Bda41600

206 visualizações

Publicada em

...

0 comentários
0 gostaram
Estatísticas
Notas
  • Seja o primeiro a comentar

  • Seja a primeira pessoa a gostar disto

Sem downloads
Visualizações
Visualizações totais
206
No SlideShare
0
A partir de incorporações
0
Número de incorporações
5
Ações
Compartilhamentos
0
Downloads
1
Comentários
0
Gostaram
0
Incorporações 0
Nenhuma incorporação

Nenhuma nota no slide

Bda41600

  1. 1. BDA – Boletim de Direito Administrativo – Junho/2000416 As agências reguladoras foram introduzidas no País, seguindo tendência mundial, com o sen- tido de republicizar os controles administrativos sobre as entidades prestadoras de serviços pú- blicos. Essas entidades, geralmente multiplicadas sob a forma de paraestatais, em todos os níveis federativos, como empresas públicas ou socie- dades de economia mista, embora por definição legalmente vinculadas à Administração direta, quase sempre logravam adquirir desmesurada autonomia de ação, o que, freqüentemente, as levava a confundir os interesses públicos, que lhes eram delegados, com os seus próprios inte- resses empresariais, com graves prejuízos para os administrados. Esse inconveniente, todavia, em nada per- turbou a grande expansão experimentada por essa modalidade paraestatal de prestação de serviços públicos, o que se estendeu por quase todo o século XX, só vindo a declinar, tal tendên- cia, por volta da década de setenta, com o inevi- tável reconhecimento da exaustão da capacida- de de capitalização do Estado pela via tributária, que o havia impedido de aportar novos recursos a suas cada vez mais necessitadas empresas. A conseqüência, no Brasil, em nada distinta da que ocorreu em outros países nas mesmas circunstâncias, foi a descapitalização das empre- sas estatais e a conseqüente deterioração da qua- lidade dos serviços públicos por elas prestados. Com a devolução da execução dos serviços públicos, até então preferencialmente prestados pelo Estado aos entes da sociedade, fenômeno que passou a ser conhecido como privatização, solucionou-se o problema da recapitalização des- sas atividades econômicas, ensejando, em con- seqüência, a expansão e a modernização tecno- lógica das empresas prestadoras de serviços. Mas, por outro lado, tinha ficado evidente a necessidade de desenvolver novos instrumentos de controle que pudessem garantir a satisfação finalística do serviço, pelo cumprimento das obri- gações por parte das delegatárias privadas e, por certo, sobretudo, pela satisfação dos usuários do serviço. Seriam instrumentos de muito maior eficiência que o velho acompanhamento tutelar administrativo, que se exercia sobre as paraesta- tais e que acabava por ser minimamente efetivo. Com efeito, esses antigos institutos de con- trole, desenhados para as paraestatais, que ha- viam falhado em assegurar bons serviços, preci- savam ser substituídos por novos, mais adequa- dos para atuar com especialidade, eficiência e equilíbrio no delicado manejo dos interesses en- volvidos: o interesse público secundário do po- der público, os interesse públicos privados das entidades delegatárias e, acima de todos, o inte- resse público primário dos usuários. À semelhança das congêneres de outros países, onde se foi buscar a modelagem das agências reguladoras, muitas delas com longa tradição, o instituto passou a ser adotado no Bra- sil na medida em que as privatizações foram ocor- rendo e em outros campos da administração pú- blica, como o de recursos hídricos e o de vigilân- cia sanitária, que revelaram semelhante neces- sidade de regulação e de administração setorial e independente. Dois deles, destacadamente, foram instituí- dos em nível constitucional: a agência regulado- ra das telecomunicações, pela a Emenda Cons- titucional nº 8, de 1995, e a agência reguladora do petróleo, pela Emenda Constitucional nº 9, de 1995, marcando, assim, o status jurídico que se passava a conferir à novel instituição e, em con- seqüência, o distinguido tratamento hermenêuti- co que as agências passariam a merecer, como se exporá. Diogo de Figueiredo Moreira Neto Professor Titular de Direito Administrativo do Conjunto Universitário Cândido Mendes – RJ A Independência das Agências Reguladoras
  2. 2. DOUTRINA, PARECERES E ATUALIDADES 417 Ainda, seguindo os melhores modelos exis- tentes, procurou-se assegurar independência administrativa, notadamente sob quatro aspec- tos fundamentais, para o êxito de sua atuação: a independência dos gestores, a técnica, a norma- tiva e a gerencial, orçamentária e financeira. A independência política dos gestores de- corre da nomeação de agentes administrativos para o exercício de mandatos a termo, o que lhes garante a estabilidade nos cargos necessá- ria para que executem, sem ingerência política do Executivo, a política estabelecida pelo Legisla- tivo para o setor. A independência técnica decisional concorre com a anterior no sentido de assegurar sua atua- ção apolítica, em que deve predominar o empre- go da discricionariedade técnica e da negocia- ção, sobre a discricionariedade político-adminis- trativa. A independência normativa, um instituto re- novador, que já se impõe como instrumento ne- cessário para que a regulação dos serviços pú- blicos se desloque dos debates político-partidá- rios gerais para concentrarem-se na agência. A independência gerencial, financeira e or- çamentária completa o quadro que se precisa para garantir as condições internas de atuação da entidade com autonomia na gestão de seus próprios meios. A experiência tem demonstrado que, sem essas quatro garantias, qualquer ente regulador que se institua, não obstante se lhe dar esta de- nominação, não passará de uma repartição a mais na estrutura hierárquica do Poder Executi- vo, pois estará impossibilitado de executar a po- lítica legislativa do setor, como se pretende que deva fazê-lo. Ocorre que essa independência das agên- cias reguladoras, atribuída, por certo, em maior ou menor grau, segundo a vontade do legislador, não tem sido bem compreendida e, se o foi, pa- rece estar sendo mal aceita por chefes do Poder Executivo. Sentem, os políticos que assim o pensam, felizmente em minoria, que, não podendo dar ordens diretas sobre os dirigentes desses entes, estarão perdendo poder político em suas unida- des federativas, e, ainda por cima, nas áreas mais partidariamente garimpáveis, como as das con- cessões e permissões. Incomoda-os, acima de tudo, a impossibilida- de de exonerar ad nutum os gestores das agên- cias que não se curvarem docilmente a suas de- terminações. Por esse motivo, não raro se tem apreciado a indesejável introdução de estranhos hibridismos institucionais e temperamentos autocráticos nas recentes leis criadoras de agências reguladoras, procurando retirar, em maior ou menor grau, con- forme a ascendência do Executivo sobre as res- pectivas casas parlamentares, a independência das novas agências, sempre com o intuito, claro ou velado, de mantê-las submetidas ao guante da Administração. Um dos pontos de maior resistência é o man- dato a termo dos gestores das agências.Até pou- co tempo concentravam-se sobre os dispositivos que o adotassem, os ataques do Executivo, sob a alegação de inconstitucionalidade, por supos- tas violações da Súmula nº 25 do STF e do prin- cípio da separação de poderes, definido pela, assim chamada, “lógica do regime presidencial”. Quanto à Súmula nº 25, vigente ainda o regi- me constitucional de 1946, seu teor repudiava quaisquer restrições ao poder, do chefe do Exe- cutivo, de prover e de desprover os cargos públi- cos, não obstante a decisão que lhe serviu de precedente básico, no Mandado de Segurança nº 8.693, ostentasse a luminosa divergência de Victor Nunes Leal, posta de forma erudita e van- guardeira para sua época, ao reconhecer que a competência administrativa de prover cargos pú- blicos, na forma da lei, admite configurações de investidura outras, desde que expressamente definidas na lei criadora. Mas é quanto à “lógica do regime presiden- cial” que mais radiou a preclara visão de Victor Nunes Leal, ao considerar que essa previsão de investidura por prazo determinado era providen- cialmente necessária para estabelecer um regi- me de autonomia administrativa, desenhado por lei, como condição necessária para desenvolver uma política legislativa sobre um determinado setor, sem interferência da política partidária, desenvolvida pelo Executivo, à semelhança do que já ocorria abundantemente em outras na- ções e, destacadamente, nos Estados Unidos da América.
  3. 3. BDA – Boletim de Direito Administrativo – Junho/2000418 Foi, aliás, desse país, que o Ministro Victor Nunes Leal trouxe o exemplo, lembrando, no jul- gamento, a doutrina estabelecida no Myers Case, que, ao examinar o conteúdo dos poderes do Presidente norte-americano de nomear e exone- rar, excluía a disponibilidade presidencial de afas- tar funcionários antes de seu termo de mandato, sempre que se tratasse de órgãos dotados de autonomia administrativa. À época, o voto vencido não logrou pleno reconhecimento de seus pares, não obstante sua notável antecipação em matéria de administra- ção pública e de direito administrativo, mas, hoje, quase quarenta anos depois, vem de ser resta- belecido, em toda sua meridiana clareza e rica fundamentação, pela pena ilustre do Ministro Nelson Jobim que, na Ação Direta de Inconstitu- cionalidade nº 1.949, em longo voto proferido na apreciação de liminar, conduziu a maioria do excelso pretório no sentido do reconhecimento do novo e autêntico perfil independente das agên- cias reguladoras. Assim, com o julgamento liminar da ADIn. nº 1.949, ficou aberto o caminho para assegurar, sempre que vier a ser necessária, essa indepen- dência das agências reguladoras criadas e por criar, e, até, estimular a correção das que foram vitimadas por desvios autoritários que as emas- cularam. Este memorável precedente não só põe em evidência a auspiciosa sintonia do STF com a doutrina juspublicista mais moderna no campo dos serviços públicos, como sinaliza, aos demais Poderes, tanto a possibilidade jurídica como as vantagens políticas em garantir a independência das agências reguladoras. Como é ressabido, de certa forma, sempre que se reparte o poder já se o está controlando, o que é inquestionavelmente sadio. Mas, ao dis- tinguir o exercício da discricionariedade técnico- administrativa do exercício da discricionariedade político-administrativa, o julgado passa a ser his- tórico, rasgando avenidas para instituírem-se, sob inspiração e guarda da Constituição, sistemas de controle cada vez mais amplos e sempre mais permeados pela participação popular. Cabe, ainda, recordar aqui que, em breve, a Nação haverá de fazer uma opção, em nível cons- titucional, sobre o controle que se deseja para a moeda nacional. Oxalá, neste momento, a lição do julgado possa ser recolhida, para que essa tarefa venha a ser também cometida a uma agên- cia independente; um Banco Central que seja institucionalmente livre das ingerências político- partidárias e dotado de autonomia suficiente para assegurar, permanentemente, em qualquer regi- me político e sob qualquer governo que se ve- nha a ter, a plena defesa da confiabilidade da moeda nacional, este precioso patrimônio que no passado foi tão aviltado, sacrificando gera- ções sob o perverso holocausto inflacionário ge- rado por sucessivos governos inconseqüentes. Este patrimônio, a moeda nacional, não tem por que ser entregue aos mesmos gestores do Tesouro: merece sua gestão independente.É que a moeda não pertence ao governo, tampouco ao Estado, mas é patrimônio da sociedade, a única produtora de toda a riqueza nacional e que pode exigir o direito de custodiá-lo soberanamente. Em suma, não apenas prevaleceram, com o voto do Ministro Jobim, os melhores fundamen- tos, que foi recolher em bom magistério, como a eles se somaram novas e ponderáveis razões de acolhimento, ao fazer prevalecer a nova interpre- tação sistemática da Constituição sobre a que vinha sendo praticada, já que nela, hoje, estão inseridas as agências reguladoras, trazidas pe- las duas emendas constitucionais apontadas, sem dúvida com algum propósito diferenciador. Com efeito, se não fosse para distinguir as agências reguladoras das demais autarquias que conformam a administração indireta, não have- ria razão para serem inseridas e destacadas na Constituição como o foram. E, por terem sido, segue-se que, com a nova sistemática, passou a se impor o reconhecimen- to da existência de uma nítida referência doutri- nária implícita na própria menção a elas feita, para afastar qualquer confusão com as entida- des autárquicas tradicionais, bem como para desautorizar, como se deu, a persistência da ve- lha interpretação conservadora, que prevaleceu na sistemática constitucional anterior. Rio de Janeiro, verão de 2000.

×