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  1. 1. DOUTRINA, PARECERES E ATUALIDADES 883 Palestra proferida por: * Painel de Debates nas Jornadas de Estudos NDJ de Direito Administrativo, realizado no dia 24 de setembro de 2004, em São Paulo – SP. Dinorá Adelaide Musetti Grotti Mestre e Doutora em Direito do Estado pela PUC – SP Agências Reguladoras: Uma Visão Crítica e Atual* Bom dia a todos. Antes de mais nada, eu gostaria de agradecer o convite que me foi for- mulado pela NDJ para fazer essa exposição ao lado do professor Marcos Juruena Villela Souto, que conheço e a quem muito admiro. Na pri- meira parte, nós vamos fazer uma abordagem sobre as agências reguladoras, analisando, in- clusive, o contexto em que surgiram no direito brasileiro, porque é indubitável que existe uma relação entre os modelos de Estado e as for- mas de atuação da Administração Pública, e esta relação pode assumir um caráter mais au- toritário ou mais democrático, e isto acaba in- terferindo e refletindo na própria configuração do direito administrativo. Sabemos que na quadra final do século passado o Estado do bem-estar recebeu nu- merosas críticas, invocando-se que ele havia se agigantado e que deveria haver uma devo- lução das atividades à sociedade. Então, pre- dominam as idéias do Estado subsidiário, ou seja, tudo aquilo que o particular pode fazer o Estado não deve fazer no lugar dele. No con- texto da redução do tamanho de Estado, os dois remédios adotados pela receita neoliberal foram a privatização e desregulação. A privatização é tomada em sentido am- plo, abrangendo não apenas a alienação de ações, mas também a devolução da condição de concessionário ao particular. Abrange, tam- bém, todas as formas de parceria, este termo que inicialmente foi criticado por muitos adminis- trativistas, já consagrado pelo uso e, inclusive, pela legislação. Redefinido o papel do Estado, também se fez necessário redefinir o papel da própria Ad- ministração Pública, e nessa redefinição da atuação da Administração foram adotados vá- rios princípios, e um deles é o da descentra- lização. Veja, descentralização, transparência, a rigor, não tem uma tradução precisa, alguns fa- lam que é uma responsabilização, outros falam na controlabilidade, mas o que deve prevalecer neste contexto é que deve haver uma aproxima- ção da Administração do administrado. Assim, ganha fôlego o princípio da participação do ad- ministrado e de consenso, negociação, ou seja, a Administração não deve ser uma Administra- ção autoritária onde o interesse público fica per- manentemente retido nas mãos do Estado. Neste contexto de propostas, de mudança, o administrado deve atuar, inclusive participar na própria gestão das atividades públicas. Nós te- mos um refluxo da imperatividade e uma ascen- são da consensualidade, ou seja, abre-se à idéia de ato como atividade aberta à colaboração dos indivíduos e propõe-se uma flexibilização dos modos de atuação da própria Administração Pú- blica. Ao invés de nós termos controles burocrá- ticos, é privilegiada uma administração gerencial, que vai se focalizar muito mais nos resultados que são atingidos do que no controle procedi- mental. Essas metas da reforma administrativa tam- bém foram adotadas no direito brasileiro, embo- ra eu entenda que elas não sejam isentas de críticas. Os mesmos objetivos traçados pela Ad- ministração Pública em vários países também foram adotados no direito brasileiro, enfatizando- se a idéia de maior eficiência no desempenho das atividades da Administração, maior agilida- de e capacidade gerencial. O Estado brasileiro redimensionou a sua atuação como agente normativo e regulador da atividade econômica, voltando-se, então, para a criação das chama-
  2. 2. BDA – Boletim de Direito Administrativo – Agosto/2005884 das agências reguladoras e para um novo modelo de regulação para a competição, porque este é um outro ponto importante nessas mudanças pro- postas. A questão não é quem vai prestar o ser- viço, a prioridade básica é a competição, seja o serviço desempenhado pelo Estado ou particular. Qual é a origem dessas agências regulado- ras? A existência de órgãos autônomos, dentro da estrutura administrativa, não é nova no direito comparado e sequer no próprio direito brasileiro. Na Inglaterra surgiu por volta de 1834, quer dizer, século XIX, com a idéia de que deveriam ser entes autônomos. Depois, os Estados Uni- dos sofreram influência da Inglaterra e, em 1887, começaram a proliferar as tais agencies, e, a rigor, passaram por quatro fases. Surgiram quan- do houve a necessidade de se dar uma determi- nada regulação às disputas que estavam ocor- rendo entre as empresas de transporte ferroviá- rio, que procuravam obter o máximo lucro nas tarifas, e os fazendeiros do oeste. Houve uma pressão para que esta matéria fosse disciplina- da, regulada legislativamente no que tange, até mesmo, às tarifas ferroviárias e ao preço de ar- mazenagem de cereais. Posteriormente, nós ti- vemos outra fase, de 1930 a 1945, e aqui é inte- ressante nós prestarmos atenção, porque foi no período do New Deal do Presidente Roosevelt, em que houve uma forte intervenção do Estado na economia; este foi o período de maior prestí- gio das agências reguladoras nos Estados Uni- dos. Depois, nós tivemos um terceiro momento, que foi de 1945 a 1965, quando foi editada uma lei geral do procedimento administrativo para uniformizar os vários procedimentos que eram adotados nas agências.De 1965 a 1985 começou um período de crítica a essas agências sob o argumento de que – a partir do momento em que havia um distanciamento do poder político – elas ficavam mais sujeitas à captura pelos próprios regulados, pois eles teriam mais informações e, automaticamente, acabariam influenciando na própria regulação do setor. E no Brasil, o que são agências regulado- ras? Em sentido amplo, qualquer órgão ou enti- dade que tem por objeto regular uma matéria específica é um agente regulador, e no Brasil isto não é novo, porque nós tivemos vários ór- gãos, várias entidades com essa finalidade. Pro- vavelmente, os senhores conhecem o Instituto de Defesa Permanente do Café, que é de 1923; o Comissariado de Alimentação Pública é de 1918; o Instituto do Açúcar e do Álcool, de 1933; o do Mate, de 1938; do Sal, de 1940. Nós vemos que são órgãos e entidades que regulam deter- minadas matérias, então, não caracteriza uma novidade no direito brasileiro.E o que há de novo, então? A verdade é que essa redefinição do Es- tado, reformulação do papel da Administração Pública ocorreu por interferência do direito es- trangeiro, em especial do direito norte-america- no, que exerceu uma pressão muito grande para que fossem criadas essas agências reguladoras dotadas de autonomia e especialização, com a natureza jurídica de autarquias em regime espe- cial, vinculadas a uma determinada concepção político-ideológica que visa impedir influências políticas sobre a regulação e disciplina de deter- minadas matérias. Em síntese, foram criadas por exigência dos investidores estrangeiros, pois no Brasil houve a abertura para o capital estrangei- ro para prestação dos serviços por concessioná- rias particulares e não mais estatais, e nesse contexto de mudança os investidores queriam uma garantia de que haveria uma continuidade da política econômica traçada pelo Governo. Fo- ram criadas como autarquias, pessoas jurídicas de direito público, ou seja, aí surge a expressão, com poderes especiais. Duas delas tiveram pre- visão constitucional, a Anatel e a Antt. As demais não tiveram previsão constitucional, surgiram em decorrência de uma legislação infraconstitucio- nal – no meu modo de ver, não há nenhum em- pecilho no fato da autarquia surgir por legislação infraconstitucional. A Constituição não fala agên- cia reguladora, fala órgão regulador. Nós verificamos, também, várias fases de criação dessas agências reguladoras no Brasil. Em um primeiro momento, junto com a priva- tização que ocorreu, nós verificamos que surgi- ram a Aneel, Anatel e a Antt. Atribuições dessas agências: a rigor, é fácil de entender, pois elas surgiram por exigência dos investidores estran- geiros, que queriam uma continuidade da política econômica. Assim, elas surgem para uma regu- larização dos monopólios, pois é introduzida a competição, inclusive, na prestação dos serviços públicos e, também, como regulação social, ou seja, para disciplinar a universalização dos ser- viços públicos. Depois, houve a criação de várias agências distanciadas deste contexto inicial. Vejam, a Anatel, a Aneel e a Antt: no caso da Anatel e da Aneel, energia, telecomunicações
  3. 3. DOUTRINA, PARECERES E ATUALIDADES 885 são serviços públicos, e no caso da Antt é uma atividade econômica que o Estado desempenha- va sob um regime de monopólio, que depois aca- bou um pouco flexibilizado. Na seqüência, houve uma outra geração de agências reguladoras; nós temos agências, por exemplo, cuja atividade é o desempenho do poder de polícia, no caso da Anvisa; a ANS, cuja atividade é regular a ativida- de econômica que é desenvolvida pelo particu- lar, referente aos planos de saúde.Temos, inclusi- ve, uma agência de fomento, a Ancine, que ago- ra está sendo objeto de modificações. Mas como eu dizia, a verdade é que se desvirtuaram aque- les referenciais para a criação das agências; en- tão, nós temos agências que disciplinam ativida- des que são consideradas serviços públicos, ou atividades econômicas, atividades de fomento, poder de polícia e, desta forma, perdeu-se um pouco, vamos dizer, o porquê, a ligação do sur- gimento destas agências e do momento em que elas surgiram. A última vez que eu contei existiam catorze agências federais, fora as estaduais e municipais. Porém, o que houve, sem dúvida alguma, foi uma fragmentação da Administração Pública. Para complicar ainda mais, nós verificamos o seguinte: existe autarquia sob regime especial que não é agência; existem autarquias que são agências, mas não se constituem em autarquias especiais; nós temos a agência espacial brasilei- ra, veja, é denominada agência, mas não é autarquia especial. Temos a Agência de Desen- volvimento da Amazônia, da Sudan, que passou para ADA, agora parece que querem que volte a ser Sudan; Agência do Desenvolvimento do Nor- deste, ADENE; existe um órgão da administra- ção direta que tem o nome agência, que é a ABIN, Agência Brasileira de Inteligência que é do Gabinete da Segurança Institucional da Pre- sidência da República. Existe, também, uma autarquia cujos conselheiros e o procurador-ge- ral têm mandato, exercem funções judicantes e as decisões não se submetem a uma revisão, vamos dizer, hierárquica, mas não foi constituída por uma agência, que é o Cadin. Atualmente, estão sendo criados outros serviços, por exem- plo, agência de promoção de exportação do Bra- sil, criada por uma agência, mas, a rigor, um serviço social autônomo. As várias agências fo- ram criadas através de legislações específicas, não observando um modelo único. Surgiram por um contexto X, depois houve uma proliferação imensa dessas agências sem vinculação àque- les objetivos iniciais; por outro lado, nós temos entidades chamadas agências que não são agên- cias reguladoras, temos entidades que têm autarquias, que têm poderes especiais, mas não são agências, e órgãos, inclusive da própria Ad- ministração Direta, que, apesar de não serem agências, são assim chamados, e agora, esses serviços sociais que estão sendo criados auto- nomamente nos Estados em geral. O legislador optou por enquadrar as agências como autarquias. O que é autarquia? Pessoa ju- rídica de direito público com capacidade exclusi- vamente administrativa. Por que autarquia? Ve- jam bem, as agências desempenham funções coercitivas, e o exercício dessas funções coerci- tivas, segundo o Supremo Tribunal Federal em decisão recente, deve ser privativo de pessoas jurídicas de direito público.Esse assunto foi apre- ciado por ocasião de uma medida provisória que altera um dispositivo da Lei 9.649/98, de organi- zação da Presidência da República. Nós tínha- mos o art. 39 da CF que falava em regime jurídi- co único, e acabou havendo solicitação de al- guns empregados de Conselhos dizendo que eles entendiam que deveria ser adotado o regime de cargo para eles. O Executivo encaminhou um projeto, entendendo que os Conselhos seriam pessoas jurídicas de direito privado, salvo a OAB. Então, apreciando esta medida provisória, o Su- premo entendeu que exercício de funções coer- citivas é poder de polícia, próprio de pessoas jurídicas de direito público. Houve uma modifica- ção do art. 39, caput, da CF. Em uma ADIn., esse art. 39 está suspenso, prevalecendo a redação anterior. Pouca gente sabe dessa ADIn., mas a verdade é que ela existe. Sendo autarquias, as agências não consti- tuem um novo modelo organizacional. Nós sem- pre estudamos autarquias. O Prof. Celso Antônio Bandeira de Mello tem um livro magnífico, Natu- reza e Regime Jurídico das Autarquias. Elas têm uma certa autonomia, no que tange à capacida- de, vamos dizer, administrativa, alguns falam in- dependência; autonomia, a rigor, teria aquele que legisla para si, e autarquia não tem esse tipo de autonomia política, existe uma auto-administra- ção, e as autarquias são criadas por opções po- líticas, ou seja, por razões de conveniência e oportunidade. Toda e qualquer autarquia criada tem sempre um vínculo com a Administração Central, ou com os Ministérios ou com a Presi-
  4. 4. BDA – Boletim de Direito Administrativo – Agosto/2005886 dência da República, ou Governo do Estado, ou Município, pois não é por que é criada uma autarquia que a Administração vai se desinteres- sar, pois tem que verificar se estão sendo cum- pridos os objetivos para os quais esta autarquia foi criada; isto está no Decreto-lei 200/67. Esse tipo de vínculo ou controle não é subordinação hierárquica; nós sempre estudamos que não há hierarquia entre pessoas da Administração dire- ta e indireta, o que existe é um controle ou tutela; agora, o que acontece sem dúvida alguma é que como os dirigentes das autarquias são nomeados pela própria Administração Direta, a rigor, existe aquele vínculo, eu nem sei como chamar, por- que esse é um grande problema, pois acaba ha- vendo uma interferência. Em tese, não há hierar- quia, não há e não pode haver; se a autarquia é criada, ela tem um patrimônio próprio, tem res- ponsabilidade própria, os recursos próprios. Ela é criada porque se entende que a matéria pode ser mais bem gerenciada por meio daquela au- tarquia. Mas o que essas agências teriam de novo? A verdade é que elas surgem com amplo poder normativo, fiscalizatório, sancionatório e de solu- ção de conflitos; e mais, elas surgem num con- texto em que deveria haver, como eu falei, maior independência política em relação ao Executivo, justamente para que não houvesse essas injun- ções políticas nessas entidades que, em tese, devem ter maior especialização, ou seja, as de- cisões seriam mais técnicas, então elas estariam salvaguardadas, vamos dizer, se não houvesse essa ingerência política direta. O que elas apresentam de novo é a regula- ção dos monopólios, regulação para competição, regulação do social, e assim mesmo nem é tanta novidade. O que há de novo é no que tange à investidura dos dirigentes e fixidez dos manda- tos. A nomeação se dá pelo Presidente da Repú- blica, após os dirigentes serem sabatinados pelo Senado Federal, e isso já ocorre no que tange, até mesmo, a outras entidades – os dirigentes do Banco Central também são sabatinados pelo Senado Federal –, mas a verdade é que a fórmu- la proposta é que deve haver mandatos com um prazo fixo e esses mandatos devem ser descoin- cidentes.Por quê? Ao mudar o Governo nós tería- mos pessoas que continuariam, independente- mente da troca, do encerramento do período go- vernamental. O objetivo é que haja uma continui- dade da política adotada. É o que eu falei, elas não foram criadas através de um modelo único. O que acabou gerando um problema maior, no que tange a esta estabilidade, vamos chamar estabilidade temporária dos dirigentes das autar- quias, é o seguinte: a Constituição prevê dois tipos de cargo.Ou é cargo efetivo: a pessoa pres- ta o concurso público, concurso de provas e títu- los, e aí ela vai ocupar um cargo efetivo e só vai poder ser desligada por processo administrativo, assegurado o prazo de defesa, o processo judicial – e agora tem a novidade da adequação dos recursos – mas a verdade é que o desligamento do ocupante de um cargo efetivo tem que obser- var essas regras. No que tange ao cargo em co- missão, é a exoneração ad nutum, ou seja, há livre nomeação e exoneração. A Lei 9.986/00, posteriormente alterada pela Lei 10.871/04, qua- lificou os cargos de direção das agências como cargos comissionados de direção, CD1 e 2;incor- porando, então, aquela concepção de que cargos em comissão podem ser providos com prazo. Ou seja, a demissão destas pessoas ficaria subordi- nada a uma motivação, ou seja, não poderia ser livre e ficaria vinculada a um procedimento formal. As leis das agências, que não são exata- mente iguais, dizem que o desligamento dos di- retores só pode ocorrer por processo administra- tivo; outras dizem que por processo judicial; ou- tras, por processo judicial transitado em julgado. A verdade é que todas estabelecem mandatos com prazo e esses prazos são descoincidentes, havendo uma possibilidade de recondução. Pro- vavelmente, os senhores lembram que logo que o Presidente assumiu começou a ocorrer uma crítica muito grande quanto a este aspecto, por- que a grande verdade é que foi até inteligente o mecanismo proposto no sentido de que haveria a troca da Presidência da República, mas have- ria uma continuidade – e não é só nas agências que está havendo uma continuidade da política anteriormente adotada. Então, o que começou a ser questionado não foi só o problema do man- dato com prazo, mas a extensão do mandato, além do período governamental, se isto feriria o princípio republicano, o princípio democrático.Se o resultado das urnas aponta o desejo, vamos dizer, de mudança da política econômica, a con- tinuidade desta política nos setores de infra-es- trutura básicos fere o princípio consagrado nas urnas. O professor Celso Antônio Bandeira de Mello e a professora Leila, do Paraná, entendem que essa continuidade, essa extensão do man-
  5. 5. DOUTRINA, PARECERES E ATUALIDADES 887 dato, além do período governamental, feriria es- tes princípios. Eu entendo que não, porque hou- ve uma lei; a verdade é que foi votada pelo Con- gresso; as pessoas são sabatinadas. O Supremo tem duas Súmulas sobre esse problema; a Súmula 25 entendendo que o fato de haver mandato com prazo não impede a exo- neração pelo Presidente da República.A Súmula diz o seguinte: “A nomeação a termo não impede a livre demissão pelo Presidente da República, de ocupante de cargo dirigente de autarquia”. Também existe a Súmula 47 que diz: “Reitor de Universidade não é livremente demissível pelo Presidente da República durante o prazo de sua investidura”. Esse problema do prazo dos mandatos foi discutido em uma ADIn., a propósito de uma agência reguladora do Rio Grande do Sul, a AGERGS, e o Supremo parece que reverteu um pouco, ainda em julgamento de liminar, esse en- tendimento, no sentido de que admite a demis- são, porém com motivação e não em caráter de discricionariedade absoluta. E no que tange aos demais servidores des- sas autarquias? Já havia sido abolida a obrigato- riedade da adoção desse regime jurídico único para as agências e foi adotado o regime de em- prego. Houve contratação temporária de pessoal até que fossem feitos concursos. Na Anatel, abri- ram concurso público sob regime de emprego, e aí foi interposta a ADIn. 2.310-1, e o Ministro Marco Aurélio entendeu que não se poderia ado- tar nas agências, pelo tipo de atividades que elas desenvolviam – inclusive poder de polícia, fun- ções coercitivas – o regime de emprego. Há si- nalização do Supremo no sentido de que o de- sempenho de algumas atividades, obrigatoria- mente, deve ser efetuado por servidores que ocu- pam cargos efetivos. Conseqüentemente, não foi feito o concurso porque era regime de emprego e foi expedida uma medida provisória que já foi convertida na Lei 10.871, de 20 de maio de 2004, estabelecendo o regime de cargo para as agên- cias públicas. Vejam que a proposta inicial era enxugar o Estado, diminuir o seu tamanho, e ago- ra volta-se à criação de muitas agências, regime de cargo, e isso incha muito a Administração. Quais as atividades dessas agências? Elas sur- giram nesse contexto de modificação, para que tivessem uma certa independência política. Mas, agora, o que nós observamos é que são feitos vários ensaios, e nós não notamos uma diretriz única no governo. Parece que o governo fortale- ce de um lado e, de outro, faz uma medida em sentido contrário. Nós verificamos essa proposta do governo em que, realmente, há uma tendên- cia maior de centralização e retirada de atribui- ções das agências. Só que as agências estão virando, simplesmente, entes arrecadatórios e fiscalizatórios. Quando se fala em independência das agên- cias, é lógico que não existe uma autonomia, uma independência absoluta. Não há, e nem pode haver pela CF, tanto que toda autarquia tem um vínculo, um controle, uma tutela com a Administração Central. Não vão surgir como ilhas independentes, totalmente separadas do Esta- do. O problema é que espécie de ligação vai ha- ver entre Executivo e agências. A verdade é que nós precisamos verificar a lei de cada agência, porque a autonomia que se fala é que a agência definiria, talvez, em última instância. Não haveria aquele recurso hierárquico próprio de uma deci- são da agência para o Executivo, ou para o Mi- nistério – que eu me lembre duas dizem que a decisão administrativa em última instância é da agência, no caso da Anatel e da Anvisa, nas outras a gente não vê esse tipo de independên- cia. Então, dependendo da legislação, nós pode- mos ter um grau maior ou menor de independên- cia, dependendo da lei ter ou não previsto a pos- sibilidade de interposição do recurso hierárquico. A autonomia econômico-financeira é provenien- te de taxas de fiscalização, taxas de regulação, receitas orçamentárias, e, às vezes, elas têm também participações em contrato, com convê- nios, acordos, como ocorre, por exemplo, no caso da Antt e da Aneel, e isto é objeto de muita dis- cussão – a natureza jurídica dessas taxas. O poder normativo elas podem ter, podem legislar, pois têm atribuições quase legislativas – a verdade é que realmente têm uma função legislativa. Houve delegação dessa função legis- lativa para as agências? Que tipos de regulamen- to nós temos no direito brasileiro? A rigor a dou- trina aponta basicamente quatro tipos de regula- mento: o regulamento autônomo, o regulamento executivo, o regulamento autorizado ou delega- do e o regulamento, vamos dizer, de emergên- cia. Qual a diferença entre eles? O regulamento executivo não tem dúvida que nós temos – eu não faço distinção entre regular e regulamentar –, eu sei que muitos autores fazem distinção.
  6. 6. BDA – Boletim de Direito Administrativo – Agosto/2005888 Porém, o que nós precisamos perguntar é: hou- ve a delegação de uma função legislativa para as agências? Ou seja, elas podem ter poder normativo e em que extensão? A CF diz no art. 5º, II: “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. Depois, o art. 37 consagra o princípio da legali- dade, depois o art. 84, IV, diz que compete ao Presidente da República expedir decretos e re- gulamentos para a fiel execução das leis. O prin- cípio da legalidade está consagrado na CF, e hoje não é só legalidade formal, nós também temos a legitimidade, temos princípios e valores consagrados pelo ordenamento jurídico que de- vem ser respeitados. Alguns autores fazem dis- tinção, especialmente, depois desse contexto, que as agências podem normatizar entre casos que seriam de reserva de lei e em casos em que haveria uma liberdade um pouco maior e não haveria necessidade de lei. O professor Celso Antônio Bandeira de Mello critica esta visão, di- zendo que tudo no Brasil depende de lei. Ele diz que esse conceito de reserva de lei foi colocado por Otto Mayer, no período em que a Alemanha se encontrava em uma situação especial, tendo que dividir o que era atribuição de lei e o que era atribuição, vamos dizer, do príncipe, aquelas ati- vidades de gestão da própria Administração Pú- blica. Nesse contexto histórico, citado por Otto Mayer, é que se faz essa distinção entre lei e necessidade de lei e reserva de lei. Tudo depen- de de lei, mas o professor Bandeira de Mello faz uma distinção entre norma decorrente de supre- macia geral e supremacia especial. Então ele diz que quando nós temos relações decorrentes de vínculos ou sujeições especiais, nós não temos a necessidade de lei, porque é impossível lei para tudo. Quais são essas sujeições especiais ou re- lações de sujeição especial? Esta é uma matéria difícil, porque se eu digo que não há necessida- de de lei para tudo, qual seria o grau de flexibi- lização para que não houvesse lei? A resposta dada pelo professor Celso Antônio é no sentido de relações decorrentes de vínculos especiais. Vamos supor: alguém é sócio de uma biblioteca pública. Não há uma lei dizendo a qual sanção ele vai ficar submetido se não devolver o livro naquele período. Alguém vai a um hospital públi- co, existem regras fixadas pelo hospital quanto a visita, horário, atendimento, quem entra, quem sai, não há necessidade de lei em sentido for- mal. Mas são relações especiais. A mesma coisa nas relações dos concessionários. Pode haver uma normatização feita pelas agências, porque ela mesma é quem está fazendo as licitações, mas provavelmente nós vamos ter uma mudan- ça de foco porque parece que a regra geral é que as licitações serão feitas no âmbito dos Ministé- rios. Nós não sabemos como a coisa vai ficar. Então, existe um campo em que há a possi- bilidade de normatização, e também a parte de normatização técnica. O Banco Central tem uma normatização específica, mas a verdade é que a criação, vamos dizer, de obrigação de fazer ou não fazer que atinja a liberdade, propriedade das pessoas, isso, sem dúvida, necessita de lei, e em sentido formal. Mas este é um assunto que tem gerado muita discussão. Que tipo de regula- mento, então, nós adotamos? No direito brasilei- ro, regulamento executivo. E o regulamento vai repetir tudo o que está na lei? Não, ele vai deta- lhar. Muitas vezes, as leis utilizam conceitos va- gos, conceitos indeterminados, então é um detalhamento de qual o caminho a instituição vai trilhar, qual o entendimento, a interpretação que ela tem, então, sem dúvida ela vai fazer uma normatização, a parte técnica toda também. Isto já é feito, toda hora nós vemos. Por exemplo – não de agência especificamente – o nosso Mi- nistério dizendo quais são os remédios proibidos e quais não são. Nós não temos uma lei para cada remédio, há uma normatização. Regulamento autônomo nós tínhamos na CF de 67. Isto retornou com a Emenda 32, na qual o Presidente da República, por decreto, pode or- ganizar o funcionamento, vamos dizer, a organi- zação e o funcionamento da Presidência de Re- pública por decreto, desde que não importe em aumento de despesa ou criação de cargos. A doutrina está falando que, talvez, essa seria a única hipótese de regulamento autônomo. Mas fica a dúvida, regulamentos de emergência que alguns países adotam. Agora, a dúvida é dos regulamentos autorizados ou por delegação. O professor Oswaldo Aranha Bandeira de Mello admitia, inclusive, princípios do direito adminis- trativo na existência destes regulamentos. E o professor Celso Antônio fala apenas dos regula- mentos executivos, mas admite, também, uma normatização técnica. Eu acho que essa norma- tização técnica se aproxima um pouco destes
  7. 7. DOUTRINA, PARECERES E ATUALIDADES 889 regulamentos executivos. O que seriam esses regulamentos executivos? A lei estabelece parâ- metros, estabelece standards e aí existe alguma possibilidade de normatização daquelas áreas. Agora, a grande dificuldade está – e isto foi obje- to de discussão em países como os EUA, Ale- manha, é um assunto muito delicado – em saber se os parâmetros, os standards, os referenciais tidos na lei não constituem um verdadeiro che- que em branco, ou seja, se simplesmente o Legislativo está deixando para o Executivo, para as agências, normatizar aquela situação. Na ADIn. 1668, o STF decidiu, por liminar, que a competência da Anatel para expedir nor- mas subordina-se aos preceitos legais e regula- mentares que regem a outorga, prestação e fruição dos serviços de telecomunicações no re- gime público e no regime privado. A verdade é que foram interpostas ações de inconstituciona- lidade às propostas de legislação de todas as agências, mas o STF não decidiu o mérito em assuntos muito importantes. Isso demonstra que a matéria é realmente difícil. É mais fácil que mude a legislação, antes que o STF decida to- das essas ações. Outro problema desse contex- to é: quem define a política pública? A agência ou o Executivo? Pelo projeto, sem dúvida, agora vai ser o Executivo. Eu acho que política pública é problema de governo. A agência vai apenas implementar a política pública. Outro dia eu falei que se perdeu uma oportunidade, com essa privatização, de tentar melhorar a qualidade dos serviços públicos, porque o objetivo foi meramen- te arrecadatório, ou seja, foi vender estatais para arrecadar dinheiro, independentemente da polí- tica a ser adotada no setor. Depois, fizeram as concessões para os particulares, não só com o objetivo do desempenho de serviços, mas com o de cobrar dinheiro pela outorga e um dinheiro caro que reflete muito no preço das tarifas; todos nós estamos pagando, e cada vez que a gente recebe uma conta é um absurdo, porque paga- se pela outorga. Uma vez eu li que no caso de pedágio é 35% o reflexo que o concessionário paga pela outorga, fora o que é necessário para prestar o serviço. Perdeu-se, também, a oportu- nidade de melhorar os serviços, criaram muitas agências que arrecadam muito dinheiro público, para terem uma tarefa, meramente, de fiscali- zação. Vou abordar a diferença entre agências regulatórias e executivas. Isso me faz lembrar uma vez que eu encontrei o professor Adilson Dallari e ele falou:“Ah, Dinorá! Eu tinha feito uma pergunta na prova: qual a diferença entre agên- cia executiva e regulatória. Depois eu pensei bem e falei: bom, não vou fazer porque nem nós sa- bemos!”. A verdade é a seguinte: houve um pla- no diretor da reforma administrativa do Estado que foi elaborado na época do antigo Ministério de Administração e Reforma do Estado, pelo en- tão Ministro Bresser Pereira, que ocupava esta pasta. Dividiram, vamos dizer, quatro setores de atuação do Estado. Um seria um núcleo estraté- gico, que seria aquele mais governamental, os Poderes, Ministérios; o outro seria daquelas ati- vidades exclusivas do Estado. O terceiro seg- mento seriam as atividades não-exclusivas do Estado; e um quarto segmento seria das ativida- des, vamos dizer, destinadas ao mercado. No plano das atividades exclusivas do Estado seriam colocadas tanto as agências executivas, como as agências reguladoras, aquelas atividades em que deveria haver uma descentralização, mas englobaria, inclusive, exercício de atividade que configura o poder extroverso. Todas as atividades entrariam nesse con- texto. Então, aqui surgiriam as agências executi- vas e as agências reguladoras. Qual seria a dife- rença entre elas? As agências reguladoras sur- giram para regular a competição, os monopólios; uma regulação social tendo em vista uma univer- salização do serviço. Então, vejam, elas são cria- das como? Por lei. Agora, no caso das agências executivas: são autarquias ou fundações públi- cas que recebem uma qualificação, ou seja, uma titulação como agência executiva, mas que não têm o objetivo de regular nada, simplesmente desempenham uma função administrativa e fir- mam um contrato de gestão e, nesse contrato de gestão, há o objetivo de atingir determinadas metas, resultados, em troca de algumas vanta- gens. Então, vejam, ela já não surge por lei. Por lei surge a autarquia, mas elas vão receber uma titulação, ou seja, uma qualificação como agên- cias executivas por decreto, ou seja, ato do Pre- sidente da República. E, também, podem perder essa qualificação se não atingirem as metas fi- xadas no contrato de gestão. Elas surgiram no mundo jurídico através de Decretos, 2.487, 2.488, e depois, eu acho que o Tribunal de Contas le- vantou o problema e elas surgiram, vamos dizer, através de “plano” legal, que foi a Lei 9.649/98, que é uma lei de estrutura e organização da Pre- sidência da República, que hoje foi quase toda
  8. 8. BDA – Boletim de Direito Administrativo – Agosto/2005890 revogada, mas os arts. 51 e 52 não foram revo- gados. Então, no que tange à agência executiva, esta lei continua em vigor. O modelo em si, eu acho que não prospe- rou, disseram que houve pouca flexibilização, mas a única agência executiva qualificada como tal foi o Inmetro. O Ibama, o IBGE, também apre- sentaram um plano de estratégias, mas não che- garam a receber nenhuma qualificação como Agência Executiva. Como o Poder Judiciário tem solucionado eventuais questões sobre a atuação das agências reguladoras em suas atividades fiscalizatórias e normativas? O que eu sei do Judiciário é a res- peito das questões bem pertinentes às agências. O problema do poder normativo está naquele caso da Anatel, que não teve decisão de mérito. Houve, também, um problema no caso da ANP, mas aí nem é específico só da agência, é sobre a possibilidade de criação de subsidiárias de es- tatais. Isso foi levado ao Supremo e ele entendeu que não precisaria haver uma lei específica para cada criação de subsidiária. Fora isso, um pro- blema que eu achei pertinente, no caso de ADIn., foi aquela liminar que havia sido dada pelo Minis- tro Marco Aurélio, como já citei. Eu acho que há uma preocupação muito grande com a atividade de fiscalização, porque me falam que muitas atividades de fiscalização do Estado têm sido terceirizadas, inclusive, no âmbito federal. Pelo projeto inicial do Governo, a atividade de fiscalização era a atividade exclusiva do Estado. Porém, em vários lugares já me fala- ram isto: tem havido terceirização e eu acho que não é oportuno, porque se o Estado não vai de- sempenhar este tipo de atividade, então daqui a pouco não vai precisar de Estado para mais nada. Outro ponto que também eu ressaltei na ex- posição: o desempenho de algumas atividades precisa ser exercido por pessoa jurídica de direi- to público. Assim, o poder de polícia deve ser exercido por pessoas jurídicas de direito público. Outra questão: pela nossa Constituição, art. 5º, XXXV, a lei não excluirá da apreciação do Judiciário lesão ou ameaça de direito.Agora, exis- tem decisões que são extremamente técnicas, por exemplo, aquelas do Cade. O problema é saber: o Judiciário tem condições para apreciar isso? De positivo, podemos dizer que, pelo menos normativamente, incentivou-se a participação do administrado ou usuário; eu digo normativa- mente, porque não quer dizer que realmente as coisas ocorram. No Brasil não faltam leis, e nem por isso as coisas correm como deveriam andar. A formatação de participação do administrado, do usuário, eu acho que foi positiva nas várias leis das agências reguladoras, e agora nesse pro- jeto também. O problema é complicado, porque nós não temos uma cultura participativa. Quantos de nós já participaram de alguma consulta pública, de alguma audiência pública, salvo por vínculos, vamos dizer, profissionais? Não há uma cultura participativa. Outro ponto: a cada mudança de governo eu via aquele “desmonta, monta, exonera”, vocês sabem o que acontece. Eu achei positivo ter uma certa continuidade, porque há pessoas que não têm vínculos políticos, são técnicas, mas aí, in- dependentemente da postura profissional, as pessoas eram afastadas porque não haviam “ves- tido a camisa” de quem estava no poder. Quem trabalha no serviço público sabe que isso ocorre, então eu achei esse aspecto positivo. Outra coisa: há superposição de atribuições entre agência e Administração direta. Petrobrás, Antaq, Portuários. Qual a discricionariedade que deve prevalecer? Eu acho que só existe a discri- cionariedade dentro da lei e na medida em que a lei atribui essa margem de discricionariedade. Então, dentro dessa margem, eu acredito que o conflito maior que poderia surgir seria esse pro- blema de a agência elaborar ou implementar a política; eu acho que ela deve implementar. Eu quero agradecer, novamente, a oportuni- dade de falar ao lado professor Marcos Juruena. Muito obrigada.

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