Debido proceso

Observatorio de Justicia Constitucional - Defensoría del Pueblo de
Colombia Documento generado el Domingo 5 de enero de 2014. 18:32 pm

Protección constitucional del derecho al debido proceso
penal
Introducción
En la Constitución colombiana los aspectos más relevantes relativos al debido
proceso se encuentran regulados por los artículos 29 y siguientes, cuyas
disposiciones contemplan los principios de legalidad, juez natural, observancia
de las formas de cada juicio, favorabilidad de la ley penal, presunción de
inocencia, defensa y asistencia técnica, publicidad, prohibición de dilaciones
injustificadas, contradicción de las pruebas, “non bis in ídem”, impugnación de
las decisiones judiciales, no “reformatio in pejus” y no autoincriminación.
La Corte Constitucional como máximo tribunal encargado de la guarda de la
integridad y supremacía de la Constitución ejerce como funciones, relativas a la
protección del derecho al debido proceso, el control constitucional de las leyes y
la revisión de la acción de tutela. En desarrollo de la primera verifica que las
leyes expedidas por el Congreso y los decretos leyes y legislativos proferidos por
el Presidente se ajusten a lo prescrito por la Constitución en materia de debido
proceso. En cuanto a la revisión de las acciones de tutela determina, a través de
las soluciones a los casos planteados, el alcance del derecho al debido proceso
como un derecho fundamental.
Mediante la acción de tutela pueden impugnarse las decisiones de carácter
judicial y las actuaciones de los funcionarios judiciales dentro del proceso. Frente
a las decisiones judiciales, la Corte Constitucional ha precisado que, en principio,
la acción de tutela no es procedente. Sólo en ciertas ocasiones es posible alcanzar
el amparo por este medio cuando se presenten providencias judiciales con errores
tan manifiestos, tan superlativos, que la decisión no puede ser considerada como
norma jurídica. Estos casos han sido denominados por la jurisprudencia como
vías de hecho, cuyas causales han sido clasificadas por la misma Corte en: a)
defecto sustantivo, cuando la decisión impugnada se funda en una norma
evidentemente inaplicable; b) defecto fáctico, cuando resulta incuestionable que
el juez carece de apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en
el que se sustenta la decisión; c) defecto orgánico, cuando el funcionario judicial

que profirió la decisión carece, en forma absoluta, de competencia para hacerlo y;
defecto procedimental, cuando el juez actuó completamente por fuera del
procedimiento establecido.
Para que la tutela sea procedente la sentencia que incurre en este tipo de errores
debe traer como consecuencia la violación de un derecho fundamental. nota 1
Adicionalmente, debe ser interpuesta en un término razonable, pues de lo que se
trata es de procurar el amparo inmediato a derechos vulnerados y no de generar
incertidumbre en el conglomerado social acerca del efecto vinculante de una
decisión judicial varios años después de emitida. nota 2
1. Corte Constitucional, Sentencia T-008-98
I. Garantías procesales de los imputados, sindicados o condenados en la
justicia penal ordinaria
I.1. Principio de legalidad
La Corte Constitucional ha resaltado la importancia del principio de legalidad
penal como una de las principales conquistas del constitucionalismo, pues
constituye una salvaguarda de la seguridad jurídica de los ciudadanos, ya que les
permite conocer previamente las conductas prohibidas y las penas aplicables. De
esa manera, ese principio protege la libertad individual, controla la arbitrariedad
judicial y asegura la igualdad de todas las personas ante el poder punitivo estatal.
Por eso es natural que los tratados de derechos humanos y la Constitución lo
incorporen expresamente al establecer que nadie puede ser juzgado sino
conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa (Constitución Política,
artículo 29).
La Corte ha precisado que en materia penal, el principio de legalidad en sentido
lato o reserva legal, esto es, que la ley debe definir previamente los hechos
punibles, no es suficiente, y debe ser complementado por un principio de
legalidad en sentido estricto, también denominado como principio de tipicidad, el
cual implica que las conductas punibles deben estar descritas inequívocamente y
que las sanciones por imponer estén también previamente predeterminadas. La
ley debe señalar la naturaleza de las sanciones, sus montos máximos y mínimos,
así como los criterios de proporcionalidad que debe tomar en cuenta el juzgador
al imponer en concreto el castigo. Solo el Legislador puede contemplar por vía
general y abstracta la conducta delictiva y la sanción que le corresponde. Por

consiguiente, la Corte considera que si la norma acusada no establece claramente,
de manera directa o por remisión a otras disposiciones legales, cuáles son las
penas aplicables, se encuentra viciada de inconstitucionalidad, pues,
contrariamente a lo ordenado por la Carta, sería el funcionario judicial, “ex post
ipso”, quien definiría las sanciones, y no la ley en abstracto y de forma
previa. nota 1
1. Corte Constitucional, Sentencia C-843-99
I.1.1. Implicaciones del principio de taxatividad penal
De acuerdo con la Corte, el principio de estricta legalidad o taxatividad tiene dos
implicaciones naturales: (i) la prohibición de la analogía (ii) la proscripción de
los tipos penales ambiguos. En efecto, si se permite o se ordena al juez aplicar
analógicamente un tipo penal, o si la descripción penal no es inequívoca sino
ambigua, entonces el respeto al principio de legalidad es puramente formal, y
pierde gran parte de su sentido garantista, pues los ciudadanos no sabrían con
exactitud, y de manera previa, cuáles son las conductas prohibidas. La
indeterminación de la ley, o la permisión de la analogía en perjuicio del
procesado, tiene entonces como efecto que el funcionario judicial deja de estar
verdaderamente vinculado a la ley, pues los jueces, con posterioridad a los
hechos, son quienes definen en concreto cuáles son los delitos. Por ello esta
Corporación había indicado que la Constitución prohíbe la vaguedad o
ambigüedad de las normas penales.
En materia penal el principio de legalidad vincula no sólo a los jueces sino al
Legislador pues ese principio constitucional consagra un doble mandato: ordena
a los jueces que sólo sancionen conductas previamente establecidas en la ley,
pero a su vez, impone al Legislador el deber de definir de tal manera las
conductas punibles, que éstas sean inequívocas y empíricamente verificables.
Sólo así los jueces estarán verdaderamente sometidos a la ley y se asegura el
derecho de defensa de los acusados, quienes tienen entonces la posibilidad de
refutar en el proceso las acusaciones precisas que les formula el Estado. nota 1
En otro caso, el actor alegó que la sentencia condenatoria violaba el principio de
legalidad de la pena y el de favorabilidad, pues a su juicio se tasó mal la pena.
También consideró que el juzgador incurrió en un yerro pues para la época de la
comisión de los hechos no era funcionario público sino un particular de manera
que no podía incurrir en el delito de cómplice de peculado. El actor llevó el
proceso penal hasta el recurso de Casación excepcional el cual fue inadmitido,
posteriormente se negó el recurso de reposición frente a la inadmisión. La acción

de tutela fue negada en primera instancia.
A juicio de la Corte, el principio de la legalidad de la pena incluye
necesariamente dos aspectos, a saber: i) que la determinación de las penas que
correspondan a cada delito en abstracto, necesariamente tienen que ser definidas
por la ley, incluyendo las que correspondan a las circunstancias agravantes o
atenuantes y aquellas a que puedan hacerse acreedores quienes sean autores o
partícipes en cualquier grado, del hecho delictual; ii) el segundo aspecto
corresponde al juez que en su aplicación desciende de la norma legal para hacerla
actuar en forma concreta, individual y subjetiva, que es lo que se conoce como la
dosimetría de la pena. Así las cosas, en el sentido de la acción impetrada el
sentenciador quebranta de manera ostensible el principio de la legalidad de la
pena y el debido proceso, pues es evidente que el Tribunal incurrió en un yerro
trascendente en la determinación concreta de la pena, pues para determinarla
debería proceder “dentro de los límites señalados por la ley” (artículo 61 Código
Penal de 1980).
Ello significa que, a partir de la pena señalada para el peculado por uso (artículo
134 del mismo Código), o sea la de uno a cuatro años de prisión (doce a cuarenta
y ocho meses), al cómplice debería disminuírsele “de una sexta parte a la mitad”
(artículo 24, Código citado). Contrariando tales disposiciones, el fallador, pese a
la inexistencia de antecedentes penales del actor en esta tutela, sin que medien
tampoco circunstancias de agravación punitiva y sin que se encuentre establecido
el grado de mayor eficacia en la contribución o ayuda para la comisión del delito,
ni mucho menos porque así lo indique la personalidad del procesado, en lugar de
disminuir la mitad al mínimo de la pena, le redujo solamente la sexta parte.
La Corte decidió revocar la sentencia proferida por la Corte Suprema de Justicia
y en su lugar concedió la tutela impetrada por violación del derecho al debido
proceso en que se incurrió por infracción a la legalidad de la pena. nota 2
I.1.2. Los tipos penales en blanco no violan por si mismos el principio de
legalidad
De acuerdo con la Corte, si bien la regla general consiste en que el tipo penal
cuente con una descripción completa de la conducta objeto de sanción, también
es posible, a nivel excepcional, que dada la naturaleza de la conducta que se
quiere reprimir, el Legislador considere necesario que exista reenvío normativo,

siempre y cuando tal remisión sea clara e inequívoca. Por ello, la mera existencia
de un tipo penal en blanco no hace per se inconstitucional la disposición
legal. nota 1 .
La Corte también ha sostenido que los tipos penales en blanco son a veces
criticados porque no representan la mejor técnica legislativa y generan
inseguridad jurídica, lo cual es grave en materia penal. Sin embargo, esas
descripciones penales son constitucionalmente válidas, siempre que el
correspondiente reenvío normativo permita al intérprete determinar
inequívocamente el alcance de la conducta penalizada y de la sanción
correspondiente. nota 2
I.1.3. No existe una indeterminación insuperable en la definición de la
sanción cuando el legislador establece sus elementos básicos
La Corte ha sostenido que el principio de legalidad como integrante del debido
proceso exige la determinación clara, precisa y concreta de la sanción que se
deberá imponer a quienes incurran en hechos proscritos en la Constitución y la
ley. Aunque no es fácil establecer de manera precisa cuándo una norma deja de
contener los ingredientes normativos requeridos para producir certeza sobre la
definición de la conducta es claro que se proscriben las definiciones de una
generalidad, vaguedad e indeterminación tal que no ofrezcan la certeza requerida
para hacer exigible las sanciones que se derivan de la conducta descrita y que le
otorgan un amplio poder discrecional a la autoridad judicial para aplicar la
respectiva norma. De acuerdo con la Corte, cuando se presenta una
indeterminación insuperable en la descripción de las penas se viola el principio
de legalidad, lo que no ocurre cuando el Legislador ha señalado elementos
básicos de la sanción. nota 1
En otro caso, se demandó parcialmente el Art. 14 de la Ley 890 de 2004: “Las
penas previstas en los tipos penales contenidos en la Parte Especial del Código
Penal se aumentarán en la tercera parte en el mínimo y en la mitad en el
máximo.(...)”. Para el actor, en la disposición contenida en la norma demandada
existe una indeterminación de las consecuencias jurídicas de gran parte de las
conductas punibles contempladas en la parte especial del Código Penal, al
incrementar de manera imprecisa y genérica, en una tercera parte, el mínimo de
las penas previstas en los tipos penales correspondientes y en consecuencia
vulnera los Arts. 13, 28 y 93 de la Constitución, es decir, el principio de legalidad

en sentido estricto o de tipicidad penal, el derecho a la igualdad y a la libertad.
Para el actor, el problema central radica en el hecho de que las penas mínimas
previstas en cada una de las normas jurídicas contenidas en la Parte Especial del
Código Penal no contemplan siempre múltiplos o submúltiplos del número 3, con
lo que en incontables ocasiones la pena habrá de establecerse “por
aproximación”.
La Corte enmarca el problema aclarando que el principio de legalidad en materia
penal es insuficiente y debe ir acompañado de un principio de legalidad en
sentido estricto, también denominado como el principio de tipicidad o
taxatividad, según el cual, las conductas punibles y las penas deben ser no sólo
previa sino taxativa e inequívocamente definidas por la ley. En cuanto al cargo
por violación al principio de legalidad, la Corte considera que no hay tal
violación pues de acuerdo con la Lógica Jurídica, ante la imposibilidad de que el
número de años previsto en los tipos penales sea todas las veces exactamente
divisible por tres (3), de modo que el aumento dispuesto sea preciso en años, en
números enteros, lo procedente es que el juez penal al individualizar aquellas
haga una previa conversión de las mismas a meses, multiplicando el número de
años por el equivalente de un año en meses, esto es, por doce (12) meses, de
suerte que, por ser este número un múltiplo de tres (3), el producto de la
multiplicación será siempre divisible por tres (3) y, por ende, el aumento será
siempre exacto en meses, en números enteros. De esta manera, el juez penal al
resolver cada caso sometido a su consideración no sustituye al legislador y
cumple estrictamente la voluntad de éste de aumentar con exactitud las
mencionadas penas. En cuanto a la supuesta violación al principio de igualdad la
Corte se inhibe por falta de un cargo concreto.
La corte decidió declarar exequible el aparte “las penas previstas en los tipos
penales contenidos en la Parte Especial del Código Penal se aumentarán en la
tercera parte en el mínimo” contenido en el Art. 14 de la Ley 890 de 2004, por el
cargo de violación del principio de legalidad. A su vez, la Corte se declaró
inhibida para adoptar una decisión de fondo en relación con la violación del
principio de igualdad. nota 2
I.1.4. El principio de legalidad se extiende al procedimiento y al juez
competente
La Corte Constitucional ha establecido que, conforme a la Carta, para que se

puedan imponer sanciones penales, no basta que la ley describa el
comportamiento punible sino que además debe precisar el procedimiento y el
juez competente para investigar y sancionar esas conductas (Constitución
Política, artículos 28 y 29). nota 1
I.1.5. La inconstitucionalidad de la obtención de la prueba obtenida
ilícitamente, no se subsana con la convalidación efectuada por el procesado.
El demandante considera que la medida de aseguramiento dictada por la Fiscalía
General de la Nación, vulneró sus derechos fundamentales en tanto se apoyó en
pruebas obtenidas ilícitamente, es decir, nulas de pleno derecho.
Al respecto, la Corte consideró que la nulidad de pleno derecho de la prueba
obtenida con violación de derechos fundamentales encuentra sustento en un
principio ético del Estado de Derecho que impide que el Estado imponga una
sanción por la comisión de un delito sobre la base de la comisión de otro, esto es,
sobre la base de la obtención de una prueba que, por ser violatoria de derechos
fundamentales, es contraria al régimen jurídico. Agregó, que como lo ilícito no
genera derechos para los sujetos jurídicos, el Estado no puede aprovecharse de
hechos ilícitos para justificar el ejercicio de sus competencias. El ius punendi del
Estado se eleva sobre la pretensión de legalidad de sus actos, por lo que la
legitimidad de sus fines depende de la legitimidad de sus medios. De allí que sea
contrario al Estado de Derecho –Estado de la legitimidad y la regla jurídica- que,
con fundamento en un elemento injurídico, se persiga la imposición de una
consecuencia jurídica. La contradicción en los términos impide la realización
legítima del fin estatal y obliga a la administración de justicia a expulsar del
proceso judicial toda herramienta tachada de ilicitud. nota 1
I.1.6. El principio de legalidad no se vulnera si el legislador establece una
pena única para sancionar una conducta
La Corte Constitucional declaró la exequibilidad condicionada del un artículo de
Código Penal que duplicaba el mínimo de las penas previstas para delitos
relacionados con la venta de sustancias sicoactivas, bajo el entendido que en
ningún caso podrá ser aplicada una pena que supere el máximo fijado en la ley
para cada delito. La Corte constató que, en algunos casos, la aplicación del
artículo supone que la pena mínima que se debe imponer por parte del juez en

estos delitos sea igual o supere la pena máxima prevista en los artículos que los
regulan.
Para la Corte la interpretación más acorde con la Constitución del mencionado
artículo, en concordancia con los artículos referidos, lleva a entender que en esos
casos el legislador estableció una pena única aplicable, señalando que no podría
ser inferior al doble del mínimo establecido en la ley. Así en los casos en que el
doble de la pena mínima iguala o supera el máximo establecido, lo que debe
entenderse es que el legislador quiso que la pena aplicable fuera igual al máximo
fijado para cada delito. Ahora bien, el hecho de que la pena para imponer en
estos casos sea única – es decir el máximo fijado en la ley – no puede entenderse
como una indeterminación de la pena aplicable, sino por el contrario la
determinación clara de la pena imponible, y por tanto no se vulnera el principio
de legalidad.
De esta forma, la Corte considera que el único condicionamiento que respeta la
competencia y la voluntad expresada del legislador es el de entender que en
ningún caso podrá ser aplicada una pena que supere el máximo fijado en la ley.
Podría aducirse que, en razón del principio de legalidad de la pena, al juez
constitucional también le estaría vedado autorizar la interpretación de la norma
en el sentido a que se hace referencia. Sin embargo, para la Corte, el principio de
interpretación constitucional que impone buscar la mayor efectividad de las
normas constitucionales lleva a preferir la conservación condicionada de la
disposición legal en lugar de declarar su inconstitucionalidad frente a la
incongruencia en que incurrió el legislador al no tomar en cuenta que en algunos
casos, al duplicarse el monto de la pena mínima, la pena resultante superaba la
pena máxima establecida en la ley. Finalmente, la Corte toma la decisión de
exhortar, de conformidad con el artículo 113 de la Constitución, al Congreso de
la República para que expida una ley que enmiende la incongruencia advertida en
esta sentencia con relación a las penas mínimas y máximas que puedan aplicarse
en los supuestos de agravación punitiva nota 1
I.1.7. El principio de legalidad también se aplica a la privación preventiva
de la libertad
Se demandó la inexequibilidad de la expresión “cuando la audiencia se hubiere
iniciado, y ésta se encuentre suspendida por causa justa o razonable o”, contenida
en el numeral 5º del artículo 365 del Código de Procedimiento Penal, que se
ocupa de las causales de libertad provisional. El actor considera que negar la

libertad provisional por la suspensión de la audiencia contraría los artículos 28 y
29 de la Constitución Política porque queda al arbitrio del juez decidir la causa
„justa‟ o „razonable‟que justifica la suspensión, lo cual permite dilaciones
injustificadas en el proceso que afectan el derecho fundamental a la libertad.
La Corte dice que no constituye un desconocimiento del principio de legalidad de
la pena la potestad del juez de interpretar ciertos conceptos cuyo contenido no
puede ser fijado “a priori”, dado el carácter general de la norma. Precisa que el
juez penal sí está facultado para suspender la audiencia pública de juzgamiento
cuando las circunstancias lo ameriten; pero que dichas circunstancias deben estar
justificadas y ser razonables para la suspensión de la audiencia. No se puede
aducir como causas razonables, ni los defectos de funcionamiento, ni la
ineficacia o la ineficiencia de la administración de justicia. En todo caso, las
causas justas aludidas sólo pueden prolongar la suspensión de la audiencia por el
tiempo mínimo requerido, por lo que se debe impedir que maniobras dilatorias
del procesado o del defensor interrumpan el proceso.
La Corte declara exequible la expresión demandada “con la condición de que se
entienda que la libertad provisional es procedente si, una vez superada la causa
justa o razonable de la suspensión, no se reanuda inmediatamente la
audiencia” nota 1
I.1.8. La facultad de la fiscalía para ordenar capturas no puede aplicarse
hasta tanto la ley no regule los eventos y límites en que excepcionalmente
procede
La Corte Constitucional declaró la exequibilidad de la expresión contenida en el
artículo 297 de la Ley 906 de 2004, que habla de la captura excepcional ordenada
por la Fiscalía General bajo el entendido de que esta facultad excepcional de
efectuar capturas no será aplicable hasta tanto el legislador no regule, de
conformidad con el inciso tercero del numeral 1° del artículo 250 de la
Constitución, los límites y eventos en que excepcionalmente procede la captura
por orden de la Fiscalía General de la Nación.
Para la Corte, la posibilidad con que cuenta la Fiscalía General de la Nación para
realizar capturas de manera excepcional debe comportar el cumplimiento de
presupuestos , requisitos, límites e hipótesis claramente definidos en la ley ,
conforme con el numeral 1) del artículo 250 de la Constitución. Así entonces, la
autoridad competente para efectuar excepcionalmente una detención, en el

presente caso la Fiscalía General de la Nación, solo puede hacer uso de dicha
facultad en situaciones con unas características claras y definidas, ajustadas al
principio de legalidad.
No obstante, la posibilidad con que cuenta la Fiscalía General de la Nación para
realizar capturas de manera excepcional debe comportar el cumplimiento de
presupuestos, requisitos, límites e hipótesis claramente definidos en la ley ,
conforme con el numeral 1) del artículo 250 de la Constitución.
Así entonces, la autoridad competente para efectuar excepcionalmente una
detención, en el presente caso la Fiscalía General de la Nación, solo puede hacer
uso de dicha facultad en situaciones con unas características claras y definidas.
Es decir, ajustadas al principio de legalidad.
En este orden de ideas, estas características deben estar señaladas en la ley y con
mayor razón aún si se trata de facultades excepcionales. La restricción de la
libertad, por excepcional que esta sea, debe tener sus circunstancias expresas en
la ley y no pueden quedar a discreción de quien ordenen la captura. Por esta
razón, si la expresión objeto de revisión constitucional se interpretara como si los
presupuestos y requisitos de la captura excepcional no estuviera claramente
definidos por la ley, ella sería inconstitucional. Por el contrario, si ella se
entiende que la referida facultad no será aplicable hasta tanto el legislador no la
regule, conforme con las disposiciones constitucionales, que exigen el
señalamiento de límites y eventos precisos, la expresión es constitucional. nota 1
Similar pronunciamiento había efectuado la Corte en la Sentencia C.730 de 2005.
En ella la Corte manifestó que el legislador, en virtud de lo dispuesto por el
numeral 1º de la Constitución Política, podía autorizar a la Fiscalía General de la
Nación la posibilidad de ordenar capturas, pero que esta facultad debía
concederse por la ley para situaciones excepcionales, según lo dispone la misma
Carta Fundamental.
Preciso que el carácter excepcional de la facultad de ordenar capturas por la
Fiscalía General se deriva del nuevo marco de competencias establecido en la
Constitución, en donde, se ha instituido al juez de control de garantías como el
principal garante judicial de la libertad y de los derechos fundamentales de
quienes participan el proceso penal. Es a él a quien, como autoridad judicial
independiente, se le atribuye la competencia de ordenar por escrito la privación
de la libertad, en cumplimiento del principio de reserva judicial.
Dada la característica de excepcionalidad que rige la atribución a la Fiscalía de la

facultad de ordenar capturas, el legislador al expedir las normas .que atribuyan
esta competencia debe establecer los motivos y condiciones en situaciones claras
y definidas, sin que haya lugar a un amplio margen de interpretación o
indeterminación de tales situaciones.
Con fundamento en lo anterior, la Corte Constitucional declaró inexequibles las
expresiones contenidas en el segundo inciso del artículo 2° del Código de
Procedimiento Penal (Ley 906 de 2002), que contemplaban la captura ordenada
por la Fiscalía General de la Nación, en casos en los que existieran motivos
fundados y se careciera de la oportunidad de solicitar el mandamiento escrito,
como supuestos en los cuales el capturado debía ponerse a disposición del juez
de garantías en el menor tiempo posible sin superar las 36 horas. Para la Corte,
esta regulación deja un amplísimo margen de interpretación que no se compadece
con el carácter excepcional fijado por la Constitución, ya que no contienen
ningún elemento de excepcionalidad pues aluden simplemente a motivos
fundados, los cuales siempre pueden existir, y a motivos razonables, que
comprenden una amplísima gama de posibilidades y no a las situaciones
extremas de imposibilidad manifiesta de poder acudirse ante le juez de garantías,
que son las que podrían predicarse de una situación excepcional. nota 2
I.1.9. El principio de oportunidad constituye un desarrollo del principio de
legalidad. todos los supuestos en los que se aplique deben ser objeto de
control judicial
La jurisprudencia constitucional ha señalado, al interpretar el artículo 250 de la
Constitución (modificado por el Acto Legislativo N° 3 de 2002), que la Carta
Política consagró el principio de oportunidad reglada. Ello quiere decir que dado
el carácter obligatorio del ejercicio de la acción penal, la Fiscalía puede
prescindir de su ejercicio únicamente en los casos establecidos en la ley,
concibiéndose así la oportunidad como excepción al ejercicio obligatorio de la
acción penal. Conforme a esta concepción el principio de oportunidad constituye
un evidente desarrollo del principio de legalidad, pues la decisión de interrumpir,
suspender o renunciar al ejercicio de la acción penal debe producirse dentro de
los marcos impuestos por la Constitución y la ley. Para todos los casos en los que
se aplica el principio de oportunidad, es decir, los de interrumpir, suspender o
renunciar al ejercicio de la acción penal, la Constitución consagró el control
jurisdiccional de legalidad.

Resulta entonces claro que conforme al propio tenor de la norma superior (Art.
250 C.P.), así como a la interpretación autorizada del mismo, el control
jurisdiccional que exige la aplicación por parte de la Fiscalía General de la
Nación del principio de oportunidad, está referido a todos los supuestos a través
de los cuales opera este instrumento, vale decir, la interrupción, la suspensión y
la renuncia a la acción penal. Por ello la ley no puede establecer excepciones a
este control de legalidad por parte del juez para ninguno de los supuestos
establecidos en la norma. Bajo estos presupuestos, se declaró la
inconstitucionalita del precepto del Código de Procedimiento Penal que limitaba
el control judicial de legalidad en la aplicación del principio de oportunidad sólo
aquellos casos en los que se extinguiera la acción penal (art. 327, Ley 906 de
2004), pues ello significaría que aquel control sólo sería aplicable a los casos de
renuncia a la acción penal y no a los supuestos en los que se determine por el
fiscal la interrupción o la suspensión de la misma. nota 1
I.1.10. El principio de estricta legalidad de la ley penal, no puede ser
restringido de manera ilimitada y atemporal en los estados de excepción
Control automático de constitucionalidad del Decreto Legislativo 4336 de 2008,
"Por el cual se modifica el Código Penal".
Al respecto, la Corte indicó que los límites constitucionales de las competencias
concedidas por el artículo 215 de la Carta y reguladas por la ley estatutaria para
el ejercicio del poder punitivo durante la emergencia económica, social y
ecológica deben integrar el principio de estricta legalidad de la ley penal. En
efecto, la Constitución, la Ley Estatutaria de Estados de Excepción y las normas
internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad consagran que
el mencionado principio no puede ser restringido de manera desproporcionada en
situaciones de excepción. nota 1
I.1.11. Las medidas legislativas penales dictadas por el presidente de la
república en el estado de emergencia, están sujetas a límites temporales
Control automático de constitucionalidad del Decreto Legislativo 4336 de 2008,
"Por el cual se modifica el Código Penal".
La Corte, in extenso precisó que Conforme a lo expuesto, bajo una interpretación

armónica y coherente de los artículos 28, 29, 213, 214 y 215 de la Constitución
Política, 4º, 5º, 15 y 44 de la Ley Estatutaria de los Estados de Excepción, 27 y
30 de la Convención Americana sobre Derechos humanos y 4º y 15 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, puede extraerse la conclusión de
que el principio de estricta legalidad de la ley penal no puede ser restringido de
forma indefinida en los estados de excepción (vigencia de los decretos), como lo
es el caso del estado de emergencia.
Recuérdese que en los Estados está prohibido proferir medidas de excepción
incompatibles con las normas internacionales de derechos humanos.
No puede partirse de la perpetuación del estado de emergencia social con la
vigencia indefinida de los decretos legislativos penales dado los intereses
superiores en juego y el especial celo de la comunidad internacional por la
observancia de los derechos humanos. Una posición contraria convertiría en regla
general la legalidad extraordinaria suplantando definitivamente la legalidad
ordinaria y, por ende, comprometiendo significativamente el Estado democrático
de derecho.
De este modo, las medidas legislativas penales adoptadas durante el estado de
emergencia, no pueden tener vocación de permanencia por cuanto llevan
implícitas limitaciones en el tiempo para salvaguardar el principio de estricta
legalidad penal.
Ello permite colegir que ordinariamente las normas penales tienen vocación de
permanencia, en tanto que en el estado de emergencia lo es temporal. La
suplantación del legislador penal ordinario por el periodo de emergencia no
puede llegar en el caso que nos ocupa hasta el punto en derivar en la expedición
de normas permanentes. La necesidad de proteger el principio de estricta
legalidad penal así lo impone para beneficio de los principios democrático, de
reserva de ley, de legitimidad y pro homine.
De otra parte, otorgarle a las normas penales adoptadas durante el estado de
emergencia social un carácter permanente se constituye en una restricción
irrazonable y desproporcionada al principio de estricta legalidad de la ley penal,
que además desconoce los juicios de ausencia de arbitrariedad, intangibilidad y
no contradicción específica, según se ha expuesto.
Tomar con vigencia permanente los decretos legislativos penales adoptados
durante el estado de emergencia, llevaría a naufragar los principios que sostienen
un Estado democrático de derecho. Una atribución en tal sentido resultaría

desproporcionada a la garantía de los derechos humanos. Estas medidas
legislativas penales deben ser estrictamente temporáneas y dirigidas a restablecer
inmediatamente la normalidad.
De esta forma, para la Corte se mantiene la regla general sobre la vigencia
permanente de los decretos legislativos adoptados durante el estado de
emergencia económica, social y ecológica, bajo la salvedad de las normas
tributarias y las penales que tienen vigencia transitoria.
Asimilación que obedece a que tanto las normas tributarias como las normas
penales son expresiones de los principios de representación popular y
democrático, que hacen necesaria la salvaguarda del principio de legalidad.
Debe anotarse, como lo ha recordado la Corte, que entre los objetivos principales
del Constituyente de 1991 estuvo el limitar los poderes de la Rama Ejecutiva en
los estados de excepción, buscando fortalecer la labor del Congreso de la
República como órgano de representación democrática. Así se pretende evitar
privar de forma definitiva a la Rama Legislativa de una de sus más preciosas
facultades y a la vez aumentar indebidamente las facultades del Ejecutivo. No
sobra rescatar la importancia del órgano congresional como espacio de razón
pública.
Recuérdese que durante la vigencia de la Constitución de 1886, se utilizaron de
manera desmedida los hoy denominados estados de excepción, particularmente el
estado de sitio, al permanecer el país durante varias décadas bajo ese estado. De
ahí que el Constituyente de 1991 decidió poner fin a tal práctica estableciendo un
máximo de duración con la finalidad de preservar el carácter excepcional y
prevenir su prolongación indefinida.
El abuso generó la necesidad de limitar la facultad acudir a la legislación penal
de excepción como fuente para el restablecimiento del orden público. Este límite
no sólo se aplica al Estado de sitio o de conmoción interior, sino a todos los
estados de excepción.
De los antecedentes de la Asamblea Nacional Constituyente y de la Ley
Estatutaria de los Estados de Excepción, se observa como denominador común,
el establecimiento de límites materiales y temporales al ejercicio de las facultades
excepcionales conferidas al Ejecutivo.
Las normas penales que se adoptaron durante el estado de emergencia en
vigencia de la Constitución de 1886, revistieron carácter permanente suplantando

con ello definitivamente el principio de representatividad democrática.
Por lo tanto, resulta irrazonable pensar que la voluntad del Constituyente de
1991, fue la de conceder un carácter permanente a las normas penales expedidas
por el Presidente de la República en el estado de emergencia. Así mismo, el
carácter transitorio del ejercicio del poder punitivo en el estado de conmoción
interior, permite señalar la existencia de similares efectos para el estado de
emergencia, respetando las particularidades que este último ofrece.
Una vez reconocido el carácter temporal de las medidas legislativas punitivas
adoptadas durante el estado de emergencia, debe precisarse cuál es el término de
vigencia de tales medidas.
Como el reconocimiento de la temporalidad de las normas penales expedidas por
el legislador extraordinario durante la emergencia, tiene como fundamento
esencial la reserva de ley (principio de estricta legalidad) propio del Estado
democrático, la Corte encuentra aplicable la misma regla establecida para la
vigencia de las medidas tributarias (principio democrático) contenida en el
artículo 215 de la Constitución.
En efecto, tal precepto constitucional establece que los decretos de emergencia
“podrán, en forma transitoria, establecer nuevos tributos o modificar los
existentes. En estos últimos casos, las medidas dejarán de regir al término de la
siguiente vigencia fiscal, salvo que el Congreso, durante el año siguiente les
otorgue carácter permanente”.
Esta regla constitucional da respuesta idónea a la dificultad planteada. Dado que
los tributos en principio sólo pueden ser establecidos por el legislador ordinario,
el Constituyente de 1991 si bien permitió al Ejecutivo establecer o modificar los
tributos con el objeto de responder con oportunidad ante situaciones de
emergencia, le impuso a la vez carácter transitorio a la vigencia de tales medidas
con la finalidad de salvaguardar el principio democrático. Para la permanencia de
dichas reformas tributarias, el artículo 215 superior facultó al Congreso para
hacerlo durante el año siguiente. En caso contrario, la medida legislativa
expedida por el legislador extraordinario dejará de tener vigencia.
De esta manera, la creación, adición o modificación de tipos penales o el
aumento de penas durante el estado de emergencia, tienen vigencia de un año
después de la expedición del decreto legislativo correspondiente, a no ser que el
Congreso de la República les “otorgue carácter permanente”.

Debe precisarse que el carácter transitorio de las medidas legislativas penales
adoptadas durante el estado de emergencia, no pueden asimilarse integralmente a
las propias del estado de conmoción interior dadas las particularidades que ofrece
el artículo 215 de la Constitución. De ahí que por ejemplo no sea posible extraer
para esta situación las mismas consecuencias de la existencia de un derecho penal
simbólico.
La Corte, entonces, concluye que en el evento que una norma penal expedida
durante el estado de emergencia resulte ajustada a los requisitos descritos en los
apartados anteriores, será menester condicionar su exequibilidad a que la medida
legislativa pierda vigencia un año después de expedida, salvo que el Congreso le
otorgue carácter permanente. nota 1
I.2. Derecho de defensa y de defensa técnica
I.2.1. La notificación como elemento esencial para el ejercicio del derecho
de defensa
I.2.1.1. Deber de notificar providencias judiciales que quedan ejecutoriadas
en el momento de ser suscritas por el funcionario judicial
Se demandó parcialmente el artículo 187 del nuevo Código de Procedimiento
Penal (Ley 600 de 2000), que regula la ejecutoria de las providencias judiciales.
Este artículo establece en su primera parte como regla general, que las
providencias quedan en firme tres días después de ser notificadas si no se han
interpuesto los recursos procedentes. Luego, en el inciso segundo parcialmente
demandado, señala una excepción a esa regla. Según ésta, las siguientes
providencias quedan en firme el día en que son suscritas por el funcionario
correspondiente: las decisiones sobre recursos de apelación o de queja contra las
providencias interlocutorias; la consulta; la casación, salvo cuando se sustituya la
sentencia materia de la misma; y la acción de revisión.
En concepto del demandante el aparte del artículo demandado desconoce el
debido proceso y el principio de publicidad en las actuaciones penales, en la
medida en que permite que ciertas sentencias y providencias interlocutorias
queden ejecutoriadas sin que hayan sido notificadas o publicadas. De acuerdo
con la Corte, las decisiones que ponen fin a una instancia judicial o que resuelven
una acción extraordinaria, en este caso, las sentencias que deciden la consulta y
la casación, salvo cuando se sustituya la providencia materia de la misma y la

acción de revisión, deben ser notificadas con el objeto de poder exigir el
cumplimiento voluntario o coactivo de las decisiones judiciales y, en general,
para que éstas produzcan plenos efectos jurídicos. El principio de publicidad es la
regla general que gobierna las actuaciones judiciales, por lo que toda excepción a
este principio debe operar de forma restrictiva y estar justificada a partir de los
fines y valores previstos en la Carta y en las disposiciones de los tratados
internacionales de derechos humanos.
Dada la existencia de una duda razonable sobre el entendimiento de la expresión
acusada, la Corte concluye que el alcance del principio de favorabilidad en la
interpretación de los textos legales implica que el operador jurídico debe optar
por aquella hermenéutica, según la cual esas providencias deben ser notificadas.
Por ello, la Corte también excluirá del ordenamiento la interpretación de la
norma acusada, según la cual se exceptúa de notificación a las providencias que
deciden los recursos de apelación o de queja contra las providencias
interlocutorias. Concluye que la norma es constitucional en el sentido de que
efectivamente dichas sentencias y providencias interlocutorias quedan
ejecutoriadas el día en que son suscritas por el funcionario correspondiente. Sin
embargo, como la notificación de las mismas es indispensable y solamente, a
partir de dicho conocimiento, es posible imponer voluntaria o coactivamente el
cumplimiento de las órdenes proferidas en la decisión judicial, la Corte considera
que la ejecutoria de dichas sentencias y providencias no produce efectos jurídicos
mientras no se surta su notificación. Por lo anterior, se declara exequible la
disposición acusada, en el sentido que los efectos jurídicos se surten a partir de la
notificación de las providencias respectivas. nota 1
I.2.1.2. Vía de hecho por vicio procedimental por falta de notificación al
sindicado y violación de la defensa técnica en el proceso penal
El actor interpuso acción de tutela por considerar que su derecho de defensa
había sido vulnerado, por cuanto en el proceso penal que cursó en su contra y en
el cual fue condenado, habiendo sido vinculado al mismo como persona ausente,
los abogados de oficio no ejercieron ninguna actividad para defender sus
intereses. La Corte, al tutelar el derecho del actor sostuvo que “La ausencia de
defensa técnica en el presente caso produjo como resultado que dejaran de
practicarse y controvertirse pruebas esenciales para el procesado, y que la
decisión de condena no pudiera ser controvertida.
Por ello, el proceso judicial que culminó con la condena puede ser calificado

como una vía de hecho dada la evidente vulneración del derecho de defensa. Se
advierte la existencia de un defecto o vicio procedimental en la medida en que el
juez actuó al margen del procedimiento establecido y en tanto el sustento
probatorio del cual se valió, no fue producto de un proceso en el cual el imputado
hubiese podido contar con todas las garantías necesarias. La decisión proferida
por el juzgado estuvo fundada en elementos de juicio que resultaban precarios e
insuficientes puesto que no habían sido conocidos ni controvertidos por quienes
tuvieron a cargo la defensa del procesado. nota 1
I.2.1.3. Vía de hecho por vicio procedimental por falta de notificación
personal al sindicado y violación de la defensa técnica en el proceso penal
Un recluso de la prisión de El Barne interpuso acción de tutela por considerar
violado su derecho al debido proceso. El actor fue condenado por el delito de
hurto agravado y calificado. Después de ser notificado de la providencia, dentro
del término legal, presentó recurso de apelación, donde manifestó que lo
sustentaría oralmente. Días después fue notificado de que, bajo la nueva
legislación penal, no podía sustentar oralmente el recurso. Y aunque remitió la
sustentación por escrito, le informaron que la sentencia ya había quedado
ejecutoriada porque la sustentación del recurso se declaró desierta. En primera y
segunda instancia la tutela fue negada.
La Corte pudo comprobar que la notificación de la sentencia se hizo de manera
regular. No obstante la decisión del juez de negar la sustentación oral y exigir
una por escrito, no se le notificó al recluso. Lo único que hizo el notificador del
juzgado fue dejar el oficio en la oficina de asesoría jurídica del centro
penitenciario. De esta forma la Corte señala que “sólo se podrá comisionar a la
dirección o asesoría jurídica del establecimiento de reclusión, cuando ésta [la
notificación] deba hacerse en lugar diferente de aquél en el que se adelante la
instrucción o el juzgamiento”.
En consecuencia, la Corte revocó las dos sentencias y tuteló el derecho al debido
proceso del sindicado. Ordenó además dejar sin efecto todas las actuaciones del
juzgado posteriores a la expedición del oficio que no le fue notificado al
recluso nota 1

I.2.1.4. Imposibilidad de efectuar notificación personal afecta derecho de
defensa del recluso
Se demandan los numerales 2 y 3 del inciso 2 del artículo 184 de la Ley 600 de
2000 (Código de Procedimiento Penal) los cuales establecen que por razones de
caso fortuito o fuerza mayor originadas en el centro de reclusión y por razones de
salud física o mental del sindicado, se entiende surtida la notificación personal al
sindicado privado de la libertad con la notificación personal a su defensor. Para el
actor estas normas violan el artículo 29 de la Carta al avalar una notificación
ficticia que impide que el procesado detenido interponga los recursos pertinentes
contra la providencia que no se le notificó. Ni la enfermedad física o mental, ni el
caso fortuito o la fuerza mayor, son eventos necesariamente atribuibles al preso,
por lo que aplicarle a éste las consecuencias desfavorables de la falta de
notificación, quebranta su derecho a ser oído en juicio, desconociendo el deber
del Estado de agotar todas las alternativas para lograr la notificación del
incriminado.
La Corte considera que la medida es efectiva para lograr un fin en principio
legítimo, como es evitar dilaciones en el trámite del proceso penal. Sin embargo
al analizar la proporcionalidad de cada uno de los supuestos normativos la Corte
encuentra que la restricción es superior a los beneficios que pretende el objetivo
legítimo. Respecto del caso fortuito o la fuerza mayor en centros de reclusión, la
Corte considera que la restricción es desproporcionada porque:
i) La dilación en el trámite que por fuerza mayor se produce no puede ser
calificada de “injustificada” y dado que el artículo 29 de la Carta consagra el
derecho a un debido proceso “sin dilaciones injustificadas”, no excluye la
suspensión de los procesos por causas justificadas como en los casos de fuerza
mayor, con lo cual el constituyente restringió el alcance del principio de
celeridad en garantía de los demás derechos que conforman el debido proceso;
ii) La disposición perjudica exclusivamente al recluso, quien ve limitado su
derecho de defensa al no poder enterarse personalmente de las decisiones
judiciales, sin que el proceso se suspenda por la fuerza mayor no imputable a
culpa suya, con lo cual se afecta el principio de igualdad;
iii) La fuerza mayor originada en el centro de reclusión excluye la posible
comunicación entre defendido y defensor, que haría legítima la presunción de
notificación, pues si para el servidor judicial es imposible hacer la notificación
personal, para el defensor será igualmente imposible comunicarse con su
defendido;

iv) Acaecida la fuerza mayor en el centro de reclusión es deber del Estado
procurar el inmediato restablecimiento del orden, que permita la realización de
diligencias de notificación personal y, mientras no lo haga, no puede proseguir
con el trámite del proceso obviando la notificación al amparo de las
circunstancias, pues ello equivale, en cierta forma, a alegar su propia culpa;
v) La norma supone que como el defensor intervendrá en el proceso a favor del
defendido, es innecesaria la notificación y comparecencia de éste último, con lo
cual parece equiparar la defensa técnica con la defensa material del inculpado,
desconociendo la oportunidad real de ejercer ésta última. El artículo 29 de la
Constitución indica que el derecho de defensa no se limita a la facultad de ser
asistido por un abogado, sino que se extiende a la posibilidad del sindicado de
intervenir directamente en el proceso;
vi) Se produce una restricción del derecho de escoger el defensor, pues al tenor
del inciso final del artículo 184, parcialmente acusado, “en caso de excusa válida
o renuencia a comparecer del defensor (para recibir esta notificación) se le
reemplazará por uno público o de oficio con quien se continuará la actuación”.
Por todo lo anterior, si ocurre fuerza mayor o caso fortuito, respecto del
procesado se suspenderá el proceso mientras duren los hechos imprevistos e
irresistibles, aplicando el artículo 152 del Código de Procedimiento Penal.
En cuanto a las razones de salud física o mental del sindicado como causal que
justifica la notificación supletiva, la Corte hace algunas distinciones. Respecto de
las condiciones físicas y mentales transitorias presentes al momento de hacerse la
notificación, la solución adoptada por el legislador para no entorpecer el
desarrollo del proceso es desproporcionada, pues supone un sacrificio del
derecho de defensa del individuo privado de la libertad que es superior al
beneficio constitucional que la norma pretende lograr. En efecto, si el estado
mental o físico del reo le impide temporalmente conocer la providencia que se le
notifica, forzoso es concluir que durante la perturbación tampoco está en
condiciones de adelantar su defensa y de participar activamente en el proceso, lo
cual es inadmisible desde el punto de vista de los derechos consagrados en el
artículo 29 de la Constitución, que garantiza la presencia real del inculpado en el
proceso.
La desproporcionada lesión del derecho de defensa y del principio de publicidad
del procedimiento que ocasiona la disposición debe evitarse acudiendo a la
suspensión justificada del proceso respecto del procesado privado de libertad,
mientras recobra la lucidez o su capacidad física necesaria para enterarse de la
providencia que se le notifica, aplicando el artículo 152 del estatuto procesal

penal. En lo que respecta a las razones de salud mental permanentes, la persona
no puede comprender el acto que se le notifica por lo cual deben aplicarse los
artículos 374 y siguientes del Código de Procedimiento Penal. La solución
contraria, adoptada por la norma, que propone adelantar el trámite procesal
desconociendo la incapacidad mental del procesado, y su imposibilidad para
hacerse presente dentro del trámite, lesiona el derecho de defensa del enfermo
mental, desconoce su dignidad y la necesidad de especial protección por parte del
Estado.
Respecto de las perturbaciones físicas permanentes, el juez analizará si el
procesado está afectado también en sus capacidades intelectuales, de manera que
se le impida conocer y comprender el acto procesal que se le notifica, para
proceder según el Código de Procedimiento Penal, como en el caso de los
enfermos mentales permanentes. En conclusión, las dos causales que contempla
el artículo 184 del Código de Procedimiento Penal deben ser declaradas
inexequibles. La notificación supletiva de la personal, significa un sacrificio
desproporcionado del derecho de defensa del privado de la libertad, del principio
de publicidad del procedimiento y de la dignidad y especial merecimiento de un
trato protector que se reconoce a la persona en condiciones de debilidad
manifiesta, de acuerdo con el artículo 13 de la Carta, prescripción que es
desatendida por la norma. nota 1
I.2.1.5. Vía de hecho por consecuencia por falta de información de
autoridades administrativas sobre la población reclusa para efectuar las
notificaciones
El actor interpuso acción de tutela por considerar violado su derecho al debido
proceso, debido a que nunca le fue notificado que cursaba un proceso penal en su
contra, aun cuando se encontraba recluído en un establecimiento carcelario.
Teniendo en cuenta que el juzgador en varias ocasiones trató de verificar la
afirmación de que el sindicado se encontraba recluido sin que las autoridades
competentes dieran tal información, la Corte consideró que en este caso se
encontraba ante una vía de hecho por consecuencia, en la cual se presenta una
violación del debido proceso, no atribuible al funcionario judicial, en la medida
en que no lo puede apreciar, como consecuencia de la actuación inconstitucional
de otros órganos estatales. La información sobre la privación de la libertad de la
persona reviste carácter de información vital. La restricción de la libertad que
apareja su privación, no puede tener como efecto la anulación de los restantes
derechos constitucionales. La circulación debida del dato “la persona X está

privada de la libertad” se torna indispensable para que ella pueda ejercer el
derecho de defensa, pues sin el conocimiento de dicha información, la autoridad
judicial erradamente asumirá que se procesa a un sindicado que se oculta. nota 1
1. Corte Constitucional, Sentencia SU-014-01, reiterada en las
Sentencias T-759-01, T-705-02 y T-1189-04
I.2.1.6. Las autoridades carcelarias deben remitir oportunamente los
memoriales presentados por los reclusos para su trámite
Manifiesta un interno que el día en que se vencían los términos para sustentar el
recurso de apelación contra la sentencia condenatoria, radicó memorial en las
instalaciones de la oficina jurídica de la cárcel. Sin embargo, fue notificado de
que se declaraba desierto el recurso, por haberlo sustentado fuera de término. La
Corte Constitucional al conceder la protección de los derechos fundamentales a
la defensa, debido proceso y acceso a la administración de justicia señaló que
fueron las autoridades carcelarias las que, con su actitud omisiva, vulneraron los
derechos fundamentales al no haber remitido oportunamente el escrito dirigido al
Juzgado para que este hubiese podido dar trámite oportuno al mismo nota 1
I.2.1.7. No se pueden maximizar exigencias sobre notificaciones cuando el
procesado trata de sustraerse al cumplimiento de una medida de
aseguramiento
El actor interpuso acción de tutela por considerar vulnerado su derecho de
defensa, dado que durante el proceso penal que cursó en su contra, no se le
notificaron personalmente varias decisiones y al permitir que fuera asistido por
un defensor nominal que no se preocupó por defender sus intereses procesales.
La Corte, al negar el amparo solicitado, sostuvo que “no pueden maximizarse las
exigencias referidas a la citación del procesado para efectos de la notificación de
las decisiones judiciales, y hacerlo hasta extremos no previstos en la ley, cuando
él ha optado por darle la espalda a la actuación con el evidente propósito de
sustraerse a la medida de aseguramiento de detención preventiva impuesta en su
contra y por dejar su suerte en manos del defensor por él designado en el acto de
vinculación procesal”. Así mismo puntualizó que “en la demanda de tutela se
opta por descalificar completamente el desenvolvimiento profesional del
defensor (...) con el propósito de acreditar una total ausencia de defensa material
a favor del actor y de allanar así el camino a la protección constitucional que se
pretende. No obstante, la radicalidad con que se procede en el escrito de tutela no

guarda correspondencia con lo acreditado en el proceso. La Corte estima que las
actuaciones de un defensor en un proceso penal no deben valorarse aisladamente
sino que deben explicarse en el contexto de ese proceso pues sólo entonces se
advierte su idoneidad o no para beneficiar al destinatario de la acción penal” nota 1
I.2.1.8. Inexistencia de vía de hecho por falta de notificación de providencias
cuando el sindicado conoce la investigación en su contra y omite informar el
lugar donde se le pueden comunicar los actos procesales
El actor interpuso acción de tutela por considerar que su derecho de defensa
había sido vulnerado en un proceso donde fue condenado, porque nunca se le
notificó de las decisiones tomadas en su contra mientras estuvo recluido en un
establecimiento carcelario. La Corte no tuteló el derecho del actor al considerar
que si bien dicha Corporación venía sosteniendo que se configuraba vía de hecho
por defecto procesal, cuando se adelantaba un proceso sin que la persona contra
la cual se adelantaba tuviera conocimiento del mismo, la acción de tutela sólo
procederá, en aquellos casos en que la autoridad judicial que adoptó la decisión
asume una conducta evidentemente omisiva, en virtud de la cual no se permite
garantizar el debido proceso, ni brindar a la parte afectada, la oportunidad para
que asuma una defensa oportuna y adecuada de sus intereses, pues dicho actuar
irregular pone a la persona en la absoluta imposibilidad de conocer la existencia
del proceso y en una situación de manifiesta indefensión e inferioridad.
Uno de los criterios más importantes para determinar en qué casos hay violación
del derecho a la defensa, es el llamado principio de protección, en virtud del cual,
quien con su comportamiento desleal da lugar a un acto irregular, no puede
invocar una violación al debido proceso. Por las razones anteriores, si la persona
conoce la existencia de la investigación y no cumple con la carga de informar
sobre un lugar cierto donde le puedan comunicar los actos procesales, no existe
violación del derecho fundamental de defensa. nota 1
I.2.2. Efectividad del derecho de defensa
I.2.2.1. Criterios para establecer la existencia de vía de hecho por falta de
defensa técnica
El actor interpuso acción de tutela por considerar que en el proceso penal que

cursó en su contra y en el cual fue condenado se presentó una vía de hecho por
falta de defensa técnica, ya que durante la etapa de instrucción no contó con la
asistencia de un abogado, nunca le fueron notificadas las decisiones adoptadas en
su contra y no se le nombró un abogado de oficio sino hasta la resolución de
acusación. La Corte, al conceder el amparo solicitado sostuvo que para
considerar si una sentencia judicial constituye una vía de hecho, no basta con
demostrar que existieron fallas en la defensa técnica del procesado. Para que
pueda solicitarse el amparo constitucional será necesario, demostrar los
siguientes cuatro elementos: (1) que existieron fallas en la defensa que, desde
ninguna perspectiva posible, pueden ser amparadas bajo el amplio margen de
libertad con que cuenta el apoderado para escoger la estrategia de defensa
adecuada; (2) que las deficiencias no le son imputables al procesado; (3) que la
falta de defensa material o técnica tuvo o puede tener un efecto definitivo y
evidente sobre la decisión judicial de manera que pueda afirmarse que esta
incurre en uno de los cuatro defectos anotados – sustantivo, fáctico, orgánico o
procedimental – ; (4) que, como consecuencia de lo anterior, aparezca una
vulneración palmaria de los derechos fundamentales del procesado. En otras
palabras, si las deficiencias en la defensa del implicado no tienen un efecto
definitivo y notorio sobre la decisión judicial o si no apareja una afectación
ulterior de sus restantes derechos fundamentales, no podría proceder la acción de
tutela contra las decisiones judiciales del caso” nota 1
I.2.2.2. Criterios complementarios para establecer la existencia de vía de
hecho por falta de defensa técnica
En sentencia posterior en la que se debaten hechos similares, la Corte
complementó la jurisprudencia anterior al considerar que mediante la acción de
tutela no puede protegerse el derecho a la defensa técnica, cuando con lo que ella
se busca es eludir la acción penal de la justicia y las deficiencias en la defensa
han sido provocadas por el mismo reclamante. La Corte definió el ámbito de
protección del derecho a la defensa técnica a partir de los siguientes requisitos: a)
La vulneración del núcleo esencial del derecho a la defensa técnica no puede
corresponder a la utilización de una estrategia de defensa. Ello implica que, para
que se pueda alegar una vulneración del derecho a la defensa técnica, debe ser
evidente que el defensor cumplió un papel meramente formal, carente de
cualquier asomo de estrategia; b) La ausencia de defensa técnica debe haber
tenido repercusiones respecto de otros derechos fundamentales del sindicado y
debe evaluarse dentro del contexto general del derecho al debido proceso. En tal
medida, si, a pesar de las deficiencias en la defensa, el sindicado es absuelto, no

puede afirmarse que se haya perpetrado una vulneración del derecho fundamental
de defensa técnica; c) Las deficiencias de la defensa técnica no pueden ser el
resultado de la intención del sindicado de evadir las consecuencias del
proceso. nota 1
1. Corte Constitucional, Sentencia T-784-00, reiterada en la Sentencia
T-610-01
I.2.2.3. La garantía del derecho de defensa, se manifiesta en la posibilidad
de que el sindicado conozca las piezas procesales hasta antes de la diligencia
de indagatoria o declaratoria de persona ausente en el proceso penal
El demandante estima que su derecho fundamental al debido proceso fue
vulnerado por la Fiscalía General de la Nación, al negar la expedición de copias
de todas las piezas procesales que hacen parte del expediente, bajo el argumento
de que para ese momento no ostentaba la condición de sujeto procesal.
Para la Corte, es posible afirmar que tanto la etapa de investigación previa como
la de instrucción dentro del proceso penal, en sí mismas, constituyen un medio de
defensa, pues en virtud de ellas se empiezan a determinar los hechos, se recolecta
el material probatorio y se definen los cargos que le van a ser imputados a la
persona, razón por la cual resulta evidente la importancia de que el indiciado
tenga acceso a las pruebas que sustentan la mencionada imputación. nota 1
I.2.2.4. Prevalencia del derecho a la defensa técnica sobre la defensa
material
Se demandan parcialmente los artículos 137 y 144 del Decreto Ley 2700 de 1991
(Código de Procedimiento Penal anterior). El artículo 137 del Código de
Procedimiento Penal otorga al sindicado, "para los fines de su defensa", los
mismos derechos de su defensor. El artículo, en el aparte demandado dispone que
"cuando existan peticiones contradictorias entre el sindicado y su defensor,
prevalecerán estas últimas”. La Corte, al declarar la exequibilidad de la norma
señaló que ante las contradicciones que pudieren presentarse, el concepto de
defensa técnica, quedaría desvirtuado si la actuación del profesional del derecho
quedara supeditada al criterio de cualquiera otra persona, incluído el sindicado
que, por carecer de un adecuado conocimiento en materias jurídicas no esté en
condiciones de procurar el correcto ejercicio de las prerrogativas consagradas en
el artículo 29 de la Carta y en diversas normas del estatuto procesal penal.

La defensa técnica adquiere toda su dimensión cuando en aras de la vigencia de
esas prerrogativas y garantías se le otorga el predominio a los criterios del
abogado, sustentados en el conocimiento de las reglas y labores anejas al
ejercicio de su profesión. La parte cuestionada del artículo 137 lejos de contrariar
el mandato constitucional lo que hace es desarrollarlo a cabalidad. Para la Corte,
aun en el caso de que el sindicado sea abogado es admisible la prevalencia de los
criterios y peticiones del defensor, quedando a salvo, la facultad que le asiste al
poderdante de revocar el mandato judicial en el caso de inconformidad con la
representación. Cada procesado no puede tener sino un defensor, lo cual no obsta
para que, de conformidad con lo establecido en el artículo 144 del Código de
Procedimiento Penal el defensor y el apoderado de la parte civil puedan designar
suplentes que, una vez posesionados ante el juez, sin necesidad de observar
mayores formalismos, quedan facultados para intervenir, alternativa mas no
conjuntamente, en la actuación procesal.
La Corte considera que exigir al suplente acreditar legitimación de su personería
y la calidad de abogado acusan un alto grado de formalismo que no resulta
indispensable, por cuanto la designación de los suplentes se hace bajo la
responsabilidad del defensor principal quien es aval de la idoneidad y
preparación profesional del suplente y aunque debe tenerse especial cuidado en la
aplicación de esta figura, ello no significa que sea inconstitucional, porque, de
otra parte, contribuye a sortear las dificultades en que pueda encontrarse el
defensor principal, propendiendo así el cumplimiento y la observancia cabal del
derecho de defensa. nota 1
I.2.2.5. Vía de hecho por falta de efectiva notificación y de defensa técnica
en proceso penal para vincular a persona como reo ausente
El actor interpuso acción de tutela por considerar que sus derechos al debido
proceso y al derecho de defensa habían sido violados por cuanto en el proceso
penal que cursaba en su contra y en el cual fue condenado, fue vinculado como
persona ausente porque las citaciones no se hicieron en su actual domicilio sino
en el anterior. Así mismo sostuvo que el abogado de oficio nunca desplegó
actividad procesal alguna tendiente a su defensa. La Corte tuteló los derechos del
actor al considerar que, para que el derecho de defensa pueda realizarse, es
necesario que el imputado conozca que se adelanta un proceso en su contra, sepa
los motivos de su vinculación al mismo y establezca cuáles son las pruebas que al
respecto han sido aportadas, así como los mecanismos idóneos previstos en la ley

para su protección, pues adelantar el proceso sin conocimiento del procesado
desconoce su dignidad y hace inútil la presunción de inocencia, a la vez que
lesiona de modo flagrante la garantía constitucional en cuanto imposibilita la
defensa. Ello implica que la notificación, como medio de conocimiento oficial y
cierto sobre la existencia del proceso, inclusive en sus etapas preliminares, es
requisito para la validez de la actuación correspondiente. Si falta, todo lo que se
haya llevado a cabo es nulo, incluida la sentencia condenatoria.
Frente a la actuación del defensor de oficio del actor, la Corte sostuvo que el
Estado, en cumplimiento del principio general de Derecho que consagra la
favorabilidad en materia penal, debe procurar por todos los medios un real y
efectivo ejercicio del derecho de defensa del sindicado, el cual no siempre queda
garantizado con la designación de un defensor de oficio, ya que puede acontecer,
como en este caso, que el abogado, quebrantando sus principios éticos y faltando
a su deber, no adelante en efecto una defensa técnica y adecuada. nota 1
1. Corte Constitucional, Sentencia SU-960-99
I.2.2.6. Violación del debido proceso por vinculación del sindicado como
persona ausente sin haber empleado el esfuerzo necesario para ubicarlo
El actor interpone acción de tutela contra la sentencia condenatoria proferida por
un Juzgado Penal del Circuito Especializado de Bogotá, por considerar vulnerado
su derecho fundamental al debido proceso, puesto que el juzgado incurrió en una
vía de hecho al declararlo persona ausente sin que hubiere lugar a ello. Fue
suplantado como arrendador de un inmueble en el que se encontraron elementos
para el procesamiento de narcóticos y condenado por ese delito. No obstante,
nunca fue notificado del proceso en la residencia donde vivía desde hacía mucho
tiempo.
En esta oportunidad la Corte reiteró la jurisprudencia en la que ha fijado las
características y condiciones de la declaración de persona ausente y su relación
con el derecho de defensa. La validez de la declaración de persona ausente
depende de la plena identificación de la persona, así como de la imposibilidad
para hacerla comparecer a rendir indagatoria. En el presente caso las autoridades
competentes actuaron con negligencia y no cumplieron con uno de los requisitos
exigidos para que proceda dicha declaración, por lo tanto la sentencia impugnada
constituye una vía de hecho por vulneración del derecho de defensa, pues la
declaración de persona ausente conlleva que no se realice la indagatoria y, por
ende, que el imputado no emplee el primer medio de defensa a su disposición. En
este caso, el sindicado no trató de evadirse de la administración de justicia y las

autoridades no emplearon el esfuerzo necesario para ubicarlo.
Por las razones expuestas la Corte decide tutelar el derecho al debido proceso y
declarar la nulidad de todo lo actuado dentro del proceso penal a partir de la
declaración de persona ausente. nota 1
I.2.2.7. La declaratoria de persona ausente, no exime al funcionario judicial
de intentar la vinculación del procesado
La demandante estima vulnerado el debido proceso, en razón a la falta de
notificación del proceso penal que adelantaban en su contra por el delito de
falsedad marcaria.
Para la Corte, las autoridades judiciales demandadas sí vulneraron el derecho a la
defensa de la actora y, por lo tanto, su derecho al debido proceso, pues no la
notificaron del proceso penal que seguían en su contra, a pesar de que lo podrían
haber hecho, dadas las circunstancias específicas del caso. Ciertamente, los
documentos que reposaban en el expediente permitían deducir con claridad que
la tutelante residía en Bogotá, e incluso aparecían dos direcciones en esta ciudad
en las que podrían haber intentado notificarla. nota 1
I.2.2.8. La omisión de nombrar defensor de oficio, una vez se ha acudido a
la declaratoria de persona ausente, vulnera el debido proceso.
A juicio de la Corte, la necesidad de cumplir con este requisito, ha sido
constantemente resaltada por la jurisprudencia constitucional, señalándola,
incluso, como sustento para la exequibilidad de la figura. En este caso, sin
embargo, transcurrieron cerca de tres años entre la declaratoria de persona
ausente (18 de abril de 2001) y el nombramiento del defensor (14 de mayo de
2004). No escapa a esta Sala el hecho de que en la providencia en que se declaró
persona ausente al actor, se señaló la dificultad de encontrar abogados litigantes
en la región, lo que podría llevar a pensar en la ocurrencia de la llamada vía de
hecho por consecuencia. Sin embargo, de acuerdo con el expediente, cuando otro
funcionario de la misma seccional, tuvo el conocimiento del caso (tres años
después, se reitera), procedió a nombrarle defensor de forma casi inmediata. nota 1

I.2.2.9. Validez excepcional de actuaciones de defensor público no
reconocido oficialmente en el proceso
El accionante interpuso acción de tutela por considerar violado su derecho de
defensa. A pesar de que éste le había dado poder judicial a un abogado particular,
fue el defensor público adscrito a la cárcel donde estaba recluido quien presentó
una solicitud para que, entre otros, le fuera redosificada la pena y se le diera la
suspensión condicional de la ejecución de la misma. El juzgado de ejecución de
penas negó la solicitud, y cuando fue notificado personalmente de la decisión, el
actor apeló la decisión. El recurso fue sustentado por el defensor público y
posteriormente declarado inadmisible por el Tribunal Superior ya que éste poseía
legitimidad para actuar. La Corte Suprema de Justicia negó la acción de tutela
por considerar que procedían otros recursos judiciales para defender el derecho
supuestamente vulnerado.
La Corte Constitucional consideró que al tratarse de un tema de tanta
trascendencia, como la libertad de la persona, causaba sorpresa que el juzgado de
penas no se hubiera percatado de la ausencia de poder para actuar por parte del
defensor público. No obstante, para la Corte, la notificación de la providencia al
condenado y su decisión expresa de apelarla inmediatamente ratificaron las
actuaciones que venía adelantando el defensor público. Así, “la advertencia de
esta aparente irregularidad procesal le exigía al tribunal accionado escoger la
interpretación más favorable para el condenado”.
Por lo tanto, la Corte revoca el fallo de tutela y ordena la Tribunal Superior darle
trámite al recurso de apelación interpuesto por el defensor público de la
cárcel. nota 1
I.2.2.10. Violación del derecho de defensa por indebida notificación y del
derecho de defensa técnica por negligencia de defensores de oficio
Una persona interpuso acción de tutela por violación a su derecho al debido
proceso aduciendo que no fue notificada de las diferentes diligencias y ya que, si
bien le fueron designados defensores de oficio, estos no llevaron a cabo
actuación procesal alguna tendiente a su defensa. La Corte tuteló el derecho del
actor sosteniendo que las omisiones inexcusables de los funcionarios que
intervinieron en la investigación y el juzgamiento del actor determinaron la

violación de una serie de derechos que configuran el núcleo esencial del debido
proceso, a saber: a) no tuvo oportunidad de ser oído en indagatoria que constituye
un acto vital dentro de la investigación penal, porque es una oportunidad en la
cual el sindicado ejerce su derecho de defensa, pues en ella expone las
justificaciones y explicaciones de su conducta y de las sindicaciones que se le
hagan; b) se le privó del derecho a tener una defensa técnica, pues si bien estuvo
representado por los defensores de oficio que se le designaron, éstos no
cumplieron con las responsabilidades y deberes que les correspondía como
profesionales del derecho y en razón del cargo asignado, pues asumieron una
conducta completamente pasiva y, por lo tanto, se desatendieron del problema y
de la suerte de su defendido; c) el peticionario de la tutela soportó, dentro de unas
circunstancias que lo mantuvieron completamente ajeno a la actuación procesal
y, por lo tanto inerme, una investigación y un proceso penal en los cuales estuvo
ausente por culpa imputable a los funcionarios del Estado. nota 1
I.2.2.11. La investigación integral es un deber de los funcionarios judiciales
quienes deben practicar las pruebas que resultan fundamentales
El actor interpuso acción de tutela por considerar que su derecho al debido
proceso y su derecho de defensa habían sido vulnerados, porque durante el
proceso penal que cursó en su contra, el juzgador se abstuvo de practicar las
pruebas que el actor consideraba necesarias para demostrar su inocencia. Si bien
la Corte no tuteló el derecho del actor por considerar que existían otros recursos
mediante los cuales podría proteger su derecho, sostuvo que el imperativo de la
investigación integral sólo obliga al funcionario judicial a practicar aquellas
pruebas que objetivamente resulten pertinentes y que puedan ser obtenidas a
través de un esfuerzo razonable. Sin embargo, cualquier decisión judicial en este
sentido debe ser motivada suficientemente, pues en este ámbito no existe espacio
para la arbitrariedad judicial. El funcionario judicial vulnera el derecho de
defensa y desconoce el principio de investigación integral, en aquellos casos en
los cuales deja de solicitar, o practicar sin una justificación objetiva y razonable,
aquellas pruebas que resultan fundamentales para demostrar las pretensiones de
la defensa nota 1
1. Corte Constitucional, Sentencia T-589-99, en el mismo sentido ver
las Sentencias T-055-94 y T-436-92
I.2.2.12. Si la inactividad del defensor de oficio no tiene efecto definitivo y

notorio sobre la decisión judicial o una afectación de derechos
fundamentales no se configura vía de hecho
El actor interpuso acción de tutela contra un juzgado penal especializado la sala
penal de un tribunal superior pues consideró que incurrieron en sendas vías de
hecho al haberle impuesto una pena de 47 años de prisión por encontrarlo
responsable del delito de homicidio agravado e infracción al artículo 2º del
decreto 1194 de 1989, como quiera que a lo largo de la actuación procesal no
contó con la debida asistencia de un abogado que defendiera sus intereses. A
pesar de habérsele nombrado abogado de oficio, éste no realizó ninguna gestión
profesional para la defensa del acusado. A lo largo de la investigación, así como
de la etapa de juicio la defensa no se pronunció en ninguna de las oportunidades
procesales adecuadas para hacerlo y, a pesar de haberse presentado reemplazo del
abogado defensor antes de la sentencia, el Juzgado demandado no consideró que
existiera nulidad por falta de defensa técnica, por lo que se condenó con base en
lo expresado en el proceso, y la sentencia condenatoria no fue apelada. La tutela
fue negada en primera instancia.
De acuerdo con la Corte, en materia de carencias en la defensa técnica, el
sindicado no puede alegar su propia culpa para beneficiarse, por cuanto, una vez
enterado de la existencia de un proceso que se adelanta en su contra, bien puede
nombrar un abogado de su confianza que vele por sus intereses. Así mismo, no
basta con demostrar que el defensor de oficio no cumplió a cabalidad con sus
deberes profesionales, sino que es indispensable establecer si tal inactividad
condujo a su vez a que el funcionario judicial adoptase una decisión que puede
ser considerada una vía de hecho.
Por lo anterior, la Corte decidió negar la tutela.

nota 1

En otro caso, el accionante solicitó la tutela de sus derechos al debido proceso,
igualdad procesal y defensa, pues, considera que existió carencia absoluta de
defensa técnica en tanto que ni el defensor de oficio ni el Ministerio Público
ejercieron actividad alguna que garantizara su derecho de defensa y ni siquiera
apelaron la sentencia. En primera y segunda instancia la tutela fue negada.
La Corte reconoce que no toda deficiencia en la defensa técnica configura una
vía de hecho judicial. Para que la vía de hecho por falta de defensa técnica se
configure, se requiere demostrar que: (i) la falla no haya estado amparada por una
estrategia de defensa, (ii) que sea determinante del sentido de la decisión judicial,
(iii) que no sea imputable al procesado o de su propósito de evadir la acción de la
justicia y (iv) que aparezca la vulneración de los derechos fundamentales. En el
caso concreto, existen indicios para imputar al procesado su propósito de evadir

la acción de justicia por lo que no se configura la vía de hecho.
Por lo anterior la Corte decidió confirmar las Sentencias de Primera y Segunda
instancia proferidas por la Sala Penal del Tribunal Superior y la Sala de Casación
Penal de la Corte Suprema de Justicia, dentro de la acción de tutela
interpuesta. nota 2
1. Corte Constitucional, Sentencia T-028-05. Ver también, Sentencia
T-106-05
I.2.2.13. Aunque el silencio puede ser interpretado como una estrategia
legítima de la defensa técnica, no puede confundirse con una actitud pasiva a
lo largo de todo el proceso penal
Se demanda la inconstitucionalidad del artículo 371 parcial de la Ley 906 de
2004, bajo la consideración de que vulnera los artículos 1, 2, 5, 13, 29 y 250-4 de
la Constitución.
Para la Corte, se trata de una posibilidad plausible siempre y cuando las
circunstancias así lo aconsejen, siempre dentro de los prudentes límites de la
razón y con miras a la defensa de los intereses del procesado. La validez del
silencio como estrategia de defensa se explica si se tiene en cuenta que, en virtud
del principio de presunción de inocencia, es el Estado quien debe probar no sólo
la ocurrencia de un hecho punible sino la responsabilidad del acusado. Así, en
ciertas ocasiones es plausible apelar al silencio, cuando éste responde a una
táctica previamente ponderada y cuidadosamente examinada por el defensor, más
no cuando se refleja como fruto del descuido o la desidia del abogado en la
gestión de los intereses de su cliente, lo que desde luego deberá ser examinado en
cada caso, pues en este último evento el silencio conlleva la afectación de una
garantía de orden ius-fundamental. Empero, destacó que la inactividad y el
mutismo del abogado pueden resultar problemáticos o perjudiciales a la hora de
dar efectividad real o material al derecho de defensa técnica como garantía
irrenunciable del sindicado. En el nuevo sistema penal de tendencia acusatoria, el
defensor no es un convidado de piedra sino que se exige de éste un
comportamiento acucioso tanto en la investigación como en desarrollo del juicio.
Con todo, aún cuando el silencio es una estrategia plausible en este específico
momento procesal, ello no significa que el abogado no tenga la obligación de
ejercer una defensa activa y dinámica durante las demás instancias del proceso,
pues tiene otros deberes en relación con la defensa de su cliente, de modo que
una conducta absolutamente pasiva podría dar lugar no sólo a la nulidad del

proceso por falta de defensa técnica, sino a la imposición de las sanciones a que
hubiere lugar en caso de incumplimiento de los deberes como abogado. nota 1
I.2.2.14. Via de hecho por consecuencia por no haberse allegado pruebas
fundamentales al proceso y por la falta de investigación penal integral
Un hombre interpone acción de tutela por considerar que los derechos a la
libertad personal, al trabajo, a la vida familiar y al debido proceso le habían sido
vulnerados por el juez de ejecución de penas, que en varias ocasiones negó la
solicitud de libertad del actor. Éste último consideraba que tenía derecho a ella
pues había sido condenado por inasistencia alimentaria cuando posteriormente se
había establecido que él no era el padre de las menores.
La Corte, al tutelar el derecho del actor, consideró que si bien éste reconoció la
paternidad de las menores, dicha paternidad no era posible, como se comprobó
ante el juez de familia. La demandante reconoció ante el juzgado accionado que
el actor no era padre de una de las menores y que, además, por razón de sus
permanentes relaciones sexuales y afectivas por fuera de la familia, existía una
sospecha de que él no era el padre de la otra menor. Estas circunstancias, según
lo probado, nunca fueron puestas en conocimiento de su compañero. Así, se
observa que la señora con su silencio, indujo a error a la justicia.
En estas condiciones, no puede sostenerse que el imputado fue sometido a un
juicio justo, pues el desconocimiento de información relevante le impidió lograr
una situación de igualdad procesal y diseñar una defensa acorde con la realidad y,
por otra parte, dicho desconocimiento, desde el punto de vista de las autoridades
judiciales, les impidió realizar una investigación integral. De la misma manera, la
justicia penal no llevó a cabo una investigación exhaustiva que hubiera impedido
esta situación. nota 1
I.2.2.15. Via de hecho por consecuencia por negativa del apoderado a
sustentar recurso de apelación presentado por su defendido
El actor interpone acción de tutela en contra de su defensor. En su concepto, el
abogado, al negarse a sustentar el recurso de apelación que el actor interpuso
contra la sentencia que lo condenó por los delitos de secuestro extorsivo
agravado y rebelión, le violó el derecho fundamental al debido proceso, y, en

particular, el derecho a apelar la sentencia condenatoria.
La Corte consideró que, si bien el defensor tenía derecho a considerar que la
decisión apelada se ajustaba a derecho y que, por ende, no podía apelarla sin
contrariar su conciencia jurídica, no podía priorizar su postura sobre la del
defendido pues al negarse a sustentar el recurso de apelación estaría actuando en
contra de los intereses de éste. Si tal situación se presenta, dijo la Corte, el
apoderado debe informarle al defendido que no considera jurídicamente viable
sustentar el recurso, renunciar a la defensa y comunicarle al juez la decisión para
que éste pueda designar otro defensor que vele por lo intereses del procesado. ii)
Respecto de la actuación del juez que profirió sentencia condenatoria, la Corte
consideró que éste se limitó a dar cumplimiento a un mandato legal al no dar
curso al recurso de apelación, pues no tenía elementos para considerar que existía
un ejercicio abusivo de la libertad de conciencia del apoderado.
La Corte reiteró su jurisprudencia en el sentido de que cuando actuaciones de
terceras personas inducen en error al juez –como sucedió en este caso-, se
configura una vía de hecho por consecuencia. Por tal razón, la Corte decide
conceder la tutela del derecho de defensa del actor y le ordena a la Defensoría del
Pueblo que designe un defensor público para que asista al actor en la sustentación
del recurso de apelación nota 1
I.2.2.16. No se viola el derecho de defensa técnica cuando el sindicado decide
asumir su propia defensa por ser abogado
Se demandó un aparte del artículo 127 del Código de Procedimiento Penal según
el cual, para efectos de su defensa, “si el sindicado fuere abogado titulado y
estuviere autorizado legalmente para ejercer la profesión, podrá de manera
expresa aceptar y ejercer su propia defensa sin necesidad de apoderado.” El actor
considera que este fragmento viola el artículo 29 de la Constitución por que el
sindicado no puede asumir al mismo tiempo su defensa técnica y material.
Argumenta que en caso de que el sindicado asuma su defensa y se encuentre
privado de la libertad, o en una situación de desequilibrio emocional, verá su
derecho de defensa vulnerado.
La Corte considera que la norma acusada no le impone la obligación al sindicado
que es abogado de asumir su propia defensa. Tal potestad es facultativa y la
puede delegar o asumir en cualquier momento. De la misma manera, si está
privado de la libertad, el sindicado puede nombrar un abogado o solicitarle al

juez que le nombre un defensor de oficio. Por esta razón, la Corte Constitucional
declara exequible el fragmento del artículo demandado nota 1
I.2.2.17. La no prosperidad de las gestiones de los defensores no constituye
por si misma violación de la defensa técnica
El actor interpuso acción de tutela contra un juzgado penal del circuito que lo
condenó por los delitos de tentativa de homicidio y porte ilegal de armas.
Consideró el actor que se incurrió en una vía de hecho por defecto procedimental,
al tramitar las etapas de instrucción y juzgamiento a pesar de la ausencia absoluta
de una defensa técnica. Expresó que ni el defensor de oficio, ni la apoderada de
confianza, ni el apoderado que la sustituyó ejercieron una defensa mínima en su
favor, pues sus actuaciones fueron mediocres y puramente formales y se
limitaron a asistir a las diligencias sin interponer recursos. El actor pretende que
se proteja su derecho fundamental a una defensa técnica ordenando la nulidad del
proceso penal desde el auto mediante el cual fue declarado persona ausente. En
primera y segunda instancia la tutela fue negada.
Para la Corte no es dable decir que hubo ausencia “absoluta” de defensa técnica,
pues los defensores sí adelantaron gestiones tendientes a proteger los intereses
del procesado y a pesar de que estas no hayan prosperado en el proceso penal, la
tutela no puede ser tenida por una tercera instancia para reabrir un proceso
judicialmente definido. Para que la vía de hecho por falta de defensa técnica se
configure, se requiere demostrar que: (i) la falla no haya estado amparada por una
estrategia de defensa, (ii) que sea determinante del sentido de la decisión judicial,
(iii) que no sea imputable al procesado o de su propósito de evadir la acción de la
justicia y (iv) que aparezca la vulneración de los derechos fundamentales. Estos
criterios deben ser observados según el caso concreto. En éste, existen serios
indicios para imputar al procesado su propósito de evadir la acción de justicia por
lo que no se configura la vía de hecho. En este sentido, el actor no está en
capacidad de alegar la violación a su derecho a la defensa técnica pues tal
vulneración se debe en gran medida a su falta de diligencia e interés y por su
evasión a la acción de la justicia. Por último, tampoco prospera la tutela, pues el
actor no precisa en qué consiste la violación del derecho a la defensa y como ésta
incide en la decisión final transformándola en una vía de hecho.
En consecuencia la Corte confirmó el fallo proferido por la Sala de Casación
Penal de la Corte suprema de justicia que negaba la acción de tutela
impetrada. nota 1

I.2.2.18. La designación judicial de un defensor de oficio en la audiencia de
imputación de cargos no vulnera el derecho de defensa
En fallo de constitucionalidad se declaró la exequibilidad de la segunda parte del
artículo 291 de la Ley 906 de 2004, que faculta al juez a nombrar defensor de la
lista nacional de abogados suministrada por el Sistema Nacional de Defensoría
Pública cuando a una audiencia de imputación de cargos no asistan el indiciado o
su defensor sin justificación alguna.
La designación de un abogado defensor del Sistema Nacional de Defensoría
Pública en la audiencia de imputación solo opera cuando i) el indiciado conoce
que va a ser imputado y decide no comparecer a la audiencia de imputación; ii) el
abogado defensor designado por el indiciado no comparece a la audiencia y su
ausencia no es justificada; y iii) el indiciado no designa un abogado defensor.
Ante las anteriores condiciones el juez de garantías designa un defensor de
oficio. Dicha decisión comprende una medida que responde a la rebeldía del
indiciado y a criterios de celeridad, pero garantiza la defensa del procesado, pues
la audiencia no se puede realizar sin la presencia de éste o su defensor.
Por lo tanto –dice la Corte, la adjudicación de un defensor de oficio en la
audiencia de imputación pretende garantizar la defensa del imputado
desarrollando el artículo 29 de la Constitución. Lo anterior implica que el núcleo
esencial del derecho a la defensa no se ve vulnerado por la designación judicial
de defensor sino, todo lo contrario, se ve desarrollado ya que i) existe un
conocimiento de la imputación que se va a hacer; y ii) se está garantizando la
presencia de la defensa en la actuación.
Advierte, sin embargo, que el derecho de defensa ha de ser eficaz, no solo
formal. Por lo que para poder asegurar la efectividad del derecho a la defensa del
investigado en el caso de la contumacia, dadas las implicaciones de las
actuaciones que tienen lugar en la audiencia de imputación, la Corte considera
que el abogado defensor designado debe contar la con la posibilidad de solicitar
un receso en la audiencia para su debida preparación. Dicha solicitud debe estar
justificada para evitar dilaciones del proceso y el juez debe valorar la solicitud
aplicando criterios de razonabilidad. Al juez de garantías compete evaluar la
solicitud de receso y fijar su duración, si decide concederlo.
En todo caso, el imputado conserva la posibilidad de designar un abogado de

confianza en cualquier momento posterior a la audiencia de imputación, en la
cual el abogado de confianza no se hizo presente, aún después de que se le haya
asignado un defensor de oficio. El abogado de confianza desplazará en adelante,
al asignado de oficio. nota 1
I.2.2.19. El servicio de defensoría pública debe prestarse a las personas que
acrediten la imposibilidad económica de sufragar su propia defensa
La madre de una persona condenada en segunda instancia por el delito de
homicidio solicitó a la Defensoría del Pueblo la designación de un defensor
público para la interposición del recurso de casación. La Defensoría del Pueblo
negó la solicitud aduciendo que en el proceso el condenado había contado con la
representación de dos abogados, el último de los cuales continuaba actuando
dentro del proceso. El condenado interpuso acción de tutela al considerar que con
la negativa de la Defensoría se estaban vulnerando sus derechos a la igualdad y el
debido proceso.
La Corte Constitucional, al no conceder la tutela, estimó que en el presente caso
no existía violación de los derechos aducidos pues la Defensoría del Pueblo obró
de una manera razonable al verificar el estado del proceso y la manera como se
estaba surtiendo la defensa antes de pronunciarse sobre la petición que le había
sido formulada. Tal diligenciamiento le permitió verificar la presencia de un
defensor particular en el proceso, que venía cumpliendo su función. Este obrar
era razonable pues la prestación del servicio de defensoría pública no procede de
manera automática ante la solicitud realizada por la madre de un procesado, pues
si bien ese servicio debe prestarse, debe hacerse sin desconocer su índole de
institución orientada a prestar asistencia a quienes no se hallen en capacidad de
proveer por sí mismos a la defensa de sus derechos.
En el caso concreto, de acuerdo con la Corte, el ejercicio de la defensa técnica
por parte de estos defensores particulares había rendido sus frutos en el proceso.
Este punto de partida no fue caprichoso ni arbitrario sino fruto de una inferencia
razonable. Además, la defensa profesional a que se accedió por ese medio fue
eficaz al punto que logró una rebaja sustancial en la pena impuesta al
condenado. nota 1

I.2.2.20. La defensa técnica ejercida por estudiantes de consultorio jurídico
es legítima en casos excepcionales
La Corte Constitucional declaró la constitucionalidad condicionada del artículo
131 del Código de Procedimiento Penal, conforme a la cual los estudiantes de
Derecho adscritos a los consultorios jurídicos pueden ejercer la función de
defensores en los procesos de competencia de los jueces penales o promiscuos
municipales, en el entendido que la facultad allí consagrada la pueden ejercer los
estudiantes de Derecho adscritos a los consultorios jurídicos siempre y cuando en
el lugar correspondiente no existan abogados titulados o temporalmente
habilitados según la ley, o ante la imposibilidad física y material de contar con su
presencia o la de un defensor público y que acrediten idoneidad mediante
certificación expedida por la universidad correspondiente.
Para la Corte la disposición viola el principio de igualdad y el derecho de toda
persona a contar con un abogado en actuaciones judiciales si se interpretada en el
sentido de que la facultad allí consignada pueden ejercerla los estudiantes sin
limitación alguna y sin las debidas precauciones sobre preparación u orientación
académicas, aun cuando exista la posibilidad de designar como defensor a un
abogado titulado en el lugar correspondiente. El derecho de contar con un
abogado exige que en asuntos penales es requisito indispensable que quien asuma
la defensa o representación de un sindicado debe ser una persona que ha obtenido
el título de abogado, suponiéndose que tiene los suficientes conocimientos
jurídicos para adelantar una defensa técnica, especializada y eficaz, con el fin de
asegurar al procesado su derecho de defensa.
Sin embargo, la Corte aclara que este principio no es absoluto, pues en
circunstancias de necesidad impostergable en las cuales se carezca en absoluto de
los servicios de un abogado titulado y también a falta de un defensor público, tal
exigencia causaría un grave perjuicio a los procesados. En estos casos es
razonable recurrir a los alumnos de los últimos años de derecho pues las
posibilidades de defensa técnica que ofrecen son mucho mejores que las de
profesionales en otras actividades o las de cualquier otro ciudadano. Esta opción
no obstaculiza en sí misma la defensa técnica de los procesados, especialmente si
se consideran los escasos recursos económicos de las personas que acuden a esas
dependencias de apoyo jurídico de las facultades de derecho y las situaciones
prácticas que con frecuencia surgen en diversos lugares del territorio en los
cuales se dificulta en extremo la presencia inmediata de abogados. Por el
contrario, tiene precisamente el sentido de asegurar que la garantía constitucional
de la defensa no sea frustrada por la fuerza de las circunstancias, apelando al
concurso de quienes están próximos a cumplir los requisitos necesarios para
optar el título y tienen conocidos los fundamentos básicos de índole sustancial y

procesal, indispensables para asumir la representación judicial de personas
económicamente débiles nota 1
I.2.3. Derecho de defensa en la investigación
I.2.3.1. Derecho de defensa no tiene límites temporales dentro del proceso
penal
En sentencia de constitucionalidad la Corte expresó que el derecho de defensa no
tiene límite temporal alguno y por lo tanto no puede restringirse desde el punto
de vista temporal. En consecuencia, el ejercicio del derecho de defensa surge
desde que se tiene conocimiento que cursa un proceso en contra de una persona y
sólo culmina cuando finalice dicho proceso. No permitir que la persona ejerza su
derecho de defensa desde que se inicia una investigación en su contra, tenga ésta
el carácter de pre- procesal o procesal es potenciar los poderes investigativos del
Estado sin razón Constitucional alguna en desmedro de los derechos de igualdad
y de defensa de la persona investigada. Existen situaciones en las que el
procesado no ha adquirido la condición de imputado en las que requiere sin
embargo ejercer su derecho de defensa como cuando su domicilio es allanado, o
es objeto de captura. Bajo estos presupuestos se declaró la constitucionalidad
condicionada del artículo 8 de la Ley 906 de 2004 en el que se establece que el
derecho de defensa se ejercerá en plena igualdad respecto del órgano de
persecución penal desde el momento en el que se adquiera la condición de
imputado. Para la Corte esta disposición debe interpretarse de manera sistemática
con otras normas del mismo código que establecen la posibilidad de activar el
derecho de defensa antes de que se adquiera la mencionada condición. La
disposición estudiada es constitucional si se la interpreta en el sentido que la
adquisición de la condición de imputado es una de las diferentes condiciones en
la cuales se puede encontrar una persona en un proceso penal, pero en momento
alguno excluye aquellas anteriores a la condición de imputado lo que implicaría
que el derecho de defensa se pueda ejercer antes de adquirirse la referida
condición. nota 1
I.2.3.2. El derecho de defensa en el proceso penal se ejerce desde el
momento en que se inicia la investigación penal y no solamente cuando se
ordena la captura o cuando se adquiere la calidad de imputado

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