Civil Law

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Civil Law - História do DIreito

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Civil Law

  1. 1. FELIPE MATEUS ROSA, LUIZ FERNANDO MARTINS DASILVA, LIZHANNE SCHILIPAK, SÔNIA PEDROZO, VALDECI GIGOLETE MICHENKO, CAROLINA BRUNO, SAMUEL JACOB WRUBEL Civil Law CURITIBA 2011
  2. 2. FELIPE MATEUS ROSA, LUIZ FERNANDO MARTINS DASILVA, LIZHANNE SCHILIPAK, SÔNIA PEDROZO, VALDECI GIGOLETE MICHENKO, CAROLINA BRUNO, SAMUEL JACOB WRUBEL Civil Law CURITIBA 2011
  3. 3. SUMÁRIO1. HISTÓRICO DO SISTEMA.................................................................................................................. 5 1.1 AS UNIVERSIDADES ....................................................................................................................... 7 1.2 DIREITOS NACIONAIS E REGIONAIS............................................................................................... 8 1.2.1 França e Alemanha................................................................................................................... 10 1.3 INÍCIO DA LEGISLAÇÃO................................................................................................................ 122. PERÍODO DO DIREITO LEGISLATIVO .............................................................................................. 12 2.1 A EXPANÇÃO ALÉM DA EUROPA ................................................................................................. 133. COSTUME ...................................................................................................................................... 154. DIVIÕES E CONCEITOS ................................................................................................................... 15 4.1 DIREITO PÚBLICO E PRIVADO...................................................................................................... 15 4.2 DIFERENTES RAMOS DO DIREITO................................................................................................ 165. A NOÇÃO DA REGRA DE DIREITO .................................................................................................. 16 5.1 ELABORAÇÃO DA REGRA DE DIREITO ......................................................................................... 17 5.2 INTERPREAÇÃO DO DIREITO E TÉCNICAS DE DISTINÇÕES .......................................................... 18 5.3 PREVISIBILIDADE DO DIREITO ..................................................................................................... 18 5.4 IMPORTÂNCIA DAS REGRAS SECUNDÁRIAS................................................................................ 196. FONTES DO DIREITO...................................................................................................................... 197. PRIMADO ATUAL DA LEI................................................................................................................ 19 7.1 REGRAS CONSTITUCIONAIS......................................................................................................... 20 7.2 TRATADOS ................................................................................................................................... 20 7.3 CÓDIGOS...................................................................................................................................... 20 7.4 REGULAMENTOS E DECRETOS .................................................................................................... 21 7.5 POLICIAMENTO DA LEI ................................................................................................................ 21 7.6 ESTILOS DAS LEIS ......................................................................................................................... 21 7.7 INTERPRETAÇÃO DAS LEIS........................................................................................................... 21 7.8 APRECIAÇÃO DO FATOS .............................................................................................................. 22 7.9 PRINCÍPIOS COMUNS DE INTERPRETAÇÃO................................................................................. 228. A JURISPRUDÊNCIA........................................................................................................................ 22 8.1 CRITÉRIO DE AVALIAÇÃO DO PAPEL DA JURISPRUDÊNCA .......................................................... 22 8.2 SUBMISSÃO DOS JUÍZES E O ALCANCE JURISPRUDÊNCIAL ......................................................... 22 8.3 ORGANIZAÇÃO JUDICIÁRIA ......................................................................................................... 23 3
  4. 4. 8.4 OS JUÍZES..................................................................................................................................... 23 8.5 ESTILO DAS DECISÕES.................................................................................................................. 249. A IMPORTÂNCIA DA DOUTRINA.................................................................................................... 25 9.1 OS PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO ............................................................................................ 25 9.2 A TEORIA DAS FONTES DO DIREITO ............................................................................................ 2610. CONCLUSÃO .............................................................................................................................. 27BIBLIOGRAFIA........................................................................................................................................ 28 4
  5. 5. 1. HISTÓRICO DO SISTEMA A civil law traz em si uma bagagem histórica, onde muitos acontecimentos anteriores e posteriores a ele contribuíram para sua edificação e perpetuação em muitos países europeus, e “extra-europeus”. O início de seu entendimento se dá com a análise do direito romano-germânico, onde ela teve sua base e fundamentação. A formação do sistema romano-germânico teve seu início na Europa Continental, no século XIII1. Anteriormente a este período, mais precisamente durante o século XII, não se sabia ao certo qual era o direito aplicado efetivamente na Europa. O direito então se encontrou num estado de retrocesso; as “leis bárbaras” não eram capazes de regular todas as relações sociais presentes no período; as compilações romanas, mesmo simplificadas, tornaram-se tão eruditas e complicadas, que foram trocadas por um “direito vulgar”, aplicado pelas populações que, como cita René David (DAVID, 2002, p. 38): “Ninguém se preocupou em fixar por escrito às regras desse direto, que tem apenas um alcance local”.2 Houveram tentativas na Itália e na Espanha, por parte dos soberanos ostrogodos e visigodos, em reunir num só corpo as regras aplicáveis aos seus súditos, tanto de origem germânica como latina, mas foram frustradas pelas invasões lombardas e árabes.3 Não houve interesse público em intervir fortemente no sentido de garantir um “direito real”, e não “vulgar”. Limitaram-se aos interesses do direito público e acabaram de certa forma, por suprimir o direito privado. É válido ressaltar o que René cita a respeito disso: Para que serve conhecer e precisar as regras do direito, quando o sucesso de uma das partes depende de meios tais como o juízo de Deus, o juramento das partes ou a prova dos ordálios? Para que serve obter um1 DAVID, René. Os Grandes Sistemas do Direito Contemporâneo 4ª Edição, pág. 35. São Paulo: Livraria MartinsFontes Editora Ltda, 2002.2 DAVID, René. Os Grandes Sistemas do Direito Contemporâneo 4ª Edição, pág. 38. São Paulo: Livraria MartinsFontes Editora Ltda, 2002.3 DAVID, René. Os Grandes Sistemas do Direito Contemporâneo 4ª Edição, pág. 38. São Paulo: Livraria MartinsFontes Editora Ltda, 2002. 5
  6. 6. julgamento, se nenhuma autoridade, dispondo de força, está obrigada, ou preparada, para pôr esta força à disposição do vencedor? (DAVID, 2004, p.38)4 De que se vale um direito positivado e imposto, se já inexiste a razão no direito, onde uma sociedade se afirma na sobrevivência do mais forte? É nesse quadro que se encontra o direito. Mas como propriamente dito, foi somente um período do direito romano-germânico. O período seguinte é o que o “alavanca”. Onde a própria igreja distingue mais a idéia de direito, e deixa-se de confundir religião e moral, com a ordem civil e o direito. A idéia de que a sociedade deveria ser dirigida e fundada sobre o direito foi se espalhando, e tomou proporções não imaginadas; quem poderia prever que uma sociedade que continha em sua “base histórico-cultural”, um direito consuetudinário, arcaico e limitado, seria capaz de reconhecer que o direito ia além daquilo que estava explícito em sua era? A idéia de que o direito deveria reger a sociedade já era herdada dos romanos, e o fato dela ser “readmitida” foi uma revolução5. A diferença entre o sistema romano-germânico e o direito inglês, é que (DAVID, 2002, p.40): “[...] o desenvolvimento da common law está ligado ao progresso do poder real à existência de tribunais reais fortemente centralizados.” 6, e o direito romano-germânico se encontra num quadro diferente, onde o objetivo é outro, e não àquele que concentra o “poder sobre o direito” nas mãos de um soberano, mesmo porque a época de seu desenvolvimento não encontra uma unidade política efetivamente firmada. Um ponto importante, que vale citar é que, segundo René David (DAVID, 2002, p.40, 41): “O sistema de direito romano-germânico foi fundado sobre uma comunidade de cultura. Ele surgiu e continuou a existir, independentemente de4 DAVID, René. Os Grandes Sistemas do Direito Contemporâneo 4ª Edição, pág. 38. São Paulo: Livraria MartinsFontes Editora Ltda, 2002.5 DAVID, René. Os Grandes Sistemas do Direito Contemporâneo 4ª Edição, pág.40. São Paulo: Livraria MartinsFontes Editora Ltda, 2002.6 DAVID, René. Os Grandes Sistemas do Direito Contemporâneo 4ª Edição, pág.40. São Paulo: Livraria MartinsFontes Editora Ltda, 2002 6
  7. 7. qualquer intenção política: esse é um ponto que é importante compreender bem e sublinhar”7. Assim vemos que, o sistema de direito romano-germânico foi fundado não sobre um sistema político edificado, mas sim sobre os novos focos da cultura.1.1 AS UNIVERSIDADES O direito então passa a ser ministrado nas universidades, essas que por cinco séculos dominaram o sistema e influenciaram fortemente em suas evoluções: Durante cinco séculos o sistema vai ser dominado pela doutrina, sob a influência da qual a própria prática do direito evoluirá nos diferentes estados. A doutrina preparará, com a Escola do Direito Natural, o despertar do período seguinte, aquele em que ainda nos encontramos [...] (DAVID, 2002, p.35)8 Percebe-se assim a forte influência que a doutrina causou e que perdura até os dias de hoje. As universidades doutrinavam, ou seja, “ensinavam” o direito, e não o aplicavam, e mesmo porque nem tinham esse objetivo. O seu principal foco era, então, ensinar um direito justo, onde as regras seguiam os conceitos morais, favoráveis ao funcionamento da sociedade. Assim o direito romano passa a ser estudado, doutrinado, pelo viés do “direito natural”. Os estudos foram a base para o que posteriormente teríamos como direito positivo, que por sua vez foi fundado no direito romano e canônico. Os direitos nacionais serão ensinados posteriormente; após uma grande “evolução” do direito romano, onde “escolas” se formaram e com influência do direito canônico, “distorceram” o método (ou a forma de entender o direito), do direito romano. Talvez seja equívoco falar em distorção, é mais adequado falar em “readaptação”, não no sentido amplo mas em um sentido estrito, onde o direito vai ser reformulado para as condições sociais vigentes: Os juristas já não procuram encontrar soluções romanas, mas se preocupam sobretudo em utilizar os textos do direito romano para introduzir e justificar regras adaptadas à sociedade do seu tempo. Nos séculos XIV e XV, ensina-se, sob o nome de usus modernus Pandectarum, um direito romano7 DAVID, René. Os Grandes Sistemas do Direito Contemporâneo 4ª Edição, pág.40,41. São Paulo: LivrariaMartins Fontes Editora Ltda, 20028 DAVID, René. Os Grandes Sistemas do Direito Contemporâneo 4ª Edição, pág.35. São Paulo: Livraria MartinsFontes Editora Ltda, 2002 7
  8. 8. profundamente deformado, especialmente sob a influência das concepções do direito canônico;[...](DAVID, 2002, p.45)9 Essa nova maneira de observar (doutrinar), o direito, tinha o intuito de encontrar o que seria mais justo. Seguindo esta linha de raciocínio, em procurar o direito mais justo, surge o jus commune, que objetivava auxiliar os juristas na metodologia em busca da justiça. Este, pregado pelas universidades ao viés do direito natural, não tinha, de maneira alguma o intuito de criar um direito positivo, e este é um fato que diferencia o jus commune do common law, que em essência teve de criar regras escritas para se fazer garantir os “direitos dos comuns”. Fundamentada, embasada nessas premissas, surge a escola do direito natural, que aclamará por um direito legislativo, esse que deverá ser guiado pela razão, devendo ser aplicável universalmente; (DAVID, 2002, p.46): “Afastando-se da idéia de uma ordem natural das coisas exigida por Deus, ela pretende construir toda a ordem social sobre a consideração do homem;[...]”10 O foco não mais será fundado à razão divina, o homem será o foco principal, os direitos subjetivos serão mais valorados. Vale ressaltar que a razão é o principal alicerce da escola natural, é ela quem dirigirá a maneira de se conceber e aplicar o direito.1.2 DIREITOS NACIONAIS E REGIONAIS A sociedade da época, viu-se voltada para os novos “aspectos” do direito, onde não mais deveria ser movido pelo sobrenatural, mas sim pela razão: [...] uma decisão do IV Concílio de Latrão, em 1215, proíbe aos clérigos participarem em processos nos quais se recorresse aos ordálios ou aos juízos de Deus. A sociedade civil não podia ser regida pelo direito, enquanto os processos fossem resolvidos pelo apelo ao sobrenatural; [...] (DAVID, 2002, p.49)11 Esta decisão foi importante para o direito romano reformulado pelas universidades; ela efetivamente consagrou e mostrou a necessidade que a sociedade tinha de um direito racional (que terá como modelo o direito canônico), aplicado pelos homens e não “por Deus”. Há então uma nova concepção do direito romano, com o renascimento de seus estudos ele passa a abranger um campo maior do que àquele primeiro; já abrindo as portas para os ramos do direito, talvez seja prematuro falar em ramos mas serviu de molde para esses últimos, fazendo a divisão melhor definida do direito público e privado, trazendo em si conceitos de contrato de trabalho, servidão, dolo, mandato,9 DAVID, René. Os Grandes Sistemas do Direito Contemporâneo 4ª Edição, pág.45. São Paulo: Livraria MartinsFontes Editora Ltda, 200210 DAVID, René. Os Grandes Sistemas do Direito Contemporâneo 4ª Edição, pág.46. São Paulo: Livraria MartinsFontes Editora Ltda, 200211 DAVID, René. Os Grandes Sistemas do Direito Contemporâneo 4ª Edição, pág.49. São Paulo: Livraria MartinsFontes Editora Ltda, 2002 8
  9. 9. enfim, ele foi um dos maiores, se não o principal, marcos do direito romano- germânico, já cita René David (DAVID, 2002, p.52): “O renascimento dos estudos de direito romano é o principal fenômeno que marca o nascimento da família de direito romano-germânica”12. Não bastará que esta nova concepção fique restrita ao tempo em que ela surge, mas precisará ser adaptada às situações posteriores, mesmo o direito romano que foi e é capaz de ser tão atual a ponto de “dirigir” a nossa sociedade (mais necessariamente servir de fonte direta), foi capaz de prever todos os fatos, quanto mais algo que já foi “deformado” (não no sentido ruim, pois o direito romano-germânico foi uma evolução respeitável do próprio direito romano); se faz necessário então, que a sociedade evolua seus conceitos, seus costumes, (DAVID, 2002, p.53): “Em princípio, o direito aplicado na prática não é alterado, mas vai, no futuro, ser considerado de um modo mais crítico.”13. Percebe-se então uma evolução necessária, não no campo do direito, pois o quadro de evolução em que ele se encontra, ao menos para a época, é consideravelmente avançado, mas nos costumes que conservados por uma mentalidade herdada da idade média, já ultrapassada, estão fechados em pequenos grupos que divergem, fazendo-se assim do “novo direito romano” parcialmente eficaz. Esta evolução dos costumes, se faz necessária para que o direito possa ser aplicável aos diferentes povos europeus. Após esse quadro da necessidade de evolução, chega-se ao período das compilações (oficiais ou privadas), desses costumes que (DAVID, 2002, p.56): “Poder-se-á pensar, a priori, que estas obras puderam, sob certos aspectos, limitar o progresso do direito romano”14. Os redatores destes costumes poderiam se limitar a fixar seu conteúdo, fazendo com que transparecesse um costume arcaico, repleto de lacunas e insuficiências15.12 DAVID, René. Os Grandes Sistemas do Direito Contemporâneo 4ª Edição, pág.52. São Paulo: Livraria MartinsFontes Editora Ltda, 200213 DAVID, René. Os Grandes Sistemas do Direito Contemporâneo 4ª Edição, pág.53. São Paulo: Livraria MartinsFontes Editora Ltda, 200214 DAVID, René. Os Grandes Sistemas do Direito Contemporâneo 4ª Edição, pág.56. São Paulo: Livraria MartinsFontes Editora Ltda, 200215 DAVID, René. Os Grandes Sistemas do Direito Contemporâneo 4ª Edição, pág.56. São Paulo: Livraria MartinsFontes Editora Ltda, 2002 9
  10. 10. O segundo aspecto, é que o redator poderia talvez, se preocupar de mais em enfatizar os costumes como “fontes diretas do direito”, fazendo com que se distorcesse a idéia das universidades, e o do próprio direito romano-germânico, (DAVID, 2002, p.56): “Nenhum costume constitui um sistema completo necessário para regular as novas relações. O costume funciona, por isto, como uma “lei particular”, como um corretivo a um sistema, em que se torna necessário descobrir os princípios”16. Entende-se então que, os costumes não poderiam ser o princípio para a fundamentação dessas compilações, mas deveriam ser harmoniosos ao direito romano: É isso que se constata claramente ao considerarem-se as Siete Partidas. Nesta compilação, o rei de Castela, Afonso X, o Sábio, retomou a tradição espanhola do Fuero Juzgo e pretendeu estabelecer uma conciliação entre as regras consuetudinárias de Castela, e as regras de direito romano e canônico defendidas pelas universidades e pela igreja. (DAVID, 2002, p.57)17 Esta obra foi a mais avançada no que diz respeito à conciliação, a harmonização entre direito e costume, sua influência não limitou-se ao pais em que foi redigida, mas pode abranger toda a Espanha e Portugal. A partir desta inovadora compilação, outros países da Europa, que até então estavam “receosos”, ou indiferentes quanto à situação do “direito x costumes”, passaram a aderir novas concepções aos seus direitos e costumes, que levaram a uma reforma; na França e Alemanha, mesmo que em nível municipal já foi um grande avanço para estes países que até então não estavam muito “receptivos” à esta idéia.1.2.1 França e Alemanha Na França, mesmo com a evolução do pensamento, nem o direito, nem os costumes prevalecem, a eqüidade até então é o método mais acatado pelos tribunais; era como se eles acatassem uma das partes da common law, onde o juiz está “livre” para decidir conforme à eqüidade (à jurisprudência mais especificamente), poderia ou não acatar os fundamentos do direito romano e das universidades.16 DAVID, René. Os Grandes Sistemas do Direito Contemporâneo 4ª Edição, pág.56. São Paulo: Livraria MartinsFontes Editora Ltda, 200217 DAVID, René. Os Grandes Sistemas do Direito Contemporâneo 4ª Edição, pág.57. São Paulo: Livraria MartinsFontes Editora Ltda, 2002 10
  11. 11. Diferentemente da França, a Alemanha não pôde fazer suas decisões através da jurisprudência, devido a ela ainda estar sob o domínio de um imperador, que criou determinadas imunidades de jurisdição18. A Alemanha então, procura estabelecer um direito privado (Deutsches Privatrecht), que terá como base os estatutos “comuns”, que eram copiados de uma cidade por outra, René David deixa claro isso quando diz que: Os estatutos de uma cidade eram com freqüência, mais ou menos fielmente, decalcados sobre os de uma outra cidade (Leipzig, Magdeburgo). Sendo assim, estabeleceu-se o uso, sempre que tinha de interpretar os estatutos, de pedir uma consulta ao tribunal (Oberhof), sendo na cidade, cujos estatutos se tinham copiado. (DAVID, 2002, p.59, 60)19 Percebe-se então que os direitos consuetudinários nacionais(ou regionais), ainda permanecem fortes na Alemanha, porém esta concepção será derrubada posteriormente quando os príncipes alemães, cada um eu sem território, começarem a deter o monopólio da justiça. Houve uma tentativa no século XVIII de sistematizar o direito alemão que se opunha ao direito romano, mas este já fora recebido e implantado fortemente, restou então ao Deutsches Privatrecht a limitar-se a certas instituições, não conseguindo “desromanizar” e nacionalizar o direito alemão. O direito romano estava tão fortemente vinculado ao sistema alemão que, não seria errôneo dizer que, o direito romano haveria de se tornar o direito nacional da Alemanha nesta época20. Nos países como a Espanha, Itália e Portugal, (DAVID, 2002, p.61): “O direito romano tornou-se, muito naturalmente, o “direito comum [...]”21, representando então o “costume geral”, existia então o risco de que os juízes se submetessem ao communis opinio doctorum (opinião comum dos doutores), pois como o direito era “fundamentado” pelas universidades, as opiniões dos doutores eram, até então, relevantes, porém tal risco foi derrubado com a intervenção de legisladores (Sabóia em 1729, em Nápoles em 1774, e mais posteriormente em Portugal em 1769), quando18 DAVID, René. Os Grandes Sistemas do Direito Contemporâneo 4ª Edição, pág.59. São Paulo: Livraria MartinsFontes Editora Ltda, 200219 DAVID, René. Os Grandes Sistemas do Direito Contemporâneo 4ª Edição, pág.59, 60. São Paulo: LivrariaMartins Fontes Editora Ltda, 200220 DAVID, René. Os Grandes Sistemas do Direito Contemporâneo 4ª Edição, pág.60. São Paulo: Livraria MartinsFontes Editora Ltda, 200221 DAVID, René. Os Grandes Sistemas do Direito Contemporâneo 4ª Edição, pág.61. São Paulo: Livraria MartinsFontes Editora Ltda, 2002 11
  12. 12. proibiu os juízes de se fundamentarem nas opiniões dos doutores, e que deveriam seguir a “lei da boa razão”22. Ressalta René: Desde então, essas opiniões apenas deverão ser seguidas se forem conformes a uma sã razão (recta ratio), isto é, “às verdades essenciais, intrínsecas, inalteráveis em que o direito divino e os direitos humanos colheram as regras morais e cívicas da cristandade; [...]”23 Não seria cabível à uma civilização que, já evoluíra seus conceitos acerca do direito, dos costumes e mais necessariamente da moral, se restringir numa “involução” de se embasar nas opiniões dos doutores que, oriundos das universidades não são àqueles que deveriam “aplicar” o direito.1.3 INÍCIO DA LEGISLAÇÃO Após um período de adequação, adaptação, recepção e “comunhão” do direito romano e dos costumes, faz se necessária a lei escrita, o direito positivado, não mais enfocado no “oral” mas sim no escrito, onde as leis serão impostas por um legislador competente, e o soberano terá somente a função de administrar e corrigir os erros da justiça. Isso porque a maior parte dos soberanos não se preocupou em garantir à essência do direito romano, sendo levados, em grande parte, pelos costumes locais. O capítulo seguinte tratará melhor deste aspecto. 2. PERÍODO DO DIREITO LEGISLATIVO A partir do século XVIII, o direito público passou a fazer parte da preocupação dos juristas, isto foi conseguido pela Escola do Direito Natural, que fez reconhecer que o direito devia estender-se à esfera das relações entre governantes e governados. A escola anterior, o Direito Romano, formulava a distinção, justamente par deixar de lado o direito público, que ficava reservado somente os governantes. Com isso, a partir deste período passou a ser construída no direito público, uma obra correspondente àquela, tradicional, do direito privado. Outro êxito da Escola Natural foi o aparecimento da codificação, que eliminou arcaísmos das compilações de Justiniano, a fragmentação dos costumes e adequou o direito à sociedade moderna. O nascimento da codificação se deu na Franca graças a condições favoráveis como a Revolução Francesa, o prestígio da idéias de 1789 e o esclarecimento de um governante importante: Napoleão Bonaparte.22 DAVID, René. Os Grandes Sistemas do Direito Contemporâneo 4ª Edição, pág.61. São Paulo: Livraria MartinsFontes Editora Ltda, 200223 DAVID, René. Os Grandes Sistemas do Direito Contemporâneo 4ª Edição, pág.62. São Paulo: Livraria MartinsFontes Editora Ltda, 2002 12
  13. 13. A finalidade da codificação, no séc. XIX era apresentar um direito comum rejuvenescido que atendesse às novas necessidades. Porem, viu-se nos códigos a "nacionalização do direito" favorecendo, posteriormente, um positivismo legislativo que aproximava o direito da ordem do soberano e o afastava da justiça. O direito passou a confundir-se com a ordem do soberano, deixou de se confundir com a justiça. Todos os países da Europa, sobretudo a França e a Alemanha, foram atraídos por esta ótica nova que é a do marxismo. Essa ótica foi adotada por diversos países cujos códigos foram formulados sobre uma base de direito comparado geralmente influenciada pelo direitos das famílias romano-germânicas. O positivismo legislativo do século XIX encontra-se em franca decadência já que a evolução e formação do direito cabe à doutrina e à jurisprudência. O nacionalismo jurídico encontra-se em retrocesso na medida que idéia do direito comum tenta ser renovada pelo direito natural. A crise no direito se dá porque as concepções e as técnicas jurídicas encontram-se ultrapassadas evidenciando a urgência de um novo direito acompanhado por um novo ideal de justiça distributiva. Cada um dos direitos do continente europeu tem a sua originalidade embora a semelhança esteja de alguma forma ligada a raiz do direito de família romano-germânica. Nota-se que o direito público assume cada vez mais importância deixando bem clara a submissão do direito privado. Hoje há uma distinta divisão: os direitos soviéticos e os direitos das Republicas Populares possuem uma família de direito própria cuja doutrina é ligada ao positivismo jurídico e o direito ocidental que prega a ligação intrínseca entre direito e justiça e desfaz a conexão direito e Estado.2.1 A EXPANÇÃO ALÉM DA EUROPA A transmissão do direito romanista aconteceu em países além da Europa através das colonizações feitas pelos países continentais europeus com as expansões marítimas. Como o caso de Portugal que colonizou o Brasil que desde então adota o sistema de direito romano-germanico. Há também aqueles países constituídos que receberam e adotaram o sistema romano-germanico como é o caso do Japão tendo em vista a formulação da codificação adotada nos séculos XIX e XX. 13
  14. 14. As colônias americanas fundadas pelos portugueses, espanhóis, franceses e holandeses receberam de forma pacífica e receptiva as concepções jurídicas romano-germânicas, tal receptividade pode justificar-se pelo fato de se tratarem de países quase que completamente desabitados, ou até mesmo pelo fato de suas respectivas civilizações encontrarem-se na iminência de desaparecer. Pode-se dividir em dois tipos de países fora da Europa que adotaram o sistemaromanista; o pleno e o misto. Os países romanistas plenos é aquele que adotou por inteiro talsistema (como exemplo Brasil, países latinos da América do sul,) e os países romanistasmistos que sofreram sucessivas influências do direito romanista e depois do direito commonlaw (como exemplo a África do Sul, Ceilão, Luisiana, Quebec, Porto Rico). Está-se falando de colônias que possuíam características diferenciadas, deve-se,portanto analisar quais foram as influências que a cultura local exerceu sobre o direito eruditoe sobre a prática jurídica nesses locais, conferindo certa originalidade a esses sistemas. Além dessas colônias, processo semelhante ocorreu na África negra e em Madagascar,onde o processo evolutivo estava estagnado diante da estrutura tribal fragmentária que havia.Podemos citar o Zaire, Ruanda, Burundi e Somália como exemplo de nações que adotaram osistema romano-germânico, entretanto, por exemplo, nas Ilhas Maurício houve uma ligaçãocom o Commonwealth, frente a essas diferenças apenas o tempo poderá esclarecer se seformou um grupo ou mais grupos autônomos ao sistema romano-germânico. Após a análise das colônias americanas e africanas, podem-se localizar alguns focosque recepcionaram a família romano-germânico na Ásia. Dentre eles, a Turquia, que após aguerra de 1914, desvencilhou-se da sua cultura muçulmana e se integrou ao sistema de direitosupra mencionado. A maioria dos países do Oriente próximo foram menos radicais e apósvárias transformações mantiveram fortes ligações com os legados do Império Otomano.Conseqüentemente, o futuro jurídico da península da Arábia é, ainda, uma incógnita. Por último, cabe falar sobre a situação da China e de outros países, como o Vietnã e aCoréia do Norte, países que presenciaram todos os direitos derivados da Europa Continentalserem destruídos pelo avanço do partido comunista. Renê David traz o estudo de que os direitos da família romano-germânica diferemconsideravelmente uns dos outros quanto à substancia. Particularmente o seu direito públicodifere bastante, em relação a certas opções políticas ou ao seu maior ou menor grau de 14
  15. 15. centralização. Acrescenta ainda que a codificação na atualidade deixou o sistema menosvolúvel e as vezes fora do contexto social devido a passagem do tempo e por isso a tendênciaestá em descodificar o direito e aplicar as interpretações aos textos.24 O sistema Romanista é a fonte básica das origens dos institutos jurídicos das naçõeslatinas, em que se inclui o Brasil, sendo assim parte essencial para o entendimento geral donosso sistema jurídico. 3. COSTUME Dentro da concepção sociológica do direito, o costume desempenha um papelpreponderante sobre a qual o direito é edificado, aplicado e desenvolvido pelo legislador,juízes ou pela doutrina. Porem, ao contrario da sociologia jurídica, a escola positiva se esforçou para reduzir opapel do costume em nada, pois para ela, a partir de agora, só seria estabelecido o costumeconforme a vontade do legislador. Muitas vezes a lei necessita de um suplemento para ser compreendida, sendo essa umafunção pratica do costume. Apesar disso, não se deve atribuir valor ao costume, ele apenasdeve ser consagrado na medida em que serve para indicar uma solução justa. 4. DIVIÕES E CONCEITOS4.1 DIREITO PÚBLICO E PRIVADO Em todos os países da família romano-germânica, se encontra a mesma grande divisãobásica de direito publico e direito privado.Esta distinção fundamenta-se no ato de que asrelações entre governantes e governados cedem espaço para problemas específicos queocorrem entre particulares, ou seja, o interesse geral e o particular não podem ser mensuradosda mesma maneira e, principalmente, nem serem analisados do mesmo jeito.É de conhecimento notório que na Roma antiga o desenvolvimento do direito privado foiexatamente significativo, enquanto que do direito público foi pouquíssimo explorado. Porisso, podemos encontrar ligações mais sólidas entre aqueles que pertencem á família romano-germânica naquilo que diz respeito ao direito privado.24 DAVID, René. Os Grandes Sistemas do Direito Contemporâneo 4ª Edição. São Paulo: Livraria Martins FontesEditora Ltda, 2002 15
  16. 16. 4.2 DIFERENTES RAMOS DO DIREITO Uma outra característica que se observa na família romano-germânica são os ramosfundamentais: direito constitucional, administrativo, internacional, publico, criminal,processual, comercial, civil e etc. Essa semelhança deve-se ao fato da ciência do direito, emtoda europa continental, ter sido fundada nos mesmos ensinamentos do direito romano e docanônico. Um componente fundamental do sistema adotado pela família romano-gernânicaéodireito das obrigações. A obrigação nesse sistema diz respeito ao que o devedor deve fazer ounão, em beneficio ao credor. Tal obrigação pode resultar diretamente da lei, de um contrato,de um compromisso unilateral assumido por uma pessoa, seja de um delito, quase-delito ou deum dever de reparar um dano causado a outrem.Naquilo que concerne à fusão entre o direito civil e comercial, mais relevante que esseassunto é a quase completa mutação pela qual o direito comercial passou. Esse estatransformando-se em direito econômico, ficando permeado de considerações de cunhopolitico social. 5. A NOÇÃO DA REGRA DE DIREITO Para começarmos a entender a regra da civil law, se faz necessário que saibamos o queé a unidade do sistema, que é a semelhanças ou diferenças de estrutura entre os direitos dafamília romano-germânica não dever ser encaradas somente ao se considerar as grandesdivisões do direito e seus conceitos. Para compreendermos o que a unidade da família faz,precisamos nos situar ainda em outro aspecto: o do modo como é concebida a própria regra dodireito. Existem constatações que podemos fazer sob este novo aspecto fazem sobressair umelemento mais importante para assegurar a unidade da família de direito romano-germânicaque é considerada em toda a amplitude da área geográfica que nós lhe reconhecemos. Onde aregra de direito se apresenta, é caracterizada e analisada, do mesmo modo nos países dafamília romano-germânica. Nesta família em que a doutrina goza de grande prestigio, a regradeixou de se entendida, fundamentalmente, como uma regra própria para assegurar a soluçãodum caso concreto. Através do esforço de sistematização da doutrina, ela se elevou a um nível superiorchegando a ser concebida como uma regra de conduta, dotada de generalidade, situando-se 16
  17. 17. acima das aplicações que dela podem ter de fazer os tribunais ou os práticos num casoconcreto. O sistema romano-germânico é o sistema jurídico mais disseminado no mundo,baseado no direito romano, interpretado pelos glosadores a partir do século XV esistematizado pelo fenômeno da codificação a partir do século XVIII. Em países de tradiçãoromano-germânico o direito é organizado em códigos, onde os principais são os códigos civisfrancês e alemão e é típico deste sistema o caráter escrito, outra característica citadaanteriormente é a sua generalidade das normas que são aplicadas pelos juízes em casosconcretos, diferente do common law, que infere as normas a partir de decisões judiciaisproferidas a respeito de casos individuais.5.1 ELABORAÇÃO DA REGRA DE DIREITO A atitude prevalente nos países ligados a família romano-germânica que os direitosdesta família estão longe de constituir elaborados por teóricos, em que as realidades da vidasão sacrificadas na procura de uma construção perfeita e logica. Os pretores em Roma formularam suas opiniões com base nas espécies concretas. Foitambém com base nas decisões dos parlamentos que os autores do antigo direito francêsescreveram seus tratados e em consideração a pratica judiciária ou extrajudiciária os autoresmodernos formulam novas construções que os tempos tornam necessárias em matéria dedireito. Contudo a doutrina. Contudo, a doutrina não considera que a sua função se resuma aapresentar e a ordenar. Ela considera-se revestida da função de formular, acima desta massaque progressivamente se forma ao acaso dos acontecimentos e sob pressão da urgência, semprincípios diretores bem definidos, as regras de direito que futuramente inspirando os juízes eos práticos. A regra de direito não é explicitada pelos juízes, pois, eles não têm tempo paraformular. Não podendo e nem devendo ser obra do juiz, a regra de direito só aparece numsegundo momento, a partir da reflexão fundada em parte sobre a observação da prática e emparte sobre considerações de justiça, de moral, de politica, de harmonia do sistema que podemescapar ao juiz. A regra de direito decanta e purifica a pratica, rejeitando os elementosdiscordantes e supérfluos, conferindo sentido a estes elementos mostrando como concorrempara assegurar uma melhor justiça social e uma ordem econômica ou moral mais segura. 17
  18. 18. 5.2 INTERPREAÇÃO DO DIREITO E TÉCNICAS DE DISTINÇÕES A concepção comum que se tem da regra de direito e do nível onde ela se deve situarem relação aos princípios, por um lado, é a solução dos casos concretos, por outro, é um dospontos fundamentais que estabelecem uma estreita comunhão entre os modos de ver e deraciocinar dos juristas. É uma das manifestações mais claras, e das mais importantes napratica, desta adesão. A generalidade reconhecida à regra de direito explica que a tarefa dos juristas sejaessencialmente concebida nestes países como uma tarefa de interpretação de formulaslegislativas, ao inverso dos países de common law, onde a técnica jurídica se caracteriza peloprocesso das distinções. Nos países de common law deseja-se que as regras de direito sejamformuladas dum modo tão preciso quanto possível; nos países da família romano-germânicaconsidera-se, pelo contrario, como desejável, que a regra de direito deixe uma margem deliberdade ao juiz, sendo a sua função unicamente estabelecer quadros para o direito e fornecerdiretivas ao juiz. O autor da regra de direito, jurista ou legislador, não deve ir muito longe eesforçar-se por regular pormenorizadamente, por quanto ele é incapaz de prever, na suavariedade, todos os casos concretos que apresentaram na prática.5.3 PREVISIBILIDADE DO DIREITO A concepção que prevalece nos países do sistema romano-germânico vai implicar queexistam, nestes países, muito menos regras de direito que nos países onde a regra de direito sesitua a um nível de menor generalidade e em que ela entra numa regulamentação maispormenorizada das situações concretas. Pelo menos a primeira vista o conhecimento dodireito francês, ou outro direito do sistema, é mais fácil de adquirir que o de um direito ligadoao sistema do common law. O pratico francês, egípcio, ou japonês terá menos dificuldade queo seu colega inglês, americano ou canadense e dizer ao seu cliente quais regras de direito vãoser aplicadas a sua situação. A concepção de regra de direito admitida em países da família romano-germânica nãotraz como consequência autorizar uma previsão mais fácil da solução que comporta um determinado litígio. Tudo que restringe a especialização da regra de direito aumentaautomaticamente o papel da interpretação do juiz. Outra observação deve ser feita: as regras de direito, tais como são formuladas pelolegislador, e as doutrinas não bastam para dar uma ideia exata de tudo o que constitui oconteúdo do direito nos países da família romano-germânica. A regra de direito formulada 18
  19. 19. pelo legislador não é mais, nestas condições, que cerne, um centro a volta do qual gravitamregras do direito, secundárias. A medida de complementação da regra principal pelas regrassecundárias, vão variar de acordo com os países e com os ramos do direito. O que se poderealmente dizer é que ao surgir uma situação típica e suscetível de representar, procura-se pelorecurso uma técnica que seja coberta pela regra de direito para que os interessados saibamonde se apoiar e como se comportar.5.4 IMPORTÂNCIA DAS REGRAS SECUNDÁRIAS O direito encontra-se nos países da família romano-germânica, não só nas regras dedireito formuladas pelo legislador, mas também na interpretação que os juízes fazem destasformulas. As regras de direito secundárias elaboradas pela jurisprudência conservam uma maiorgeneralidade que a regra de direito a qual chega o juiz, quando não é guiado pelo legislador.As regras de direito tal como os legisladores e juristas destes países pensam a fim de formularnão bastam; por isso eles apelam às regras secundárias. Também as modificações podemfacilmente incidir-se sobre as regras secundárias, pois as mudanças da jurisprudência nãoatingem os fundamentos do sistema. 6. FONTES DO DIREITO A lei, considerada latu sensu, é aparentemente, nos dias de hoje, a fonte primordial,quase exclusiva do direito nos países da família romano-germânica. (Alemanha). A doutrina, bem pode ter sido o ideal de uma certa escola de pensamento, dominanteno século XIX, na França. A jurisprudência, no limiar da codificação napoleônica, jamais se limitou, na França, aaplicar os textos da lei. Sua contribuição para a evolução do direito permaneceu na sombradurante todo o século XIX. O costume caracteriza-se por consistir numa regra social resultante de uma praticareiterada. 7. PRIMADO ATUAL DA LEI No mundo moderno e principalmente nos países da família romano-germânica,considerou-se que a melhor forma de chegar à justiça foi o apoio nas disposições das leis, ou 19
  20. 20. seja, leis codificadas ditames pré-constituídos, onde o papel do legislador é preponderante,este representando o povo (democracia). O estado tem melhor posto para administrar ossetores sociais, e o interesse comum. A lei pelo vigor que ela impõe parece ser a melhortécnica para difundir e cobrar seu cumprimento. Os juristas cabem interpretar e aplicar asolução justa a cada situação.7.1 REGRAS CONSTITUCIONAIS Na pirâmide das normas, a constituição goza da supremacia, Buscaram-se meios degarantir a ordem constitucional em muitos paises. E ficou a cargo do judiciário de vigiar aconstitucionalidade das normas. Em diversos países como Japão, Estados Unidos da Américae boa parte da América latina a constitucionalidade, ficou sob controle do judiciário, podendoesse recusar a aplicação. Já na Europa e os países africanos, pelo contrário que existe em tribunais especiaispara este fim. Porem há países como a Holanda e França que é negado ao judiciário dedeclarar uma lei inconstitucional. Na França o controle foi instituído em 1958, o ConselhoConstitucional, um colegiado de 60 parlamentares apenas.7.2 TRATADOS Em certos países como Holanda e França as constituições proclamam que os tratadosinternacionais têm autoridade superior a da lei. No qual se procurou, na elaboração dasnormas adequarem aos tratados internos. Pode acontecer que a interpretação de um tratado,seja de competência supranacional.7.3 CÓDIGOS A palavra código, inicialmente foi empregada para designar a compilação de conjuntosde leis, como os códigos Teodosiano e Justiniano. No século XIX pareceu bem reservar adenominação do código para expor os princípios “do Jus commune moderno”. Estascodificações estenderam-se nos séculos XIX e XX, a todos os países da família romano-germânica. Houve entre esta família uma adesão da fórmula codificada, e também o modoque foram as regras agrupadas. A França formou o modelo dos cinco códigos Napoleônicosdesde então houve um alinhamento quanto ao regramento em muitos paises. Há nesse ordenamento, uma base para servir como modelo na modernidade de outrospaises, como referencia estrutural de normas para os blocos regionais. 20
  21. 21. 7.4 REGULAMENTOS E DECRETOS Erradamente aplicados nos paises da Civil Law, o legislativo tornou se onipotente.Hoje manifesta uma tendência diferente, dando equilíbrio aos poderes. Alem das leis, tem outros mecanismos, quais são emanados de outros poderes fora doparlamento, como o judiciário nas súmulas e o executivo nos decretos. A constituição de 1958 na França balizou o legislativo a formular princípios básicos eo parlamento aos poderes possíveis de exercer. Ao lado do legislativo, exercido peloparlamento a nova constituição francesa reconheceu, em favor do poder executivo, um poderautônomo. No entanto, na Alemanha não se aplica o mesmo princípio.7.5 POLICIAMENTO DA LEI Não basta apenas elaborar, repassar as normas administrativas, tanto públicas comoprivadas. Necessário é que existam organismos, processos, condições que imponham ocumprimento. Para isso devem existir tribunais facilmente acessíveis, juízes íntegros, eadministrações dispostas a executar as decisões judiciárias. O estudo do sociólogo-jurista tem aqui um grande papel a desempenhar, o estudo nãodeve ser apenas de cultura geral e filosofia; mas na realidade da vida prática, pode mostrar aosjuristas como combater a tendência de especulação e os sistemas teóricos.7.6 ESTILOS DAS LEIS Há duas formas básicas de estilos: Exprimidas de formas mais compreensíveispossível para a sociedade; e para o operador jurista uma linguagem técnica tão precisa quantopossível fazendo dessa ciência um pouco esotérica. Há dispares quanto essa técnica de um lado os franceses e suíços tende para oesoterismo, quanto à Alemanha para a leitura fácil dos códigos.7.7 INTERPRETAÇÃO DAS LEIS Editar e regulamentar as leis, è função de autoridades.O Juiz se preocupa em aplicar alei arbitrariamente, preferindo, respeitar a intenção do legislador. Porem se a justiça exige, eletem meios e processos para libertá-lo do texto que o oprime. 21
  22. 22. 7.8 APRECIAÇÃO DO FATOS Aos juízes foram concedidas grandes possibilidades, no pleno respeito ao texto da lei.Ele é chamado a fazer uma apreciação de cada espécie de fatos e se as circunstânciasjustificam ou não a aplicação da lei, dando liberdade de julgar. Mas para tanto tiveram que com audácia quebrar algumas barreiras impostas pelolegislativo. Na evolução e desenvolvimento social surgem situações que o legislador não previu,pelo que cabe o judiciário a se manifestar.7.9 PRINCÍPIOS COMUNS DE INTERPRETAÇÃO Os textos legislativos são considerados mais como guias para solução justa, do quecomando. A legislação é obedecida quando conduz ao resultado de justiça. Uma vez que a leiesta ligada a circunstâncias de toda ordem, podendo os textos da lei sofrer variações com otempo, na Alemanha, por exemplo, em certos setores opera a jurisprudência. Em quanto em vários países se conflitam poderes judiciários com legislativos, nospaíses da família romano-germânica, gozam de certa independência em relação à lei, nestespaíses Direito e Lei não se confundem. A separação dos poderes tem por efeito colocar oDireito acima da política de acordo com a tradição. 8. A JURISPRUDÊNCIA8.1 CRITÉRIO DE AVALIAÇÃO DO PAPEL DA JURISPRUDÊNCA As decisões judiciárias entre as fontes do direito opõe os direitos da família romano-germânica á common law a qual diferencia os direitos da família romano-germanica dosdireitos socialistas, as diferenças afetam mais o pormenor que os princípios. Na elaboraçãodos direitos e decisõesjudiciárias nos confrontamos com lacunas na constituição, devido aintenção de sublinhar o exclusivismo da lei, recusam a jurisprudência como natureza de fontede direito. Em países como a França e a Alemanha a jurisprudência em determinadassituações assume um papel de primeiro plano na evolução do direito em quanto em outrospaíses a doutrina não se importa com a jurisprudência.8.2 SUBMISSÃO DOS JUÍZES E O ALCANCE JURISPRUDÊNCIAL A jurisprudência nos países da família romano-germânica apenas pode precisar-se emligação com o da lei. Os juízes reconhecem o poder criador de regras de direito porém eles 22
  23. 23. persistem na sua atitude de submissão cotidiana á lei, mesmo que o legislador estejaconvencido de que a lei pode não ter previsto tudo. O alcance do direito jurisprudencial, a jurisprudência abstém-se de criar regras dedireito, pois esta segundo os juízes é tarefa do legislador e autoridades governamentais. Ajurisprudência move-se dentro de quadros estabelecidos para o direito pelo legislador. Oalcance do direito jurisprudencial é, por isto, limitado, sendo a situação nos países da famíliaromano-germânica, nesse aspecto, exatamente o inverso da que é admitida nos países decommon law.8.3 ORGANIZAÇÃO JUDICIÁRIA Mesmo que as regras tenham divergências, a concepção geral da função dajurisprudência assegura a unidade da família de direito romano-germânica. Esta não procedeapenas da tradição, mas está ligada ao modo como os juízes são formados e recrutados. AOrganização judiciária varia conforme os diferentes países da família romano-germânica, emtodo país a organização judiciaria é reconhecida como uma hierarquia. As jurisdições desegunda instância podem igualmente ser variadas, em relação com o tribunal cometido emprimeira instância, e as condições nas quais é possível um recurso são igualmente muitovariáveis. Independentemente da hierarquia dos tribunais judiciais aqui descritos, encontram-seem certos países outras hierarquias independentes de jurisdições. Em numerosos paísesexistem jurisdições administrativas que constituem uma hierarquia autônoma. È o caso daFrança, onde esta hierarquia é encimada na cúpula pelo conselho de Estado, como também darepublica federal da Alemanha, da Áustria, de Luxemburgo, de Mônaco, da Suécia e dediversos países da América Latina( Colômbia, México, Panamá e Uruguai ). Países dejurisdições administrativas, porém submetidas ao controle do Supremo Tribunal, ou umacâmera especializada no contencioso administrativo; é o caso da Dinamarca, Noruega, Japão,Brasil, Chile, Peru e Venezuela.8.4 OS JUÍZES Nos países da família romano-germânica, são geralmente juristas que consagram todo oseu tempo á função de julgar. Em Roma não manteve-se esta tradição, pois juízes e nemmesmo o pretor eram habitualmente juristas. Os juízes são geralmente nomeadosvitaliciamente, e o privilégio de inamovibilidade constitui uma das garantias fundamentais dasua independência. Na América Latina, os juízes dos supremos tribunais apenas são 23
  24. 24. nomeados vitaliciamente na Argentina, Chile e no Brasil, enquanto em outros países eles sãodesignados por um período que varia entre três e dez anos. Nos países da família romano-germânica, a função judiciária da lugar a uma carreira, que se abraça no inicio da vidaprofissional; é raro que os juízes sejam como nos países de common law, escolhidos entreadvogados que alcançaram grande reputação.8.5 ESTILO DAS DECISÕES Elemento a se considerar é o estilo das decisões judiciárias. Estas devem ser sempremotivadas. A prática de motivar julgamentos estabeleceu-se gradualmente na Itália a partir doséculo XVI e na Alemanha no século XVIII; contudo, só em 1970 na França e Alemanha foiimposta aos juízes uma obrigação geral de motivar as decisões. Nos países da família romano-germânica as decisões assemelham-se pelo fato de terem de ser todas motivadas. Decisões minoritárias; existência ou exclusão, de decisões que exprimem os pontos devista dissidentes dos juízes que estão na minoria, consideradas na França com extremahostilidade, não são particularidade própria dos países da common law. Uniformidade da jurisprudência; processos são utilizados para assegurar a certeza dodireito, com certa estabilidade a jurisprudência. Preocupação de vários países coloca emevidência o verdadeira função, que é, nesses países reconhecidos a jurisprudência, mesmo quea doutrina mantenha-se a recusar a qualidade da fonte de direito. A concentração do poderjudiciário foi, na Inglaterra, a condição e a causa do direito jurisprudencial, que constitui acommon law. Precedentes obrigatórios; contrariamente ao que é admitido, excepcionalmente fazer-secom que, determinado país, se torne obrigatório para os juízes seguirem determinadoprecedente, ou linha de precedente. Consoante a lição de Miguel Reale, toda fonte pressupõe uma estrutura de Poder. A Leié a emanação de Poder Legislativo; o costume é a expressão de poder social; a sentença, atodo poder Judiciário; atos-regras, que denomina por Fonte negocial, são manifestações daautonomia da vontade25.25 REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito 27ª Edição, pág.141. São Paulo: Editora Saraiva, 2002. 24
  25. 25. 9. A IMPORTÂNCIA DA DOUTRINAA doutrina por muito tempo, sempre foi uma fonte do direito, fundamental para as famíliasromano-germânicas. Sendo que seus princípios sempre eram postos em destaque nasuniversidades. É somente numa época recente que a lei se sobrepõem de modo triunfante edemocrático sobre a doutrina. Isso ocorreu devido à concepção preponderante de que adoutrina não constituía uma fonte do direito. A evidencia disso vem dá liberdadeinterpretativa que o operador do direito foi ganhando em relação à doutrina, e nos dias de hojeé ainda cada vez maior essa autonomia. O interprete não se prende única e exclusivamente a uma interpretação gramatical oulógica da intenção do legislador ou dos termos da lei. Não obstante, paradoxalmente a essa linha de pensamento, a doutrina continuafazendo parte integrante do direito, constituindo sim uma fonte do direito. Ainda queindiretamente em muito dos casos ela influencia o legislador na criação das leis. Também nãopodemos deixar de salientar que apesar da liberdade interpretativa que o jurista foi ganhandoao longo da história a doutrina continua influenciando o posicionamento de juizes e demaisoperadores do direito no que tange a aplicabilidade das leis. Podemos perceber isso na França, pois nesse país existe um dogmatismo espantosoquando uma pessoa escreve um manual de direito se apega mais a doutrina do que ajurisprudência. Fato que nos faz perceber que a doutrina continua sendo de suma importânciapara o mundo jurídico.9.1 OS PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO O jurista não só colabora na obra de elaboração das leis durante o processo criativodas mesmas, mas também na sua aplicação prática. É o que percebemos nos direitos dasfamílias romano-germânicas. O uso dos princípios gerais do direito foge em grande parte da alçada explicativa dosteóricos do positivismo legislativo, pois esses princípios subordinam imperativamente a lei auma absoluta máxima: Dar a cada um o que é seu por direito.(Ulpiano). Dessa forma a ideiade justiça sobrepõem-se ao direito positivo. 25
  26. 26. Não obstante, para que se possam evitar absurdos interpretativos, e quase sempretendenciosos o juiz não pode ir usando esses princípios gerais do direito indiscriminadamente.Se assim de procedesse a decisão poderia ser ou estaria sendo condicionada aos interesses evontades pessoais dos tribunais, isto é, dos magistrados. É característica da flexibilidade dasconcepções jurídicas da família romana - germânica que a equidade haja sido, em todos ostempos, integrada ao direito26. No entanto, para que sejam aplicados os princípios gerais do direito é necessário que alei delegue esse espaço interpretativo, podendo ser de forma expressa ou tácita. Nesta a lacunada lei faz com que o juiz precise adaptar o caso concreto ao senso de justiça. Com já aviamos falado o judiciário utiliza-se desse espaço concedido pelo legisladorcom muita prudência e cautela. Visto que, sua decisão em tese não pode contrariar o preceitoimplícito por detrás da norma. (DAVID, 2002, p. 170): “[...] Encontramos ilustrações dessecomportamento no direito francês, em especial no direito privado, com a teoria do abuso dosdireitos; e em direito público, com o recurso aos princípios gerais do direito administrativo[...]”27. Na França os juristas pensavam em contribuir para a evolução do direito em oposiçãoàs teses do positivismo legislativo. Entretanto, foram os primeiros a se afastarem dessacorrente. Podemos perceber isso quando Napoleão diz que seu código civil estava perdido, poiso estavam interpretando-o.9.2 A TEORIA DAS FONTES DO DIREITO A teoria das fontes do direito surge definitivamente nos países da família romano-germânica, sendo sua finalidade realizar a concepção tradicional que nestes países é asupremacia estabelecida pelo o império do direito. Tarefa qual deve ser realizada em comumcom todos os juristas, fundada numa conciliação entre interesses particulares e coletivos.26 DAVID, René. Os Grandes Sistemas do Direito Contemporâneo 4ª Edição, pág. 35. São Paulo: Livraria MartinsFontes Editora Ltda, 2002.27 DAVID, René. Os Grandes Sistemas do Direito Contemporâneo 4ª Edição, pág.170. São Paulo: Livraria MartinsFontes Editora Ltda, 2002. 26
  27. 27. 10. CONCLUSÃO No Brasil sistema de direito adotado é o Civil Law, as leis escritas. Neste sistema apriori leis são aplicadas, ou pelo menos deveriam ser, com igualdade pelo judiciário seguindoos preceitos da norma escrita. Desta forma, aplicando penas semelhantes para casossemelhantes. Como em qualquer outro país da família romano-germânica as leis existentesmuitas vezes não são aplicadas com o mesmo rigor e interpretação a todos os casos.Atualmente existe uma tendência á decisões que não levem em consideração somente a leiescrita, mas também os costumes e a jurisprudência. As leis e as normas sofrem um processo de evolução constante. São influenciadas porvários fatores da sociedade que estão inseridas ou até mesmo por outras. Desta formaconstituem-se em um elemento vivo e em constante mutação. O que podemos concluir é que seja qual for o sistema adotado, a sua origem ouinfluência, a justiça em poucos casos foge de favorecer o mais forte, quem está no poder.Porém a análise do processo histórico demonstra que mesmo não sendo perfeitas, as normas eas leis são fundamentais e necessárias para a evolução de uma sociedade e seus integrantes. 27
  28. 28. BIBLIOGRAFIADavid, René, 1906. Os grandes sistemas do direito contemporâneo / René David; traduçãoHermínio A. Carvalho. – 4ª ed. – São Paulo : Martins Fontes, 2002. – (Coleção justiça edireito) Título original: Les grands systèmes du droit contemporanins.REALE, Miguel, 2002. Lições Preliminares de Direito, 27ª Edição – São Paulo: EditoraSaraiva.NADER, Paulo. Introdução ao Estudo de Direito, 24ª Edição. Rio de Janeiro: Forense, 2004. 28

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