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LA TUTELA DEL DIRITTO D’AUTORE SULLE
RETI DI COMUNICAZIONE ELETTRONICA:
      LE NUOVE FRONTIERE DELLA
  (IR)RESPONSABILITÀ DEL PROVIDER


           Avv. Giorgio Spedicato

       Fondazione forense bolognese, 19.03.2012
Professore a contratto di Diritto della Proprietà intellettuale presso
              la Facoltà di Giurisprudenza dell’Università di Bologna (polo
              didattico di Ravenna).
 CHI SONO     Dottore di ricerca in Informatica giuridica e diritto dell’informatica.
              Managing Partner dello studio legale Monducci Perri Spedicato &
              Partners.



              Lo Studio legale associato Monducci Perri Spedicato & Partners è
              una law boutique specializzata in proprietà intellettuale, diritto
              delle nuove tecnologie e diritto dell’innovazione con sede a Milano,
CHI È MPS&P   Bologna e Imola.
              Affianca chi fa dell’innovazione il proprio lavoro e il proprio
              impegno quotidiani, supportandolo nell’attività day by day e
              assistendolo nelle operazioni più complesse.
WILD WIDE WEB: OVVERO, PERCHÉ
          PORSI IL PROBLEMA DELLA RESPONSABILITÀ DEGLI ISP

Perseguire l’autore materiale di un illecito in Internet può presentare alcuni problemi.

Ad esempio:

   l’autore materiale potrebbe essere difficilmente individuabile perché anonimo (e
   non sempre conoscere l’indirizzo IP da cui ha agito è sufficiente…)

   in caso di azioni risarcitorie, l’autore materiale dell’illecito potrebbe essere poco o
   affatto solvibile

   gli autori materiali potrebbero essere troppo numerosi (e.g. in caso di violazioni
   ripetute del diritto d’autore tramite sistemi di file-sharing)
WILD WIDE WEB: OVVERO, PERCHÉ
          PORSI IL PROBLEMA DELLA RESPONSABILITÀ DEGLI ISP

Il provider, al contrario, è normalmente un soggetto:

   facilmente individuabile

   tendenzialmente solvibile

   strategicamente collocato in posizione di gatekeeper della Rete
ALCUNE (TROPPO FACILI E POCO CONDIVISIBILI) EQUAZIONI
       PROPOSTE IN TEMA DI RESPONSABILITÀ DEGLI ISP

L’ISP è assimilabile al direttore di un periodico
e quindi è… responsabile per omessa vigilanza colposa (art. 57 c.p.)

L’ISP è assimilabile a un custode
e quindi è… responsabile salvo che provi il caso fortuito (art. 2051 c.c.)

L’ISP è un soggetto esercente un’attività pericolosa
e quindi è… responsabile se non prova di avere adottato tutte le misure idonee ad evitare
il danno (art. 2050 c.c.)



L’ISP è in posizione tale da poter controllare ergo ha l’obbligo giuridico di controllare
PERCHÉ, INVECE, È FONDAMENTALE PREVEDERE
UNA DISCIPLINA EQUILIBRATA DELLA RESPONSABILITÀ DEGLI ISP

rischio che i provider più deboli economicamente (e non solo loro…) siano esclusi
dal mercato con conseguente diminuzione della concorrenza nel settore

aumento dei costi per gli utenti a causa della riduzione della concorrenza e dei
“costi assicurativi” che i provider dovrebbero sopportare (facendoli poi ricadere
sull’utente finale)

rischio di tendenze censorie che fiorirebbero in caso di regimi di responsabilità
senza colpa o, comunque, aggravata
QUALCHE DEFINIZIONE


Provider (o “prestatore”) è la persona fisica o giuridica che presta un qualsiasi
servizio della società dell’informazione, vale a dire qualsiasi servizio prestato
normalmente dietro retribuzione, a distanza, per via elettronica e a richiesta
individuale di un destinatario di servizi

(cfr. direttiva 98/34/CE come modificata dalla direttiva 98/48/CE)
QUALCHE DEFINIZIONE


Sono pertanto esclusi i soggetti che:

   non forniscono servizi a distanza (in presenza, quindi, del destinatario del servizio,
   anche se tali servizi sono forniti mediante dispositivi elettronici)

   non forniscono servizi per via elettronica (quando si tratta, quindi, di servizi a
   contenuto materiale anche se implicano l'utilizzazione di dispositivi elettronici;
   quando si tratta di servizi non in linea o quando si tratta di servizi non forniti
   attraverso sistemi elettronici di archiviazione / trattamento di dati)

   non forniscono servizi a richiesta individuale del loro destinatario (forniti mediante
   invio di dati senza una richiesta individuale e destinati alla ricezione simultanea da
   parte di un numero illimitato di destinatari)
LE PRINCIPALI CATEGORIE DI PROVIDER


Network provider

Access provider

Information location tool provider

Host provider

Content provider
LE PRINCIPALI CATEGORIE DI PROVIDER


Network provider                              31/2000/CE (d.lgs. 70/2003)

Access provider                               31/2000/CE (d.lgs. 70/2003)

Information location tool provider            varie norme

Host provider                                 31/2000/CE (d.lgs. 70/2003)

Content provider                              2043 cod. civ.
LE PRINCIPALI CATEGORIE DI PROVIDER


   Network provider

   Access provider

   Information location tool provider

   Host provider

   Content provider

Non ha senso parlare di responsabilità del “provider” genericamente inteso…
I PRINCIPI CARDINE DEL REGIME DI RESPONSABILITÀ
          DEGLI ISP DETTATI DALLA DIRETTIVA 31/2000/CE

Nessun obbligo di controllo preventivo

Obbligo di cooperazione

Previsione di un safe harbour

Tipizzazione delle condotte che danno luogo alla responsabilità:
     mere conduit
     caching
     hosting
MERE CONDUIT, CACHING E HOSTING: DEFINIZIONI


Mere conduit: trasmissione, su una rete di comunicazione, di informazioni fornite da un
destinatario del servizio, o fornitura di un accesso alla rete di comunicazione, inclusa la
memorizzazione automatica, intermedia e transitoria delle informazioni trasmesse, a
condizione che questa serva solo alla trasmissione sulla rete di comunicazione e che la
sua durata non ecceda il tempo ragionevolmente necessario a tale scopo

Caching: memorizzazione automatica, intermedia e temporanea di informazioni fornite
da un destinatario del servizio effettuata al solo scopo di rendere più efficace il
successivo inoltro di tali informazioni ad altri destinatari a loro richiesta

Hosting: memorizzazione di informazioni fornite da un destinatario del servizio
ASSENZA DI UN OBBLIGO GENERALE DI SORVEGLIANZA


Il provider, nell’esercizio delle attività di mere conduit, caching e hosting:

   non ha un obbligo generale di sorveglianza sulle informazioni che trasmette o
   memorizza (art. 17, d.lgs. 70/2003);

   non ha un obbligo generale di ricercare attivamente fatti o circostanze che indichino
   la presenza di attività illecite (art. 17, d.lgs. 70/2003).



Quid iuris nel caso in cui, pur non essendovi obbligato, il provider eserciti un controllo
sui contenuti? Cfr. RTI c. YouTube (Tribunale di Roma, 16 dicembre 2009)
PREVISIONE DI UN OBBLIGO DI COOPERAZIONE


Il provider, nell’esercizio delle attività di mere conduit, caching e hosting, è comunque
tenuto:

   ad informare senza indugio l’autorità giudiziaria o quella amministrativa avente
   funzioni di vigilanza, qualora sia a conoscenza di presunte attività o informazioni
   illecite riguardanti un suo destinatario del servizio della società dell'informazione
   (art. 17, d.lgs. 70/2003);

   a fornire senza indugio, a richiesta delle autorità competenti, le informazioni in suo
   possesso che consentano l’identificazione del destinatario dei suoi servizi con cui ha
   accordi di memorizzazione dei dati, al fine di individuare e prevenire attività illecite
   (art. 17, d.lgs. 70/2003).
RESPONSABILITÀ IN CASO DI VIOLAZIONE
                      DELL’OBBLIGO DI COOPERAZIONE

Il provider è civilmente responsabile nei casi in cui:

   richiesto dall’autorità giudiziaria o amministrativa avente funzioni di vigilanza, non
   ha agito prontamente per impedire l’accesso ai contenuti illeciti (art. 17, d.lgs.
   70/2003);

   se, avendo avuto conoscenza del carattere illecito o pregiudizievole per un terzo del
   contenuto di un servizio al quale assicura l’accesso, non ha provveduto ad
   informarne l’autorità competente (art. 17, d.lgs. 70/2003).
PROVVEDIMENTI INIBITORI E LORO LIMITI


Gli Stati membri si assicurano che i titolari dei diritti possano chiedere un
provvedimento inibitorio nei confronti degli intermediari i cui servizi siano utilizzati da
terzi per violare un diritto d'autore o diritti connessi (Artt. 8.3 EUCD e 11 IPRED)




L’ECJ nelle sentenze Sabam (causa C-36/2010) e in Scarlet Extended (causa C-70/2010)
ha stabilito che la normativa comunitaria osta all’ingiunzione ad un fornitore di accesso
ad Internet di predisporre un sistema di filtraggio preventivo e senza limiti di tempo di
tutte le comunicazioni elettroniche che transitano per i suoi servizi e che si applica
indistintamente a tutta la sua clientela.
IL SAFE HARBOUR PREVISTO PER IL MERE CONDUIT


Il provider non è responsabile delle informazioni trasmesse a condizione che:

   non dia origine alla trasmissione;

   non selezioni il destinatario della trasmissione;

   non selezioni nè modifichi le informazioni trasmesse.

     ISP irresponsabile se non c’è “contatto qualificato” con l’informazione

     Cfr. FAPAV c. Telecom Italia (Trib. Roma, 14 aprile 2010)
IL SAFE HARBOUR PREVISTO PER IL CACHING


Il provider non è responsabile delle a condizione che:

   non modifichi le informazioni;

   si conformi alle condizioni di accesso alle informazioni;

   si conformi alle norme di aggiornamento delle informazioni, indicate in un modo
   ampiamente riconosciuto e utilizzato dalle imprese del settore;

   non interferisca con l’uso lecito di tecnologia ampiamente riconosciuta e utilizzata nel
   settore per ottenere dati sull’impiego delle informazioni;

   agisca prontamente per rimuovere le informazioni che ha memorizzato, o per disabilitare
   l’accesso, non appena venga effettivamente a conoscenza del fatto che le informazioni
   sono state rimosse dal luogo dove si trovavano inizialmente sulla rete o che l’accesso alle
   informazioni è stato disabilitato oppure che un organo giurisdizionale o un'autorità
   amministrativa ne ha disposto la rimozione o la disabilitazione.
IL SAFE HARBOUR PREVISTO PER L’HOSTING


Il provider non è responsabile delle a condizione che:

   non sia effettivamente a conoscenza (actual knowledge) del fatto che l’attività o
   l’informazione è illecita e, per quanto attiene ad azioni risarcitorie, non sia al
   corrente di fatti o di circostanze che rendono manifesta l’illiceità dell’attività o
   dell’informazione;

   non appena a conoscenza di tali fatti, su comunicazione delle autorità competenti,
   agisca immediatamente per rimuovere le informazioni o per disabilitarne l’accesso.
LA CONOSCENZA «EFFETTIVA» DELL’ILLICEITÀ


È fondamentale osservare che “illecito” è aggettivo che indica un particolare
attributo giuridico di un atto o un fatto: recte, “illecito” designa la natura contra jus
di un atto o un fatto

La valutazione di tale contrarietà al diritto e la conseguente qualificazione di un atto
o fatto come “illecito” è ben lungi dall’essere agevole o banale.

In ogni caso, indipendentemente dalla sua complessità, il giudizio sulla contrarietà
di un atto o un fatto alla legge è rimessa, nel nostro ordinamento, all’autorità
giudiziaria.
LA CONOSCENZA «EFFETTIVA» DELL’ILLICEITÀ


Ad esempio, nel caso di un’opera dell’ingegno di cui un soggetto terzo rivendichi la
titolarità dei diritti, l’ISP dovrebbe valutare:
   se chi si afferma titolare dei diritti lo è veramente (a titolo originario o, peggio, a
   titolo derivativo, con la conseguenza di dover valutare la solidità della c.d. “chain of
   titles”);
   se tali diritti non siano stati ceduti o concessi in licenza;
   se tali diritti non siano venuti a scadere per decorrenza del termine temporale di
   tutela;
   se i contenuti non siano fatti oggetto di una delle ipotesi di eccezioni e limitazioni
   alle facoltà esclusive dei titolari di cui agli artt. 65 ss. della l. 633/1941;
   ecc.
LA CONOSCENZA «EFFETTIVA» DELL’ILLICEITÀ


In questo senso cfr. :
   Viacom International Inc. vs. YouTube (U.S. District Court, District Court of New
   York, 23 giugno 2010): «[a] provider cannot by inspection determine whether the use
   has been licensed by the owner, or whether its posting is a ‘‘fair use’’ of the material,
   or even whether its copyright owner or licensee objects to its posting».

   Telecinco c. YouTube (Juzgado de lo Mercantil de Madrid, 22 settembre 2010): «una
   interpretación estricta y ortodoxa de la normativa exigiría que para que YouTube
   tuviese “conocimiento efectivo” del carácter ilícito de los contenidos alojados en su
   sitio web y pudiera ser considerado responsable respecto de los mismos, esa ilicitud
   debería haber sido declarada previamente por un órgano jurisdiccional».
    Contra, tuttavia, José Ramón Julio Márquez Martínez (Ramoncìn) c. Xorxe Oural Martínez (Tribunal
    Supremo, Sala de lo Civil, 10 febbraio 2011)
RICAPITOLANDO, IN CASO DI HOSTING…


…se il provider viene a conoscenza della presenza di informazioni (presunte) illecite sui
propri server:

   deve informare l’autorità competente

   se accerta l’illiceità del materiale, l’autorità competente ne comunica la presenza al
   provider

   se il provider non interviene immediatamente è considerato civilmente responsabile


Non sembra (ancora) ipotizzabile un obbligo di intervento del provider su mera
segnalazione del danneggiato (diversamente da come avviene in altri Paesi dove sono
previste invece delle notice and take-down e delle put-back procedures, forse di
prossima introduzione anche in Italia).
LA TEORIA DELL’HOSTING «ATTIVO»


Diffusa in giurisprudenza! Cfr ad esempio:
RTI c. IOL (Trib. Milano, 17 giugno 2011):

   «con il servizio “Libero Video” IOL non si limita a fornire spazio di memoria agli
   utenti per memorizzare dei contenuti audiovisivi, ma li organizza, li rende accessibili
   mediante un motore di ricerca, ne suggerisce la visione mediante il servizio “video
   correlati”, ecc.: in breve, «ne arricchisce e completa la fruizione»;

   tale attività «si pone ben al di là della mera fornitura di uno spazio di
   memorizzazione di contenuti e di un software di comunicazione che ne consenta la
   visualizzazione a terzi», e dunque IOL opera in questo contesto come fornitore di
   c.d. “hosting attivo”;

   deve dunque «concludersi per l’inapplicabilità alla convenuta della disciplina
   prevista dall’art. 16 D.Lgsvo 70/03».
UNA LEGITTIMAZIONE COMUNITARIA PER LA
                   TEORIA DELL’HOSTING «ATTIVO»?

ECJ nella causa Google France (cause riunite C-236/08, C-237/08 e C-238/08):

   dal quarantaduesimo ‘‘considerando’’ della direttiva 2000/31 risulta che le deroghe
   alla responsabilità previste da tale direttiva riguardano esclusivamente i casi in cui
   l’attività di prestatore di servizi della società dell’informazione sia di ordine
   «meramente tecnico, automatico e passivo», con la conseguenza che detto
   prestatore «non conosce né controlla le informazioni trasmesse o memorizzate».
   Pertanto, al fine di verificare se la responsabilità del prestatore del servizio di
   posizionamento possa essere limitata ai sensi dell’art. 14 della direttiva 2000/31,
   occorre esaminare se il ruolo svolto da detto prestatore sia neutro, in quanto il suo
   comportamento è meramente tecnico, automatico e passivo, comportante una
   mancanza di conoscenza o di controllo dei dati che esso memorizza.
UNA LEGITTIMAZIONE COMUNITARIA PER LA
                   TEORIA DELL’HOSTING «ATTIVO»?

ECJ nella causa L'Oréal (causa C-324/09):

   l’art. 14, n. 1, della direttiva 2000/31 deve essere interpretato nel senso che esso si
   applica al gestore di un mercato online qualora non abbia svolto un ruolo attivo che
   gli permette di avere conoscenza o controllo circa i dati memorizzati. Detto gestore
   svolge un ruolo siffatto allorché presta un’assistenza che consiste in particolare
   nell’ottimizzare la presentazione delle offerte in vendita di cui trattasi o nel
   promuoverle.
IL 42° CONSIDERANDO DELLA DIRETTIVA 30/2001/CE


(42) Le deroghe alla responsabilità stabilita nella presente direttiva riguardano
esclusivamente il caso in cui l’attività di prestatore di servizi della società
dell’informazione si limiti al processo tecnico di attivare e fornire accesso ad una
rete di comunicazione sulla quale sono trasmesse o temporaneamente
memorizzate le informazioni messe a disposizione da terzi al solo scopo di rendere
più efficiente la trasmissione. Siffatta attività è di ordine meramente tecnico,
automatico e passivo, il che implica che il prestatore di servizi della società
dell’informazione non conosce né controlla le informazioni trasmesse o
memorizzate.



                                !    Il 42° considerando prende in esame solo le
                                     fattispecie del mere conduit e del caching
IL 46° CONSIDERANDO DELLA DIRETTIVA 30/2001/CE


(46) Per godere di una limitazione della responsabilità, il prestatore di un servizio
della società dell’informazione consistente nella memorizzazione di informazioni
deve agire immediatamente per rimuovere le informazioni o per disabilitare
l’accesso alle medesime non appena sia informato o si renda conto delle attività
illecite. La rimozione delle informazioni o la disabilitazione dell’accesso alle
medesime devono essere effettuate nel rispetto del principio della libertà di
espressione e delle procedure all’uopo previste a livello nazionale (…).
LE RAGIONI DELLA DIFFERENZA…


Il legislatore comunitario richiede un ruolo «meramente tecnico, automatico e
passivo» con riferimento alle attività di mere conduit e caching per la semplice
ragione che queste ultime sono attività intrinsecamente neutre e passive da un
punto di vista tecnico, e non esiste dunque alcuna valida ragione per la quale un
provider che eroghi tali servizi debba assumere un ruolo attivo rispetto alle
informazioni trasportate o temporaneamente memorizzate su richiesta dei propri
utenti.

Al contrario, la memorizzazione stabile di informazioni (hosting) è attività che
implica sempre, in una qualche misura, un intervento attivo del provider affinché
le informazioni in questione possano essere utilmente fruite da parte degli utenti.
IN CONCLUSIONE, SULLA TEORIA DELL’HOSTING «ATTIVO»


L’orientamento giurisprudenziale che ravvisa la responsabilità dell’host provider in
virtù del ruolo non meramente passivo svolto rispetto alle informazioni
memorizzate, è fondato su una lettura superficiale e (a mio parere) errata delle
norme e, forse, su una non completa comprensione delle dinamiche tecnologie ed
economiche che le sottendono.
LE CONSEGUENZE DI UN’INTERPRETAZIONE ERRATA…
LE CONSEGUENZE DI UN’INTERPRETAZIONE ERRATA…
RESPONSABILITÀ DEGLI INFORMATION LOCATION TOOL PROVIDER


Direct Liability
L’iniziale orientamento rigoroso di alcune Corti europee inizia a redirezionarsi nel senso
di una generale liceità dell’attività di predisposizione di link da parte dei motori di
ricerca.

Alcuni esempi:

    TV-Links (Crown Court at Gloucester, 6 febbraio 2010): la predisposizione di link non
    configura un atto di messa a disposizione del pubblico
    Rojadirecta (Audiencia Provincial de Madrid, 27 aprile 2010): la predisposizione di
    link non configura un atto di messa a disposizione del pubblico
RESPONSABILITÀ DEGLI INFORMATION LOCATION TOOL PROVIDER


Contributory Liability
La direttiva 31/2000/CE non si occupa di disciplinare la responsabilità dei motori di ricerca
per la predisposizione di link a materiali illeciti. Alcuni Paesi hanno previsto specifiche
esenzioni (Spagna, Portogallo, Austria, Ungheria). In altri Paesi UE, tra cui l’Italia, la dottrina
tende ad applicare una disciplina analoga a quella prevista per l’hosting, valorizzando in
particolare il profilo della actual knowledge dell’illecito.

La giurisprudenza ha invece un approccio più restrittivo. Alcuni esempi:

    Coolstraming (Cass. pen. 4 luglio 2006, n. 33945): la predisposizione di link che
    consentano agli utenti la installazione guidata del software necessario per la visione di un
    evento sportivo integra, sotto il profilo concorsuale, in quanto condotta atipica ma
    causalmente efficace per la lesione del bene tutelato, il reato di illecita immissione, in un
    sistema di reti telematiche, di un'opera dell'ingegno protetta
    TvGratis (Trib. Milano, 7 gennaio 2010): ribadisce il principio espresso nel caso
    Coolstreaming
RESPONSABILITÀ DEL CONTENT PROVIDER


Normalmente individuata dai principi generali in materia di illecito extracontrattuale,
salva l’applicabilità di eventuali disposizioni specifiche in relazione alla tipologia di
contenuto fornito:

   diritto d’autore

   diritto dei marchi

   norme sulla diffamazione

   ecc.
LO SCHEMA DI REGOLAMENTO AGCOM


Emanato con delibera dell’Autorità n. 398/11/CONS del 6 luglio 2011

Ancora in attesa di adozione (ma i membri dell’AGCOM sono in scadenza tra poche
settimane…)

Focus sul Capo III recante «Misure a tutela del diritto d’autore»
IL PROCEDIMENTO DINANZI AL FORNITORE DI SERVIZI


Procedura di notifica di violazione del diritto d’autore (notice and take-down)

   Qualora un soggetto legittimato ritenga che uno specifico contenuto violi un diritto
   d’autore o di copyright di cui è titolare e che non sia stato diffuso nei limiti delle
   eccezioni di cui agli artt. 65 e 70 lda, può inviare una richiesta di rimozione del
   contenuto all’ISP secondo la procedura prevista dal Regolamento, salvo che l’ISP
   non abbia già adottato un’apposita procedura finalizzata alla rimozione di contenuti
   o programmi diffusi in violazione del diritto d’autore.

   Nei casi in cui il contenuto oggetto della segnalazione sia stato caricato da terzi,
   l’ISP, ove possibile, ne dà notizia all’uploader, il quale ha la facoltà di presentare le
   proprie controdeduzioni.

   Trascorsi 4 gg. dalla richiesta senza che il contenuto sia stato rimosso, il segnalante
   può trasmettere la richiesta all’AGCOM.
FINORA: LA POSIZIONE DELLA GIURISPRUDENZA
       SULLE DIFFIDE PROVENIENTI DAI TITOLARI DEI DIRITTI

RTI c. IOL (Trib. Milano, 17 giugno 2011): «un superficiale e rapidissimo controllo avrebbe
dimostrato quantomeno la fondata titolarità dei diritti di RTI (…) la mancata specifica
individuazione dei filmati contestati non risultava elemento atto ad impedire alla
convenuta ogni (dovuta) attività di verifica e controllo, tenuto conto che essa avrebbe
potuto agevolmente essere svolta proprio utilizzando gli stessi strumenti informatici posti
a disposizione dei visitatori di ‘Yahoo! Video’ per la ricerca di contenuti tramite parole-
chiave riproducenti i titoli delle menzionate trasmissioni».

About Elly (Trib. Roma, 11 luglio 2011) «per ciascun contenuto immesso in rete, del
quale la ricorrente affermi la provenienza da soggetto non autorizzato, la stessa
ricorrente avrebbe dovuto fornire l’indicazione dell’indirizzo internet (URL) in cui è
disponibile il filmato contestato», laddove al contrario il titolare dei diritti «si è limitat[o]
ad una generica denuncia della possibilità di rintracciare online soggetti che commettono
violazioni, senza fornire alcuna indicazione dei siti web e dei link attraverso i quali viene
commessa la violazione, né ha specificato le concrete modalità attraverso le quali
sarebbero commesse le violazioni delle quali chiede l’inibitoria» .
IL PROCEDIMENTO DINANZI AL FORNITORE DI SERVIZI


Opposizione alla rimozione selettiva (counter notice)

   Nei casi in cui il contenuto sia stato caricato da terzi, l’uploader, ove ritenga che esso
   sia stato rimosso ingiustificatamente, può presentare opposizione alla rimozione del
   contenuto.

   Il soggetto a cui sia stata trasmessa l’opposizione, ove possibile, ne dà notizia al
   segnalante, che ha la facoltà di presentare le proprie controdeduzioni.

   Il gestore del sito o il fornitore del servizio di media audiovisivo o radiofonico, se del
   caso, provvede al ripristino del contenuto segnalato entro 4 gg. dall’opposizione
   dell’uploader, ferma restando la possibilità per il segnalante di trasmettere una
   richiesta di rimozione all’AGCOM.
IL PROCEDIMENTO DINANZI ALL’AUTORITÀ


Segnalazione all’Autorità e Attività istruttoria
   In caso di mancata rimozione del contenuto o di mancato ripristino dello stesso,
   rispettivamente il titolare del diritto d’autore e l’uploader, entro 7 gg. dalla scadenza
   dei termini di cui agli artt. 6, co. 3, e 7, co. 3, del Regolamento, possono investire
   della questione l’AGCOM, inviando una circostanziata segnalazione.
   L’AGCOM verifica ai fini dell’ammissibilità la completezza della segnalazione e
   l’avvenuto esperimento della procedura innanzi all’ISP e, quindi, analizzati tutti gli
   elementi utili acquisiti compatibilmente con la celerità della procedura, ove ravvisi
   la fondatezza della pretesa sulla base di una prima e sommaria cognizione dei fatti
   oggetto della segnalazione e ove non risultino soddisfatte le eccezioni di cui agli
   artt. 65 o 70 lda, notifica l’avvio del procedimento all’ISP.

   L’ISP può inviare tramite PEC all’AGCOM eventuali scritti difensivi entro 48 h dalla
   ricezione della comunicazione di avvio.
IL PROCEDIMENTO DINANZI ALL’AUTORITÀ


Criteri di valutazione delle eccezioni degli artt. 65 e 70 lda

   Le eccezioni in questione sono valutate dall’AGCOM tenendo conto dei seguenti
   criteri:

        l’uso didattico e scientifico;

        l’esercizio del diritto di cronaca, di commento, di critica e di discussione nei
        limiti dello scopo informativo e dell’attualità;

        l’assenza della finalità commerciale e dello scopo di lucro;

        l’occasionalità della diffusione, la quantità e qualità del contenuto diffuso
        rispetto all’opera integrale che non pregiudichi il normale sfruttamento
        economico dell’opera.
IL PROCEDIMENTO DINANZI ALL’AUTORITÀ


Avvio del procedimento e adeguamento spontaneo

   Entro 10 gg. dall’avvio del procedimento istruttorio l’AGCOM trasmette all’ISP le
   risultanze istruttorie, nelle quali è fatta menzione della possibilità di procedere
   all’adeguamento spontaneo entro 48 h dalla notifica delle medesime.

   A seguito dell’intervenuto adeguamento, l’AGCOM provvede all’archiviazione in via
   amministrativa.
IL PROCEDIMENTO DINANZI ALL’AUTORITÀ


Mancato adeguamento spontaneo da parte di soggetti localizzati in Italia

   In caso di mancato adeguamento spontaneo l’AGCOM può adottare i seguenti
   provvedimenti nei confronti di soggetti localizzati in Italia può ordinare:

       ai gestori di siti i cui nomi di dominio siano stati registrati da un soggetto
       residente o stabilito in Italia,la rimozione selettiva dei contenuti oggetto di
       segnalazione che siano stati diffusi in violazione delle norme sul diritto d’autore

       ai fornitori di servizi di media audiovisivi o radiofonici soggetti alla giurisdizione
       italiana la cessazione della trasmissione o della ritrasmissione di programmi
       audiovisivi diffusi in violazione delle norme sul diritto d’autore
IL PROCEDIMENTO DINANZI ALL’AUTORITÀ


Mancato adeguamento spontaneo da parte di soggetti localizzati all’estero

   In caso di mancato adeguamento spontaneo l’AGCOM può adottare nei confronti
   dei gestori di siti i cui nomi di dominio siano stati registrati da un soggetto non
   residente o non stabilito in Italia e che diffondano contenuti in violazione del diritto
   d’autore, la cui fruizione è destinata al pubblico italiano, i seguenti provvedimenti:

       richiamare i gestori dei siti al rispetto della Legge sul diritto d’autore;

       ove la violazione persista nonostante il richiamo, oltre 15 gg. dal richiamo
       medesimo, richiedere la rimozione selettiva dei contenuti oggetto di
       segnalazione che siano stati diffusi in violazione delle norme sul diritto d’autore;

       ove la violazione persista nonostante la richiesta di rimozione, segnalare il caso
       all’Autorità giudiziaria per gli adempimenti di competenza.
IL PROCEDIMENTO DINANZI ALL’AUTORITÀ


Mancato adeguamento spontaneo da parte di soggetti localizzati all’estero

   L’AGCOM può inoltre ordinare al fornitore di servizi di media audiovisivi o
   radiofonici attivo in Italia la cessazione della trasmissione o della ritrasmissione di
   programmi audiovisivi diffusi in violazione delle norme sul diritto d’autore.
STUDIO LEGALE ASSOCIATO


MILANO
Via Larga, 6
20122 Milano
                                 GRAZIE DELL’ATTENZIONE!
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BOLOGNA                                   Avv. Giorgio Spedicato
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Spedicato_Le nuove frontiere della (ir)responsabilità del provider

  • 1. LA TUTELA DEL DIRITTO D’AUTORE SULLE RETI DI COMUNICAZIONE ELETTRONICA: LE NUOVE FRONTIERE DELLA (IR)RESPONSABILITÀ DEL PROVIDER Avv. Giorgio Spedicato Fondazione forense bolognese, 19.03.2012
  • 2. Professore a contratto di Diritto della Proprietà intellettuale presso la Facoltà di Giurisprudenza dell’Università di Bologna (polo didattico di Ravenna). CHI SONO Dottore di ricerca in Informatica giuridica e diritto dell’informatica. Managing Partner dello studio legale Monducci Perri Spedicato & Partners. Lo Studio legale associato Monducci Perri Spedicato & Partners è una law boutique specializzata in proprietà intellettuale, diritto delle nuove tecnologie e diritto dell’innovazione con sede a Milano, CHI È MPS&P Bologna e Imola. Affianca chi fa dell’innovazione il proprio lavoro e il proprio impegno quotidiani, supportandolo nell’attività day by day e assistendolo nelle operazioni più complesse.
  • 3. WILD WIDE WEB: OVVERO, PERCHÉ PORSI IL PROBLEMA DELLA RESPONSABILITÀ DEGLI ISP Perseguire l’autore materiale di un illecito in Internet può presentare alcuni problemi. Ad esempio: l’autore materiale potrebbe essere difficilmente individuabile perché anonimo (e non sempre conoscere l’indirizzo IP da cui ha agito è sufficiente…) in caso di azioni risarcitorie, l’autore materiale dell’illecito potrebbe essere poco o affatto solvibile gli autori materiali potrebbero essere troppo numerosi (e.g. in caso di violazioni ripetute del diritto d’autore tramite sistemi di file-sharing)
  • 4. WILD WIDE WEB: OVVERO, PERCHÉ PORSI IL PROBLEMA DELLA RESPONSABILITÀ DEGLI ISP Il provider, al contrario, è normalmente un soggetto: facilmente individuabile tendenzialmente solvibile strategicamente collocato in posizione di gatekeeper della Rete
  • 5. ALCUNE (TROPPO FACILI E POCO CONDIVISIBILI) EQUAZIONI PROPOSTE IN TEMA DI RESPONSABILITÀ DEGLI ISP L’ISP è assimilabile al direttore di un periodico e quindi è… responsabile per omessa vigilanza colposa (art. 57 c.p.) L’ISP è assimilabile a un custode e quindi è… responsabile salvo che provi il caso fortuito (art. 2051 c.c.) L’ISP è un soggetto esercente un’attività pericolosa e quindi è… responsabile se non prova di avere adottato tutte le misure idonee ad evitare il danno (art. 2050 c.c.) L’ISP è in posizione tale da poter controllare ergo ha l’obbligo giuridico di controllare
  • 6. PERCHÉ, INVECE, È FONDAMENTALE PREVEDERE UNA DISCIPLINA EQUILIBRATA DELLA RESPONSABILITÀ DEGLI ISP rischio che i provider più deboli economicamente (e non solo loro…) siano esclusi dal mercato con conseguente diminuzione della concorrenza nel settore aumento dei costi per gli utenti a causa della riduzione della concorrenza e dei “costi assicurativi” che i provider dovrebbero sopportare (facendoli poi ricadere sull’utente finale) rischio di tendenze censorie che fiorirebbero in caso di regimi di responsabilità senza colpa o, comunque, aggravata
  • 7. QUALCHE DEFINIZIONE Provider (o “prestatore”) è la persona fisica o giuridica che presta un qualsiasi servizio della società dell’informazione, vale a dire qualsiasi servizio prestato normalmente dietro retribuzione, a distanza, per via elettronica e a richiesta individuale di un destinatario di servizi (cfr. direttiva 98/34/CE come modificata dalla direttiva 98/48/CE)
  • 8. QUALCHE DEFINIZIONE Sono pertanto esclusi i soggetti che: non forniscono servizi a distanza (in presenza, quindi, del destinatario del servizio, anche se tali servizi sono forniti mediante dispositivi elettronici) non forniscono servizi per via elettronica (quando si tratta, quindi, di servizi a contenuto materiale anche se implicano l'utilizzazione di dispositivi elettronici; quando si tratta di servizi non in linea o quando si tratta di servizi non forniti attraverso sistemi elettronici di archiviazione / trattamento di dati) non forniscono servizi a richiesta individuale del loro destinatario (forniti mediante invio di dati senza una richiesta individuale e destinati alla ricezione simultanea da parte di un numero illimitato di destinatari)
  • 9. LE PRINCIPALI CATEGORIE DI PROVIDER Network provider Access provider Information location tool provider Host provider Content provider
  • 10. LE PRINCIPALI CATEGORIE DI PROVIDER Network provider 31/2000/CE (d.lgs. 70/2003) Access provider 31/2000/CE (d.lgs. 70/2003) Information location tool provider varie norme Host provider 31/2000/CE (d.lgs. 70/2003) Content provider 2043 cod. civ.
  • 11. LE PRINCIPALI CATEGORIE DI PROVIDER Network provider Access provider Information location tool provider Host provider Content provider Non ha senso parlare di responsabilità del “provider” genericamente inteso…
  • 12. I PRINCIPI CARDINE DEL REGIME DI RESPONSABILITÀ DEGLI ISP DETTATI DALLA DIRETTIVA 31/2000/CE Nessun obbligo di controllo preventivo Obbligo di cooperazione Previsione di un safe harbour Tipizzazione delle condotte che danno luogo alla responsabilità: mere conduit caching hosting
  • 13. MERE CONDUIT, CACHING E HOSTING: DEFINIZIONI Mere conduit: trasmissione, su una rete di comunicazione, di informazioni fornite da un destinatario del servizio, o fornitura di un accesso alla rete di comunicazione, inclusa la memorizzazione automatica, intermedia e transitoria delle informazioni trasmesse, a condizione che questa serva solo alla trasmissione sulla rete di comunicazione e che la sua durata non ecceda il tempo ragionevolmente necessario a tale scopo Caching: memorizzazione automatica, intermedia e temporanea di informazioni fornite da un destinatario del servizio effettuata al solo scopo di rendere più efficace il successivo inoltro di tali informazioni ad altri destinatari a loro richiesta Hosting: memorizzazione di informazioni fornite da un destinatario del servizio
  • 14. ASSENZA DI UN OBBLIGO GENERALE DI SORVEGLIANZA Il provider, nell’esercizio delle attività di mere conduit, caching e hosting: non ha un obbligo generale di sorveglianza sulle informazioni che trasmette o memorizza (art. 17, d.lgs. 70/2003); non ha un obbligo generale di ricercare attivamente fatti o circostanze che indichino la presenza di attività illecite (art. 17, d.lgs. 70/2003). Quid iuris nel caso in cui, pur non essendovi obbligato, il provider eserciti un controllo sui contenuti? Cfr. RTI c. YouTube (Tribunale di Roma, 16 dicembre 2009)
  • 15. PREVISIONE DI UN OBBLIGO DI COOPERAZIONE Il provider, nell’esercizio delle attività di mere conduit, caching e hosting, è comunque tenuto: ad informare senza indugio l’autorità giudiziaria o quella amministrativa avente funzioni di vigilanza, qualora sia a conoscenza di presunte attività o informazioni illecite riguardanti un suo destinatario del servizio della società dell'informazione (art. 17, d.lgs. 70/2003); a fornire senza indugio, a richiesta delle autorità competenti, le informazioni in suo possesso che consentano l’identificazione del destinatario dei suoi servizi con cui ha accordi di memorizzazione dei dati, al fine di individuare e prevenire attività illecite (art. 17, d.lgs. 70/2003).
  • 16. RESPONSABILITÀ IN CASO DI VIOLAZIONE DELL’OBBLIGO DI COOPERAZIONE Il provider è civilmente responsabile nei casi in cui: richiesto dall’autorità giudiziaria o amministrativa avente funzioni di vigilanza, non ha agito prontamente per impedire l’accesso ai contenuti illeciti (art. 17, d.lgs. 70/2003); se, avendo avuto conoscenza del carattere illecito o pregiudizievole per un terzo del contenuto di un servizio al quale assicura l’accesso, non ha provveduto ad informarne l’autorità competente (art. 17, d.lgs. 70/2003).
  • 17. PROVVEDIMENTI INIBITORI E LORO LIMITI Gli Stati membri si assicurano che i titolari dei diritti possano chiedere un provvedimento inibitorio nei confronti degli intermediari i cui servizi siano utilizzati da terzi per violare un diritto d'autore o diritti connessi (Artt. 8.3 EUCD e 11 IPRED) L’ECJ nelle sentenze Sabam (causa C-36/2010) e in Scarlet Extended (causa C-70/2010) ha stabilito che la normativa comunitaria osta all’ingiunzione ad un fornitore di accesso ad Internet di predisporre un sistema di filtraggio preventivo e senza limiti di tempo di tutte le comunicazioni elettroniche che transitano per i suoi servizi e che si applica indistintamente a tutta la sua clientela.
  • 18. IL SAFE HARBOUR PREVISTO PER IL MERE CONDUIT Il provider non è responsabile delle informazioni trasmesse a condizione che: non dia origine alla trasmissione; non selezioni il destinatario della trasmissione; non selezioni nè modifichi le informazioni trasmesse. ISP irresponsabile se non c’è “contatto qualificato” con l’informazione Cfr. FAPAV c. Telecom Italia (Trib. Roma, 14 aprile 2010)
  • 19. IL SAFE HARBOUR PREVISTO PER IL CACHING Il provider non è responsabile delle a condizione che: non modifichi le informazioni; si conformi alle condizioni di accesso alle informazioni; si conformi alle norme di aggiornamento delle informazioni, indicate in un modo ampiamente riconosciuto e utilizzato dalle imprese del settore; non interferisca con l’uso lecito di tecnologia ampiamente riconosciuta e utilizzata nel settore per ottenere dati sull’impiego delle informazioni; agisca prontamente per rimuovere le informazioni che ha memorizzato, o per disabilitare l’accesso, non appena venga effettivamente a conoscenza del fatto che le informazioni sono state rimosse dal luogo dove si trovavano inizialmente sulla rete o che l’accesso alle informazioni è stato disabilitato oppure che un organo giurisdizionale o un'autorità amministrativa ne ha disposto la rimozione o la disabilitazione.
  • 20. IL SAFE HARBOUR PREVISTO PER L’HOSTING Il provider non è responsabile delle a condizione che: non sia effettivamente a conoscenza (actual knowledge) del fatto che l’attività o l’informazione è illecita e, per quanto attiene ad azioni risarcitorie, non sia al corrente di fatti o di circostanze che rendono manifesta l’illiceità dell’attività o dell’informazione; non appena a conoscenza di tali fatti, su comunicazione delle autorità competenti, agisca immediatamente per rimuovere le informazioni o per disabilitarne l’accesso.
  • 21. LA CONOSCENZA «EFFETTIVA» DELL’ILLICEITÀ È fondamentale osservare che “illecito” è aggettivo che indica un particolare attributo giuridico di un atto o un fatto: recte, “illecito” designa la natura contra jus di un atto o un fatto La valutazione di tale contrarietà al diritto e la conseguente qualificazione di un atto o fatto come “illecito” è ben lungi dall’essere agevole o banale. In ogni caso, indipendentemente dalla sua complessità, il giudizio sulla contrarietà di un atto o un fatto alla legge è rimessa, nel nostro ordinamento, all’autorità giudiziaria.
  • 22. LA CONOSCENZA «EFFETTIVA» DELL’ILLICEITÀ Ad esempio, nel caso di un’opera dell’ingegno di cui un soggetto terzo rivendichi la titolarità dei diritti, l’ISP dovrebbe valutare: se chi si afferma titolare dei diritti lo è veramente (a titolo originario o, peggio, a titolo derivativo, con la conseguenza di dover valutare la solidità della c.d. “chain of titles”); se tali diritti non siano stati ceduti o concessi in licenza; se tali diritti non siano venuti a scadere per decorrenza del termine temporale di tutela; se i contenuti non siano fatti oggetto di una delle ipotesi di eccezioni e limitazioni alle facoltà esclusive dei titolari di cui agli artt. 65 ss. della l. 633/1941; ecc.
  • 23. LA CONOSCENZA «EFFETTIVA» DELL’ILLICEITÀ In questo senso cfr. : Viacom International Inc. vs. YouTube (U.S. District Court, District Court of New York, 23 giugno 2010): «[a] provider cannot by inspection determine whether the use has been licensed by the owner, or whether its posting is a ‘‘fair use’’ of the material, or even whether its copyright owner or licensee objects to its posting». Telecinco c. YouTube (Juzgado de lo Mercantil de Madrid, 22 settembre 2010): «una interpretación estricta y ortodoxa de la normativa exigiría que para que YouTube tuviese “conocimiento efectivo” del carácter ilícito de los contenidos alojados en su sitio web y pudiera ser considerado responsable respecto de los mismos, esa ilicitud debería haber sido declarada previamente por un órgano jurisdiccional». Contra, tuttavia, José Ramón Julio Márquez Martínez (Ramoncìn) c. Xorxe Oural Martínez (Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, 10 febbraio 2011)
  • 24. RICAPITOLANDO, IN CASO DI HOSTING… …se il provider viene a conoscenza della presenza di informazioni (presunte) illecite sui propri server: deve informare l’autorità competente se accerta l’illiceità del materiale, l’autorità competente ne comunica la presenza al provider se il provider non interviene immediatamente è considerato civilmente responsabile Non sembra (ancora) ipotizzabile un obbligo di intervento del provider su mera segnalazione del danneggiato (diversamente da come avviene in altri Paesi dove sono previste invece delle notice and take-down e delle put-back procedures, forse di prossima introduzione anche in Italia).
  • 25. LA TEORIA DELL’HOSTING «ATTIVO» Diffusa in giurisprudenza! Cfr ad esempio: RTI c. IOL (Trib. Milano, 17 giugno 2011): «con il servizio “Libero Video” IOL non si limita a fornire spazio di memoria agli utenti per memorizzare dei contenuti audiovisivi, ma li organizza, li rende accessibili mediante un motore di ricerca, ne suggerisce la visione mediante il servizio “video correlati”, ecc.: in breve, «ne arricchisce e completa la fruizione»; tale attività «si pone ben al di là della mera fornitura di uno spazio di memorizzazione di contenuti e di un software di comunicazione che ne consenta la visualizzazione a terzi», e dunque IOL opera in questo contesto come fornitore di c.d. “hosting attivo”; deve dunque «concludersi per l’inapplicabilità alla convenuta della disciplina prevista dall’art. 16 D.Lgsvo 70/03».
  • 26. UNA LEGITTIMAZIONE COMUNITARIA PER LA TEORIA DELL’HOSTING «ATTIVO»? ECJ nella causa Google France (cause riunite C-236/08, C-237/08 e C-238/08): dal quarantaduesimo ‘‘considerando’’ della direttiva 2000/31 risulta che le deroghe alla responsabilità previste da tale direttiva riguardano esclusivamente i casi in cui l’attività di prestatore di servizi della società dell’informazione sia di ordine «meramente tecnico, automatico e passivo», con la conseguenza che detto prestatore «non conosce né controlla le informazioni trasmesse o memorizzate». Pertanto, al fine di verificare se la responsabilità del prestatore del servizio di posizionamento possa essere limitata ai sensi dell’art. 14 della direttiva 2000/31, occorre esaminare se il ruolo svolto da detto prestatore sia neutro, in quanto il suo comportamento è meramente tecnico, automatico e passivo, comportante una mancanza di conoscenza o di controllo dei dati che esso memorizza.
  • 27. UNA LEGITTIMAZIONE COMUNITARIA PER LA TEORIA DELL’HOSTING «ATTIVO»? ECJ nella causa L'Oréal (causa C-324/09): l’art. 14, n. 1, della direttiva 2000/31 deve essere interpretato nel senso che esso si applica al gestore di un mercato online qualora non abbia svolto un ruolo attivo che gli permette di avere conoscenza o controllo circa i dati memorizzati. Detto gestore svolge un ruolo siffatto allorché presta un’assistenza che consiste in particolare nell’ottimizzare la presentazione delle offerte in vendita di cui trattasi o nel promuoverle.
  • 28. IL 42° CONSIDERANDO DELLA DIRETTIVA 30/2001/CE (42) Le deroghe alla responsabilità stabilita nella presente direttiva riguardano esclusivamente il caso in cui l’attività di prestatore di servizi della società dell’informazione si limiti al processo tecnico di attivare e fornire accesso ad una rete di comunicazione sulla quale sono trasmesse o temporaneamente memorizzate le informazioni messe a disposizione da terzi al solo scopo di rendere più efficiente la trasmissione. Siffatta attività è di ordine meramente tecnico, automatico e passivo, il che implica che il prestatore di servizi della società dell’informazione non conosce né controlla le informazioni trasmesse o memorizzate. ! Il 42° considerando prende in esame solo le fattispecie del mere conduit e del caching
  • 29. IL 46° CONSIDERANDO DELLA DIRETTIVA 30/2001/CE (46) Per godere di una limitazione della responsabilità, il prestatore di un servizio della società dell’informazione consistente nella memorizzazione di informazioni deve agire immediatamente per rimuovere le informazioni o per disabilitare l’accesso alle medesime non appena sia informato o si renda conto delle attività illecite. La rimozione delle informazioni o la disabilitazione dell’accesso alle medesime devono essere effettuate nel rispetto del principio della libertà di espressione e delle procedure all’uopo previste a livello nazionale (…).
  • 30. LE RAGIONI DELLA DIFFERENZA… Il legislatore comunitario richiede un ruolo «meramente tecnico, automatico e passivo» con riferimento alle attività di mere conduit e caching per la semplice ragione che queste ultime sono attività intrinsecamente neutre e passive da un punto di vista tecnico, e non esiste dunque alcuna valida ragione per la quale un provider che eroghi tali servizi debba assumere un ruolo attivo rispetto alle informazioni trasportate o temporaneamente memorizzate su richiesta dei propri utenti. Al contrario, la memorizzazione stabile di informazioni (hosting) è attività che implica sempre, in una qualche misura, un intervento attivo del provider affinché le informazioni in questione possano essere utilmente fruite da parte degli utenti.
  • 31. IN CONCLUSIONE, SULLA TEORIA DELL’HOSTING «ATTIVO» L’orientamento giurisprudenziale che ravvisa la responsabilità dell’host provider in virtù del ruolo non meramente passivo svolto rispetto alle informazioni memorizzate, è fondato su una lettura superficiale e (a mio parere) errata delle norme e, forse, su una non completa comprensione delle dinamiche tecnologie ed economiche che le sottendono.
  • 32. LE CONSEGUENZE DI UN’INTERPRETAZIONE ERRATA…
  • 33. LE CONSEGUENZE DI UN’INTERPRETAZIONE ERRATA…
  • 34. RESPONSABILITÀ DEGLI INFORMATION LOCATION TOOL PROVIDER Direct Liability L’iniziale orientamento rigoroso di alcune Corti europee inizia a redirezionarsi nel senso di una generale liceità dell’attività di predisposizione di link da parte dei motori di ricerca. Alcuni esempi: TV-Links (Crown Court at Gloucester, 6 febbraio 2010): la predisposizione di link non configura un atto di messa a disposizione del pubblico Rojadirecta (Audiencia Provincial de Madrid, 27 aprile 2010): la predisposizione di link non configura un atto di messa a disposizione del pubblico
  • 35. RESPONSABILITÀ DEGLI INFORMATION LOCATION TOOL PROVIDER Contributory Liability La direttiva 31/2000/CE non si occupa di disciplinare la responsabilità dei motori di ricerca per la predisposizione di link a materiali illeciti. Alcuni Paesi hanno previsto specifiche esenzioni (Spagna, Portogallo, Austria, Ungheria). In altri Paesi UE, tra cui l’Italia, la dottrina tende ad applicare una disciplina analoga a quella prevista per l’hosting, valorizzando in particolare il profilo della actual knowledge dell’illecito. La giurisprudenza ha invece un approccio più restrittivo. Alcuni esempi: Coolstraming (Cass. pen. 4 luglio 2006, n. 33945): la predisposizione di link che consentano agli utenti la installazione guidata del software necessario per la visione di un evento sportivo integra, sotto il profilo concorsuale, in quanto condotta atipica ma causalmente efficace per la lesione del bene tutelato, il reato di illecita immissione, in un sistema di reti telematiche, di un'opera dell'ingegno protetta TvGratis (Trib. Milano, 7 gennaio 2010): ribadisce il principio espresso nel caso Coolstreaming
  • 36. RESPONSABILITÀ DEL CONTENT PROVIDER Normalmente individuata dai principi generali in materia di illecito extracontrattuale, salva l’applicabilità di eventuali disposizioni specifiche in relazione alla tipologia di contenuto fornito: diritto d’autore diritto dei marchi norme sulla diffamazione ecc.
  • 37. LO SCHEMA DI REGOLAMENTO AGCOM Emanato con delibera dell’Autorità n. 398/11/CONS del 6 luglio 2011 Ancora in attesa di adozione (ma i membri dell’AGCOM sono in scadenza tra poche settimane…) Focus sul Capo III recante «Misure a tutela del diritto d’autore»
  • 38. IL PROCEDIMENTO DINANZI AL FORNITORE DI SERVIZI Procedura di notifica di violazione del diritto d’autore (notice and take-down) Qualora un soggetto legittimato ritenga che uno specifico contenuto violi un diritto d’autore o di copyright di cui è titolare e che non sia stato diffuso nei limiti delle eccezioni di cui agli artt. 65 e 70 lda, può inviare una richiesta di rimozione del contenuto all’ISP secondo la procedura prevista dal Regolamento, salvo che l’ISP non abbia già adottato un’apposita procedura finalizzata alla rimozione di contenuti o programmi diffusi in violazione del diritto d’autore. Nei casi in cui il contenuto oggetto della segnalazione sia stato caricato da terzi, l’ISP, ove possibile, ne dà notizia all’uploader, il quale ha la facoltà di presentare le proprie controdeduzioni. Trascorsi 4 gg. dalla richiesta senza che il contenuto sia stato rimosso, il segnalante può trasmettere la richiesta all’AGCOM.
  • 39. FINORA: LA POSIZIONE DELLA GIURISPRUDENZA SULLE DIFFIDE PROVENIENTI DAI TITOLARI DEI DIRITTI RTI c. IOL (Trib. Milano, 17 giugno 2011): «un superficiale e rapidissimo controllo avrebbe dimostrato quantomeno la fondata titolarità dei diritti di RTI (…) la mancata specifica individuazione dei filmati contestati non risultava elemento atto ad impedire alla convenuta ogni (dovuta) attività di verifica e controllo, tenuto conto che essa avrebbe potuto agevolmente essere svolta proprio utilizzando gli stessi strumenti informatici posti a disposizione dei visitatori di ‘Yahoo! Video’ per la ricerca di contenuti tramite parole- chiave riproducenti i titoli delle menzionate trasmissioni». About Elly (Trib. Roma, 11 luglio 2011) «per ciascun contenuto immesso in rete, del quale la ricorrente affermi la provenienza da soggetto non autorizzato, la stessa ricorrente avrebbe dovuto fornire l’indicazione dell’indirizzo internet (URL) in cui è disponibile il filmato contestato», laddove al contrario il titolare dei diritti «si è limitat[o] ad una generica denuncia della possibilità di rintracciare online soggetti che commettono violazioni, senza fornire alcuna indicazione dei siti web e dei link attraverso i quali viene commessa la violazione, né ha specificato le concrete modalità attraverso le quali sarebbero commesse le violazioni delle quali chiede l’inibitoria» .
  • 40. IL PROCEDIMENTO DINANZI AL FORNITORE DI SERVIZI Opposizione alla rimozione selettiva (counter notice) Nei casi in cui il contenuto sia stato caricato da terzi, l’uploader, ove ritenga che esso sia stato rimosso ingiustificatamente, può presentare opposizione alla rimozione del contenuto. Il soggetto a cui sia stata trasmessa l’opposizione, ove possibile, ne dà notizia al segnalante, che ha la facoltà di presentare le proprie controdeduzioni. Il gestore del sito o il fornitore del servizio di media audiovisivo o radiofonico, se del caso, provvede al ripristino del contenuto segnalato entro 4 gg. dall’opposizione dell’uploader, ferma restando la possibilità per il segnalante di trasmettere una richiesta di rimozione all’AGCOM.
  • 41. IL PROCEDIMENTO DINANZI ALL’AUTORITÀ Segnalazione all’Autorità e Attività istruttoria In caso di mancata rimozione del contenuto o di mancato ripristino dello stesso, rispettivamente il titolare del diritto d’autore e l’uploader, entro 7 gg. dalla scadenza dei termini di cui agli artt. 6, co. 3, e 7, co. 3, del Regolamento, possono investire della questione l’AGCOM, inviando una circostanziata segnalazione. L’AGCOM verifica ai fini dell’ammissibilità la completezza della segnalazione e l’avvenuto esperimento della procedura innanzi all’ISP e, quindi, analizzati tutti gli elementi utili acquisiti compatibilmente con la celerità della procedura, ove ravvisi la fondatezza della pretesa sulla base di una prima e sommaria cognizione dei fatti oggetto della segnalazione e ove non risultino soddisfatte le eccezioni di cui agli artt. 65 o 70 lda, notifica l’avvio del procedimento all’ISP. L’ISP può inviare tramite PEC all’AGCOM eventuali scritti difensivi entro 48 h dalla ricezione della comunicazione di avvio.
  • 42. IL PROCEDIMENTO DINANZI ALL’AUTORITÀ Criteri di valutazione delle eccezioni degli artt. 65 e 70 lda Le eccezioni in questione sono valutate dall’AGCOM tenendo conto dei seguenti criteri: l’uso didattico e scientifico; l’esercizio del diritto di cronaca, di commento, di critica e di discussione nei limiti dello scopo informativo e dell’attualità; l’assenza della finalità commerciale e dello scopo di lucro; l’occasionalità della diffusione, la quantità e qualità del contenuto diffuso rispetto all’opera integrale che non pregiudichi il normale sfruttamento economico dell’opera.
  • 43. IL PROCEDIMENTO DINANZI ALL’AUTORITÀ Avvio del procedimento e adeguamento spontaneo Entro 10 gg. dall’avvio del procedimento istruttorio l’AGCOM trasmette all’ISP le risultanze istruttorie, nelle quali è fatta menzione della possibilità di procedere all’adeguamento spontaneo entro 48 h dalla notifica delle medesime. A seguito dell’intervenuto adeguamento, l’AGCOM provvede all’archiviazione in via amministrativa.
  • 44. IL PROCEDIMENTO DINANZI ALL’AUTORITÀ Mancato adeguamento spontaneo da parte di soggetti localizzati in Italia In caso di mancato adeguamento spontaneo l’AGCOM può adottare i seguenti provvedimenti nei confronti di soggetti localizzati in Italia può ordinare: ai gestori di siti i cui nomi di dominio siano stati registrati da un soggetto residente o stabilito in Italia,la rimozione selettiva dei contenuti oggetto di segnalazione che siano stati diffusi in violazione delle norme sul diritto d’autore ai fornitori di servizi di media audiovisivi o radiofonici soggetti alla giurisdizione italiana la cessazione della trasmissione o della ritrasmissione di programmi audiovisivi diffusi in violazione delle norme sul diritto d’autore
  • 45. IL PROCEDIMENTO DINANZI ALL’AUTORITÀ Mancato adeguamento spontaneo da parte di soggetti localizzati all’estero In caso di mancato adeguamento spontaneo l’AGCOM può adottare nei confronti dei gestori di siti i cui nomi di dominio siano stati registrati da un soggetto non residente o non stabilito in Italia e che diffondano contenuti in violazione del diritto d’autore, la cui fruizione è destinata al pubblico italiano, i seguenti provvedimenti: richiamare i gestori dei siti al rispetto della Legge sul diritto d’autore; ove la violazione persista nonostante il richiamo, oltre 15 gg. dal richiamo medesimo, richiedere la rimozione selettiva dei contenuti oggetto di segnalazione che siano stati diffusi in violazione delle norme sul diritto d’autore; ove la violazione persista nonostante la richiesta di rimozione, segnalare il caso all’Autorità giudiziaria per gli adempimenti di competenza.
  • 46. IL PROCEDIMENTO DINANZI ALL’AUTORITÀ Mancato adeguamento spontaneo da parte di soggetti localizzati all’estero L’AGCOM può inoltre ordinare al fornitore di servizi di media audiovisivi o radiofonici attivo in Italia la cessazione della trasmissione o della ritrasmissione di programmi audiovisivi diffusi in violazione delle norme sul diritto d’autore.
  • 47. STUDIO LEGALE ASSOCIATO MILANO Via Larga, 6 20122 Milano GRAZIE DELL’ATTENZIONE! Tel. 02.89926248 Email: milano.desk@mpslaw.it BOLOGNA Avv. Giorgio Spedicato Via dell’Indipendenza, 36 40121 Bologna Tel. 051.7878043 Email: bologna.desk@mpslaw.it email: giorgio.spedicato@mpslaw.it IMOLA Via Garibaldi, 40 40026 Imola (Bo) Add me on LinkedIn: it.linkedin.com/in/giorgiospedicato Tel. 0542.30702 Email: imola.desk@mpslaw.it Follow me on Twitter: GSpedicato
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