Todos esses acontecimentos jurídicos foram impostos ao Brasil por secolônia, nossas leis não foram surgindo gradativamente, no dia-a-dia das relaçõessociais, as leis eram totalitárias, monolíticas, impostas nas colônia com o únicoobjetivo, de ocupar a nova terra e explorar seus bens.7.1 AS PRINCIPAIS ORDENAÇÕES Em Portugal, no século XV, começa-se a sentir profundamente a necessidadede uma legislação que harmoniza-se e sistematiza-se as diversas leis já existentesno Reino, iniciando-se no reinado de D. João I (1385-1433) com o início do processode Codificação das leis portuguesas já existentes, que eram em elevados números,foi nesta fase que destacou-se o célebre João Fernandes de Aregas, conhecidocomo João das Regras, considerado o maios jurista lusitano do seu tempo, com aincumbência de elaborar a codificação das leis, este processo foi realizado por
  16. 16. outros juristas, finalizando-se com o jurista Rui Fernandes já no reinado de Afonso V(1446-1481). Surgiam assim as Ordenações do reino, destacando-se as OrdenaçõesAfonsina, as Ordenações Manuelinas e as Ordenações Filipinas. Essas ordenaçõesteoricamente eram aplicáveis no Brasil, pois na colônia reinava a legislação daMetrópole, mas por falta de condições de aplicação, muitos preceitos e normas dodireito português eram inaplicáveis aqui e outros necessitavam de adaptação para oserem, surgindo assim legislação especial adaptadora do direito da Metrópole àColônia. 7.1.1 Ordenações Afonsinas (1500-1514)Essas ordenações apareceram no século XV, compondo-se de cinco livros resultadode um vasto trabalho de consolidação das leis promulgadas desde Afonso II, dasresoluções das cortes desde Afonso IV e das concordatas de D. Dinis, D. Pedro e D.João, da influência do direito canônico e Lei das Sete Partidas, dos costumes eusos. As ordenações Afonsinas consagraram-se como fonte do direito nacional eprevalente, tendo por fontes subsidiárias principais os direitos romanos e canônicos.Foi a partir destas ordenações que o direito romano transformou-se em leisubsidiária, passando a ser aplicada somente nos casos omissos da legislaçãonacional, e por força da mesma orientação, o direito concorria em igualdade decondições com o direito canônico, e que só seria invocado onde se revelasse opecado, como nos casos de crimes sexuais e de heresias. 7.1.2 Ordenações Manuelinas (1514-1603)As ordenações Manuelinas foram formadas da reunião das leis extravagantespromulgadas até então e das ordenações Afonsinas. Essas ordenações foramdeterminadas pela existência de vultoso número de leis e atos modificadores dasOrdenações Afonsinas, dando-se início em 1501 no reinado de D. Manoel I, eterminando mais ou menos em 1514. Esta reforma se deu atinente às fontessubsidiárias, onde após a afirmação da prioridade das leis portuguesas, deveriamser observadas primeiro o direito romano e em segundo o direito canônico. 7.1.3 Ordenações FilipinasAs ordenações Filipinas compuseram-se de disposições das OrdenaçõesManuelinas e de outras decorrentes das reformas legislativas que se processaramno século XVI, estas ordenações objetivaram a atualização das inúmeras regraesparsas editadas no período de 1521 a 1600, tendo vigência no Brasil a partir de1603 até 1916. Essas ordenações não produziram grandes alterações nas fontes
  17. 17. subsidiárias, exceto transformações de cunho formal. Essas ordenações demantiveram até 1769, quando o Marquês do Pombal editou a Lei da Boa Razão,essa lei não revogou as Ordenações Filipinas, ela estabeleceu novos critérios para ainterpretação, integração e aplicação das normas jurídicas, esta lei visava o combatea abusos cometidos na interpretação dos preceitos legais e aplicação da fontessubsidiárias, conservando as soluções do direito. 8. A ESTRUTURA DO PODER JUDICIÁRIO NO BRASIL COLÔNIA Com a chegada da corte real ao Brasil, vieram, também, os juízes, que eramchamados de ouvidores do cível e ouvidores do crime (o nome variava conforme aespecialidade que julgavam). Estes juízes formaram o que denominou-se Casa daJustiça da Corte. Além das Ordenações, as fontes normativas utilizadas pelojudiciário da época eram:- “Lex Romana Wisigothorum – direito comum dos povos germânicos; Privilégios –direitos assegurados aos nobres pelos reis; Existiram de 1644 até 1713. Foramextintos por Lei de 26 de agosto de 1830.- Forais: leis particulares locais, asseguradas pelos reis.” Com a expansão do reino pela reconquista do território da península ibéricaaos mouros, e a uniformização das normas legais, consolidadas nas Ordenações doReino (Afonsinas de 1480, Manoelinas de 1520 e Filipinas de 1603), foram surgindooutras figuras para exercerem a função judicante e aplicarem as diversas formasnormativas: - Juízes da Terra (ou juízes ordinários) – eleitos pela comunidade, não sendoletrados, que apreciavam as causas em que se aplicavam os forais, isto é, o direitolocal, e cuja jurisdição era simbolizada pelo bastão vermelho que empunhavam (2por cidade). - Juízes de Fora (figura criada em 1352) – nomeados pelo rei dentrebacharéis letrados, com a finalidade de serem o suporte do rei nas localidades,garantindo a aplicação das ordenações gerais do Reino. - Juízes de Órfãos – com a função de serem guardiões dos órfãos e dasheranças, solucionando as questões sucessórias a eles ligados. - Provedores – colocados acima dos juízes de órfãos, para o cuidado geraldos órfãos, instituições de caridade (hospitais e irmandades) e legitimação detestamentos (feitos, naquela época, verbalmente, o que gerava muitos problemas).
  18. 18. - Corregedores – nomeados pelo rei, com função primordialmenteinvestigatória e recursal, inspecionando, em visitas às cidades e vilas queintegravam sua comarca, como se dava a administração da Justiça, julgando ascausas em que os próprios juízes estivessem implicados. - Desembargadores - magistrados de 2ª instância, que apreciavam asapelações e os recursos de suplicação (para obter a clemência real). Recebiam talnome porque despachavam ("desembargavam") diretamente com o rei as petiçõesformuladas pelos particulares em questões de graça e de justiça, preparando eexecutando as decisões régias. Aos poucos, os reis foram lhes conferindoautoridade para tomar, em seu nome, as decisões sobre tais matérias, passando aconstituir o Desembargo do Paço. A Casa da Justiça da Corte passou, então, a se chamar Casa da Suplicação,mudando também sua função, constituindo-se um tribunal de apelação. A Casa daSuplicação era formada por duas mesas, uma civil (do Civil) e uma criminal (doCrime), também conhecida como “casinha” e formalmente chamada de Desembargodo Paço (julgava as apelações criminais onde a pena imputada fosse a pena demorte, podendo ser agraciada, ou não, com a concessão da clemência real. Em 1521 o Desembargo do Paço transformou-se em corte independente eespecial. Em 1532 foi criada a Mesa de Consciência e Ordens para resolver os casosjurídicos e administrativos que contavam com foro privilegiado, que eram os quereferiam-se às ordens militar-religiosas: Ordem de Cristo, Ordem de Avis e Ordemde Santiago. Com o tempo a Mesa de Consciência e Ordens excedeu suas funçõese passou a julgar as causas eclesiásticas que envolviam os clérigos do reino. Com a instituição dos Tribunais de Relação8 como cortes de 2ª instância, aCasa da Suplicação passou a ser a Corte Suprema para Portugal e as Colônias.“Assim, a Casa da Suplicação passou a ser o intérprete máximo do direitoportuguês, constituindo suas decisões assentos que deveriam ser acolhidos pelasinstâncias inferiores como jurisprudência vinculante.” O Corregedor ou o Provedor équem decidia o que podia ser considerado como instância última (a indicação dasinstâncias recursais variava pelo valor da causa) e, conforme o valor, a apelaçãopoderia ser direta para o Tribunal de Relação.“Essa é a origem do instituto da alçada como limite valorativo para revisão dedeterminada decisão.”
  19. 19. 8.1 PRIMEIROS TRIBUNAIS NO BRASIL COLÔNIA Em 1587, Filipe II criou um Tribunal de Relação no Brasil: o Tribunal deRelação da Bahia. Com a criação desse órgão colegiado, houve um declínio nospoderes dos ouvidores. Sob pressão dos Governadores-Gerais (que controlavam osouvidores), o tribunal de Relação da Bahia foi extinto em 1626, voltando a serreinstalado em 1652, desta vez como Corte Superior Brasileira. Em 1734 foi criado oTribunal de Relação do Rio de Janeiro (para desafogar o excesso de processos quecomprometiam o bom funcionamento do Tribunal de Relação da Bahia). O Tribunal de Relação do Rio de Janeiro era formado por 10Desembargadores (divididos em 4 Câmaras de 2 ou 3 juízes). Uma missa eracelebrada antes das sessões “para que as decisões a serem tomadas fossempresididas pelo ideal de Justiça.” Em 1758 foi criado a Junta de Justiça do Pará, queera um órgão recursal colegiado de nível inferior aos Tribunais de Relações. Erapresidida pelo Governador da província e formada por 1 ouvidor, 1 intendente, 1 Juizde Fora e 3 vereadores. Adotavam uma forma processual sumária. A partir de 1765foram criadas outras juntas semelhantes, abrangendo localidades distantes. “Assim(…) foi se estruturando a Justiça no Brasil, através da criação de Subsequentementeforam criadas as Relações do Porto, para Portugal; da Bahia, para o Brasil; e deGoa, para a Índia. O Tribunal de Relação da Bahia foi efetivamente instaladosomente em 1609. Em 24 de março de 1708 foi expedido um Alvará versando que“os ouvidores das capitanias eram juízes da coroa e não dos donatários”. O Tribunalde Relação do Rio de Janeiro foi efetivamente instalado somente em 1751.A partir do século XVII começam a funcionar tribunais e juizados especializados:Juntas Militares e Conselhos de Guerra (para julgar os crimes militares e crimesconexos); Juntas da Fazenda (para apreciar as questões alfandegárias, tributárias efiscais); Juntas do Comércio (para apreciar as questões econômicas, envolvendotambém a agricultura, navegação, indústria e comércio). Já no fim do períodocolonial, o Brasil possuia seus tribunais e magistrados próprios, porém as instânciasrecursais superiores encontravam-se em Portugal. A estrutura da Justiça brasileira,no fim do período colonial era a seguinte:1ª InstânciaJuiz de Vintena (Juiz de paz para os lugares com mais de 20 famílias, decidindoverbalmente pequenas causas cíveis, sem direito a apelação ou agravo (nomeadopor um ano pela Câmara Municipal).
  20. 20. Juiz Ordinário (eleito na localidade, para as causas comuns);Juiz de fora (substituía o ouvidor da comarca).2ª InstânciaRelação da Bahia (de 1609 a 1758, teve 168 Desembargadores);Relação do Rio de Janeiro.3ª InstânciaCasa da Suplicação;Desembargo do Paço;Mesa da Consciência e Ordens. Com a vinda da família real ao Brasil em 1808, a Relação do Rio de Janeirofoi transformada em Casa da Suplicação para todo o Reino, com 23desembargadores (Alvará de 10 de maio de 1808), criando-se, então, as Relaçõesdo Maranhão, em 1812, e de Pernambuco, em 1821. Como órgãos superiores dasjurisdições especializadas, foram instituídos nessa época:Conselho Supremo Militar (Alvará de 1 de abril de 1808);Mesa do Desembargo do Paço e da Consciência e Ordens (Alvará de 22 de abril de1808);Juiz Conservador da Nação Britânica (Decreto de 4 de maio de 1808), comogarantia de foro privilegiado para os súditos ingleses, sendo exercido por um juizbrasileiro, mas eleito pelos ingleses residentes no Brasil e aprovado peloembaixador britânico (foi mantido após a independência brasileira, como parte dotratado de reconhecimento da independência pela Inglaterra, sendo extinto pela Leide 7 de dezembro de 1831);Intendente Geral de Polícia (Alvará de 10 de maio de 1808), com jurisdição sobre osjuízes criminais, que recorriam para ele, podendo prender e soltar presos parainvestigação;Real Junta do Comércio, Agricultura, Fábricas, Navegação do Estado e DomíniosUltramarinos (Decreto de 23 de agosto de 1808). É de se notar – e impossível deixar que passe despercebido aos olhos maisatentos – que a burocracia está no âmago da Justiça brasileira desde o seunascimento, desde a sua criação. O sistema judicial e o sistema jurídico (comdiferenças entre ambos, no que tange à semântica) herdaram uma estruturaçãoaltamente burocrática e, talvez, por isso, devido aos vários postos e cargos queengendram a máquina judiciária – no passado e hodiernamente – temos uma Justiça
  21. 21. arcaica e lenta. Também não podemos deixar de frisar o papel que o sistemajurídico teve nos primeiros séculos, onde serviu tão somente como instrumento demanutenção do poder imperial português; onde não havia uma justiça plena eigualitária como a “conhecemos” nos dias modernos (ou pelos menos comopretendemos que ela seja).Segundo Wolkmer, durante o período colonial, os bacharéis brasileiros erampreparados e treinados para servir aos interesses da administração colonial. Aarrogância profissional, o isolamento elitista e a própria acumulação do trabalhodesses magistrados (...) motivaram as forças liberais para desencadear a luta porreformas institucionais, sobretudo, para alguns, no âmbito do sistema de justiça.Não atentemos somente às críticas negativas, pois também é louvável a evoluçãoque o sistema judicial brasileiro experimentou neste período, com uma estruturacomplexa (um sinal positivo, por que não?), pois é na complexidade que as váriasformas de pensar se encontram e interagem, formando – ou ao menos tentandoformar – e experimentando, um Direito moderno e evolutivo por natureza.9. PODER JUDICIÁRIO: DA COLONIZAÇÃO A ATUALIDADE- DAS CRÍTICAS ÁSSOLUÇÕES9.1 O Período Colonial 9.1.1 Cidadania inexistente Durante o período da colonização brasileira os portugueses construíramum país dotado de unidade territorial e cultural. Entretanto, forjaram também umasociedade escravocrata, uma economia baseada na monocultura e no latifúndio euma população essencialmente analfabeta sendo tudo isso fruto de um Estadoabsolutista opressor. Nesse quadro brevemente descrito, falar de cidadão brasileiro é algo difícil,uma vez que, na verdade, ele não existia. A própria estrutura social, política,econômica e cultural do período impediam a evolução do conceito de cidadania nacolônia portuguesa. A grande massa de escravos não tinha praticamente nenhum direito, estandoreduzida a uma aviltante condição de propriedade. Na verdade, “os escravos nãoeram cidadãos, não tinham os direitos civis básicos à integridade física (podiam ser
  22. 22. espancados), à liberdade e, em casos extremos, à própria vida, já que a lei osconsiderava propriedade do senhor, equiparando-os a animais” (CARVALHO, 2002,p. 21). A população livre também não podia ser qualificada como sendo constituídade cidadãos, pois, além de ser em sua maioria esmagadora analfabeta, vivia emtotal dependência dos senhores locais, à mercê de interesses e ambições pessoaisdesses. Se escravos e população livre não podiam ser considerados cidadãos, ossenhores também não o eram, pois não passavam de homens ricos que absorviamparte das funções do Estado, inclusive as judiciais. “Eram, sem dúvida, livres,votavam e eram votados nas eleições municipais. Eram os ‘homens bons’ doperíodo colonial. Faltava-lhes, no entanto, o próprio sentido da cidadania, a noçãode igualdade de todos perante a lei” (CARVALHO, 2002, p. 21). Disso tudo se depreende que colonização e cidadania eram idéiasabsolutamente incompatíveis, opostas, inconciliáveis pela sua própria natureza.Onde prevalece uma a outra não viceja, pois os direitos civis beneficiavam poucos,os direitos políticos menos ainda e os direitos sociais sequer figuravam como sendoobrigação do Estado, além do que não existia um senso de nacionalidade presentenessa população. Dessa forma, falar de relação entre Poder Judiciário e cidadão no períodocolonial é falar de um grande número de órgãos de poder decisório semtransparente definição de competências e de uma sociedade escravocrata compostaem sua maioria de excluídos (escravos, mulheres e homens livres não proprietários)e de uns poucos aptos a terem acesso a essa incipiente estrutura de poder, aindaassim sem a verdadeira noção de cidadania. 9.1.2 O CONCEITO DE ACESSO À JUSTIÇA O direito de acesso à Justiça pode ser identificado como sendo um tema defundamental importância em um país como o Brasil alicerçado em profundasdesigualdades sociais. Tais desigualdades por não serem objeto de efetivapreocupação dos governantes competentes para a solução deste problema,deságuam muitas vezes no Judiciário e daí a necessidade constante de
  23. 23. implementação deste direito e o aperfeiçoamento de seus mecanismos deefetivação. O conceito de acesso à justiça e os instrumentos que possibilitam suaefetivação são relativamente novos a história do Brasil. Datam, sobretudo, dasúltimas décadas do século XX. Entretanto, faz-se necessário um retorno ao passadopara melhor compreender a evolução dos diversos aspectos que o informam. Pode-se dizer que desde a chegada dos Portugueses ao Brasil até o final doséculo XVIII e início do século XIX, muito pouco ou quase nada se falou sobre oacesso à justiça no ordenamento jurídico luso-brasileiro. Identifica-se algo muitorudimentar, por exemplo, nas chamadas Ordenações Filipinas. As ordenações não supriram todas as necessidades da Colônia tornou-seentão obrigatório a promulgação avulsa e independente de várias “LeisExtravagantes” versando sobre tudo, sobre matérias comerciais (letra de câmbio,seguros, câmbio marítimo). A partir do século XVIII, com as reformas pombalinas, a grande mudança emmatéria legislativa foi a “LEI DA BOA RAZÃO (1769) que definia regrascentralizadoras e uniformes para a interpretação e aplicação das leis, no caso deomissão, imprecisão ou lacuna. A Lei da Boa Razão minimizava a autoridade dodireito romano da glossa e dos arestos, dando “preferência e dignidade às leispatriarcais é só recorrendo àquele direito, subsidiariamente, se estivesse de acordocom o direito natural e as leis das nações Cristãs iluminadas e polidas, se em boarazão fossem fundadas”. Não resta dúvida de que o principal escopo dessa legislação era beneficiar,favorecer e defender os intentos políticos e econômicos da Metrópole. A experiênciapolítico-jurídica colonial reforçou uma realidade que se repetiria constantemente nahistória do Brasil: a dissociação entre a elite governante e a imensa massa dapopulação. O governo português ultramar evidenciava pouca atenção na aplicaçãoda legislação no interior do vasto espaço territorial, pois seu interesse maior era criarregras para assegurar o pagamento dos impostos e tributos aduaneiros, bem comoestabelecer um ordenamento penal rigoroso para precaver-se de ameaças diretas asua dominação. O modelo jurídico predominante durante os primeiros dois séculos decolonização foi, por conseqüência, marcado pelos princípios e pelas diretrizes doDireito Alienígena-segregador e discricionário com relação á própria população
  24. 24. nativa- revelando, mais do que nunca as intenções e o comprometimento daestrutura elitista do poder. Os magistrados partiam de Portugal a fim de ocuparem os postos no PoderJudiciário local. Burocratas que eram, tinham por finalidades representar osinteresses da Metrópole e não as aspirações locais. Os magistrados, em regra geral, não eram integrantes da nobreza: seu principalobjetivo era chegar á nobreza. Eles vinham para a Colônia com o intuito de obter umstatus social elevado e para isto estavam dispostos a tudo para conseguir e garantirprivilégios para si e para os seus. Revelavam lealdade e obediência enquantointegrantes da justiça criada e imposta pela coroa, o que explica sua posição e seupoder em relação aos interesses reais, resultando em benefícios nas futuraspromoções e recompensas. Na verdade a magistratura lusa, de cujo núcleo nasceuà brasileira, ainda que tenha de estrutura burocrática, adquirira condição deorganização moderna e profissional, habilitando-se a tarefas de natureza política eadministrativa. Atualmente, no Brasil, apesar dos juízes estarem mais presos aos limites dasleis, pois nosso direito é estritamente positivista e dogmático, temos notado quemuitos membros do poder judiciário já estão despontando em decisões de carátermoderno e social, sem que isso signifique a perda da imparcialidade ou desrespeitoàs leis; e isso é muito salutar. Inclusive muitos juízes têm participado de tratados econvenções internacionais. O judiciário deve acompanhar a tendência mundial de atualização da justiça, poisassim mostrar-se-á com a mentalidade mais aberta e preparada para julgar casosque reclamem uma nova visão: a visão da modernidade. As decisões têm queobservar, além dos dispositivos legais, a aplicação dos princípios mais modernosdiscutidos e adotados em caráter planetário, interpretando as leis levando-se emconta a sua atualização e adaptação às questões atuais. Além disso, os juízesdevem participar mais da sociedade, sem que com isso implique emcomprometimento, pois há inúmeras formas de participação social. Participar não ésinônimo de comprometimento e nem de indiscrição, além do que fornecerá a ele
  25. 25. maior e direto conhecimento dos anseios dos diversos segmentos da sociedade, oque só o ajudará a fazer uma justiça mais adequada aos parâmetros sociais.10. CONCLUSÃO É bem verdade que o Brasil Colonial nunca foi visto como uma nação, massim como uma terra de exploração de mão de obra e de bens, era visto como umaterra de enriquecimento rápido. Com isso, o direito no Brasil acabou surgindo deforma imposta pelos colonizadores e não algo construído com dia-dia das relaçõessociais. Os magistrados vinham de Portugal com a intenção de ocupar os postos nopoder judiciário no Brasil Colônia e tinham por finalidade os interesses da metrópolee não os interesses locais. O modelo jurídico predominante no período da colonização foi, porconseqüência, marcado pelos princípios e diretrizes do Direito Alienígena, querevelava, mais do que nunca, as intenções e o comprometimento da estrutura elitistado poder. Encontrava-se no Brasil Colônia, uma elite local com esquemas formadosde corrupção e manutenção do status quo e, também, magistrados dispostos a tudopara garantir os próprios privilégios. Magistrados estes escolhidos através de umsistema de cooptação. Contudo, a imparcialidade e a neutralidade estavam semprecomprometidas devido a prática vigente de troca de favores e o tráfico deinfluências. Desde o início da colonização usou-se no Brasil as leis e instituiçõesportuguesas e uma das principais características das imposições da época foram asleis de caráter geral e os forais. Buscavam, essas leis de força nacional, acentralização do poder nas mãos da monarquia. Nesse período histórico, não existiauma burocratização quanto aos procedimentos, pois concentrava-se em uma sópessoa o poder de legislar, julgar e acusar. É importante esclarecer que as crenças e valores trazidos pelos brancoscolonizadores predominaram na formação cultural brasileira, bem como o Direitoportuguês que imperava de forma soberana na época.Logo desde o início se percebe o interesse do direito nacional, não como um bempara a coletividade e sim para benefício de poucos. E essa herança histórica,influenciou consideravelmente o modelo jurídico atual, o que não exclui a
  26. 26. possibilidade de se pensar num direito dinâmico renovado que aponte para efetivastransformações, ou seja, não podemos dizer que não existem operadores jurídicoscomprometidos com a justiça, pois estes, antes que juízes, promotores, advogadossão verdadeiros cidadãos.11. BIBLIOGRAFIABOSI, Alfredo, Dialética da Colonização, 2ª Ed.São Paulo: Cia. Das Letras, 1992;NASCIMENTO, Walter Vieira, Lições de História do Direito, 3ª Ed, Rio de Janeiro:Forense, 1984;Poder Judiciário: Da Colonização a Atualidade - Das Críticas ás Soluções,Disponível em: www.jurisway.org.br, acessado: 13 maio 11;WOLKMER, Antônio Carlos, Fundamentos de História do Direito – 3ª Ed.BeloHorizonte: Editora Del Rey, 2006;WOLKMER, Antônio Carlos, História do Direito no Brasil - Rio de Janeiro: EditoraForense, 2003.

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