Direito Constitucional: Controle de Constitucionalidade

Direito Constitucional
Aplicado
Controle de Constitucionalidade
Halisson Paes
Professor da Universidade Federal Fluminense e da
Universidade Cândido Mendes
Advogado da Petrobrás
Mestre em Políticas Sociais – UENF
Pós-Graduado em Direito e Processo Civil – UNIFLU
Bacharel em Direito – UERJ
halissonpaes@gmail.com

“Vivemos sob uma Constituição,
mas Constituição é aquilo que os
juízes dizem que ela é”
Charles Evan Hudges
(Chief Justice)

Controle de constitucionalidade
Por que motivos a norma constitucional vale mais que as outras normas?
O que torna uma norma incompatível com a constitucional?
Quem pode afirmar que uma norma é inconstitucional?
A norma inconstitucional, deixa de existir no ordenamento ou apenas deixa de ser
aplicada a uma situação concreta?
Se a norma é incompatível com a Constituição ela é nula, anulável, ou inexistente?
Por que Juízes, que não são eleitos pelo povo, podem afastar normas criadas pelos
representantes eleitos pela vontade da maioria?
Quem pode se beneficiar de decisões que dêem pela inconstitucionalidade de leis e
normas ?
Que juízes ou tribunais possuem a prerrogativa de afastar uma norma incompatível
com a Constituição?

Conceito
Controle de Constitucionalidade é o meio de aferição da compatibilidade de
atos e normas com os preceitos da Constituição
Pressupostos
Supremacia da Constituição e a Rigidez constitucional
O Controle de constitucionalidade tem como pressuposto a supremacia hierárquica da constituição
derivada da rigidez constitucional que exige maiorias qualificadas para a modificação das
normas constitucionais.
• Supremacia da constituição: norma hierarquicamente superior afasta
demais que com ela forem incompatíveis.
• Rigidez constitucional: o processo de criação de normas constitucionais é
mais rigoroso, pois exige maiorias qualificadas para sua aprovação, no
caso Brasileiro exige-se a aprovação por 2/3 dos congressistas em 2
turnos.

Histórico
Inglaterra (1603)
O juiz Lord Edward Coke julgou um caso
chamado Bonham´s Case afastando uma lei
que considerou incompatível com os
princípios da Common Law.
Estados Unidos (1803)
Antes mesmo do nascimento dos EUA e idéia de
superioridade da Constituição já era
defendida por Alexander Hamilton na
coletânea “O federalista”.
O juiz Marshal da Suprema Corte, em 1803 no
caso Willian Malbury v. James Madison.
Reconheceu como inconstitucional a Juciary
act que ampliava as competências daquela
corte.
Nascia aqui o Modelo Norte-americano de
controle Jurisidicional de
Constitucionalidade, como um CONTROLE
DIFUSO e CONCRETO

Histórico
Na Europa Continental
Áustria (1920)
Sob a influência das idéias de Kelsen acerca da
Jurisdição constitucional como “Legislador
negativo. “ Surge o controle concentrado de
constitucionalidade
Alemanha (1949)
No pós- II Guerra Mundial, diante da barbárie do
totalitarismo, em especial suas versões
nazista e facista. Ganha força a idéia de que
até mesmo a vontade da maioria expressada
através de seus representantes eleitos deve
ser limitada em respeito aos Direitos
Fundamentais. Nasce a Lei fundamental de
Bonn prevendo uma Corte constitucional que
exerceria tais funções.
Nascia aqui o Modelo Europeu de controle
Jurisidicional de Constitucionalidade, como
um CONTROLE CONCENTRADO e

Histórico
No Brasil
Constituição de 1824
Atribuía competência para o Supremo Tribunal
interpretar de forma autêntica, com efeitos erga
omnes, as leis civis, comerciais e penais. Mas
esta função nunca foi exercida e havia a figura do
“Poder Moderador”
Por influência do direito norte‐americano
adotou o modelo de controle difuso, concreto e
incidental, sem a observância de sérias
diferenças entre o funcionamento do judiciário
brasileiro e do judiciário americano.
Atribuiu competência ao Senado para suspender
a eficácia de leis declaradas inconstitucionais
pelo Supremo. Manteve o controle incidental ou
difuso e criou a ação direta interventiva

A “Polaca”‐ embora tenha mantido o controle
difuso, concreto e incidental, deu ao Parlamento
poderes para retirar os efeitos das decisões do STF
sobre a constitucionalidade das leis. Ocorre que o
este jamais funcionou regularmente e o executivo
que exercia suas funções.
Manteve o modelo anterior de controle difuso,
concreto e incidental, com ampliação do papel da
representação interventiva que agora, não só
examinava o ato normativo estadual como também
o federal.
EC. 16/65
Em plena Ditadura militar criou‐se a ação
declaratório de inconstitucionalidade - ADIN.
Constituições de 1967 e 1969
As cartas do regime militar mantiveram o modelo já
existente, contudo, esse período se notabilizou pela
acentuada interferência do executivo sobre o
judiciário.

A redemocratização trouxe consigo enormes
novidades no campo do controle da
constitucionalidade:
 A ampliação dos legitimados para a
propositura da Ação direta (art. 103).
 Instrumentos de controle da
constitucionalidade por omissão: Ação
direta de inconstitucionalidade por
omissão e o mandato de injunção.
 A criação, pela EC/03, da Ação
declaratória de constitucionalidade.
 A regulamentação, pela lei 9882/99, da
Argüição de Descumprimento de Preceito
Fundamental.
 A ampliação das garantias da Judicatura
Nacional
 A independência do Ministério Público.

Modelos de Controle da Constitucionalidade no Direito Comparado
SISTEMA AMERICANO – Controle difuso e concreto, a declaração de
inconstitucionalidade surge como uma questão incidental no processo. A
corte suprema só se manifesta sobre a constitucionalidade através de recurso
das decisões da 1ª instância.
SISTEMA AUSTRÍACO E ALEMÃO – Controle concentrado e abstrato, com
possibilidade de queixa ao Tribunal constitucional e de suspensão dos
julgamentos nos processos comuns até a decisão da questão prejudicial, que
envolva a constitucionalidade de norma, pela Corte constitucional.
PAÍSES SEM JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL – Inglaterra, em razão do dogma
da supremacia do parlamento, não se concebe que uma corte possa anular as
decisões dos representantes do povo, embora na atualidade já se discuta essa
possibilidade.
SISTEMA MISTO (ADOTADO NO BRASIL), assim como em
Portugal, conjugam‐se os modelos de controle difuso e
concentrado, abstrato e concreto, existem, portanto, as duas espécies de
fiscalização da constitucionalidade das leis, num sistema que se chama de
misto.

FUNDAMENTOS POLÍTICOS DA JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL
– Tensão entre :
GOVERNO DA MAIORIA X GOVERNO DAS LEIS
DEMOCRACIA X CONSTITUCIONALISMO
O controle de constitucionalidade é um mecanismo de preservação dos direitos
fundamentais contra maiorias eventuais que se encontrem no poder
legislativo e se justifica e legitima na proteção destes direitos, que são
pressupostos da própria democracia
NATUREZA JURÍDICA DO ATO INCONSTITUCIONAL E DA DECISÃO:
– Nulidade ( efeitos ex tunc)
– Anulabilidade (efeitos ex nunc)
O vício de inconstitucionalidade das normas tem natureza jurídica de nulidade,
entretanto, por motivos de excepcional interesse público e de preservação
da segurança jurídica pode ser se atribuir a este vício conseqüências de
anulabilidade.

CLASSIFICAÇÃO DAS ESPÉCIES DE CONTROLE
Quanto ao órgão que o exerce:
• Difuso
• Concentrado
Quanto ao Direito tutelado:
• Concreto (Subjetivo)
• Abstrato (Objetivo)
Quanto ao Poder que exerce controle:
• Político
• Jurisdicional
Quanto ao momento de controle:
• Preventivo (a priori)
• Repressivo (a posteriori)
STF

CLASSIFICAÇÃO DAS ESPÉCIES DE INCONSTITUCIONALIDADE
Quanto à conduta do legislador:
• Por ação
• Por omissão
Quanto ao origem da inconstitucionalidade:
• Material
• Formal
– Orgânica
– Procedimental
– Por vício de decoro parlamentar ?
Quanto ao momento em que surge a inconstitucionalidade:
• Originária
• Superveniente
• Progressiva
Quanto à norma ofendida:
• Direta
• Indireta
Quanto ao texto do ato normativo:
• Com redução do texto
• Sem redução do texto

Controle Jurisdicional de Constitucionalidade
Difuso / Concreto Concentrado / Abstrato
Acesso à justiça Maior acesso à justiça Menor acesso a justiça
Legitimados Toda e qualquer pessoa Somente os legitimados do art. 103
Órgão competente Todo e qualquer órgão
jurisdicional
Somente o STF e os TJ, no caso de
lei estadual ou municipal
Objeto do
processo e direito
tutelado
Direito dos Sujeitos do processo,
Direito subjetivo
Constitucionalidade da norma:
direito objetivo – higidez do
ordenamento
Meios de alegação Questão incidente em qualquer
processo
Questão principal em ações
próprias
Segurança jurídica
e da uniformidade
das decisões
Menor segurança jurídica pois
admite julgamentos diversos
Maior segurança jurídica pois
uniformiza as decisões dos outros
orgãos
Quanto aos efeitos
da decisão
Inter partes Erga omnes e vinculantes

Espécies normativas sujeitas ao controle de constitucionalidade
– Leis Federais
• Controle abstrato e concentrado junto ao STF
• Controle difuso em qualquer órgão jurisdicional
– Decretos e regulamentos
• Não há controle abstrato em caso de inconstitucionalidade indireta.
• Controle difuso em qualquer órgão ou tribunal.
– Leis Estaduais
• Controle concentrado junto ao STF e aos Tribunais dos Estados.
• Controle difuso em qualquer tribunal
– Leis Municipais
• Controle concentrado nos Tribunais dos Estados, excepcionalmente junto ao
STF através de ADPF.

Órgãos jurisdicionais que exercem as diferentes modalidades de controle
STF
Tribunais
Superiores
Recurso
Extraordinário
ADI
ADC
ADPF
ADICom
Turmas Recursais
Juízes
Tribunais
Controle
Difuso
Controle
Concentrado

Regras gerais sobre o controle de constitucionalidade no sistema brasileiro
– Presunção de Constitucionalidade das leis
– Recusa à aplicação da norma inconstitucional pelos agentes do poder público
– Tribunal de contas e o controle da constitucionalidade
– Participação do Ministério Público
– Normas constitucionais
• Emendas à Constituição – Limites ao poder de emenda
– Inconsticionalidade material – Violação a clausulas pétreas
– Inconstitucionalidade formal – Inobservância de norma do processo legislativo
– Lei em tese e lei de efeitos concretos
• Lei em tese – texto legal que vincula norma geral e abstrata
• Lei de efeito concreto – ato administrativo para o qual se exige a forma de lei
– Medidas provisórias e sua conversão em lei

– Leis Federais
• Controle abstrato e concentrado junto ao STF
• Controle difuso em qualquer órgão jurisdicional
– Leis estaduais
– Leis Estaduais
– Leis Municipais
• Controle concentrado nos Tribunais dos Estados, excepcionalmente junto ao
STF através de ADPF.

O Controle Difuso e Concreto
– Iniciativa
• Qualquer sujeito que participe do Processo, até mesmo de ofício pelo Juiz
– Sentença
• Só produz efeitos inter partes
• Excepcionalmente se a causa chegar ao STF, este pode atribuir a sua decisão
efeitos erga omnes e vinculantes
– Controle Difuso nos Tribunais
• Reserva de Plenário art. 97 da CF

Reserva de plenário
- Controle Difuso e Resolução suspensiva do Senado ( art. 52, X)

– Recurso Extraordinário e reclamação constitucional- art. 102 incs. i, “l” e inc III
STF
Tribunais
Superiores
Recurso
Extraordinário
Turmas Recursais
Juízes
Tribunais
Reclamação
Constitucional

A Repercussão Geral no Recurso Extraordinário
Art. 102, 3º e lei 11.418/06
A REPERCUSSÃO GERAL
permite ao STF limitar o
número de recursos que
são submetidos a sua
apreciação fazendo com
que somente aqueles que
tratem de questões que
transcendam à esfera dos
interesses dos recorrentes
sejam julgados.
Assim, diante de direitos
individuais homogêneos, o
julgamento do precedente
funciona como resposta
aos demais
STF
Tribunais
Superiores
Recursos Extraordinários
Turmas Recursais
Juízes
Tribunais

A Repercussão Geral no Recurso Extraordinário
Origens
Direito Norte Americano – writ of certiorari
Direito brasileiro – “argüição de relevância”, existente no art. 119,
1º da Constituição Federal 1967.
EC/45
Natureza jurídica da “Repercussão geral”
Requisito de admissibilidade do recurso extraordinário –
pressuposto processual do recurso.
Repercussão geral – art. 103-A da CF e lei 11.418/06
Amicus Curie e manifestação de terceiros
6o O Relator poderá admitir, na análise da repercussão geral, a
manifestação de terceiros, subscrita por procurador habilitado, nos
termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal.

O incidente de apreciação por amostragem no Recurso
Extraordinário
Art. 102, 3º e lei 11.418/06
(543-B do CPC)
O INCIDENTE DE APRECIAÇÃO
POR AMOSTRAGEM permite ao
STF, diante da multiplicidade de
recursos com fundamento
idêntico, julgar apenas um ou
alguns recursos, e a resposta
que der a um valerá para os
demais.
Este incidente cria uma exceção
à regra geral, segundo a qual, as
decisões em RE, por se
tratarem de controle difuso, só
produzem efeitos entre as
partes.
STF
Tribunais
Superiores
Recursos Extraordinários
Turmas Recursais
Juízes
Tribunais

O incidente de apreciação por amostragem no Recurso Extraordinário
Procedimento
1o Caberá ao Tribunal de origem selecionar um ou mais recursos
representativos da controvérsia e encaminhá-los ao Supremo Tribunal Federal,
sobrestando os demais até o pronunciamento definitivo da Corte.
Efeito da decisão sobre os demais processos
Não admissibilidade do recurso
2o Negada a existência de repercussão geral, os recursos sobrestados
considerar-se-ão automaticamente não admitidos.
Julgamento do recurso - Tribunal segue a orientação do STF
3o Julgado o mérito do recurso extraordinário, os recursos sobrestados
serão apreciados pelos Tribunais, Turmas de Uniformização ou Turmas
Recursais, que poderão declará-los prejudicados ou retratar-se.
Julgamento do recurso- Tribunal discorda do STF
4o Mantida a decisão e admitido o recurso, poderá o Supremo Tribunal
Federal, nos termos do Regimento Interno, cassar ou reformar, liminarmente, o
acórdão contrário à orientação firmada

As Súmulas vinculantes
Art. 103 – a e lei 11.417/2006
O efeito vinculante atribui
força obrigatória aos
precedentes que forem
objeto de súmula
admitindo o uso da
reclamação constitucional,
como forma de proteção
da autoridade de tais
decisões.
STF
Tribunais
Superiores
Recurso
Extraordinário
Turmas Recursais
Juízes
Tribunais
Reclamação
Constitucional

Origens do instituto
- Direito anglo-saxão “Common Law”: Stare decisis
- EC/45
Críticas ao instituto
- Engessamento da justiça
- Cerceamento da liberdade de julgar
- Ofensa ao duplo Grau de jurisdição
- Ofensa a separação de poderes
No Direito Brasileiro – art. 103-A e lei 11.417/06
Sumula vinculante
Súmula, enunciado e jurisprudência
Súmulas vinculantes e não vinculantes.
Objeto da súmula
1º do art. 2º da lei 11.417/06 (CF, art. 103 A, 1º)
As Súmulas vinculantes

Procedimento de criação e cancelamento das súmulas vinculantes
Legitimados para iniciar o processo das súmulas vinculantes - art. 103 – A,
2º da CF e Lei 11417/06
Art. 3º [...] VI - o Defensor Público-Geral da União;
XI - os Tribunais Superiores, os Tribunais de Justiça de Estados ou do
Distrito Federal e Territórios, os Tribunais Regionais Federais, os
Tribunais Regionais do Trabalho, os Tribunais Regionais Eleitorais e os
Tribunais Militares.
1o O Município poderá propor, incidentalmente ao curso de processo em
que seja parte, a edição, a revisão ou o cancelamento de enunciado de
súmula vinculante, o que não autoriza a suspensão do processo.
Atuação do Procurador Geral da República e Amicus Curie
Art.2º [...] 2o No procedimento de edição, revisão ou cancelamento de
enunciado da súmula vinculante, o relator poderá admitir, por decisão
irrecorrível, a manifestação de terceiros na questão, nos termos do
Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal.

A força vinculativa dos precedentes judiciais
Efeito Vinculante
Dispositivo e fundamentação das decisões
A Ratio decidenti e o Obter dictum
Efeito Vinculante e Obiter Dictum
Reportando-se à parte dispositiva e à ementa do acórdão proferido na referida
ação declaratória, entendeu-se que o Tribunal, no julgamento da ADC 1/DF, não
decidira no sentido de que a LC 70/91 seria materialmente lei ordinária ou
apenas formalmente complementar, e que a afirmação de que a mencionada lei
complementar seria materialmente ordinária, constante dos votos do relator e do
Min. Carlos Velloso, proferidos naquele julgado, caracterizara-se como obiter
dictum, que não integra o dispositivo da decisão, nem se sujeita ao efeito
vinculante. (..) o alcance do efeito vinculante da decisão não está limitado a sua
parte dispositiva, devendo abranger, também, os chamados “fundamentos
determinantes”.
Rcl 2475 AgR/MG, rel. orig. Min. Carlos Velloso, rel. p/ o acórdão Min. Marco
Aurélio, 2.8.2007. (Rcl-2475) ( informativo. 474)

Redefinição da autoridade
das decisões do STF no
âmbito do controle Difuso
•Súmulas vinculantes
•Repercussão geral
•Incidente de apreciação do RE
por amostragem (Lei 11.418/06)
•Admissibilidade de reclamação
por ofensa a decisão tomada no
controle difuso

STF em
2007
É o controle de constitucionalidade exercido por um único órgão, de
maneira abstrata, com a finalidade de tutelar o Direito objetivo.
Tem por finalidade retirar do ordenamento jurídico as normas que
destoem dos preceitos constitucionais, reconhecendo a nulidade das
mesmas.
Controle concentrado e abstrato de constitucionalidade
Se presta à tutela da Constituição Federal
e das Constituições Estaduais.
No âmbito de tutela da Constituição
federal é exercido pelo STF e na esfera
estadual é exercido pelos Tribunais dos
Estados e do Distrito Federal.

Instrumentos do Controle Concentrado
ADI – Ação direta de inconstitucionalidade (Art. 102, I, alínea
“a”, §2º e art. 103, §§ da CFRB e Lei 9868/99)
ADC – Ação direta de constitucionalidade (Art. 102, I, alínea
“a”, §2º e art. 103, §§ da CFRB e Lei 9868/99)
ADICOM – Ação direta de inconstitucionalidade por
omissão (Art. 103, §2º CRFB. E lei 9868/98)
ADPF – Argüição de descumprimento de preceito
fundamental. (Art. 102, § 1º CRFB e Lei 9882/99).
RI - Representação de inconstitucionalidade de leis
estaduais e municipais. (Art. 125, §2º CRFB e Constituições
Estaduais.)

Instrumentos do Controle Concentrado
Leis Federais
Leis Estaduais
Leis Municipais
STF
Tribunais dos
Estados e do DF
ADI
ADC
RI
ADPF

Ação Direta de Inconstitucionalidade
É ação através da qual se pede que o STF declare
Inconstitucional lei ou ato normativo federal ou estadual.
OBJETO (art. 102, I, “a”).
• Leis estaduais ou municipais em vigor
• Obs: Leis do Distrito Federal
LEGITIMIDADE
• Legitimidade Ativa (art. 103 da CRFB e art. 2º da lei 9868/99)
•Pertinência Temática
• Legitimidade Passiva (art. 6º da lei 9868/99.)
CARACTERISTICAS
Inadmissibilidade de desistência (art. 5º da lei 9868/99)
Imprescritibilidade
Amicus Curie e intervenção de terceiros (art. 7º e §2º da lei. 9868.99).

Ação Direta de Inconstitucionalidade
Participação do MPF e da AGU (art. 103, §§ 1º e 2º).
Procedimento
• Petição inicial – arts. 3º
•Indeferimento liminar – art. 4º
•Requisição de informações – art.6º
•Oitiva do AGU e do PGR – art. 8º
•Designação de dia de julgamento – art. 9º
•Informações adicionais - § 2º e § 3º do art. 9º
MEDIDA CAUTELAR EM ADI (arts. 10, 11 e 12 da Lei 9868/99)
Efeitos da Medida cautelar em ADI
•Erga omnes e, de regra, ex nunc (§1º do art. 11).
•Repristinação da legislação anterior (§2º do art. 11).
•Embora não mencionado na lei como um dos efeitos do deferimento
da medida cautelar o STF entende que há, também, efeito vinculante

Ação direta de constitucionalidade - ADC
Origens – EC. 03/93
Finalidade da ADC
Objeto da ADC
Legitimidade Para ADC (art. 13 da lei 9868/99 e art. 103 da CF)
Procedimento da ADC
•Petição inicial – arts. 14º
•Indeferimento liminar – art. 15º
•Oitiva do PGR – art. 19º
•Designação de dia de julgamento – art. 20º
•Informações adicionais - § 2º e § 3º do art. 20º
•Medida Cautelar em ADC (arts. 21 da Lei 9868/99)
•Erga omnes, de regra, ex nunc (§1º do art. 11).
•Embora não mencionado na lei como um dos efeitos do deferimento
da medida cautelar o STF entende que há, também, efeito vinculante.

Decisão em ADI e ADC
Quorum e reserva de plenário (arts. 23 da Lei 9868/99 e 97 da CF)
Causa de pedir aberta e natureza dúplice
Irrecorribilidade das decisões no controle concentrado (art. 26)
Efeitos temporais das decisões no controle abstrato (art. 27)
Espécies de decisões sobre a inconstitucionalidade de normas
• Declaração de Inconstitucionalidade com pronúncia total de
nulidade e redução do texto.
• Declaração de Inconstitucionalidade parcial com redução do
texto.
• Declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade.
• Declaração de inconstitucionalidade com pronúncia parcial de
nulidade sem redução do texto.
• Interpretação conforme a Constituição.

Instrumentos para Controle da inconstitucionalidade por omissão
Ação direta de inconstitucionalidade por omissão (art. 103, §2º da
CRFB)
Finalidade da ADICOM
Objeto da ADICOM
Legitimidade para ADICOM ( Art.12-A da Lei 9868/99)
Procedimento em ADICOM (Art.12-B a art.12-E da Lei 9868/99)
Liminar em ADCOM (Art. 12- F da Lei 9868/99)
Decisão em ADICOM
Mandado de Injunção (Art. 5º, inc. LXXI)
Finalidade do Mandado de injunção
Objeto do mandado de injunção
Legitimidade para o Mandado de Injunção
Legitimidade ativa.
Legitimidade passiva
Procedimento
Competência
Decisão em Mandado de Injunção

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