RELATÓRIO FINAL DA CPI DA EMPRESA SÃO JOSÉ

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RELATÓRIO FINAL DA CPI DA EMPRESA SÃO JOSÉ APRESENTADO PELO PRESIDENTE DA COMISSÃO, VEREADOR LUIZ CARLOS VERGARA PEREIRA (PSB).

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RELATÓRIO FINAL DA CPI DA EMPRESA SÃO JOSÉ

  1. 1. CÂMARA MUNICIPAL DE FRANCA ESTADO DE SÃO PAULO www.camarafranca.sp.gov.br RELATÓRIO FINAL DOS TRABALHOS REALIZADOS PELA CEI DO TRANSPORTE COLETIVO URBANO NO MUNICÍPIO DE FRANCA – SP VOTO EM SEPARADO (vereador Luiz Carlos Vergara Pereira) PODER LEGISLATIVO MUNICIPAL CÂMARA MUNICIPAL DE FRANCA - SP COMISSÃO ESPECIAL DE INQUÉRITO INSTITUÍDA COM O OBJETIVO DE APURAR POSSÍVEIS IRREGULARIDADES NO CONTRATO DE CONCESSÃO DO SERVIÇO DE TRANSPORTE COLETIVO URBANO NO MUNICÍPIO DE FRANCA PRESIDENTE - VEREADOR LUIZ CARLOS VERGARA PEREIRA Franca, 01 de novembro de 2013 1
  2. 2. CÂMARA MUNICIPAL DE FRANCA ESTADO DE SÃO PAULO www.camarafranca.sp.gov.br APRESENTAÇÃO Procedimento Interno nº 131/2013. Assunto: Conclusão sobre os trabalhos desenvolvidos pela CEI (Comissão Especial de Inquérito) do transporte coletivo – empresa São José. Vereador Luiz Carlos Vergara Pereira, Presidente da CEI do transporte coletivo – empresa São José, vem, nos termos do artigo 65, §3º, do Regimento Interno, apresentar seu voto, em separado, nos termos abaixo transcritos: 1. Da Exposição dos Fatos Submetidos à CEI: A CEI do transporte coletivo tem por objeto a apuração e comprovação de irregularidades ocorridas na prestação do serviço de transporte público coletivo, pela empresa São José (concessionária) e Prefeitura Municipal de Franca (concedente), que causem prejuízo aos interesses da coletividade e, em especial aos cofres públicos. 2. Exposição e análise das provas A documentação fora compilada em autos, separados por assunto, no total de 43 volumes, com 14.923 páginas, assim divididos: Proc. Interno nº 131/2013 – principal; Proc. Interno nº 131/2013 – Anexo 1- A; Proc. Interno nº 131/2013 – Anexo 1- B; Proc. Interno nº 131/2013 – Anexo 1- C; Proc. Interno nº 131/2013 – Anexo 1- D; Proc. Interno nº 131/2013 – Anexo 1- E; Proc. Interno nº 131/2013 – Anexo 1- F; Proc. Interno nº 131/2013 – Anexo 1- G; Proc. Interno nº 131/2013 – Anexo 1- H; Proc. Interno nº 131/2013 – Anexo 2; Proc. Interno nº 131/2013 – Anexo 3; Proc. Interno nº 131/2013 – Anexo 4- A; Proc. Interno nº 131/2013 – Anexo 4- B; Proc. Interno nº 131/2013 – Anexo 4- C; Proc. Interno nº 131/2013 – Anexo 4- D; Proc. Interno nº 131/2013 – Anexo 4- E; Proc. Interno nº 131/2013 – Anexo 4- F; Proc. Interno nº 131/2013 – Anexo 4- G; 2
  3. 3. CÂMARA MUNICIPAL DE FRANCA ESTADO DE SÃO PAULO www.camarafranca.sp.gov.br Proc. Interno nº 131/2013 – Anexo 4- H; Proc. Interno nº 131/2013 – Anexo 5; Proc. Interno nº 131/2013 – Anexo 6- A; Proc. Interno nº 131/2013 – Anexo 6- B; Proc. Interno nº 131/2013 – Anexo 6- C; Proc. Interno nº 131/2013 – Anexo 6- D; Proc. Interno nº 131/2013 – Anexo 6- E; Proc. Interno nº 131/2013 – Anexo 7- A; Proc. Interno nº 131/2013 – Anexo 7- B; Proc. Interno nº 131/2013 – Anexo 7- C; Proc. Interno nº 131/2013 – Anexo 7- D; Proc. Interno nº 131/2013 – Anexo 8; Proc. Interno nº 131/2013 – Anexo 9; Proc. Interno nº 131/2013 – Anexo 10; Proc. Interno nº 131/2013 – Anexo 11; Proc. Interno nº 131/2013 – Anexo 12; Proc. Interno nº 131/2013 – Anexo 13; Proc. Interno nº 131/2013 – Anexo 14; Proc. Interno nº 131/2013 – Anexo 15-A; Proc. Interno nº 131/2013 – Anexo 15-B; Proc. Interno nº 131/2013 – Anexo 15-C; Proc. Interno nº 131/2013 – Anexo 16; Proc. Interno nº 131/2013 – Anexo 17; Proc. Interno nº 131/2013 – Anexo 18; Proc. Interno nº 131/2013 – Anexo 19. Todos com a finalidade de se apurar os seguintes pontos: a) renúncia da tarifa referente ao serviço de transporte pelo Prefeito Municipal; b) previsão no Edital de Licitação do congelamento do preço da tarifa de ônibus pelo prazo de 24 meses; c) desoneração do Pis e Cofins; d) integração inserida no rol das gratuidades; e) acordo judicial firmado em 2013; f) processos administrativo constatando irregularidades; g) oitiva das testemunhas. Quanto à renúncia de tarifa verificou-se que antes da abertura do procedimento de licitação (Concorrência Pública nº007/2009), houve uma audiência pública para se debater e chegar à conclusão de qual seria o valor da taxa administrativa a ser cobrada no novo contrato que seria firmado com a empresa concessionária, vencedora do certame. Foi neste momento, que houve proposta para diminuí-la de 5% para 1% ou 1,5%. 3
  4. 4. CÂMARA MUNICIPAL DE FRANCA ESTADO DE SÃO PAULO www.camarafranca.sp.gov.br Segundo Parecer da Procuradoria Jurídica da Câmara Municipal de Franca, conclui-se que: “Todavia, pela leitura do Edital, percebemos que se fixou, originalmente, em 1,5%. Assim, no tocante ao contrato de concessão referente à Concorrência Pública nº007/2009, renúncia não houve, porque o percentual foi fixado no próprio Edital que regeria um novo contrato a ser celebrado”. No que se refere ao questionamento sobre a previsão de congelamento dos preços, verificou-se que o Edital previa que após 12 (doze) meses, contados da assinatura do contrato, os valores a serem pagos pela empresa contratada sofreriam correção monetária pela UFMF. Sobre a isenção de PIS e Cofins, houve a conversão da Medida Provisória nº 617/2013 na Lei nº 12.860 de 11 de setembro de 2013. Assim, o Tribunal de Contas do Estado de SP, se pronunciou no seguinte sentido: “ Comunicado SDG nº36/2013. O Tribunal de Contas do Estado de São Paulo alerta que, em 11 de setembro de 2013, foi publicada a Lei Federal nº12.860, que reduziu a 0% (zero por cento) as alíquotas da Contribuição para os Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público (Pis/Pasep) e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins) incidentes sobre a receita decorrente da prestação de serviços regulares de transporte coletivo municipal rodoviário, metroviário, ferroviário e aquaviário de passageiros. Os órgãos jurisdicionados devem atentar à necessidade de realizar revisão nos contratos afetados por esta alteração tributária, nos moldes do art. 65, §5º da Lei Federal nº8666/93.” (grifo nosso) Dessa forma, apesar da isenção do Pis e Cofins, desde 31 de maio de 2013, portanto há 04 (quatro) meses, ainda não houve nenhuma repercussão na tarifa do transporte público da cidade de Franca. Em relação à integração e gratuidades verifica-se que os custos são arcados e repassados para a tarifa, portanto, é o usuário pagante que arca com todas as gratuidades. Por fim, no que tange aos processos, judicial e administrativos, com base na análise jurídica realizada pela Procuradoria da Câmara Municipal de Franca, concluo que houve quebra de contrato, com afronta a Lei nº 8.666/93, 4
  5. 5. CÂMARA MUNICIPAL DE FRANCA ESTADO DE SÃO PAULO www.camarafranca.sp.gov.br haja vista que foram flexibilizadas obrigações que deveriam ser cumpridas de forma vinculada. Sobre o assunto, aborda a doutrina de Hely Lopes Meirelles, em Licitação e Contrato Administrativo 15ª ed., pg. 51: “A vinculação ao edital significa que a Administração e os licitantes ficam sempre adstritos aos termos do pedido ou do permitido no instrumento convocatório da licitação, quer quanto ao procedimento, quer quanto à documentação, às propostas, ao julgamento e ao contrato. Em outras palavras, estabelecidas as regras do certame, tornam-se obrigatórias para aquela licitação durante todo o procedimento e para todos os seus participantes, inclusive para o órgão ou entidade licitadora. Nem se compreenderia que a Administração fixasse no edital o modo e forma de participação dos licitantes, bem como as condições para a elaboração das ofertas, e, no decorrer do procedimento ou na realização do julgamento ou no contrato, se afastasse do estabelecido e admitisse documentação e propostas em desacordo com o solicitado. O edital é a lei interna da licitação, e, como tal, vincula aos seus termos tanto os licitantes quanto a Administração que o expediu. É impositivo para ambas as partes e para todos os interessados na licitação (art. 41).” de Justiça: Nesse sentido, também é o entendimento do Superior Tribunal “Em resumo: o Poder Discricionário da Administração esgota-se com a elaboração do Edital de Licitação. A partir daí, nos termos do vocábulo constante da própria Lei, a Administração Pública vincula-se ‘estritamente’ a ele”. (REsp nº 421.946/DF, 1ª T., rel. Min. Francisco Falcão, j. em 7.02.2006, DJ de 6.03.2006). Assim, transacionar sobre regras editalícias, que possuem natureza pública, de caráter impositivo, constitui afronta direta à Lei imperativa, e também à Constituição Federal (art. 37). Ademais, percebe-se que a transação resulta na renúncia de direito inerente ao interesse público. Ora, se não fosse 5
  6. 6. CÂMARA MUNICIPAL DE FRANCA ESTADO DE SÃO PAULO www.camarafranca.sp.gov.br necessário a quantidade de ônibus fixada no Edital, porque foi realizada a Licitação naqueles termos? Se constou no Edital, é porque a população francana precisa. Há nítido interesse da coletividade. Ressalte-se que, recentemente, foi noticiado na imprensa local (Jornal Comércio da Franca – matéria do dia 06/09/2013 (doc. anexo), que conforme levantamento realizado pela empresa de consultoria Macroplan, Franca é uma das cidades do Brasil que tem o “menor número de ônibus por habitante no transporte público. Essas são conclusões do estudo “Desafios da Gestão Municipal”, divulgado pela empresa Macroplan na semana passada.” De acordo com a matéria: “Quando o assunto é transporte público, apesar de 79,93% dos francanos demorarem até 30 minutos para chegar ao trabalho (a sétima menor taxa, segundo o IBGE de 2010), Franca ficou em 84ª lugar na quantidade de ônibus por habitante (348,77 francanos para cada veículo coletivo, com informações do Denatran e do IBGE.” Todavia, pelo acordo, denota-se que o Município desconsidera tal carência, bem como que a Empresa São José Ltda está em mora com suas obrigações desde junho de 2009, quando foi formalizado o contrato de concessão. Tais descumprimentos restaram fartamente comprovados nos autos, mediante inúmeras notificações extrajudiciais (fls. 551/570 dos autos do processo judicial), bem como na própria reconvenção ajuizada pelo Município de Franca. No Edital de Concorrência previu-se um determinado número de veículos a serem disponibilizados para o início da operação dos serviços de transportes, e, depois do contrato, foram outros os disponibilizados, transacionando-se, inclusive, novos prazos para o início da operação, com a escusa de desequilíbrio econômico financeiro do contrato, o que não restou comprovado. Ainda que tivesse ocorrido o alegado desequilíbrio contratual, houve discrepância entre o edital e a realidade. Outras empresas poderiam se mostrar interessadas se soubessem que o número de veículos a serem disponibilizados era menor, e que o prazo para colocá-los em operação seria maior. Tal situação demonstra grande semelhança com o que ocorreu nos autos do processo judicial nº 0015984-77.2007.8.26.0196, que tramitou perante a 5º Vara Cível da Comarca de Franca, e que, recentemente, resultou em Acórdão proferido pelo TJSP, com a condenação do ex-prefeito Gilmar Dominici. Além disso, no tocante aos processos administrativos, restou demonstrado que houve omissão na cobrança de multa, o que caracteriza 6
  7. 7. CÂMARA MUNICIPAL DE FRANCA ESTADO DE SÃO PAULO www.camarafranca.sp.gov.br omissão, que prejudica diretamente os cofres públicos, tendo-se em vista que o interesse público é indisponível. 3- Conclusão Assim, conclui-se que ficou demonstrado, nos autos do procedimento em epígrafe, que houve quebra de contrato, e, pela inaplicabilidade das penalidades, previstas no edital de Concorrência Pública nº007/2009, houve patente renúncia de receita, sem qualquer embasamento legal, fato que, com certeza, lesou os cofres públicos, que devem ser ressarcidos. Por todo o exposto, encaminhe-se cópia do voto aqui exarado para o Expediente da primeira Sessão Ordinária subsequente ao protocolo, e, após, enviar ao Ministério Público do Estado de São Paulo e Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, para as providências cabíveis. Franca, 1º de novembro de 2013 Ver. Luiz Carlos Vergara Pereira RELATÓRIO FINAL A Comissão Especial de Inquérito formada para apurar possíveis irregularidades contratuais entre a Prefeitura e a Empresa São José Ltda., vencedora da Licitação Pública para exploração do sistema de transporte coletivo urbano no Município de Franca foi formada após a aprovação do Requerimento 341/2013, de 01/07/2013 de autoria do Vereador Luiz Carlos Vergara Pereira e constituída com base no Ato da Presidência nº 08 de 11/07/2013, com prazo estipulado de 120 dias, a vencer em 03/11/2013. Foram eleitos, ato contínuo à aprovação do Requerimento, os demais integrantes da CEI, a saber: vereador Nirley de Souza (Relator) e Adérmis Marini Júnior (Membro), sendo o autor do Requerimento eleito seu Presidente. Foram sorteados como suplentes da Comissão os vereadores Daniel de Paula Radaeli, Luiz Otávio Rodrigues Pinheiro e Marco 7
  8. 8. CÂMARA MUNICIPAL DE FRANCA ESTADO DE SÃO PAULO www.camarafranca.sp.gov.br Antônio Garcia, havendo a participação do suplente Radaeli na primeira reunião oficial da CEI. Em data de 01/11/2013, ficou acertada uma reunião entre os membros e o Relator vereador Nirley de Souza para definir a apresentação do relatório final. No horário previsto, o vereador Nirley de Souza alegou impossibilidade de comparecer, afirmando que estava elaborando o relatório – juntamente com um advogado, cujo nome não foi informado – e que não tinha previsão de quando o concluiria. Este presidente, diante da situação inesperada, entrou em contato pessoal com o vereador Adérmis Marini Júnior, quando ambos decidiram, por cautela, apresentar Relatórios em separado, diante da incerteza sobre o horário e qual seria o conteúdo do relatório do Relator vereador Nirley de Souza. Assim sendo, cumprindo os preceitos regimentais que estabelecem tal possibilidade o Presidente Luiz Carlos Vergara Pereira, passa a apresentar seu Relatório Final em Separado, baseando-se nos autos do Procedimento Interno 131/2013, ao qual este documento vai encartado para análise e deliberação do Plenário da Câmara Municipal de Franca. De acordo com as atas e documentos anexados a este relatório final, as reuniões iniciais da CEI (a primeira realizada em 02/07/2013) serviram para definir um cronograma de trabalho que consistiu na elaboração de ofícios solicitando documentos (à Prefeitura, à Empresa São José e à gerenciadora do sistema EMDEF – Empresa Municipal para o Desenvolvimento de Franca) e ao Ministério Público Estadual (através da 12ª Promotoria), além daqueles 8
  9. 9. CÂMARA MUNICIPAL DE FRANCA ESTADO DE SÃO PAULO www.camarafranca.sp.gov.br expedientes que convocaram depoentes cujas informações são consideradas fundamentais para a elaboração de um juízo de valor a respeito do que a Comissão se dispôs a apurar. Ao tempo em que corriam os prazos dado para recebimento dos documentos oficiais solicitados, a CEI definiu os primeiros depoimentos, todos nas condições de testemunhas e alertados, ao início, sobre o dever de falar a verdade sob pena de crime de falso testemunho, passando a toma-los nesta ordem: JOÃO MARCOS RODRIGUES (ex-presidente da EMDEF), ouvido como testemunha (fls. 84/113 do Proc. Interno nº 131/2013 – principal) no dia 05/08/2013. LUCIANO MARANGONI (servidor público na EMDEF), ouvido como testemunha (fls. 65/83 do Proc. Interno nº 131/2013 – principal) no dia 05/08/2013. GIAN PAOLO PELICIARI SARDINI (procurador municipal), ouvido como testemunha (fls. 114/124 do Proc. Interno nº 131/2013 – principal) no dia 05/08/2013. CLAUDINEI CASTANHA (representante legal da empresa São José), ouvido como testemunha (fls. 152/186 do Proc. Interno nº 131/2013 – principal) no dia 22/08/2013. 9
  10. 10. CÂMARA MUNICIPAL DE FRANCA ESTADO DE SÃO PAULO www.camarafranca.sp.gov.br Nota 1 – No Procedimento interno consta o depoimento do senhor Claudinei Castanha, como prestado em 05/08, quando na realidade o mesmo depôs em 22/08. Nota 2 - Convidado a prestar depoimento o presidente do grupo proprietário da Empresa São José, senhor Belarmino de Ascensão Marta Júnior, deixou de comparecer por duas vezes, como atestam atas anexadas ao presente relatório. O depoimento do economista Claudinei Castanha foi feito em nome do mesmo, mediante procuração anexada ao Procedimento Interno 131/2013 e datada de 22 de agosto de 2013 (fls. 187 do Procedimento Interno nº 131/2013). Os depoimentos foram tomados em audiências públicas com acompanhamento de vereadores, imprensa e representantes da sociedade organizada, além de cidadãos. TRECHOS DESTACADOS NOS DEPOIMENTOS TOMADOS PELA CEI (TESTEMUNHA JOÃO MARCOS RODRIGUES) Pergunta CEI: Senhor João, logo após a licitação começou a vigorar um novo contrato. Quanto foi que a Emdef detectou que o contrato não estava sendo cumprido? Resposta Sr. João Marcos: Uma vez que você passa a ter dificuldades de gerir alguma coisa, você tem que saber o porquê. Você tem que achar, “opa o que é tá acontecendo aqui? Bom, então, Luciano o que é que tá havendo? Seu João tá faltando isso, isso, isso, ou aquilo outro. Então põe no papel aí pro João.” Tá, põe no 10
  11. 11. CÂMARA MUNICIPAL DE FRANCA ESTADO DE SÃO PAULO www.camarafranca.sp.gov.br papel, estudava-se aquilo e notificava-se o contratante da São José porque a Emdef não é a contratante da São José.(...)” Pergunta CEI: Eu queria assim, com objetividade: durante a gestão do senhor, o senhor identificou falhas de que o contrato não estava sendo cumprido? Resposta Sr. João Marcos: Foi identificado, é lógico... TRECHOS DESTACADOS NOS DEPOIMENTOS TOMADOS PELA CEI (TESTEMUNHA LUCIANO MARANGONI CUSTÓDIO) Pergunta CEI: Então você teve conhecimento do novo contrato? Seria os acordos do novo contrato? Você passou informações técnicas? Eu queria saber o seguinte se você teve conhecimento do edital, com esse novo contrato a população, a cidade de Franca perdeu ou...? Eu queria que você fizesse uma explanação a respeito desse novo contrato, novo acordo que foi assinado? Resposta Sr. Luciano Marangoni: A gente falar de perder é complicado, por que é um desejo nosso, é colocar mais 30 (trinta) ônibus, 20 (vinte) ônibus, isso não a gente falar que é ruim eu estaria sendo hipócrita, porque quanto mais ônibus melhor o atendimento, conforto maior para os usuários, (...) Pergunta CEI: Luciano consta que Franca tem 42% (quarenta e dois por cento) de gratuidade, é isso? Da gratuidade do transporte público. Resposta Sr. Luciano Marangoni: O último fechamento que nós fizemos agora deu 40% (quarenta por cento), 40.10% (quarenta ponto dez por cento). Pergunta CEI: Eu particularmente eu acho muito alto, embora eu não seja, sou bem franco, não sou usuário do transporte coletivo. Eu acho que o Vergara já fez essa pergunta para o João e eu acho que está dentro do contexto. Esses dados 11
  12. 12. CÂMARA MUNICIPAL DE FRANCA ESTADO DE SÃO PAULO www.camarafranca.sp.gov.br são confiáveis? Existe um grau de confiabilidade para a gente entender que a cada 10 (de0 pessoas que estão dentro do ônibus coletivo, 04 (quaro) não pagam, seria isso? É uma matemática muito alta no meu conceito. Resposta Sr. Luciano Marangoni: Essa é a realidade Adérmis, (...) Pergunta CEI: (...) A reconvenção ou recontrato que foi assinado pelo Prefeito atual, prefeito Alexandre Ferreira, prevê um prazo de 90 (noventa) dias da assinatura desse contrato, que foi 04 de abril. A concessionária deverá implantar e manter um sistema de monitoramento através de fiscalização eletrônica operação conforme dispositivo no anexo 20 (vinte) do edital. Você disse que não foi implantado ainda? Resposta Sr. Luciano Marangoni: Está em fase de implantação. Pergunta CEI: Mas já passou os 90 (noventa) dias. Você tem ciência disso né? Resposta Sr. Luciano Marangoni: Já foi notificado a empresa. Está em fase de implantação. Pergunta CEI: Quais foram as principais e as habituais falhas por parte da empresa no cumprimento do contrato identificada pela fiscalização empreendida pelo setor que o senhor faz enquanto chefe do transporte coletivo? Resposta Sr. Luciano Marangoni: As principais falhas em relação ao cumprimento parcial. O contrato exigia de imediato uma frota e não foi cumprido o senhor citou, o senhor Presidente citou em respeito de vans que tem no processo que nós encaminhamos e as vans logo em seguida foram inseridas no sistema, porém os outros ônibus, não foram inseridos. TRECHOS DESTACADOS NOS DEPOIMENTOS TOMADOS PELA CEI (TESTEMUNHA CLAUDINEI CASTANHA) 12
  13. 13. CÂMARA MUNICIPAL DE FRANCA ESTADO DE SÃO PAULO www.camarafranca.sp.gov.br Sr. Claudinei Castanha: (...) dentro de um processo licitatório, as empresas, todas as participantes, e conhecimento de outras cidades também, que fazem processos licitatórios para a contratação de empresas prestadoras de serviços de transporte urbano, todas as empresas fazem seu estudo de viabilidade. Elas analisam o nível de investimento que tem que ser feito na cidade não só em frota como em garagem, o nível de contratação de pessoal, analisam o mercado, fazem os seus estudos de viabilidade, também, e tudo isso as empresas fazem. Quando não se tem uma grande participação é porque as empresas, de certa forma, analisam que não tem...não vai ter o retorno que elas buscavam no processo. Pergunta CEI: Para o senhor, então, o contrato de Franca é viável porque a empresa que o senhor representa participou? Resposta Sr. Claudinei Castanha: Olha, é viável e é uma empresa que já prestava serviço na cidade, já tinha um nível de investimento já colocado, com garagem, com a parte da frota necessária, com mobilização de pessoal, então, dentro desse escopo, do desenho aí que a empresa fez, a análise que a empresa fez, ela já tinha uma parte que, por exemplo, já é certa vantagem em relação às outras empresas que viessem de fora que tinham que mobilizar tudo isso novo. (...) Pergunta CEI: O senhor tem recordação de que a empresa foi notificada pela prefeitura ou pela gerenciadora de trânsito, Emdef, por descumprimento do quantitativo de ônibus, van e micro-ônibus? Resposta Sr. Claudinei Castanha: Ela foi notificada dentro do dimensionamento que era exigido no edital, mas ela também, através de estudos que ela realizou, de estudo que ela informou à prefeitura, ela mostrou da inviabilidade, certo, desse dimensionamento de frota que era exigido no edital. 13
  14. 14. CÂMARA MUNICIPAL DE FRANCA ESTADO DE SÃO PAULO www.camarafranca.sp.gov.br Pergunta CEI: Inviabilidade ou falta de necessidade de se ter os ônibus? Resposta Sr. Claudinei Castanha: Não, quando eu falo inviabilidade, assim, você dimensiona uma oferta e um número de veículos por uma demanda, dentro de certa rentabilidade que cumpra os custos operacionais o retorno do capital investido e também os tributos incidentes sobre o faturamento. Então, o que é que aconteceu? Além de não ter a demanda que o dimensionamento esperava, além disso, também, a frota foi readequada dentro de uma estrutura de custos que pudesse ser suportado pela tarifa paga pela população. Pergunta CEI: Olha, mas eu acredito que o acordo foi assinado um pouco no afogadilho. O acordo diz que no prazo de 90 (noventa) dias deverá implantar e manter o sistema de monitoramento, não de início. Resposta Sr. Claudinei Castanha: É uma questão, desculpe, de interpretação. (...). É a mesma coisa do sistema de bilhetagem. Sistema de bilhetagem ninguém consegue implantar 100% (cem) por cento no sistema em menos de que 120 (cento e vinte) dias, assim, até pela necessidade de infraestrutura tecnológica, tudo isso aí. Pergunta CEI: O senhor me faz voltar ao tempo aqui no número de veículos, é que a empresa deveria disponibilizar. (...) Resposta Sr. Claudinei Castanha: Quebraria a empresa, que veio para cá, porque não tem demanda para 160 carros (...) Do exposto nos depoimentos acima citados podemos fazer as seguintes considerações: DEPOIMENTO DO SR. JOÃO MARCOS RODRIGUES: 14
  15. 15. CÂMARA MUNICIPAL DE FRANCA ESTADO DE SÃO PAULO www.camarafranca.sp.gov.br Confirmação que o descumprimento do contrato somente foi constatado porque houve dificuldades de gerir o transporte coletivo. Logo, diferente do que a Empresa São José Ltda. alega, o descumprimento do contrato pela falta de disponibilização da frota prevista no edital, estava (ou está) sim, comprometendo o serviço público e transporte. DEPOIMENTO DO SR. LUCIANO MARANGONI: Quanto ao número de veículos que deveria compor a frota a ser disponibilizada pela Empresa São José Ltda.: Confirma que tem desejo de colocar mais ônibus para o serviço de transporte. Se há esse desejo, é porque é preciso, faz falta, a demanda exige, ao contrário do que se alega para fins de diminuir a frota. Quanto ao valor da tarifa: Informa o altíssimo número de gratuidades, o que gera um grande problema pela notória ausência de razoabilidade e proporcionalidade: de cada 10 pessoas que estão dentro do ônibus, 4 não pagam. Grande parte dessas gratuidades deve-se às leis municipais, de iniciativa parlamentar, que foram apresentadas e aprovadas nesta Câmara Municipal. A despeito das gratuidades serem em número bastante alto, as mesmas foram devidamente previstas no edital de licitação, sendo computadas para o cálculo do valor da tarifa. Logo, o Tribunal de Justiça de São Paulo modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade justamente para evitar o enriquecimento ilícito da Empresa São José Ltda., que, caso contrário, seria injustamente beneficiada. Por isso, não prosperam as alegações da Empresa São José Ltda., de que as gratuidades são um dos fatores que levariam ao suposto desequilíbrio contratual. 15
  16. 16. CÂMARA MUNICIPAL DE FRANCA ESTADO DE SÃO PAULO www.camarafranca.sp.gov.br Quanto ao acordo judicial realizado em 2013: informa que já houve descumprimento pela Empresa São José Ltda. DEPOIMENTO DO SR. CLAUDINEI CASTANHA: Quanto ao acordo judicial realizado em 2013: confirma que já foi descumprido, no tocante aos prazos estipulados. Justifica o descumprimento em ‘interpretação’, todavia, há de se convir que os prazos sejam objetivos, não comportando interpretações subjetivas. Assim, não havendo cumprimento dos prazos, desrespeita-se, novamente, o que foi firmado com o Município, ou seja, mais uma vez, o Município sai lesado. Quanto ao suposto desequilíbrio contratual, deixa claro que a Empresa São José Ltda. somente participou da licitação porque era vantajoso. Confirma que realizou estudos de viabilidade para poder participar. Sabe-se que os estudos são realizados sobre as regras do edital. Logo, se compensava quando participou, não pode alegar, agora, depois de celebrou o contrato, que não compensa, pois as regras já estavam prédeterminadas. Além disso, estudos de viabilidade realizados unilateralmente pela Empresa, após a celebração do contrato, e que descumprem o Edital de Licitação, não podem ser considerados. Quanto a não disponibilização da frota exigida pelo Edital de Licitação, deixa claro que não cumpriu porque gera menos lucro, rentabilidade para a empresa, e não porque é desnecessário. Informa que a frota exigida pelo edital ‘quebraria’ a Empresa. Todavia, isso deveria ter sido visto e alegado oportunamente, impugnando-se o Edital de Licitação. 16
  17. 17. CÂMARA MUNICIPAL DE FRANCA ESTADO DE SÃO PAULO www.camarafranca.sp.gov.br Se nenhuma empresa mostrasse interesse, certamente o Município iria rever as cláusulas do edital, para diminuir as exigências, dando-se oportunidade para outras empresas participarem. Ocorre que a Empresa São José Ltda. não impugnou o Edital. Ao contrário, concordou com tudo, e se comprometeu a cumprir todas as exigências. Após celebrar o contrato, começou a descumpri-lo, alegando desequilíbrio contratual. PARECER JURÍDICO Durante o período em que eram tomados os depoimentos em tela, a CEI recebeu os documentos solicitados à Prefeitura, à Empresa São José, à EMDEF e ao Ministério Público Estadual (por onde tramitaram ou tramitam ao menos cinco procedimentos para apurar denúncias ou queixas-crimes contra a Prefeitura e a empresa concessionária). No total a CEI colheu processos que compuseram 43 volumes, totalizando 14.923 páginas, assim divididos para análise do Parecer Jurídico provocado pelo Procedimento Interno nº 140/2013, constante deste Relatório Final e que resultou no Parecer Jurídico assinado pelas Procuradoras Jurídicas da Câmara Municipal, advogadas Taysa Mara Thomazini Nascimento (OAB/SP – 196.722) e Maria Fernanda Bordini Novato (OAB/SP – 215.054). De especial foi juntado aos documentos oficiais da CEI, cópia integral do Processo que tramitou pela Justiça de Franca e que culminou com o acordo judicial de “Reconvenção” do contrato licitatório de 2009 e que foi homologado em abril passado. 17
  18. 18. CÂMARA MUNICIPAL DE FRANCA ESTADO DE SÃO PAULO www.camarafranca.sp.gov.br Os vereadores integrantes da CEI (de acordo com o Processo Interno 131/2013) solicitaram das Procuradoras Jurídicas do Legislativo, que fossem analisados com enfoque especial, os seguintes pontos: a) Renúncia da Taxa de Administração referente ao serviço de transporte por parte do Poder Executivo; b) Previsão no Edital de Licitação quanto a eventual congelamento do preço da tarifa de ônibus pelo prazo de 24 meses; c) Impacto e legalidade da desoneração do PIS e COFINS; d) integração inserida no rol das gratuidades; e) acordo judicial firmado em 2013; f) processos administrativos constatando irregularidades; g) oitiva das testemunhas. O Parecer Jurídico foi entregue, concluso, pelas Procuradoras da Câmara em 25 de outubro de 2013 e contemplando o solicitado pelos membros da Comissão num total de 59 páginas. Destacam-se no Parecer Jurídico, para a devida compreensão, as conclusões a respeito do material analisado. 18
  19. 19. CÂMARA MUNICIPAL DE FRANCA ESTADO DE SÃO PAULO www.camarafranca.sp.gov.br Sobre os itens A e B do pontuados pela CEI à Procuradoria Jurídica da Câmara (a -Renúncia da Taxa de Administração referente ao serviço de transporte por parte do Poder Executivo e b- Previsão no Edital de Licitação quanto a eventual congelamento do preço da tarifa de ônibus pelo prazo de 24 meses) o narrado é em síntese: “Da análise dos autos constantes nos Anexos de nº 06, de A à E, com 1.412 folhas, cujo relatório segue acima discriminado, que basicamente atesta as fases do Processo de Licitação: a) audiência pública, b) edital, c) recebimento dos envelopes de documentação e proposta, d) habilitação dos licitantes, e) julgamento da proposta, que fora apresentada, unicamente pela Empresa São José, adjudicação e homologação, o procedimento não apresentou nenhum vício de legalidade face a Lei nº 8.666/93 e Lei Municipal nº 7.182/2009, que estabelece regime de concessão para o serviço público de transporte coletivo de passageiros. Duas empresas impugnaram o Edital, e somente uma, das impugnações, fora deferida pelo Tribunal de Contas, resultando na retificação do Edital. Mesmo assim, somente a empresa São José manifestou interesse no certame, apresentando a documentação exigida. A CEI questionou sobre a possibilidade de ter havido renúncia de taxa administrativa, no Edital da Concorrência Pública nº 007/2009. Verifica-se que antes da abertura do procedimento houve audiência pública para fixar os itens do edital e uma das pautas era a diminuição da taxa administrativa de 5% para 1% ou 1,5%. Todavia, pela leitura do Edital, percebemos que se fixou, originalmente, em 1,5%. Assim, no tocante ao contrato de concessão referente à Concorrência Pública 19
  20. 20. CÂMARA MUNICIPAL DE FRANCA ESTADO DE SÃO PAULO www.camarafranca.sp.gov.br nº 007/2009, renúncia não houve, porque o percentual foi fixado no próprio Edital que regeria um novo contrato a ser celebrado. Denota-se, pois, uma situação diversa da que ocorreu na licitação de transporte coletivo anterior (no ano de 2000/2002). Nesta licitação, verificamos nos Anexos 01, de A à H, com 2.458 folhas, que constou no Edital (item 2.6.3) – fls. 1195 do Anexo 01-E, a taxa de 5% de comissão para o Dinfra, e, posteriormente, após a celebração do contrato, outros percentuais foram aplicados. Por esse motivo, o Tribunal do Estado de São Paulo, considerou no acórdão referente à Apelação nº 0015984-77.2007.8.26.0196, que houve renúncia de receita referente ao referido Contrato de Concessão firmado entre o Município de Franca e a Empresa São José Ltda., e a Empresa Atual Ltda. (Anexo 18). Por fim, a CEI questiona se houve previsão de congelamento de preços no Edital. Pelo contrário, há previsão de que após 12 meses da assinatura do contrato, os valores a serem pagos pela vencedora da licitação, sofrerão correção pela UFMF (Unidade Fiscal do Município de Franca)”. A CEI também solicitou da Procuradoria Jurídica da Câmara de Vereadores de Franca, análise legal sobre a Desoneração do PIS e COFINS na folha de encargos da concessionária São José e Da Integração inserida no rol das Gratuidades, concluindo, as Procuradoras que os temas deveriam ser tratados pela Assessoria Contábil contratada. Subscrevemos o item Do Acordo Firmado em 2013 (para fins da análise jurídica sobre o item em epígrafe “Acordo Judicial realizado em 2013”, foram utilizados e estudados os documentos constantes dos Anexos 19-A, 19-B e 19-C, do Procedimento Interno nº 131/2013): 20
  21. 21. CÂMARA MUNICIPAL DE FRANCA ESTADO DE SÃO PAULO www.camarafranca.sp.gov.br Em 15/09/2011, fora distribuída contra o Município de Franca, no Fórum desta Comarca de Franca, a “Ação Ordinária para Reestabelecimento do Equilíbrio Econômico e Financeiro do Contrato de Concessão com a Celebração de Termo Aditivo ao Contrato de Concessão”, tendo como autora a Empresa São José Ltda.. De acordo com a Inicial, de fls. 2/18, do processo judicial nº 002934185.2011.8.26.0196(196.01.2011.029341-7), Nº de Ordem 8816/2012, a Empresa São José Ltda., alega que “foi vencedora da Concorrência Pública 007/2.009, assinando o Termo de Concessão para exploração das atuais linhas de serviço de transporte coletivo de passageiros 094/09.” Todavia, está impossibilitada de cumprir o contrato, com base nos seguintes motivos: Queda drástica dos passageiros; Aumento significativo de transportadores clandestinos na cidade; O Edital de licitação não foi elaborado dentro de um dimensionamento do número de ônibus e de viagens necessárias para o atendimento do transporte da cidade de Franca; Passou a atender bairros novos que receberam pavimentação; Acréscimo do número de gratuidades; IPK (índice de passageiros por quilometragem) reduzido; Entrada em vigor da Lei nº 7.582/2011, que alterou a Lei 7.189/2009, onerando a execução do contrato; Por fim, a Empresa São José Ltda. requereu perícia, e a procedência do pedido de reequilíbrio contratual. 21
  22. 22. CÂMARA MUNICIPAL DE FRANCA ESTADO DE SÃO PAULO www.camarafranca.sp.gov.br Em fls. 353/354, o Juiz de Direito, Aurélio Miguel Pena, analisando a ação e os documentos apresentados pela Empresa São José Ltda., proferiu a seguinte decisão: “Vistos. Processo em ordem. É a dicção da lei. ‘Artigo 333 – O ônus da prova incumbe: I – ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; II – ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor’ [Código de Processo Civil – grifo nosso]. A petição inicial não comprova o desequilíbrio na execução do contrato. Na leitura da pretensão administrativa, percebe-se, claramente, o arquivamento pela ausência da comprovação do desequilíbrio. Não observo conveniência na recepção da petição inicial a realização de perícia na instrução para a comprovação do fato constitutivo: a comprovação é prévia. Este, o fato de constituição, é clara a lei, é matéria integrante da petição inicial. Não cabe ao Poder Judiciário a comprovação do fato constitutivo. Está ausente. Complemente a empresa a petição inicial, comprovando o desequilíbrio na execução do contrato público. Quinze dias. 22
  23. 23. CÂMARA MUNICIPAL DE FRANCA ESTADO DE SÃO PAULO www.camarafranca.sp.gov.br Pena de indeferimento da petição inicial [artigo 284 do Código de Processo Civil. Ciência. Intime-se e cumpra-se. Franca, 07.OUT.2011. AURÉLIO MIGUEL PENA Juiz de Direito” Assim, do despacho do MM. Juiz, Aurélio Miguel Pena, vê-se que a Empresa São José Ltda. ajuizou a ação sem comprovar o alegado desequilíbrio econômicofinanceiro do contrato. Intimada a se manifestar para aditar a Inicial, sob pena de extinção do feito sem resolução do mérito (art. 267, I, c/c art. 284, CPC), a Empresa São José Ltda., reiterou os termos da Inicial (fls. 357/365 do Processo Judicial) e juntou uma “Análise da Planilha Tarifária de Transporte Coletivo Urbano Outubro de 2011” (fls. 366/408 do Processo Judicial), de autoria da Cegeplan Consultoria Ltda., instituição contratada pela própria Empresa São José Ltda. O Município de Franca manifestou-se, em 27/03/2012, sobre a Inicial, o aditamento e os documentos juntados pela Empresa São José Ltda., contestando (fls. 418/449), com fortes argumentos e bastante propriedade, todas as alegações da Empresa São José Ltda. Juntou documentos que davam suporte à argumentação (fls. 453/588). Vejamos: 23
  24. 24. CÂMARA MUNICIPAL DE FRANCA ESTADO DE SÃO PAULO www.camarafranca.sp.gov.br “a presente demanda não merece prosperar. Isso porque, em última análise, a autora pretende se eximir do cumprimento das obrigações impostas a ela em decorrência do contrato de concessão, alegando, sem provar, a ocorrência de desequilíbrio econômico-financeiro. Vejamos: 2- DO DIREITO Ab initio, cumpre esclarecer que a autora não comprovou a ocorrência de nenhum dos requisitos previstos na Lei de Licitações capaz de ensejar o reequilíbrio econômico-financeiro. (...) Ao invés de fundamentar o pedido formulado na inicial, a autora apenas demonstra o seu descontentamento com os preceitos do Edital de Licitação, bem como do contrato de concessão. Ora, a Empresa São Jose exerceu sua liberdade de contratar com o Poder Público e, dessa forma, sujeitou-se às circunstâncias previstas no Edital de Concorrência Pública nº 007/2009, bem como no Contrato de Concessão nº 094/2009, sendo que poderia se abster de participar do certame se não quisesse ou não tivesse condições de assumir as obrigações previstas no edital. Por fim, será demonstrado que o sistema de transporte público proposto no edital não foi colocado em prática pela concessionária, o que afasta qualquer alegação de que o sistema de transporte previsto no certame é deficitário e que não exprime a realidade. Aliás, por diversas vezes a Empresa São José foi notificada para cumprimento do contrato, porém permaneceu inerte, sendo até mesmo advertida (em anexo, cópia das notificações). (...) Insta informar que o Contrato de Concessão nº 094/09 encontra-se vinculado a todas as cláusulas e termos do Edital de Concorrência Pública nº 007/09 e à proposta do licitante vencedor, conforme consta da cláusula 13 do referido contrato. 24
  25. 25. CÂMARA MUNICIPAL DE FRANCA ESTADO DE SÃO PAULO www.camarafranca.sp.gov.br É certo que o edital de Concorrência Pública nº 007/2009 estabeleceu, no tópico “Disposições Gerais” (fls. 60), que: “A aceitação da proposta vencedora pelo Poder Público Municipal obriga o seu proponente à execução integral dos serviços objetos desta licitação pelas condições oferecidas, não cabendo o direito a qualquer ressarcimento por despesas decorrentes de custo ou serviços não previstos em sua proposta, quer seja por erro ou omissão. Ao apresentarem suas propostas, os licitantes concordam e assumir inteira responsabilidade pela perfeita execução dos serviços propostos.” (g.n.) A respeito do assunto Marçal Justen Filho leciona: “Muitas vezes, o edital contém cláusula prevendo que a apresentação da proposta por parte do interessado importa sua plena concordância com o ato convocatório. Essa cláusula é válida, ainda que desnecessária. Mesmo se não existisse, chegar-se-ia a idêntico resultado por força do art. 41, §2º.” Ora, salta aos olhos que a Empresa São José apresentou sua proposta em conformidade ao edital, aderindo aos termos do instrumento convocatório. Aliás, no decorrer do procedimento licitatório, a autora firmou declarações nesse sentido, a saber: “Anexo IV Termo de Compromisso 25
  26. 26. CÂMARA MUNICIPAL DE FRANCA ESTADO DE SÃO PAULO www.camarafranca.sp.gov.br Pelo presente instrumento, a signatária declara, sob as penas da lei, que se compromete a manter toda a vigência da concessão de que trata a Concorrência Pública nº 007/09 da Prefeitura Municipal de Franca, todas as condições editalícias e concessionárias para habilitação no certame. Declara ainda a subscritora que, em sendo verificado o não cumprimento da declaração prestada, fica plenamente ciente de que tal fato implicará na imediata rescisão contratual, independentemente de responsabilização de natureza criminal a que estará sujeita.” (fls. 71) “Anexo VIII Declaração de Disponibilidade de Frota de Materiais Pelo presente instrumento, a signatária declara sob as penas da lei, que tem conhecimento de todas as informações e das condições locais para o cumprimento das obrigações objeto da Concorrência Pública nº 007/09, bem como que detém veículos e materiais, nas condições e quantidades previstas no edital, necessários à execução do objeto licitado, no prazo fixado para tanto no competente edital. Declara ainda a subscrevente que, em sendo verificada a inveracidade das declarações prestadas, está a mesma ciente de que tal fato implicará em sua inabilitação, independentemente de responsabilização de natureza criminal a que estará sujeita.” (fls. 88) “Anexo XVII Declaração de Concordância Pelo presente instrumento, a signatária declara, sob pena da lei, que concorda plenamente com todos os termos do edital de concessão de que trata a Concorrência Pública nº 007/09 da Prefeitura Municipal de Franca.” (fls. 97) 26
  27. 27. CÂMARA MUNICIPAL DE FRANCA ESTADO DE SÃO PAULO www.camarafranca.sp.gov.br Portanto, ciente de tudo o quanto exposto no edital e no contrato de concessão, não é crível admitir qualquer discordância ao que foi pactuado, alegando impossibilidade no cumprimento do contrato, sem comprovar qualquer alteração na equação econômico-financeira estabelecida no momento da celebração do contrato. Ora, o ordenamento jurídico brasileiro veda o comportamento contraditório, no intuito de proteger a confiança nas relações contratuais. Tratase do instituo do venire contra factum proprium, presente no artigo 422, do Código Civil, vem como implicitamente no artigo 187, do CC. Nesse sentido o Enunciado 362, da CJF: “A vedação do comportamento contraditório (venire contra factum proprium), funda-se na proteção da confiança, tal como se extrai dos artigos 187 e 422 do Código Civil.” Portanto, o comportamento da autora é contraditório e inadmissível, pois quebra a confiança previamente estabelecida, sendo assim, não merece ser considerado a ponto de gerar consequências ao Poder Público e, consequentemente, ao interesse da coletividade.” Do exposto, vê-se que o Município de Franca afirmou ser contraditória e inadmissível a postura da Empresa São José Ltda., pois, de início, para ganhar a licitação, firmou, literal e expressamente, a concordância de todas as condições do Edital e do contrato de concessão, obtendo, por isso, a concessão do transporte coletivo urbano no Município. Após sagrar-se vencedora da Concorrência Pública, pretende questionar e flexibilizar as condições do Edital. 27
  28. 28. CÂMARA MUNICIPAL DE FRANCA ESTADO DE SÃO PAULO www.camarafranca.sp.gov.br Após tais considerações, o Município rechaça uma a uma as alegações da Empresa São José Ltda., e as medidas sugeridas pela Cegeplan Consultoria Ltda.: “as alegações contidas na inicial, além de manifestar a discordância ao que foi pactuado, não demonstram a realidade, bem como não são suficientes para caracterizar qualquer desequilíbrio econômico-financeiro. Com efeito, segue em anexo estudo elaborado pelo Gerente de Serviços do transporte Coletivo da EMDEF (empresa municipal responsável pelo gerenciamento, controle e fiscalização dos serviços prestados pela autora, conforme estabelece a cláusula “4-Fiscalização”, do contrato de concessão – fls. 34), que afasta todas as alegações contidas na inicial. Necessário informar que os gráficos e planilhas elaborados pelo Gerente de Serviços e Transporte Coletivo da EMDEF foram embasados em dados verídicos, extraídos do sistema de bilhetagem eletrônica. Vejamos: Queda do número de passageiros. Ao afirmar que houve queda do número de passageiros, a empresa São José não fez nenhuma prova a respeito. E nem poderia fazê-lo, haja vista que a alegação não condiz com a realidade. O gráfico em anexo, elaborado a partir dos dados constantes do sistema de bilhetagem eletrônica, demonstra que no período de Junho de 2010 a Maio de 2011, houve aumento significativo do número de passageiros transportados comparado aos períodos anteriores. (...) 28
  29. 29. CÂMARA MUNICIPAL DE FRANCA ESTADO DE SÃO PAULO www.camarafranca.sp.gov.br Aumento do número de gratuidades Ao contrário do alegado pela autora, não houve aumento de gratuidades, na verdade houve diminuição ano após ano. No período de 2008/2009 o número de passageiros com gratuidade era de 4.973,156, no período de 2008/2010 diminui para 4.764,108 e, em 2010/2011 foi para 4.675,674, conforme demonstra o gráfico comparativo em anexo. Novamente, a autora não comprova o quanto alegado. IPK (índice de passageiros por quilômetro rodado) e aumento da quilometragem (...) Por certo, a criação de novas linhas são realizadas de forma racional, sendo certo que mesmo com o aumento da quilometragem não houve redução do IPK, conforme demonstram os gráficos em anexo. Isso quer dizer que apesar do aumento da quilometragem percorrida, o número de passageiros pagantes também aumentou, sendo assim o IPK não foi reduzido. Na verdade, o IPK do período de 2010/2011 (1,49) foi maior que o período anterior de 2009/2010 (1,47), conforme demonstram as planilhas em anexo. Implantação do sistema automatizado de catraca eletrônica (...) Em primeiro lugar, não procede a afirmação de que a autora implantou o sistema automatizado de catraca eletrônica. Isso porque, referido sistema automatizado já existia em Franca, sendo implantado pelo DINFRA e, posteriormente, pela EMDEF. 29
  30. 30. CÂMARA MUNICIPAL DE FRANCA ESTADO DE SÃO PAULO www.camarafranca.sp.gov.br Na verdade, a autora ficou responsável pela modernização do sistema e dos equipamentos, em razão do que estabelece o Edital de Licitação, bem como o contrato de Concessão nº 094/2009, a saber: “Edital de Concorrência Pública 007/2009 Item 26 – Deveres das Concessionárias 26.1 – Caberão às concessionárias: (...) p) Arcar com os custos de instalação e modernização dos equipamentos de bilhetagem eletrônica que são utilizados hoje no Sistema de Transporte Coletivo.” “Contrato de Concessão nº 094/2009 5 – Encargos da Concessionária 5.1 – Caberá à Concessionária (...) p) Arcar com os custos de instalação e modernização dos equipamentos de bilhetagem eletrônica que são utilizados hoje no Sistema de Transporte Coletivo.” Portanto, desde a publicação do edital, a autora estava ciente de que um dos encargos previstos era a modernização os equipamentos de bilhetagem eletrônica, sendo certo que aderiu aos termos do edital, apresentou a proposta e assinou o contrato de concessão. Ademais, no momento em que poderia questionar os encargos previstos no edital, quedou-se inerte. Logo, não se trata 30
  31. 31. CÂMARA MUNICIPAL DE FRANCA ESTADO DE SÃO PAULO www.camarafranca.sp.gov.br de fato novo e imprevisível a ponto de justificar o reequilíbrio econômicofinanceiro pleiteado. Estudo apresentado pela autora aponta que a empresa opera com 17% a mais de veículos necessários Outra alegação infundada da autora diz respeito ao estudo realizado pelo consultor em transportes, engenheiro e economista Pedro Kassab, anexado à inicial, demonstrando que a empresa opera com 17% a mais de veículos necessários, ou seja, acredita ser necessário apenas 98 ônibus, sendo que, atualmente, utiliza 109 ônibus. De acordo com relatório minucioso, em anexo, chegou-se a conclusão que o número de ônibus, desde o início do contrato (98 ônibus) até os dias de hoje (106 ônibus), houve um aumento de apenas 7,5% de veículos de transporte coletivo. (...) Ora, o edital não estabeleceu um número fixo de ônibus, pois é previsível o crescimento da cidade e, consequentemente, o aumento da demanda de veículos de transporte público. O Edital de Concorrência Pública nº 007/2009 estabelece: “Das Condições Gerais da Exploração do Serviço (...) O número de veículos poderá ser alterado para mais ou para menos, justificadamente, atendido o interesse público e observado o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos.” 31
  32. 32. CÂMARA MUNICIPAL DE FRANCA ESTADO DE SÃO PAULO www.camarafranca.sp.gov.br A EMDEF (Empresa Municipal para o Desenvolvimento de Franca), responsável pela fiscalização dos serviços, realiza pesquisas mensais nos ônibus, conforme relatórios em anexo, que comprovam a necessidade de maior oferta de veículos para atender aos usuários. (...) Portanto, da análise detalhada das linhas de ônibus e dos horários críticos, tem-se que o aumento foi de 7,5% e não 17%, como afirma a autora. Como cediço, é plenamente justificável o aumento do número de ônibus, tendo em vista a necessidade de atender novos bairros e oferecer melhores condições aos usuários. Aumento do transporte clandestino na cidade (...) a autora, não comprovou que houve aumento no transporte clandestino na cidade, a ponto de justiçar eventual reequilíbrio econômicofinanceiro. (...) Além do mais, conforme já demonstrado não houve queda de passageiros, mas sim aumento, em comparação aos períodos anteriores. Edital de Licitação e dimensionamento do número de ônibus (...) A empresa São José Ltda. concordou, expressamente, com os termos do edital, ofereceu proposta em consonância com o que foi pré-estabelecido e, posteriormente, celebrou o contrato de concessão do serviço público, sem qualquer impugnação aos termos do edital. A ausência de impugnação implica aceitação às regras do certame. Com efeito, após quase três anos de vigência do contrato é que a autora se insurge 32
  33. 33. CÂMARA MUNICIPAL DE FRANCA ESTADO DE SÃO PAULO www.camarafranca.sp.gov.br contra o edital. Ora, tal conduta fere os princípios da segurança jurídica e da boafé, além de contrariar o quanto exposto no artigo 41, parágrafos 1º e 2º, da Lei de Licitações. ADITAMENTO DA INICIAL – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO DESEQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO – PARECER APRESENTADO PELA AUTORA QUE COMPROVA O DESCUMPRIMENTO DO EDITAL. (...) a autora apresentou Parecer elaborado pela empresa contratada por ela, CEGEPLAN Consultoria Ltda., constatando que a tarifa necessária para o reequilíbrio econômico-financeiro deveria ser de R$3,07 (três reais e sete centavos). E ainda, sugeriu medidas para redução do custo operacional, quais sejam, substituição dos ônibus por micro-ônibus, em algumas linhas de transporte municipal; que o Município de Franca possa ressarcir as despesas com a manutenção do terminal de transbordo de passageiros e, por fim, que seja concedida isenção do ISS e taxa de gerenciamento. (...) Como foi dito, causa estranheza as sugestões da autora, tendo em vista que o sistema de transporte público proposto pelo edital de licitação e contrato de concessão engloba todas as sugestões mencionadas, sendo certo que não foi implantado por ela.(...) Outra sugestão da autora diz respeito ao ressarcimento pelo Município de Franca das despesas com a manutenção do terminal de transbordo de passageiros. 33
  34. 34. CÂMARA MUNICIPAL DE FRANCA ESTADO DE SÃO PAULO www.camarafranca.sp.gov.br A autora, novamente, se recusa a cumprir os termos do edital, que ela mesma aderiu ao oferecer sua proposta e assinar o contrato de concessão. (...) Portanto, a Empresa São José é a responsável pela manutenção dos terminais de transporte de passageiros, por força do contrato de concessão, não havendo qualquer cláusula dispondo sobre o reembolso das despesas. Ademais, a autora não demonstrou nenhum motivo que agravasse sua situação econômica, ocorrido após a assinatura do contrato de concessão, a ponto de justificar o não cumprimento das obrigações previstas no edital. A autora sugere, ainda, a concessão de isenção do ISSQN e da taxa de gerenciamento, porém, novamente não comprova o desequilíbrio econômicofinanceiro. (...) A renúncia de receita deve ter por objetivo o interesse público, ou seja, deve haver renúncia de receita desde que seja para consecução do bem comum. (...) Dessa forma, tem-se que o regramento previsto nos incisos I e II do artigo 14, da LRF, torna impossível a supressão pura e simples do tributo para atender outros interesses divorciados do verdadeiro interesse público. (...)Por fim, cumpre ressaltar que os tributos são inerentes a qualquer atividade produtiva, sendo de responsabilidade daquele que deu causa em razão do exercício de suas atividades.(...) Além do mais, conforme informações do Gerente de Serviços do Transporte Coletivo (EMDEF), em anexo, houve uma redução significativa da taxa 34
  35. 35. CÂMARA MUNICIPAL DE FRANCA ESTADO DE SÃO PAULO www.camarafranca.sp.gov.br administrativa, de 5% (taxa prevista no contrato anterior) para 1,5% (previsto no edital de concorrência 007/2009). Destarte, restam afastados todos os fatos alegados pela autora, sendo certo que ela não se desincumbiu do ônus previsto no artigo 333, inciso I, do CPC, ou seja, não comprovou a ocorrência de nenhum dos requisitos necessários para configurar o desequilíbrio econômico-financeiro. DESEQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS PREVISTOS NA LEI Nº 8.666/93. (...) Percebe-se a partir da definição acima que a equação econômicofinanceira dos contratos administrativos é estabelecida no momento em que se definem os encargos e os direitos do particular que contrata com a Administração Pública. A esse respeito leciona Marçal Justen Filho: “A equação econômico-financeira se delineia a partir da elaboração do ato convocatório. Porém, a equação se firma no instante em que a proposta é apresentada. Aceita a proposta pela Administração, está consagrada a equação econômico-financeira dela constante. A partir de então, essa equação está protegida e assegurada pelo Direito.” Logo, a equação econômico-financeira vincula o particular que contrata com o Poder Público à proposta apresentada na licitação. Sendo assim, soa estranho que, após a assinatura do contrato, a autora venha pleitear o restabelecimento econômico-financeiro, fundamentando seu pedido em questões de ordem técnica, previstos no edital, portanto, presentes no momento do oferecimento de sua proposta e assinatura do respectivo contrato. 35
  36. 36. CÂMARA MUNICIPAL DE FRANCA ESTADO DE SÃO PAULO www.camarafranca.sp.gov.br A respeito, Marçal Justen Filho, nos ensina: O restabelecimento da equação econômico-financeira depende da concretização de um evento posterior à formulação da proposta, identificável como causa do agravamento da posição do particular. Não basta a simples insuficiência da remuneração. Não se caracteriza rompimento do equilíbrio econômico-financeiro quando a proposta do particular era inexequível. A tutela à equação econômico-financeira não visa a que o particular formule proposta exageradamente baixa e, após vitorioso, pleiteie elevação da remuneração. Exige-se, ademais, que a elevação dos encargos não derive de conduta culposa imputável ao particular. Se os encargos tornaram-se mais elevados porque o particular atuou mal, não fará jus à alteração de sua remuneração. Caracteriza-se uma modalidade de atuação culposa quando o evento causador da maior onerosidade era previsível e o particular não o previu. (...) Cabia-lhe o dever de formular sua proposta tomando em consideração todas as circunstâncias previsíveis. Presume-se que assim tenha atuado. Logo, sua omissão acarretou prejuízos que deverão ser por ele arcados. Rigorosamente, nessa situação inexiste rompimento do equilíbrio econômico-financeiro da contratação.” (...) Ora, não houve nenhuma alteração unilateral do contrato realizado pelo ente público municipal. Na verdade, o Poder Público busca o cumprimento do contrato na forma como foi pactuado. (...) Em razão da teoria da imprevisão haverá desequilíbrio econômico-financeiro na medida em que ocorrerem fatos imprevisíveis, ou 36
  37. 37. CÂMARA MUNICIPAL DE FRANCA ESTADO DE SÃO PAULO www.camarafranca.sp.gov.br previsíveis, porém de consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, que causem implemento de álea econômica extracontratual e extraordinária. (...) É notório que nenhum evento econômico extraordinário e imprevisível (ou previsível, mas de consequência incalculável) ocorreu no presente caso, a ponto de alterar a situação econômica em que se insere o contrato. Aliás, os riscos econômicos (álea econômica) não se confundem com os riscos ordinários inerentes ao exercício normal da atividade econômica.(...) Da mesma forma inexistiu qualquer medida adotada pelo Poder Público, de caráter geral e abstrato, que tenha repercutido no contrato de concessão, agravando a situação da autora (fato do príncipe). E ainda, não ocorreu nenhum evento da natureza ou medida de vontade humana que impedisse o adimplemento das obrigações contratuais por parte da autora. Razão pela qual, inexiste o caso fortuito e de força maior no presente caso, que pudessem justificar o pedido de equilíbrio econômico financeiro. Portanto, ante a inexistência de evento superveniente ao contrato que pudesse ensejar a quebra da equação econômico-financeira, bem como não configurado o aumento dos encargos da contratada, nem mesmo nenhuma das hipóteses previstas em lei, forçoso convir que não houve qualquer alteração do equilíbrio econômico-financeiro do contrato de concessão do transporte público coletivo. 37
  38. 38. CÂMARA MUNICIPAL DE FRANCA ESTADO DE SÃO PAULO www.camarafranca.sp.gov.br Por fim, necessário registrar que a Jurisprudência é no sentido da improcedência da demanda: Contratos Administrativos de Obras Públicas. Pretensão de revisão judicial. Petição inicial que não aponta fatos excepcionais, imprevistos e imprevisíveis, ocorridos depois da proposta de preços que se sagrou vencedora no processo de licitação, para autorizar tal revisão. Demanda corretamente julgada improcedente, com dispensa de dilação probatória. Recurso não provido. (Apelação Cível com Revisão nº 774.234.5/6-00, Comarca de SÃO JOSÉ DOS CAMPOS, Décima Segunda Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, Relator Edson Ferreira, julgado em 04 de junho de 2008). (...) CONCLUSÃO Ante todo o exposto acima, pugna pela extinção do processo sem resolução do mérito, tendo em vista que a autoria não se desincumbiu do ônus previsto no artigo 333, inciso I, do CPC. Caso assim não se entenda, de rigor o julgamento de improcedência do pedido, pois não foi possível constatar a ocorrência de quebra no equilíbrio econômico-financeiro norteador da relação contratual estabelecida entre a administração e a Empresa São José Ltda., devendo a autora ser condenada ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios. Protesta pela produção de todos os meios de prova não defesos em Direito, máxime pela realização de perícia, oitiva de testemunhas, depoimento pessoal e juntada de documentos. Franca, 26 de março de 2012. 38
  39. 39. CÂMARA MUNICIPAL DE FRANCA ESTADO DE SÃO PAULO www.camarafranca.sp.gov.br Fábio Augusto Tavares Mishima Procurador Municipal OAB/SP n. 240.121” Além disso, o Município de Franca apresentou Reconvenção (fls. 590/607), ou seja, contra-atacou através da propositura de outra ação contra a Empresa São José Ltda., dentro do mesmo processo, em que alegou: “(...). Concluído o processo licitatório, sangrou-se vencedora do certame a EMPRESA SÃO JOSÉ LTDA, ora reconvinda, cujo contrato foi assinado em 26 de junho de 2009 (fls. 33/39). Salutar frisar que o CONTRATO DE CONCESSÃO consignou na cláusula 13 que o mesmo estaria vinculado a todas as cláusulas e termos do Edital de Concorrência Pública nº 007/09 e á proposta do licitante vencedor. Ocorre, porém, que a despeito do que foi contratualmente pactuado, a empresa concessionária não está cumprindo com seus deveres ao deixar de apresentar todos os veículos necessários para a perfeita composição da frota estabelecida no Edital da Concorrência Pública nº 007/09, no item “Especificações”. Cumprindo seu papel de órgão fiscalizador a EMDEF, por diversas vezes, notificou a Empresa Concessionária acerca de seus deveres (cf. documentos anexados na contestação), indicando de forma concludente que o retardamento no cumprimento das obrigações poderia ensejar sanções contratuais e legais. 39
  40. 40. CÂMARA MUNICIPAL DE FRANCA ESTADO DE SÃO PAULO www.camarafranca.sp.gov.br Malgrado tenha sido formalmente cientificada de que deveria disponibilizar todos os veículos descritos no Edital da Licitação, a reconvinda não apresentou manifestação que pudesse afastar, tampouco justificar, o não atendimento da obrigação, permanecendo inadimplente. Sob tais perspectivas, a Administração, diante das prerrogativas que lhe são conferidas, instaurou Processo Administrativo (Proc. Adm. 21123/2010) com o desiderato de avaliar a questão e aplicar as medidas administrativas pertinentes. Sem embargo, com o propósito de demonstrar o atual quadro de inadimplemento, a Empresa Municipal Para o Desenvolvimento de Franca (EMDEF) gestora do Transporte Coletivo municipal, apresentou Relatório Técnico de Constatação (doc. anexo), no qual afere o descumprimento parcial das obrigações da Concessionária São José, quantificando o número de veículos que já deveriam estar à disposição dos usuários, nos seguintes termos: LOTE I 08 (oito) ônibus convencionais, para reservas técnicas, conforme descrição constante no Anexo XVIII. 10 (dez) ônibus especiais para operação de linhas especiais conforme descrito no anexo XVIII. 20 (vinte) micro-ônibus adaptados com elevadores, conforme descrito no anexo XVIII. 40
  41. 41. CÂMARA MUNICIPAL DE FRANCA ESTADO DE SÃO PAULO www.camarafranca.sp.gov.br LOTE II 02 (dois) ônibus convencionais adaptados com elevadores, conforme descrição constante no Anexo XVIII, sendo que 02 (dois) destinam-se a reserva técnica. 08 (oito) micro-ônibus adaptados com elevadores, conforme descrição constante no Anexo XVIII, acrescida de uma reserva técnica de 02 (dois) microônibus. Evidente, portanto, o desequilíbrio entre as exigências contidas no Edital e Contrato de Concessão com o que a Concessionária tem colocado à disposição dos usuários do sistema de transporte coletivo urbano. Este descompasso, conjugado com a recusa em cumprir o que fora pactuado entre as partes (Município e Concessionária) fundamenta o oferecimento da presente reconvenção. Por fim, cumpre ressaltar que ao aditar a petição inicial, a autora reconvinda apresentou Parecer elaborado pela empresa contratada por ela, CEGEPLAN Consultoria Ltda., em que constam algumas sugestões para redução do custo operacional, dentre elas a substituição dos ônibus por micro-ônibus, em algumas linhas com baixa rentabilidade, além de uma nova distribuição espacial das linhas no sistema de transporte municipal. Ora, as sugestões de substituição de ônibus por micro-ônibus em algumas linhas, bem como de uma nova distribuição espacial das linhas do sistema 41
  42. 42. CÂMARA MUNICIPAL DE FRANCA ESTADO DE SÃO PAULO www.camarafranca.sp.gov.br rodoviário estão previstas no contrato de Concessão nº 007/2009, porém não foram cumpridas pela autora reconvinda. Por certo, o aditamento da inicial contradiz o próprio pedido formulado na ação e corrobora a presente reconvenção, haja vista que a reconvinda demonstrou estar ciente dos encargos previstos no contrato, pois formulou sugestões inerentes ao contrato de concessão, mas mesmo assim se recusa a cumpri-lo. Assim, recorre-se ao Poder Judiciário, tendo em vista que o cumprimento parcial do Contrato em tela prejudica diretamente o Município de Franca, pois compromete o Sistema de Transporte Coletivo, afetando a sociedade como um todo e o interesse público decorrente. (...) Os atos e termos da licitação, em momento algum, foram questionados, tampouco impugnados pela autora-reconvinda que, aliás, participou normalmente do certame, sagrando-se vencedora. Com a assinatura do Contrato de Concessão, as obrigações foram formalizadas e assentidas pelas partes signatárias, não havendo motivos para o não cumprimento integral de seus termos. Desse modo, valendo-se da classificação dos princípios contratuais elencados na obra de Flávio Augusto Monteiro de Barros (in Manual de direito civil, v.2: direito das obrigações e contratos. São Paulo: Método, 2005, p. 214), pode-se identificar como legítimos e aplicáveis ao Contrato de Concessão entabulado os seguintes ditames superiores ou premissas éticas: a) Princípio da autonomia da vontade; b) Princípio da supremacia da ordem pública; c) Princípio 42
  43. 43. CÂMARA MUNICIPAL DE FRANCA ESTADO DE SÃO PAULO www.camarafranca.sp.gov.br do consensualismo; d) Princípio da obrigatoriedade ou pacta sunt servanda ou princípio da força vinculante dos contratos; e) Princípio da relatividade; f) Princípio da boa-fé; g) Princípio da função social. (...) O interesse coletivo, no caso concreto, é superior a qualquer justificativa que porventura tenha a Concessionária para o atraso no atendimento das exigências, uma vez que os usuários aguardam, com elevada expectativa, todos os ônibus pelos quais se obrigou a reconvinda. Deste modo, por qualquer ótica que se analise, a obrigação vindicada revela-se legítima, absolutamente necessária e compatível com o ordenamento jurídico, tendo em vista que decorre de contrato válido, regular, perfeito e consumado. O não atendimento ao que preceitua expressamente o Edital de Concorrência Pública 007/2009 compromete e colide frontalmente com os princípios listados, especialmente o da força obrigatória (pacta sunt servanda), boa-fé e função social. Portanto, a disponibilização dos veículos faltantes é medida urgente e necessária à estabilização e equação do Contrato de Concessão em vigência. (...) Não se pode olvidar, outrossim, que a Concessionária tem protelado o cumprimento de suas obrigações, o que não se pode admitir, principalmente em face do interesse público envolvido. Portanto, preenchidos os pressupostos, requisitos e condições lastreadas nos artigos 273 e 461 do CPC, por se tratar de medida de urgência e de 43
  44. 44. CÂMARA MUNICIPAL DE FRANCA ESTADO DE SÃO PAULO www.camarafranca.sp.gov.br direito, requer-se a antecipação da tutela, com fixação de astreintes, determinando-se a disponibilização imediata de todos os veículos previstos no Edital da Licitação e Contrato de Concessão, para que a operação do sistema de transporte coletivo urbano se dê nos termos e em consonância com a licitação realizada, até a solução definitiva da presente demanda. (...) ao final, sejam os pedidos julgados totalmente procedentes, confirmando-se a tutela específica, nos termos do art. 461 do CPC, impondo-se à Concessionária a obrigação de cumprir efetivamente os termos do Edital da Concorrência Pública 007/09, especialmente a disponibilização dos veículos descritos na alínea “a”, para efetiva operação, expedindo-se, para tanto, o respectivo mandado, consignando, ainda, em caso de descumprimento da ordem, seja fixada uma multa diária (art. 461, §4º do CPC), em valor a ser determinado por este Juízo, todavia, em valor capaz de fazer com que a Concessionária cumpra as obrigações pactuadas; Termos em que, P. Deferimento. Franca/SP, 26 de março de 2012. Fábio Augusto Tavares Mishima Procurador Municipal OAB/SP nº 240.121” Intimada sobre a Contestação apresentada pelo Município de Franca, a Empresa São José manifestou-se em Réplica (fls. 611/630, dos autos do 44
  45. 45. CÂMARA MUNICIPAL DE FRANCA ESTADO DE SÃO PAULO www.camarafranca.sp.gov.br processo judicial), alegando a mesma matéria exposta em sua Inicial. Não trouxe fatos novos. No tocante à Reconvenção, a Empresa São José Ltda. contestou o descumprimento do Edital de Licitação (Fls. 637/652), alegando que o mesmo foi elaborado de forma superestimada: “A atual quantia de carros, na verdade, está adequada à satisfação da população, cuja demanda foi equivocadamente superestimada pelo Reconvinte em Edital, não havendo qualquer prejuízo à coletividade.” Em 13/07/2012, as partes (Município de Franca e Empresa São José Ltda.), foram intimadas a especificarem e justificarem as provas que pretendiam produzir. Ambas as partes manifestaram-se pela produção de prova pericial para fins de demonstrar a existência ou não de desequilíbrio econômico financeiro do contrato de concessão do serviço de transporte público coletivo. Fora designada audiência de tentativa de conciliação para o dia 09/05/2013, às 14h00. Em 09/04/2013 as partes protocolizaram Petição de Acordo (fls. 676/683, dos autos do processo judicial), informando a composição amigável para por fim ao litígio, com a transação das questões tratadas nas demandas, o que restou homologado judicialmente em 18/04/2013 (fls. 825/826, dos autos do processo judicial). De todo o exposto, analisando a petição de acordo, juntamente com as manifestações e documentos constantes dos autos do processo judicial em 45
  46. 46. CÂMARA MUNICIPAL DE FRANCA ESTADO DE SÃO PAULO www.camarafranca.sp.gov.br epígrafe, pedimos venia para expressarmos nossa discordância quanto à legalidade da transação entabulada. Com todo o respeito às autoridades envolvidas no caso, acreditamos que restaram inobservados alguns aspectos relevantes que atentam contra a legalidade do acordo. Registramos, inicialmente, que ao se tratar de delegação de serviço público de transporte coletivo, de natureza essencial (Lei nº 7.853/89, art. 10, V), ínsito se faz o princípio da indisponibilidade do interesse público. Neste sentido, trata Hely Lopes Meirelles, em Direito Administrativo Brasileiro, 33ª ed., pg. 103: “(...) O princípio do interesse público está intimamente ligado ao da finalidade. A primazia do interesse público sobre o privado é inerente à atuação estatal e domina-a, na medida em que a existência do Estado justifica-se pela busca do interesse geral. Em razão dessa inerência, deve ser observado mesmo quando as atividades ou serviços públicos forem delegados aos particulares. Dele decorre o princípio da indisponibilidade do interesse público, segundo o qual a Administração Pública não pode dispor desse interesse geral nem renunciar a poderes que a lei lhe deu para tal tutela, mesmo porque ela não é titular do interesse público, cujo titular é o Estado, que por isso, mediante lei poderá autorizar a disponibilidade ou a renúncia.” No acordo noticiado nos autos do processo nº 8816/2012, que tramitou perante a Vara da Fazenda Pública da Comarca de Franca, o Município 46
  47. 47. CÂMARA MUNICIPAL DE FRANCA ESTADO DE SÃO PAULO www.camarafranca.sp.gov.br de Franca e a Empresa São José Ltda., informam “que se compuseram amigavelmente, para por fim ao litígio, nos termos do art. 840 e seguintes do Código Civil, obedecendo a presente transação as respectivas cláusulas e condições:” (g.n.) O art. 840 do Código Civil, prevê: “Art. 840. É lícito aos interessados prevenirem ou terminarem o litígio mediante concessões mútuas.” Do exposto, podemos vislumbrar 5 características inerentes ao instituto da transação: 1) é um contrato; 2) contém concessões mútuas; 3) é relativo da direitos patrimoniais de caráter privado; 4) estabelece um novo regulamento; 5) cria direitos estranhos a controvérsia. Abordando cada uma destas características na análise do caso em epígrafe, surge o seguinte questionamento: Seria legal um contrato, relativo a direitos patrimoniais de caráter público, estabelecendo um novo regulamento que cria direitos estranhos aos fixados no Contrato de Concessão decorrente do Edital de Concorrência nº 007/09? É certo que a transação é incompatível com interesses indisponíveis (natureza pública), conforme trata o art. 841 do Código Civil: “Art. 841. Só quanto a direitos patrimoniais de caráter privado se permite a transação.” 47
  48. 48. CÂMARA MUNICIPAL DE FRANCA ESTADO DE SÃO PAULO www.camarafranca.sp.gov.br Nos termos do entendimento do Supremo Tribunal Federal, a indisponibilidade do interesse público somente pode ser atenuada acaso reste comprovado que a transação visa a dar solução que melhor atenda o interesse público. Vejamos: “Transação. Validade. Em regra, os bens e o interesse público são indisponíveis, porque pertencem à coletividade. É por isso, o Administrador mero gestor da coisa pública, não tem disponibilidade sobre os interesses confiados à sua guarda e realização. Todavia, há casos em que o princípio da indisponibilidade do interesse público deve ser atenuado, mormente quando se tem em vista que a solução adotada pela Administração é a que melhor atenderá à ultimação deste interesse.” (STF, 1ª. T., RE 253885-MG, rel. Min. Ellen Gracie, j. 4.6.2002, v.u., DJU 21.6.2002). Todavia, não conseguimos extrair das cláusulas e condições do Acordo, qualquer disposição que venha a atender o interesse público de forma melhor que aquela fixada no Edital de Licitação e no Contrato de Concessão. A despeito do instituto da transação versar sobre concessões mútuas, somente conseguimos vislumbrar concessões que beneficiam a Empresa São José Ltda., com renúncia de direitos do Município de Franca. Vejamos: Sobre as “Bases do Ajuste” da Transação (item 1., 1.1, 1.2, 1.3, 1.4, 1.5, e 1.6) – fls. 676/678 dos autos do processo judicial, verificamos apenas disposições introdutórias. 48
  49. 49. CÂMARA MUNICIPAL DE FRANCA ESTADO DE SÃO PAULO www.camarafranca.sp.gov.br No que toca ao item 2, 2.1 e 2.2 - “Do equilíbrio econômicofinanceiro do contrato” (fls. 678/679), tal previsão já se encontrava no Edital de Licitação e no Contrato de Concessão, sendo despiciendo nova menção. Quanto ao item “Do contrato de concessão” (3 e 3.1) – fls. 679, denotamos certa incoerência com o item seguinte (4), no seguinte sentido: Com a fixação dos novos prazos (modulação), diferentes daqueles previstos no Edital não haveria o comprometimento das exigências do Edital e Contrato de Concessão? Já no item “Da modulação Técnica”, (4., a, b, c, c.1, d, 4.2, 4.3, 4.4, 4.5, a, b, c, d), as cláusulas e condições estipuladas no Acordo preveem a modulação para o cumprimento de obrigações que já estavam fixadas no edital de Licitação realizado em 2009, que a empresa São José Ltda. já deveria estar cumprindo e respondendo há mais de 3 (três) anos. Curioso, ainda, que o acordo não prevê penalidade no caso de descumprimento. Para melhor visualização, segue quadro para fins de comparação dos prazos das obrigações fixados no Edital e, posteriormente, modulados pelo Acordo/transação: OBRIGAÇÃO EDITAL Letra "a" do item 4.1 do Acordo - Obrigação Anexo XX do Edital (fls. 123/135), Sistema 49 de referente a bilhetagem e ACORDO JUDICIAL Prazo: imediato. Com o início da Prazo: modulado para 90 dias a partir operação. (junho/2009). da assinatura do acordo (ocorrido em Fundamento: item 26.1 do Edital, 04.04.2013, logo, vencimento em
  50. 50. CÂMARA MUNICIPAL DE FRANCA ESTADO DE SÃO PAULO integração tarifária. www.camarafranca.sp.gov.br alíneas o, p, q, e r (fls. 58/59 dos autos 04.07.2013) do processo judicial). "26.1. o) manter em funcionamento, durante a vigência da concessão, o Sistema de Bilhetagem Eletrônica - base do Sistema de Integração de Linhas. p)... q)... r)...” Prazo: imediato. Com o início da operação (junho/2009). Letra "b" do item 4.1 do Acordo - Obrigação Anexo XVIII do Edital - Lote II, referente à disponibilização de veículos da Fundamento: Edital (fls. 43/44) dos Prazo: modulado para 180 dias a partir autos do processo judicial): “Para início da assinatura do acordo (ocorrido em da operação a concessionária deverá 04.04.2013, designar de uma frota composta”: logo, vencimento em 04/10/2013). frota. (...) Lote II – 8 (oito) micro-ônibus ...”. Prazo: Sem prazo mínimo, estando dentro de seu poder de fiscalização “determinar, sempre que julgar conveniente, o aumento de nº de linhas, assim como os itinerários, podendo Prazo: Modulado para até 360 dias a suprimir as que se tornarem, a juízo da partir da assinatura do acordo (ocorrido Letra “c” do item 4.1 do Acordo concedente, desnecessárias à boa em 04/04/2013, logo, vencimento em – Decidir sobre inserção ou não operação.” de novos veículos à operação. “determinar abril/2014) - a EMDEF submeterá ao e aprovar o número Município Parecer Técnico para decidir mínimo de ônibus...” (fls. 56), ou seja, sobre inserção ou não de novos veículos com a assinatura do contrato de para operação. concessão, realizada em junho/2009.  Das condições de participação (frota operacional mínima compatível (fls. 46 dos autos do processo judicial). 50
  51. 51. CÂMARA MUNICIPAL DE FRANCA ESTADO DE SÃO PAULO www.camarafranca.sp.gov.br Prazo: A qualquer momento, a partir da assinatura do contrato (junho/2009) (fls. 56/57) o número de veículos poderia ser alterado de acordo com estudos da EMDEF: “determinar, sempre que julgar conveniente, o aumento de nº de linhas, assim como os “Letra c.1” do item 4.1 do Acordo – referente à alteração do número de veículos em operação. itinerários, podendo suprimir as que se tornarem, a juízo da concedente, e aprovar o acordo, ou seja, até abril de 2014 o número de ônibus fica mantido: “c.1) até a realização do estudo de que trata o item “c”, o número de veículos desnecessárias à boa operação.” “determinar Prazo: Até 360 após assinatura do número mínimo de ônibus...” (fls. 56), ou seja, com a assinatura do contrato de atualmente em operação ficará mantido.” (fls. 680 dos autos do processo judicial). concessão, realizada em junho/2009. Das condições de participação (frota operacional mínima compatível (fls. 46 dos autos do processo judicial). Letra “d” do item 4.1 do Acordo – referente aos Estudos da Prazo: A qualquer momento. Prazo: Decisões somente com base no alínea “c” repetida anualmente ou em prazo menor determinado pelo município, Fundamento: o mesmo do item estudo mencionado no acordo. (fls. 680 anterior. dos autos do processo judicial). para novas decisões. Estrutura física do Terminal Ayrton Senna poderá ser utilizada pela empresa São José para a instalação da Item 4.4 do Acordo – referente ao Terminal Airton Senna. Não encontramos previsão no Edital. “Administração Operacional da Empresa” (Departamento de Tráfego), podendo ser edificada, no local mediante aprovação prévia dos setores competentes, área para tal finalidade. Assim, ao modular os efeitos, vê-se que o Município de Franca ignora a mora da Empresa São José Ltda., pelo não cumprimento da obrigação pela qual 51
  52. 52. CÂMARA MUNICIPAL DE FRANCA ESTADO DE SÃO PAULO www.camarafranca.sp.gov.br a concessionária se obrigou em processo de licitação e no contrato firmado há mais de 3 (três) anos, e, ainda, premia/contempla a Empresa São José com o oferecimento de novo prazo para o cumprimento da obrigação (contrariando as regras do Edital de Licitação e do Contrato). Este, sem dúvida, é o aspecto mais grave que vislumbramos no referido acordo judicial, já que se flexibiliza obrigações que deveriam ser cumpridas de forma vinculada, em vista dos princípios previstos da Lei de Licitações, nº 8.666/93, especialmente o princípio da vinculação ao Edital. Neste sentido, trata o art.3º do referido diploma legal: “Art. 3º. A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhe são correlatos.” Sobre o assunto, aborda Hely Lopes Meirelles, em Licitação e Contrato Administrativo 15ª ed., pg. 51: “A vinculação ao edital significa que a Administração e os licitantes ficam sempre adstritos aos termos do pedido ou do permitido no instrumento convocatório da licitação, quer quanto ao procedimento, quer quanto à documentação, às propostas, ao julgamento e ao contrato. Em 52
  53. 53. CÂMARA MUNICIPAL DE FRANCA ESTADO DE SÃO PAULO www.camarafranca.sp.gov.br outras palavras, estabelecidas as regras do certame, tornam-se obrigatórias para aquela licitação durante todo o procedimento e para todos os seus participantes, inclusive para o órgão ou entidade licitadora. Nem se compreenderia que a Administração fixasse no edital o modo e forma de participação dos licitantes, bem como as condições para a elaboração das ofertas, e, no decorrer do procedimento ou na realização do julgamento ou no contrato, se afastasse do estabelecido e admitisse documentação e propostas em desacordo com o solicitado. O edital é a lei interna da licitação, e, como tal, vincula aos seus termos tanto os licitantes quanto a Administração que o expediu. É impositivo para ambas as partes e para todos os interessados na licitação (art. 41).” Nesse sentido, também é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça: “Em resumo: o Poder Discricionário da Administração esgota-se com a elaboração do Edital de Licitação. A partir daí, nos termos do vocábulo constante da própria Lei, a Administração Pública vincula-se ‘estritamente’ a ele”. (REsp nº 421.946/DF, 1ª T., rel. Min. Francisco Falcão, j. em 7.02.2006, DJ de 6.03.2006). Logo, pensamos que transacionar sobre regras editalícias, que possuem natureza pública, de caráter impositivo, constitui afronta direta à Lei imperativa, e também à Constituição Federal (art. 37). Ademais, percebe-se que a transação resulta na renúncia de direito inerente ao interesse público. Ora, se não fosse necessário a quantidade de ônibus fixada no Edital, porque foi realizada a Licitação naqueles termos? 53
  54. 54. CÂMARA MUNICIPAL DE FRANCA ESTADO DE SÃO PAULO www.camarafranca.sp.gov.br Acreditamos que foi porque a população francana precisa, há nítido interesse da coletividade. Inclusive, recentemente, foi noticiado na imprensa local (Jornal Comércio da Franca – matéria do dia 06/09/2013 (doc. anexo), que conforme levantamento realizado pela empresa de consultoria Macroplan, Franca é uma das cidades do Brasil que tem o “menor número de ônibus por habitante no transporte público. Essas são conclusões do estudo “Desafios da Gestão Municipal”, divulgado pela empresa Macroplan na semana passada.” De acordo com a matéria: “Quando o assunto é transporte público, apesar de 79,93% dos francanos demorarem até 30 minutos para chegar ao trabalho (a sétima menor taxa, segundo o IBGE de 2010), Franca ficou em 84ª lugar na quantidade de ônibus por habitante (348,77 francanos para cada veículo coletivo, com informações do Denatran e do IBGE).” Todavia, pelo acordo, denota-se que o Município desconsidera tal carência, bem como que a Empresa São José Ltda. está em mora com suas obrigações desde junho de 2009, quando foi formalizado o contrato de concessão. Tais descumprimentos restaram fartamente comprovados nos autos, mediante inúmeras notificações extrajudiciais (fls. 551/570 dos autos do processo judicial), bem como na própria reconvenção ajuizada pelo Município de Franca. Há que se ressaltar que o Contrato de Concessão (cláusula 10), bem como o Edital de Licitação é claro sobre as penalidades a serem aplicadas no caso de descumprimento do pactuado: 54
  55. 55. CÂMARA MUNICIPAL DE FRANCA ESTADO DE SÃO PAULO www.camarafranca.sp.gov.br “a)- Advertência por escrito; b)- Multa no valor de 1% (um por cento) do valor do contrato (10 anos), atualizado à época pelo vigente índice de correção dos débitos fiscais; b.1) No caso de reincidência, o valor da multa será multiplicado, a cada vez, pelo número de reincidências; c) Impedimento de circulação do veículo; d) Declaração de caducidade da concessão; e) Demais penalidades previstas nas leis 8.666/93 e 8.987/95. 23.3- Cometidas duas ou mais infrações, independentemente de sua natureza, aplicar-se-ão, concomitantemente, as penalidades correspondentes a cada uma delas.” (fls. 37 dos autos do processo judicial) De acordo com a cláusula 14, item 14.1 do Termo de Concessão firmado entre o Município de Franca e a Empresa São José Ltda., (fls. 33/38 dos autos do processo judicial), o valor do contrato equivale a R$ 2.761.610,81 (dois milhões e setecentos e sessenta e um mil e seiscentos e dez reais e oitenta e um centavos) para o Lote 1 e R$ 126.362,37 (cento e vinte e seis mil e trezentos e sessenta e dois reais e trinta e sete centavos) para o Lote 2. 55
  56. 56. CÂMARA MUNICIPAL DE FRANCA ESTADO DE SÃO PAULO www.camarafranca.sp.gov.br Além disso, consoante disposto no item 12 - 12.1, Cláusula “c” – 12.1.3, do Contrato de Concessão, a inexecução total ou parcial, pode, a critério do Poder concedente, acarretar a extinção da concessão. Ultrapassadas tais considerações, pensamos, ainda, que o acordo firmado nos autos do processo judicial nº 8816/2012, ao flexibilizar regras impostas no Edital de Licitação realizado no ano de 2009, não se difere, guardadas as devidas proporções, do caso ainda sub judice referente ao processo nº 0015984-77.2007.8.26.0196, que tramitou perante a 5ª Vara Cível desta Comarca de Franca, e que recentemente resultou no Acórdão proferido pelo E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (doc. anexo). Afinal, naquele caso previu-se um percentual de comissão sobre serviços no edital e depois do contrato foram outros os aplicados, com a escusa de que tal medida impediria o aumento de tarifa, o que não restou comprovado. Sendo que, ainda que a redução tivesse ocorrido, houve discrepância entre o edital e a realidade. Outras empresas poderiam se mostrar interessadas se soubessem que ao invés de 5%, somente pagariam 3% ou 1% à municipalidade. Da mesma forma, no caso ora analisado, previu-se um determinado número de veículos a serem disponibilizados para o início da operação dos serviços de transportes e depois do contrato foram outros os disponibilizados, transacionando-se, inclusive, novos prazos para o início da operação, com a escusa de desequilíbrio econômico financeiro do contrato, o que não restou comprovado. 56
  57. 57. CÂMARA MUNICIPAL DE FRANCA ESTADO DE SÃO PAULO www.camarafranca.sp.gov.br Ainda que tivesse ocorrido o alegado desequilíbrio contratual, houve discrepância entre o edital e a realidade. Outras empresas poderiam se mostrar interessadas se soubessem que o número de veículos a serem disponibilizados era menor, e que o prazo para colocá-los em operação seria maior. Ressalta-se que, o único meio de prova que poderia atestar, com precisão e imparcialidade, pelo suposto desequilíbrio econômico-financeiro do contrato da Empresa São José Ltda., seria a perícia judicial, o que foi frustrado pelas partes (Munícipio de Franca e a Empresa São José), com a apresentação da petição de transação. No tocante a impossibilidade de participação de outras empresas no processo licitatório, que poderiam se mostrar interessadas caso soubessem do real número de veículos a serem disponibilizados e do prazo para início da operação, é de se dizer que contraria o princípio da igualdade entre os licitantes, que segundo Hely Lopes Meirelles: “A igualdade entre os licitantes é o princípio primordial da licitação – previsto na própria Constituição da República (art. 37, XXI) -, pois não pode haver procedimento seletivo com discriminação entre participantes, ou com cláusulas do instrumento convocatório que impeçam ou afastem eventuais proponentes qualificados ou os desnivelem no julgamento (art. 3º, §1). Desse princípio decorrem os demais princípios da licitação, pois estes existem para assegurar a igualdade. Mas o princípio em exame não impede que a Administração estabeleça requisitos mínimos de participação, desde que necessários à garantia da execução do contrato, à segurança e perfeição da obra ou do serviço, á regularidade do fornecimento ou ao atendimento de qualquer outro interesse público, em conformidade com o previsto nos artigos 27 a 33 da Lei 8.666, de 1993. 57
  58. 58. CÂMARA MUNICIPAL DE FRANCA ESTADO DE SÃO PAULO www.camarafranca.sp.gov.br Conforme lapidar pronunciamento do STF, “a licitação é um procedimento que visa à satisfação do interesse público, pautando-se pelo princípio da isonomia. Está voltada a um duplo objetivo: o de proporcionar à Administração a possibilidade de realizar o negócio mais vantajoso – o melhor negócio – e o de assegurar aos administrados a oportunidade de concorrerem, em igualdade de condições, à contratação pretendida pela Administração. Imposição do interesse público, seu pressuposto é a competição. Procedimento que visa à satisfação do interesse público, pautando-se pelo princípio da isonomia, a função da licitação é a de viabilizar, através da mais ampla disputa, envolvendo o maior número possível de agentes econômicos capacitados, a satisfação do interesse público. A competição visada pela licitação, a instrumentar a seleção da proposta mais vantajosa para a Administração, impõe-se seja desenrolada de modo que reste assegurada a igualdade (isonomia) de todos quantos pretendam acesso às contratações da Administração.” (Licitação e Contrato Administrativo, 15ª ed., pg. 41/42). Assim, o princípio da isonomia previsto na Constituição da República, inerente à Lei n. 8.666/93, está diretamente ligado ao princípio da vinculação do contrato ao edital. Sobre o assunto, e, pela similitude da matéria, pedimos venia para transcrever trechos da r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito, Dr. Rogério Bellentani Zavarize, nos autos do processo nº 001584- 77.2007.8.26.0196 (em que a Empresa São José Ltda. constou como parte ré), que se reporta a arestos do E. TJSP: 58
  59. 59. CÂMARA MUNICIPAL DE FRANCA ESTADO DE SÃO PAULO www.camarafranca.sp.gov.br “AÇÃO CIVIL PÚBLICA – Improbidade Administrativa – Licitação – Violação dos princípios da isonomia, da impessoalidade e da vinculação objetiva do julgamento ao edital – Autoridades competentes que agem por erro – vício do ato administrativo inescusável – Fundamento de convalidação de ato administrativo nulo – Inadmissibilidade – Réus que devem ressarcir o Poder Público, a lesão patrimonial sofrida em razão de danos experimentados – Recurso provido.” (TJSP – Ap. Cível com Revisão nº 660.238-5/8-00 – 3ª Câm. de Direito Público – rel. Des. Antônio C. Malheiros – j. 28.07.2009). Do mesmo v. acórdão se extrai a seguinte referência, válida para formar um itinerário de interpretação ao caso em exame: “E, em segundo lugar, mesmo sob o argumento a afastar a irregularidade do ato convocatório, não poderia, após o final do certame, alterar a condição inicialmente imposta, qual seja, a redução do valor da caução, anteriormente estabelecida. O edital é elemento fundamental do procedimento licitatório. Ele é que fixa as condições de realização da licitação, determina o seu objeto, discrimina as garantias e os deveres de ambas as partes, regulando todo o certame público. Na hipótese dos autos, a Administração, ao alterar critérios previstos no edital, feriu não só o princípio da legalidade, pois não observou a determinação legal de estrita vinculação ao instrumento convocatório (artigo 41 da lei de Licitações), como também o princípio da isonomia, porque em um segundo momento, favoreceu a vencedora do certame, com base nos critérios modificados.” (g.n.) Nesta esteira, não se tendo notícia de lei autorizadora a realização do acordo/transação noticiado nos autos do processo judicial nº 8816/2012, pensamos, s.m.j., que havia vedação a sua realização, por questões de ordem pública. 59
  60. 60. CÂMARA MUNICIPAL DE FRANCA ESTADO DE SÃO PAULO www.camarafranca.sp.gov.br Aliás, ao que se sabe, pelos princípios e dispositivos inerentes à Constituição da República e da Lei de Licitações (princípios da legalidade, da vinculação ao edital, da igualdade, da impessoalidade, e outros), havia Lei - em sentido amplo, que proibia a transação. De todo o exposto, resta-nos concluir que a transação efetuada nos autos do processo judicial nº 8816/2012, encontra-se viciada, pois ocorreu de forma a afrontar o Edital de Licitação (Edital de Concorrência Pública nº 007/09), que corresponde a Lei interna da Licitação. Logo, também restaram afrontados a Lei de Licitações n. 8.666/93, bem com a Constituição Federal, em seu art. 37, caput e inciso XXI. Neste viés, em que pese a sabedoria e brilhantismo comumente verificados nas manifestações do digno representante do Ministério Público e das decisões do Excelentíssimo Juiz de Direito da Vara da Fazenda Pública, acreditamos que a homologação do acordo, neste caso, certamente ocorreu por um equívoco. Sobre a possibilidade de desconstituição da sentença homologatória da transação, NELSON NERY JÚNIOR E ROSA MARIA DE ANDRADE NERY, comentam nos seguintes termos: “Quando as partes celebrarem transação, de acordo como CC 840 et seq. (CC/1916 1025 et seq.), dá-se a extinção do processo com julgamento de mérito, fazendo coisa julgada, ainda que a sentença apenas homologue a transação. A sentença deverá ser executada no mesmo juízo que a proferiu (CPC 475-P II e 575II). A sentença homologatória de transação pode ser 60
  61. 61. CÂMARA MUNICIPAL DE FRANCA ESTADO DE SÃO PAULO www.camarafranca.sp.gov.br impugnada por recurso de apelação ou por ação rescisória (CPC 485), quando o vício for da própria sentença. Quando se pretende atacar a transação, negócio jurídico celebrado entre as partes, a ação não é a rescisória, mas a anulatória do CPC 486. (Código Civil Comentado, 7ª ed., Editora Revista dos Tribunais, pg. 744). (g.n.) Sobre o assunto, trata jurisprudência: “Tratando-se de sentença simplesmente homologatória da vontade das partes, que extinguem a lide por ato de disposição daqueles direitos no processo controvertidos, cabível é a ação anulatória do art. 486 do CPC, pois a parte se insurge contra o próprio ato de disposição alegando vícios que invalidaram ‘os atos jurídicos em geral, nos termos da lei civil’. A ação rescisória, do art. 485, VIII, do CPC, é admissível contra sentença proferida em jurisdição contenciosa, em que a transação, o reconhecimento do pedido, a renúncia ou a confissão servem como ‘fundamento’ do decisum influindo no conteúdo do comando judicial.” (STJ, REsp 13.102/SP, Rel. Min. Athos Carneiro, 4ª Turma, jul. 02.02.1993; LEXSTJ 47/139). “Os defeitos processuais das decisões judiciais são corrigidos por via da ação rescisória, mas os defeitos da base fática que retiram da sentença a sua sedimentação, tornando-a nula de pleno direito ou inexistente, podem ser corrigidos como os demais atos jurídicos, pela relatividade da coisa julgada nula ou inexistente. Se a sentença transitada em julgado, sofre ataque em sua base fática por parte do Estado, que se sente prejudicado com a coisa julgada, pode o Ministério Público, em favor do interesse público, buscar afastar os efeitos da coisa julgada. O ataque à 61
  62. 62. CÂMARA MUNICIPAL DE FRANCA ESTADO DE SÃO PAULO www.camarafranca.sp.gov.br coisa julgada nula faz-se incidenter tantum, por via de execução ou por ação de nulidade. Mas só as partes no processo é que têm legitimidade para fazê-lo. A ação civil pública, como ação política e instrumento maior da cidadania, substitui com vantagem a ação de nulidade, podendo ser intentada pelo Ministério Público.” (STJ, REsp 445664/AC, Rel. Min. Francisco Peçanha Martins, Re.ª p/ ac. Min.ª Eliana Calmon, 2ª Turma, jul. 15.04.2004, DJ 07.03.2005, p. 194; RDDP 26/145). “Quando a sentença não aprecia o mérito do negócio jurídico de direito material, é simplesmente homologatória, não ensejando a ação rescisória. A ação para desconstituir-se a transação homologada é a comum, de nulidade ou anulatória (art. 486 do CPC)” (RTJ 117/e STF-RT 605/211). Assim, cabe a ação de nulidade se o autor não se insurge contra a sentença, mas “contra o que foi objeto da manifestação de vontade das partes, a própria transação, alegando vício de coação.” (STF – 2ª T., RE 100.466-5, Min. Djaci Falcão, j. 26.4.85).” PROCESSOS ADMINISTRATIVOS QUANTO ÀS IRREGULARIDADES PROCESSO ADMINISTRATIVO Nº 021123/2010 Em maio de 2010, fora instaurado o Processo Administrativo nº 2010021123, que tramitou na Prefeitura Municipal de Franca. O Processo é iniciado mediante ofício do então Diretor Presidente da EMDEF, João Marcos Rodrigues da Silva, (fls. 6/12, do Anexo 11 do Procedimento Interno nº 131/2013), dando conta do descumprimento das 62

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